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Economic Analysis of Law Review

Um Modelo Econmico para a Responsabilidade Civil na Defesa do Consumidor
An Economic Model for Torts in Consumer Protection

Fernando B. Meneguin1 Ncleo de Estudos e Pesquisas do Senado Federal

Maurcio S. Bugarin2 CIEF e Departamento de Economia/UnB

RESUMO Este artigo analisa os efeitos da legislao vigente e das decises judiciais relativas responsabilidade civil nas relaes de consumo. Sabe-se que, se as penas imputadas aos produtores no forem efetivas, poder haver um descaso dos fornecedores em relao aos cuidados devidos para evitar vcios nos bens e servios colocados disposio da sociedade. Aps analisar a literatura e a legislao brasileira de defesa do consumidor, o presente texto apresenta um modelo econmico que demostra claramente que, na falta de punio, o produtor tende a no adotar as precaues devidas no processo produtivo. Se, por um lado, maior punio induz maior precauo por parte do produtor, por outro lado o modelo mostra que tambm reduz o nvel geral de produo. Esta relao entre punio, precauo e crescimento importante para oferecer sugestes de alterao nas polticas pblicas de proteo ao consumidor. Palavras-chave: Defesa do Consumidor; Bem-Estar Social; Anlise Econmica do Direito. JEL: D02; K13; K40.

ABSTRACT This article analyzes the effects of legislation and judicial decisions on tort liability in consumption relations. In consumer protection, if there is a failure to enforce penalties on producers, manufacturers may neglect proper care in preventing defects in products and services provided to society. After reviewing the Brazilian consumer protection legislation and literature, this paper presents an economic model, which shows that higher effective punishments induce producers to choose higher levels of precaution in the production process; however, higher punishments also reduce overall production. The trade-off between punishment, precaution and growth is an important element that should be taken into consideration in designing consumers protection public policy.

Keywords: Consumer Protection; Social Welfare; Law and Economics. R: 3/7/12 A: 10/12/12 P: 27/1/13

E-mail: meneguin@senado.gov.br. Senado Federal/Consultoria Legislativa Anexo II Bl. B CEP 70165-900 Braslia/DF Brasil. 2 E-mail: bugarin@unb.br, Universidade de Braslia, Campus Darcy Ribeiro, ICC Norte, Asa Norte, CEP 70910-900 Braslia/DF Brasil.

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1. Introduo3

Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro (CDC) foi publicado em 11 de setembro de 1990, por meio da Lei n 8.078. Trata-se de um momento importante, em funo do maior poder de mercado e de informao do fornecedor em relao ao consumidor, uma vez que o primeiro controla a produo, monopoliza a informao relativa verdadeira qualidade do produto, e redige unilateralmente a maioria dos contratos. O reconhecimento da situao de hipossuficincia do consumidor indica serem necessrias intervenes do Estado (sejam legislativas, judicirias ou administrativas) para buscar equilbrio nas relaes de consumo (Nunes Jnior e Matos, 2011, p. 59). Segundo Gomes (2001, p. 57):
[A] proteo ao consumidor depende de uma atuao ativa do Estado, sendo de todo invivel o Estado abstencionista para a estrutura econmica atual. A histria provou que a defesa do consumidor no pode ser atingida com o livre atuar dos agentes do mercado, ou seja, o mercado por si s insuficiente para alcanar o respeito ao consumidor e a garantia aos seus direitos, pois existe um desequilbrio ftico e jurdico de foras entre consumidores e fornecedores.

Relativamente responsabilidade civil, o CDC traz regras especficas para buscar efetividade na proteo do consumidor. Uma das medidas a adoo da responsabilidade civil objetiva, fundada no risco, que dispensa a prova da culpa do causador do dano, bastando a demonstrao do nexo causal entre o prejuzo sofrido pela vtima e a ao do agente para que surja o dever de indenizar (Nunes Jnior e Matos, 2011, p. 94). Em outras palavras, o fornecedor responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados por defeitos ou insuficincia e inadequaes de informaes em relao aos produtos que colocou no mercado (Almeida, 2010, p. 85). No entanto, sabe-se que praticamente toda atividade econmica traz embutido o risco em sua existncia. A reduo do risco a baixos nveis pode ser muito dispendiosa ao negcio. O empresrio tende a procurar o equilbrio entre o risco que est disposto a correr e o custo de evitar esse risco, de forma a maximizar seu lucro (Nunes, 2008, p. 168). Ciente de que h probabilidade de falhas nesse sistema de estmulos e desestmulos a condutas, e considerando a produo em srie, o CDC traz medidas para garantir ao consumidor o ressarcimento pelos prejuzos sofridos. O pressuposto ftico do dever de reparar, que corresponde fonte da responsabilidade civil, consiste no dever de garantir ao consumidor proteo contra fato danoso ou vcio do produto ou do servio (Amaral, 2011, p. 142). Existem, portanto, instrumentos no CDC para garantir o ressarcimento ao consumidor por prejuzos que ele tenha em decorrncia do consumo de produtos ou servios com problemas. No entanto, sero esses instrumentos suficientes? Esses instrumentos favorecem o funcionamento eficiente do mercado consumidor? O sistema de responsabilidade civil tem uma funo importante na reduo da frequncia com que produtos e servios viciados - que causam danos ao patrimnio, propriedade, sade e at vida dos consumidores - so oferecidos no mercado. Ao alocar o custo dos produtos ou servios com problemas, o sistema de responsabilidade civil incentiva a precauo, de forma
Os autores agradecem a Marcos Mendes, Humberto Lucena Pereira da Fonseca e a um parecerista annimo por comentrios e sugestes a verses anteriores deste trabalho. Os erros remanescentes so de inteira responsabilidade dos Autores.
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semelhante que os mercados alocam custos e incentivam a produo. No entanto, os sistemas de responsabilidade civil no esto perfeitamente acabados (Cooter & Ulen, 2010, p. 400):
[O]bservadores apontam para diversos sinais de ineficincia no direito da responsabilidade civil, tais como as diferenas significativas no valor da indenizao para o mesmo dano em pases diferentes com os mesmos nveis de renda, decises imprevisveis sobre a magnitude da indenizao de um caso para o outro [...].

Indenizaes que no refletem corretamente o dano geram ineficincias na sociedade, afinal, na situao em que existe a responsabilidade civil objetiva do produtor, este sabe que ser responsabilizado no caso de um produto com problema e que ter que pagar uma indenizao no valor do prejuzo da vtima. Isso faz com que ele escolha um nvel socialmente eficiente de precauo (nvel de precauo que minimiza os custos sociais esperados do acidente), desde, obviamente, que o valor das indenizaes seja estabelecido no nvel adequado. Indenizaes baixas devero levar a um nvel de precauo abaixo do socialmente timo. J indenizaes excessivamente elevadas devem provocar um nvel igualmente excessivo de precauo (Meneguin, 2011). A hiptese inicial desse trabalho que, conforme ilustrado pela literatura do tema, associado a evidncias cotidianas de desrespeito aos consumidores expostas na mdia, h indicaes de que as relaes entre produtores e clientes, pelo menos no Brasil, ainda no alcanaram o ponto timo. Ou seja, os incentivos previstos na legislao para a garantia da responsabilidade civil nas relaes de consumo no esto funcionando adequadamente. Dessa forma, o objetivo do presente estudo analisar o Cdigo de Defesa do Consumidor para apurar se a legislao est promovendo garantias efetivas ao consumidor, equilibrando a situao entre as pontas da cadeia produtiva. A metodologia para o desenvolvimento da presente pesquisa consiste, inicialmente, em analisar, na literatura jurdica, como se processa a responsabilidade civil no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor. Aps o levantamento da doutrina jurdica produzida pelos principais estudiosos do assunto, torna-se fundamental tambm analisar o tema sob o ponto de vista econmico. To importante quanto o estudo terico o levantamento emprico. Para tanto, tendo como referncia o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios TJDFT, analisam-se algumas decises com foco no valor das indenizaes determinadas pelo Poder Judicirio e, com base em pesquisa elaborada por Pschel et al. (2011), retrata-se o valor mdio das indenizaes no Brasil, avaliando se elas so compatveis com um nvel eficiente de precauo que se espera dos produtores e fornecedores. Este trabalho encontra-se dividido da seguinte forma: na primeira seo, pretende-se detalhar os tpicos atinentes responsabilidade civil no CDC. A segunda seo apresenta a anlise econmica da matria. A seo trs traz uma avaliao emprica dos valores concedidos a ttulo de danos pelo Poder Judicirio, alm de algumas consideraes sobre dano moral e indenizao punitiva. A modelagem econmica do tema, cerne deste estudo, consta da quarta seo. Por fim, a seo cinco traz as concluses e consideraes finais do trabalho, destacando possveis melhorias para aprimorar a legislao vigente.

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2. Responsabilidade Civil no mbito do CDC

No mbito da tutela civil, para cumprir a promessa de se fazer respeitar o consumidor, o CDC abriu trs captulos com os instrumentos pertinentes para essa busca. So eles: Captulo IV Da qualidade de produtos e servios; Captulo V Das prticas comerciais; e Captulo VI Da proteo contratual. Nesses trs captulos, so tratados diversos temas, como responsabilidade civil, vcios e defeitos no fornecimento, garantias, prticas abusivas, publicidade e clusulas contratuais. No que tange responsabilidade, cabe transcrever o art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Vrios pontos podem ser retirados desse artigo. O primeiro, como j comentado na introduo, a adoo da responsabilidade civil objetiva nas relaes de consumo. Nesse sentido (Rocha, 2011, p. 398):
A responsabilidade objetiva dispensa a prova do comportamento culposo ou doloso do agente como pressuposto da obrigao de indenizar. Basta o ato contrrio ao direito ou causador de um dano qualificado de injusto, sem que haja necessidade de se provar que o ato ilcito decorreu de um comportamento censurvel do agente.

Trata-se de conceito distinto daquele prevalente no Cdigo Civil. Conforme explica Denari (2011, p. 194) o esquema clssico da responsabilidade civil por danos est sujeito ao temperamento do art. 186 do Cdigo Civil, fundado na configurao da culpa em sentido subjetivo. O dano causado s indenizvel quando o agente age com negligncia ou imprudncia. Certamente essa regra no funcionaria a contento nas relaes de consumo. Suponha, por exemplo, que um automvel novo tenha sido vendido com defeito de fabricao nas rodas. Por conta desse vcio, o recm-proprietrio capotou o veculo e sofreu graves leses pessoais, alm do prejuzo material. Se nas relaes de consumo vigesse a regra bsica da responsabilidade civil subjetiva prevista no Cdigo Civil, a vtima teria que provar, alm do dano e do nexo causal entre o acidente e o vcio no produto, tambm a culpa da montadora por no ter adotado controle de qualidade suficiente que evitasse o defeito nas rodas. Com a responsabilidade objetiva, no h necessidade de se provar dolo ou culpa. O simples fato de se ter colocado um
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veculo com defeito venda j enseja uma indenizao ou um procedimento cautelar para evitar os referidos danos. (Filomeno, 2011, p. 158). O nascimento da responsabilidade por um produto ou servio decorre da exteriorizao de um defeito, de um vcio, que prejudica a utilizao ou a fruio pelo consumidor. Em face da complexidade e da multiplicidade das relaes de consumo, o CDC procurou, na medida do possvel, agrupar os vcios dos produtos e dos servios segundo sua natureza. Assim, os problemas esto divididos entre vcios de qualidade e vcios de quantidade, tanto para produtos, como para servios. (Almeida, 2010, p. 96). Nunes (2008, p. 180) ensina que as caractersticas de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou servios imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e tambm que lhes diminuam o valor podem ser consideradas vcios. Alm disso, a disparidade havida em relao s indicaes constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitria tambm constitui vcio. Os vcios podem ser aparentes, de fcil constatao, ou ocultos, que s aparecem aps certo tempo de utilizao ou esto inacessveis ao consumidor (Nunes, 2008, p. 181). Almeida (2010, p. 96) explica os vcios conforme sua natureza. Vcios de qualidade dos produtos so aqueles que tornam os produtos imprprios ou inadequados ao consumo. A inadequao pode ocorrer por impropriedade do produto, por diminuio de seu valor ou por disparidade informativa. Vcios de quantidade dos produtos so aqueles em que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, o contedo lquido inferior s indicaes constantes do recipiente. Vcios de qualidade dos servios so aqueles que tornam a prestao inadequada para os fins que razoavelmente deles se espera. Por fim, vcios de quantidade dos servios decorrem de disparidade quantitativa com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria. Importante salientar que o Cdigo de Defesa do Consumidor distingue dois modelos de responsabilidade: por vcios de qualidade ou quantidade e por danos causados aos consumidores em virtude de acidentes de consumo. Esse dano caracteriza-se por um prejuzo material ou moral, sofrido pelo consumidor em decorrncia de um vcio (de qualidade ou de informao) do produto ou servio (Denari, 2011, p. 193). A responsabilidade por danos decorre da propagao do vcio (de qualidade ou de informao), alcanando o consumidor e at mesmo terceiros, vtimas do evento. Conforme Denari (2011, p. 193/194), trs pressupostos so necessrios para gerar a responsabilidade por danos: defeito do produto; eventus damni (desfalque do patrimnio do consumidor); e relao de causalidade entre o defeito e o evento danoso. Para exemplificar, caberia a responsabilizao por dano no caso de um eletrodomstico cujo defeito de fabricao tivesse provocado um incndio ou no caso de uma vacina para gado que no tivesse sido bem acondicionada e afetasse negativamente o rebanho. Antes de adentrar a anlise econmica da responsabilidade civil, faz-se necessria uma caracterizao do que seja dano. Existem danos materiais, que provocam diminuio do patrimnio do consumidor, como tambm existem os de ordem no material, os conhecidos danos morais. Assim, conforme esclarece Andrade (2011, p. 5), dano patrimonial o reflexo de ato danoso projetado no patrimnio economicamente aprecivel. J dano moral pode ser conceituado da seguinte forma: trata-se de ofensa ou violao que no vem ferir os bens
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patrimoniais, propriamente ditos, de uma pessoa, mas os seus bens de ordem moral, tais sejam os que se referem sua liberdade, sua honra, sua pessoa ou sua famlia. (Silva, 2008, p. 231). Pelo ordenamento jurdico vigente, deve haver reparao tantos pelos danos materiais quanto pelos danos morais.

3. Anlise Econmica da Responsabilidade Civil

O modelo econmico fundamental sobre responsabilizao por danos o ensinado pelos professores Cooter e Ulen: a probabilidade (p) de um acidente diminui com o aumento da precauo (x), logo a funo p(x) decrescente. O valor do prejuzo causado por uma mercadoria viciada representado por A. Assim, o prejuzo esperado dado por p(x).A (que tambm decrescente). Se w for o custo unitrio da precauo, consequentemente, w.x equivale quantia total gasta com precauo. O custo esperado social de um prejuzo causado em decorrncia de um produto defeituoso a soma dos gastos relativos precauo com o valor da indenizao que deve ser igual ao prejuzo esperado: wx + p(x)A. (Cooter e Ulen, 2010, p. 332). Grfico I

Fonte: Cooter e Ulen, 2010, p. 333.

A eficincia exige que se minimizem os custos sociais esperados do acidente. No grfico I, esse ponto dado pelo valor mais baixo da curva CSE. O ponto x* o nvel socialmente eficiente de precauo (nvel de precauo que minimiza os custos sociais esperados do acidente). Note, no entanto, que por precauo entende-se qualquer comportamento que reduza as chances de um acidente acontecer. O Grfico I no tipifica de quem a precauo, que pode ser tanto do autor quanto da potencial vtima. Na situao em que existe a responsabilidade civil objetiva do produtor, este sabe que ser responsabilizado no caso de um produto com problema e que ter que pagar uma indenizao no valor do prejuzo da vtima. Isso faz com que ele escolha um nvel socialmente eficiente de precauo (nvel de precauo que minimiza os custos sociais esperados do acidente), desde que, obviamente, o valor das indenizaes seja estabelecido no nvel adequado.
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Vamos supor que exista a regra da responsabilizao objetiva com indenizao perfeita, isto , a indenizao I igual ao valor do prejuzo A. Nesse caso, o total do custo com que o produtor gerador do dano ter que arcar : + Assim, o produtor ter incentivos a minimizar os custos que sero impostos a ele e optar por escolher um valor de precauo que possibilite isso. Segundo Cooter e Ulen (2010, p. 343), a responsabilidade objetiva induz o autor de dano potencial a colocar em seu nvel eficiente cada varivel que afete a probabilidade de um acidente. No entanto, se o valor das indenizaes no for calibrado corretamente, a consequncia um nvel de precauo abaixo do socialmente timo, no caso de indenizaes insuficientes, ou um nvel excessivo de precauo, quando as indenizaes forem demasiadamente altas. Cabe esclarecer que, no modelo de responsabilidade objetiva em que funciona a indenizao perfeita de todos os danos gerados, a precauo incentivada no bilateral, isto , o consumidor no tem incentivo para evitar o dano, diferentemente do que ocorre na responsabilizao subjetiva. A pergunta que surge : no ser melhor ento, nas relaes de consumo, adotar a responsabilidade subjetiva e incentivar uma precauo de ambas as partes? Cooter e Ulen (2010, p. 357) fornecem a justificativa bsica para que se adote a responsabilidade objetiva nas relaes entre produtor e consumidor. Os autores explicam que, na hiptese de um mercado com produtos diferentes e probabilidades diferentes de gerar danos, os consumidores perfeitamente informados, se no houver responsabilizao por parte do produtor, escolhero o produto mais eficiente. No entanto, se os compradores no possurem todas as informaes necessrias quanto qualidade do produto e os riscos de acidente envolvidos, correm o risco de balizar sua deciso apenas pelo preo da mercadoria, que no reflete seu custo social, e comprar bens com alta probabilidade de gerar acidentes. Mas, se houver responsabilizao objetiva, mesmo no caso de haver informao assimtrica, o que o comum no mercado consumidor, o preo dos produtos incorporar o custo social deles e, assim, o consumidor far uma escolha eficiente. Visto isso, pode-se concluir que a proteo ao consumidor no reflete uma atitude de paternalismo por parte da sociedade, mas reflete o fato de haver uma justificativa econmica que demonstra a hipossuficincia do consumidor, baseada na assimetria de informao, e que permite defender a responsabilidade objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor. Por fim, quando se discute responsabilidade civil no mbito da anlise econmica do direito, h ainda que se comentar o artigo seminal de Calabresi (1961). O autor parte do princpio de que o sistema de responsabilidade civil baseado em culpa apresenta custos muito altos. Segundo o autor, a teoria da responsabilidade civil subjetiva faz surgir uma litigncia individualizada entre o ofensor e o ofendido. Tal sistema no satisfaz as necessidades atuais da sociedade principalmente porque acidentes (como de trabalho ou por produtos e servios defeituosos fornecidos ao consumidor) no so fatos eventuais, constituindo um problema geral que atinge a todos. Assim, o autor defende a responsabilidade objetiva de empresas.

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4. Avaliao das Indenizaes Concedidas pelo Poder Judicirio

Neste tpico, a fim de embasar o tema com o que realmente acontece na prtica do Poder Judicirio, sero discutidos dois litgios na esfera do Tribunal de Justia do DF e apresentados alguns dados relativos ao Brasil. No primeiro caso, tem-se uma discusso sobre falha na prestao de servio de telefonia em que foi cobrado valor indevido do cliente. A Desembargadora, no Acrdo n 537850, de 14/09/2011, estipulou que a companhia telefnica deveria pagar R$ 4.737,30 consumidora, quantia igual ao dobro do cobrado indevidamente. Essa indenizao de duas vezes est prevista no pargrafo nico do art. 42 do CDC (o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso). No entanto, h ainda a discusso sobre danos morais. Nesse caso, a Desembargadora comentou que:
Dificuldades impostas pessoa idosa para resolver administrativamente problemas referentes ao contrato de telefonia firmado entre as partes, inclusive com a cobrana indevida de elevadas quantias, constituem transtornos que no se circunscrevem a rbita dos meros aborrecimentos, caracterizam a falha na prestao de servios pela empresa de telefonia e justifica a condenao ao pagamento de indenizao por danos de ordem moral. Para a fixao do quantum debeatur a ttulo de indenizao por danos morais, cabe ao magistrado pautar sua avaliao levando em conta a capacidade patrimonial das partes, a extenso do dano experimentado, bem como o grau de culpa do ru para a ocorrncia do evento, no merecendo reforma se observados os princpios da proporcionalidade e razoabilidade.

Dito isso, o valor estipulado a ttulo de dano moral foi de R$2.500,00. A pergunta que se faz se o valor compensa todo o transtorno do consumidor nas suas tentativas de demonstrar Companhia Telefnica que foi cobrado indevidamente. No caso dos danos materiais, devolver o valor do prejuzo em dobro pode consistir em incentivo para melhorar a precauo no caso de valores altos, mas, para valores pequenos, talvez no seja o suficiente. Vejamos outra ao decidida pelo TJDFT. Trata-se de consumidor que adquiriu um veculo novo em maio de 2009, mas, um ms depois, notou alguns defeitos no veculo, tais como, alterao do para-lama, sinais de remoo e retoque de tinta e manchas de tonalidade mais escura que a cor do veculo. O cliente tentou resolver a questo na esfera administrativa, pedindo a devoluo do valor referente ao carro, que ele havia pagado vista (no montante de R$ 40.500), contudo a concessionria negou-se a faz-lo. O consumidor teve ento de procurar o Poder Judicirio. Em 21/09/2011, isto , mais de dois anos depois, o litgio foi julgado na segunda instncia do TJDFT. Por meio do Acrdo n 537715, o Desembargador decidiu que a concessionria deveria devolver o valor do carro e resolveu, alm disso, estipular um dano moral de R$3.000,00 a ser pago ao consumidor. Em suma, a deciso do Tribunal impe uma restituio perfeita, isto , o valor exato do prejuzo material, mais um valor de dano moral. No entanto, este ltimo, se quantificadas a tenso e o desgaste pelos quais passou esse consumidor, com certeza, ficou muito aqum do prejuzo extrapatrimonial. A inferncia que se pode fazer desse caso que a concessionria tem incentivos para desrespeitar o consumidor, at porque, diferentemente do autor dessa ao, a maior parte dos consumidores em situao semelhante provavelmente ficaria resignada com um
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conserto e no levaria o caso Justia, pois os custos de um processo judicial tambm no so desprezveis. Quando se efetiva uma violao a consumidor, no se pode aceitar que ocorra somente uma indenizao no valor dos danos materiais, isto , no valor da diminuio do patrimnio do consumidor, h tambm que se indenizar pelo desconforto, pela preocupao, pela frustrao de no ter suas expectativas atendidas. claro que alguns danos extrapatrimoniais no podem ser substitudos por dinheiro, mas a compensao pecuniria serve para abrandar tais sentimentos negativos, bem como pode servir com instrumento para incentivar os produtores de bens e servios a aumentarem o esforo no sentido de diminuir a frequncia com que os consumidores sejam ofendidos nos seus direitos. O dano moral poderia fazer essa funo. No entanto, conforme se explica a seguir, no o que vem acontecendo. Pschel et al. (2011) elaboraram pesquisa aprofundada sobre as indenizaes pagas a ttulo de dano moral no Brasil. Os autores concluem que os tribunais so bem moderados na concesso de danos morais, citando frequentemente o critrio de proibio do enriquecimento sem causa para justificar as pequenas indenizaes. Ainda segundo os autores, a crtica que se pode fazer aos tribunais, diante dos resultados deste levantamento, que os valores concedidos podem ser excessivamente baixos, especialmente para cumprir o objetivo punitivo da responsabilidade. Apesar de a jurisprudncia aceitar que a responsabilidade civil por danos morais tem como funo dissuadir o autor de atos ilcitos, os valores baixos de condenao contradizem essa expectativa. A figura a seguir d uma noo bem razovel de como os valores concedidos a ttulo de reparao por danos morais no Brasil no so altos. Para chegar a essa informao, Pschel et al. (2011) analisaram 1.044 acrdos oriundos de cinco tribunais federais, cinco tribunais estaduais e cinco tribunais regionais do trabalho. Figura I

Fonte: Pschel et al. (2011), p. 16

Os autores concluem que a temida indstria de reparaes milionrias no uma realidade no Brasil, mesmo diante da situao atual de ausncia de critrios legais para o clculo do valor da reparao por danos morais (Pschel et al., 2011). Neste ponto, cabe ainda discutir a questo da indenizao no Cdigo Civil brasileiro. Em seu art. 944, caput, est estabelecido que: a indenizao mede-se pela extenso do dano. Fica claro que tambm esto includos na extenso do dano, aqueles de origem moral. Isto , o dano moral
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devido para impor uma reparao que alcance a satisfao do lesado. Mesmo que se admita que o instituto do dano moral seja utilizado como forma de punio, o correto sua caracterizao como indenizatrio. Por isso que, conforme explica Pshel (2007, p. 22):
[A]o aplicar critrios punitivos para calcular o valor da indenizao por dano moral, doutrina e jurisprudncia encontram-se diante de uma tarefa complicada, pois difcil imaginar como evitar o enriquecimento sem causa quando se atribui vtima um valor que no guarda relao com o dano sofrido e sim com a conduta do autor do ilcito.

Uma forma de superar esse problema inserir uma punio que no ser paga vtima, mas ao Estado. Tal ideia se encaixa bem no conceito de multa civil, que permite ao juiz transcender o conceito de indenizao meramente compensatria e utilizar a pena pecuniria como forma de realizar o princpio constitucional de proteo ao consumidor, uma vez que exige do fornecedor o desembolso de valor superior aos danos materiais e morais gerados, incentivando o investimento em precauo. O texto do CDC aprovado originalmente no Congresso Nacional previa a condenao do fornecedor ao pagamento de multa civil nos casos de alta periculosidade do produto ou servio, de prticas comerciais indevidas e de falha na informao nos casos de concesso de crdito ou financiamento. No entanto, os dispositivos foram vetados pelo Presidente da Repblica, sob os argumentos de que j havia no Cdigo mecanismos de reparao pelo dano causado ao consumidor. Mesmo assim, a multa civil j se encontra incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro, pois est prevista como pena para os casos de improbidade administrativa (Lei n 8.429, de 1992) e para os que infringirem a prioridade no atendimento ao idoso (Estatuto do Idoso - Lei n 10.741, de 2003). Realizadas essas consideraes, na seo seguinte, pretende-se desenvolver um modelo econmico que explique essa realidade.

5. Modelagem Econmica
Considera-se que o produtor tomador de preo, de forma que o preo p insensvel ao nvel de precauo adotado no processo de produo. Esta hiptese, de carter simplificador, reflete a discutida assimetria de informao que existe entre o produtor, que fabrica o produto e, portanto, escolhe o nvel de precauo no processo produtivo, e o consumidor, que observa apenas o produto final e seu preo, sem ter a informao sobre os cuidados tomados na sua produo. O custo de produo c funo da quantidade produzida q e do nvel de precauo x, sendo dada pela expresso (1) a seguir. c(q,x) = c(q) + w.x (1)

Conforme Cooter e Ulen (2010), w o custo unitrio da precauo e, consequentemente, w.x equivale quantia total gasta com precauo. A funo c(q) suposta estritamente crescente e estritamente convexa. Assim, o lucro do produtor dado por: p.q c(q,x) = p.q c(q) w.x
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A probabilidade de acontecer um prejuzo em virtude de um defeito no bem produzido (, ) , isto , a probabilidade responde ao nvel de precauo adotado e quantidade produzida. No entanto, para simplificar a anlise, considera-se que depende apenas do nvel de precauo, sendo decrescente em x e convexa (conforme o Grfico II). Adicionalmente, normalizamos em o a maior probabilidade de acidente, que ocorre quando o nvel de precauo nulo, supomos que, no limite, quando o nvel de precauo cresce infinitamente, o risco de prejuzo tende a zero. , = , lim = 0 0 = Grfico II

Do lado do consumidor, considera-se que este tem demanda unitria, de forma que o nmero de consumidores equivale quantidade produzida. O consumidor paga o preo p e desfruta de uma utilidade U quando o bem no possui defeito. Contudo, se o bem produzido possuir alguma avaria, o consumidor ter uma utilidade negativa A. Assim, a utilidade esperada do consumidor : = 1 = ( + )

(3)

Note que o termo ( + )representa o custo de oportunidade esperado do produto defeituoso. Feitas essas consideraes bsicas sobre o modelo, a ideia a partir desse momento comparar o timo social para duas situaes, a primeira em que o produtor no recebe qualquer tipo de pena por fabricar produtos defeituosos e a segunda situao na qual, de alguma forma (seja via administrativa ou judicial), o produtor ser apenado por no ter sido cauteloso na produo de bens, vendendo assim produtos viciados. Situao 1 Sem punio para o produtor Nesse caso, o fabricante escolher x e q de forma a maximizar seu lucro. Problema do produtor: max, . )( .
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Soluo: = =0 Efeito sobre o consumidor: = ( 0) = 0( + =) ( + ) Observe que essa soluo s ser realmente um equilbrio se: + 0 ( + ) (4)

(5)

Se a condio acima no for vlida, o consumidor simplesmente no comprar o produto, ou seja, o consumidor precisa de uma utilidade positiva para o mercado existir. Note ainda que essa soluo evidencia uma situao em que o produtor gera uma externalidade negativa sobre o consumidor, pois, ao produzir seu bem, ele impe ao consumidor um custo esperado do defeito, que no est diretamente refletido no preo devido assimetria de informao existente. Para reduzir tal externalidade negativa, o produtor deveria investir em preveno, mas ele no o faz porque a preveno um custo adicional e como no h punio que o incentive a se precaver, o nvel de precauo escolhido nulo e toda a externalidade negativa recair sobre o consumidor. Cabe frisar a importncia da hiptese feita anteriormente de que o produtor tomador de preo e, portanto, o esforo em preveno no afeta o valor do produto. Na presena de externalidade negativa, a soluo dada pela maximizao do lucro do produtor pode no ser socialmente tima. Para encontrar x e q que garantam eficincia na sociedade, deve-se maximizar a funo de bem-estar social, que computa tanto o retorno do produtor como a utilidade de todos os consumidores. Assim, a funo de bem-estar social dada por: , = . . + + , = . + . +

(6)

Observe que o primeiro termo da expresso (6) retrata o benefcio social pelo fato de o mercado existir, o segundo termo reflete o custo de produo o terceiro componente da funo de bem-estar social FBS(x,q) o custo social de uma mercadoria defeituosa. Considerando que FBS cncava em (x,q), as condies de primeira ordem so dadas por:
,

: (7)

+ = 0 = + :

+ = 0 =

(8)

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Note que uma constante. Alm disso, como a funo convexa, crescente e negativa (Grfico III), isto , quanto maior o valor absoluto de , menor tem que ser q (conforme a expresso 8) e, portanto, menor a receita do produtor. Em outras palavras, quanto menor for a precauo x, menor ser a quantidade q produzida, de onde se infere que x ser naturalmente maior que zero (essa concluso tambm pode ser tirada com base na condio 7).

Grfico III

Assim, quando se compara o nvel de precauo encontrado no primeiro equilbrio (sem punio e sem o cmputo da externalidade negativa) com o resultado encontrado para o timo social, temos que: > = 0 (9)

Alm disso, sabe-se que , caso contrrio, no haver interesse por parte do consumidor em comprar. Mais ainda, pela condio 3, para que a utilidade u do consumidor seja positiva, necessrio que ( + ). Mas ento, por (7): = ( + ) Logo = (10)

Portanto, num ambiente sem punio, produz-se uma quantidade inferior produzida no ambiente socialmente timo e o nvel de precauo tambm fica aqum do que seria o ideal. Isso se explica pelo fato de que o mercado traz ganhos para a sociedade, portanto, quando se aumenta a precauo, mais consumidores se beneficiaro com um produto mais seguro e, destarte, mais barato em termos esperados.

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Situao 2 Com punio para o produtor Nesse tpico, pretende-se modelar a situao considerando uma indenizao no valor do dobro do preo pago pelo bem avariado (esse percentual tem por base o art. 42 do CDC, conforme mencionado na seo 3). O problema de maximizao do produtor, com as condies de primeira ordem, o seguinte: max, . . . 2 max, [1 2]. .
,

: (11)

2 = 0 = [1 2] :

2 = 0 =

(12)

A anlise dos resultados nesse caso muito parecida com a situao do timo social. Pela condio (12), sempre que diminuir o nvel de precauo x, cair tambm a produo q. De forma anloga, num ambiente com punio, o produtor adota uma quantidade de precauo > 0. Alm disso, pela expresso (11) e sabendo que crescente, tem-se: = [1 2] = < < (13)

Isso significa que, na presena de punio, a quantidade produzida fica ainda mais distante do timo social: > > Assim, a punio gera o efeito de aproximar o nvel de precauo do timo social, o que desejado, mas, em contrapartida, tem o efeito de reduzir ainda mais a quantidade total produzida pela firma. A explicao para este resultado provm do fato de que, quando se calcula o timo social, no se considera nenhum pagamento punitivo a nenhum dos agentes envolvidos. No entanto, quando o produtor paga multa, ele arca sozinho com os custos do defeito, o que torna o mercado menos atraente para ele, reduzindo sua produo. Relativamente ao consumidor, sua utilidade, nesse caso, passa a ser dada por: = + + . 2 = [ + 2]

(14)

Note que, em (14), o termo [ + 2 ]representa o custo esperado do defeito. Portanto:

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1. Se + > 2, ento, o consumidor apenas parcialmente recompensado pela sua perda; 2. Se + = 2, ento, o consumidor recebe exatamente o valor da perda ocorrida (no somente as perdas materiais, mas tambm as relativas a dano moral). 3. Se + < 2, ento, a recompensa supera a perda. Na primeira opo, o consumidor est sendo desrespeitado em seus direitos. A segunda opo faz com que o consumidor retorne a sua situao inicial, reavendo o que perdeu. A terceira opo representa as indenizaes altas, que acabam por gerar o mercado na advocacia conhecido por indstria de reparaes milionrias, como acontece nos EUA. Conforme discutido na seo 3, as evidncias permitem inferir que o Brasil encontra-se na situao 1, isto , os valores concedidos a ttulo de indenizao so excessivamente baixos, no atingindo uma finalidade punitiva para o fabricante. Uma questo natural que surge deste estudo , do ponto de vista social, que tipo de regra mais apropriado, a inexistncia de punio (ou, por continuidade, uma baixa punio) ou ainda uma punio elevada? Apesar de no estudado em detalhes no texto, o modelo sugere que, quanto maior for a punio, maior ser a precauo e menor ser a produo. No limite, uma punio muito elevada pode inclusive induzir um nvel de precauo exageradamente alto, acima do nvel timo social. Por outro lado, uma punio em nveis apropriados pode levar o nvel de precauo prximo daquele timo do ponto de vista social. No entanto, esse resultado no conseguido sem custo social. O custo vem da reduo na quantidade total produzida, abaixo do nvel timo social. Portanto, mesmo supondo que a punio no seja exagerada ao ponto de induzir um nvel de precauo acima do timo social, o que seguramente consistente com a realidade brasileira de baixa punio, ainda assim subsistir um trade-off entre precauo e produo: quanto maior a precauo, menor a produo. Uma consequncia desta observao que, por um lado, pases que j apresentam elevado nvel de produo, tm maior espao para aumentar a punio, enquanto pases que tem baixa produo, por outro lado, tm menor espao para induzir maior precauo via aumento de punio. No parece, pois, mera coincidncia o fato de que o pas em que mais se houve falar na indstria das indenizaes seja tambm o pas de maior PIB no mundo, os EUA. Tampouco parece ser ao acaso o fato de ser justamente quando os pases crescem, como o Japo na segunda metade do sculo passado, que a sociedade se mobiliza para exigir do governo maior controle e punio de empresas que produzem externalidade negativa sociedade. Com o crescimento recente do pas, e a perspectiva de sustentabilidade desse crescimento, parece provvel que o Brasil esteja chegando ao ponto em que uma maior punio ser exigida pela sociedade, ainda que com custo para a produo agregada.

6. Concluses e Consideraes Finais

Com a recente comemorao dos vinte anos de vigncia do CDC, percebe-se que os direitos do consumidor ganharam maturidade e, assim, justificam-se e recomendam-se anlises crticas sobre esse perodo de aplicao da legislao, procurando enaltecer o que bem funcionou e sugerir aprimoramentos em questes falhas.

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Este artigo pretende aprofundar especificamente o estudo da responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor e analisar os incentivos dados pela lei e pelo Poder Judicirio para compreender o impacto social e econmico das indenizaes nas relaes de consumo. Com o modelo desenvolvido, percebe-se que a punio (com base no dobro do preo) induz o produtor a tomar decises de precauo mais prximas quelas que so timas socialmente, apesar de ter um efeito contrrio relativamente quantidade produzida. Para resolver o problema da diminuio da produo, pode-se pensar em algum tipo de subsdio, na forma de incentivos fiscais, por exemplo, para os setores que trabalham com uma precauo adequada. Ou seja, o fabricante deveria ser bonificado com valor comparvel ao ganho social do mercado. Uma possvel extenso desse artigo consiste na demonstrao dessa afirmao. Fica clara a importncia da calibragem das leis e das decises judiciais no sentido de estabelecer indenizaes que no sejam insuficientes, mas que tampouco sejam exageradas. De qualquer forma, naturalmente vlida qualquer forma fixa de punio para o produtor que vende bens viciados, uma vez que a soluo de seu problema sem tal punio gerar sempre um resultado aqum do timo social, pois o fabricante no incorpora o efeito de sua produo sobre o consumidor. A regra fixa de punio seria superada apenas pela situao em que fosse possvel observar exatamente o valor (U+A), no qual se inserem tambm os danos morais. A indenizao nesse valor recuperaria exatamente a perda do consumidor. Em termos de polticas pblicas, a recomendao que haja maior efetividade nas punies imputadas ao produtor que no toma as devidas precaues. Essa maior efetividade se consegue com indenizaes mais altas, bem como com uma maior celeridade na aplicao dessas penas. Nesse sentido, na reforma do CDC em andamento, h sugesto de conferir s decises dos Procons a eficcia de ttulo executivo extrajudicial, pois, assim, teriam os atributos da exigibilidade, certeza e liquidez, dificultando o questionamento judicial pelo fornecedor quanto a circunstncias de fato e de direito que ocasionaram a deciso. Em regra, hoje, as sanes administrativas pecunirias dependem de prvia inscrio em dvida ativa para posterior execuo, o que atrasa sobremaneira a punio. Outra possibilidade o instituto da multa civil, que tambm tramita no Congresso Nacional. Pode acontecer de os fornecedores terem incentivos para praticarem aes ou omisses prejudiciais ao consumidor, j que o valor global das indenizaes estipuladas em aes de reparao pode ser menor do que o custo de prevenir o dano. Nesse caso, o juiz poderia transcender o conceito de indenizao meramente compensatria e utilizar a pena pecuniria como forma de realizar o princpio constitucional de proteo ao consumidor, dando carter punitivo, preventivo e educativo sano. A principal contribuio deste estudo explicitar a relao negativa entre o custo de precauo e a produo de bens, bem como demonstrar que uma situao em que os consumidores no so respeitados, no havendo punio efetiva para os produtores de mercadorias avariadas, a que induz o menor nvel de precauo possvel das empresas. Essa contribuio se completa com o resultado encontrado segundo o qual uma maior punio do produtor, se, por um lado, o induz a uma maior precauo, tambm reduz sua produo, o que tem reflexos sobre o produto nacional. Espera-se que tais consideraes sejam contempladas na implantao de polticas pblicas de defesa do consumidor e nas decises judiciais nos quais o foco do litgio sejam as relaes de consumo.
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7. Referncias Bibliogrficas
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