Dir Administrativo II - Cecilio 2006

Matria de Direito Administrativo II, preparada por Fernando Furlani [6 T] com base nas aulas do 6 Semestre de Direito em 2006
DIREITO ADMINISTRATIVO II
SUMRIO DA MATRIA:
Consideraes preliminares..........2 Consideraes Gerais sobre Direito Administrativo:. .2 PROGRAMA:..............................3 BIBLIOGRAFIA:.........................3 LICITAO................................3 PRINCPIOS DO PROCEDIMENTO LICITATRIO...............4 PRINCPIOS................................4 Princpio da ISONOMIA..............4 Princpio da LEGALIDADE........4 Princpio da IMPESSOALIDADE ........................................4 Princpio da MORALIDADE.......4 Princpio da PUBLICIDADE.......4 Princpio da VINCULAO AO INSTRUMENTO CONVOCATRIO Edital..............................5 Princpio do JULGAMENTO OBJETIVO.....................5 MODALIDADES DE LICITAO..................5 - CONCORRNCIA....................5 - TOMADA DE PREOS............6 - CARTA CONVITE....................6 - CONCURSO..............................7 - LEILO.....................................7 - PREGO....................................7 TIPOS DE LICITAO..............7 FASES DA LICITAO.............8 1 - HABILITAO.....................8 2 - CLASSIFICAO E JULGAMENTO.............8 PROCEDIMENTO da LICITAO..................9 ATENO: PERGUNTA DE PROVA!.........................9 Concorrncia Tipo \....................11
Exerccio prtico - perguntas do Professor:......................12 Modalidade de licitao PREGO ......................................12 DISPENSA DE LICITAO....14 Dispensa de Licitao:................15 Licitao Deserta........................15 Preo Excessivo..........................15 Sero pedidos na PROVA os seguintes incisos: I, II, IV, V, VII, e X....................16 Trabalho em grupo, para entregar ......................................16 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 17 CONTRATO ADMINISTRATIVO...18 Condies Formais.....................18 CLUSULAS EXORBITANTES (de Privilgios).............19 CLUSULAS EXORBITANTES - ALTERAES UNILATERAIS...........20 Alterao Unilateral Quantitativa ......................................20 Alterao Unilateral Qualitativa.20 Resciso Unilateral do Contrato Administrativo..............21 TEORIA DA IMPREVISO.....22 CINCO hipteses de excludentes de culpa do contratado..22 EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO...23 REVISO do CONTRATO.......23 ANULAO do Contrato..........23 Responsabilidade Civil do Estado ......................................24 Excludentes da Responsabilidade Objetiva do Estado.......25 RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO INDIRETA...................25 AUTARQUIA............................25 ECONOMIA MISTA.................25 EMPRESA PBLICA...............25
FUNDAO..............................25 CONCESSIONRIA e PERMISSIONRIA....26 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO...............26 - Atos emanados do Legislativo. 26 - Atos emanados do Judicirio. . .26 A matria da primeira prova vai s at ESTE PONTO........27 PERGUNTAS exerccios para a prova.............................27 SERVIO PBLICO.................27 CONCEITO de Servio Pblico: ......................................28 Princpios do Servio Pblico....28 1 - Princpio da Continuidade.....28 2 - Princpio da Mutabilidade.....28 3 - Princpio da Igualdade do Usurio.........................28 Classificao do Servio Pblico ......................................29 1 - Servio Pblico.....................29 2 - Servio de Utilidade Pblica.29 Servios Administrativos e Industriais.....................29 Reviso para a Primeira Prova. . .29 CONCESSES de Servios Pblicos - Art. 75 da CF ......................................32 Definio....................................32 PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS...................34 AGENTE PBLICO..................34 Ateno - pergunta de PROVA. .35 Ateno - pegadinha para PROVA ......................................35 PRAZO Constitucional do Concurso Pblico.........36 ser exigido em PROVA: inc. XI do Art. 37 da CF...........36 Acumulao de Cargos...............37 Formas de DEMISSO e/ou EXONERAO do Servidor Pblico...........38 FASES PROCESSUAIS............39
APOSENTADORIA..................40 BENS PBLICOS.....................41 Classificao de Bens Pblicos. .41 Outorga do uso do bem pblico ao particular.......................42 - PERMISSO de Uso...............42 - CONCESSO de Uso..............42 Prova Final - matria a ser exigida ......................................43
=============================================== FURLANI TRADUES Tradues juramentadas em todas as lnguas Fernando Furlani Tel.: (11) 9770-6800 furlani.tradutor@gmail.com ===============================================
Aula do dia 8/2/2006 Consideraes preliminares: O professor gosta muito de lecionar. No tolera conversas paralelas. Atrasos na chegada: agora, norma da faculdade que o pessoal poder entrar atrasado, mas "em bloco", somente 15 minutos atrasado. Provas: Sempre so 4 questes: 2 de cunho terico, e 2 de cunho prtico, todas dissertativas, que exigiro raciocnio. Reviso de notas: somente por requerimento, e o professor rever com o devido cuidado. Sobre "colas" nas provas: se houver flagrante, ser ZERO mesmo, sem conversa. O professor conhece "todas" as tcnicas de colas em provas. A nova regra do Mackenzie para provas: a primeira prova no pode ser antes do dia 18 de abril, o que no nada bom, por ter muita matria para a primeira prova, e pouca para a segunda. Sobre trabalhos: sero dois, feitos em sala de aula, com at 1 ponto a mais para "reforar" a nota da prova. ======================= Consideraes Gerais sobre Direito Administrativo: Campo de Trabalho: Para aqueles que querem prestar concursos pblicos, Dir. Administrativo FUNDAMENTAL.
Para aqueles que querem advogar, no fechem os olhos para outros campos de trabalho, porque a advocacia est com excesso de profissionais. Nos ltimos 10 anos, os servios pblicos acabaram passando para a iniciativa privada, atravs das mais diversas "concesses de servios pblicos" - so empresas privadas que precisam de profissionais especializados em Dir. Administrativo, pois h uma interdependncia muito grande. Portanto, o Dir. Administrativo tambm pode ser pensado para a advocacia. ======= PROGRAMA: 1. Licitao. Veremos todos os aspectos da licitao: todos os aspectos, mas com enfoque para o PROCEDIMENTO licitatrio propriamente dito; como ele funciona, tanto na teoria como na prtica. Na Administrao Pblica, TUDO gira em torno de licitao. Quem conhece bem "licitao", no fica desempregado. das matrias mais complexas e difceis em Dir. Administrativo. 2. Contrato Administrativo A licitao feita objetivando a celebrao de um contrato administrativo. 3. Servio Pblico Esta matria "chata", pois o servio pblico requer "memorizao". Do ponto de vista prtico, esta matria pouco prtica; porm, torna-se interessante com a atual importncia e interdependncia das concessionrias de servios pblicos. 4. Agncias Reguladoras: so as que regulam os servios pblicos 5. Servidores Pblicos; Agentes Pblicos Cada ente federado pode regular esta matria dentro da sua competncia. O professor nos passar o panorama, com base no Estatuto do Servidor Pblico Federal. 6. Procedimento Disciplinar; Processo Sancionatrio 7. Responsabilidade Civil do Estado Art. 37, Par. 6, CF. Nesta matria, interessantssima, na prova, o conselho : "leiam atentamente a questo da prova, sem interpretar; no busque coisas que no esto na questo.". Se o aluno comear a imaginar uma situao: "e se...", ele pode distorcer o caso, e ir passar da responsabilidade objetiva para a subjetiva, e vice-versa. 8. Bens Pblicos ==================== BIBLIOGRAFIA:
1. Celso Antonio Bandeira de Mello, que o MELHOR, sem sombra de dvidas. Mas o aluno de graduao no costuma gostar muito - indica-se mais para os "aficionados" de Dir. Administrativo. O livro mais indicado : 2. Maria Silvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo. Editora Atlas. Ateno para no estudar por livros desatualizados, anteriores a 2005. Entretanto, a exposio de aula - acredita o professor - j suficiente para fazermos as provas - no sendo necessrio o livro para isso. ====== necessrio trazer, para acompanhar as aulas, a Lei 8.666/93 - Lei de Licitaes. 10.520/2002 - Lei do Prego. Pegar as leis no site do Planalto - so confiveis. Na prova, normalmente permitida consulta Legislao, no-comentada. Alm disso, no se pode emprestar legislao para o colega que se esqueceu de trazer. Aula do dia 9/2/2006 LICITAO Licitao um procedimento administrativo vinculado, destinado a obter a melhor proposta para o contrato de interesse da administrao. Vamos, agora "esmiuar" este conceito. Procedimento administrativo vinculado: uma sucesso de atos administrativos, cuja validade do ltimo ato depende dos anteriores. Ou seja: se qualquer dos atos anteriores ao ltimo estiver ilegal ou viciado, TODOS os demais atos tambm o estaro. Podemos extrapolar este conceito para outros procedimentos administrativos, pois sempre aplicvel. Melhor Proposta: aquela que atende s condies do edital. Mas um conceito mais detalhado " melhor proposta um "objeto de qualidade" com um "bom prazo de pagamento", com "bom prazo de entrega ou execuo do servio", e tudo isso pelo melhor preo. No a de "menor preo", to-somente, pois o "melhor preo" apenas uma das caractersticas da "melhor proposta". A administrao pblica, ao desejar celebrar um contrato administrativo, dever faz-lo por licitao - salvo as
excees da lei: as dispensas e as inexigibilidades de licitao, que veremos a seguir. A licitao "regra" para celebrar contratos administrativos. PRINCPIOS DO PROCEDIMENTO LICITATRIO Veremos agora os PRINCPIOS que norteiam o procedimento licitatrio: esto no Art. 3 da Lei de Licitaes, Lei 8666/93 . Leitura do artigo 3. Princpio da ISONOMIA O primeiro princpio o da ISONOMIA. A licitao um instrumento posto disposio da Administrao para esta escolher a melhor proposta e futuramente celebrar o melhor contrato. Todos ns temos direito subjetivo pblico de contratar com a Administrao Pblica. A observncia do princpio da isonomia pr-requisito para a celebrao de um contrato administrativo por licitao. Princpio da LEGALIDADE. A LEGALIDADE o sustentculo dos atos da Administrao Pblica. Este princpio da legalidade significa que a Administrao somente pode fazer o que est na lei. Pensar que "est na lei, pode" e "no est na lei, no pode", ficar limitado letra fria da lei. Nossa funo interpretar a lei; portanto, dever existir uma concepo diferente de "legalidade". Como se interpreta a lei? Pega-se a CF, a lei infraconstitucional, princpios, todas as tcnicas de hermenutica e de interpretao, e se chega a uma concluso: a interpretao da lei feita dentro de todo o ordenamento jurdico. o principio da legalidade concebido na sua forma extensiva, considerando todo o nosso sistema jurdico. Este princpio to importante que, alm de ser previsto no Art. 7 caput da CF, est previsto tambm no Art. 5, inciso II da CF. Neste inciso, ele aparece da seguinte forma: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa seno em virtude de lei". Interpretando este inciso, concluiremos que "s a lei obriga". O que significa isto exatamente? E o "ato administrativo", obriga ou no? A resciso unilateral de contrato obriga, e ato administrativo. E como fica a questo da CF dizer que "s a lei obriga", e termos diversos atos administrativos que tambm obrigam? O ato administrativo obriga sim, "se e somente se" decorrer DIRETAMENTE da lei. Isto significa que no existe, em nosso sistema jurdico, atos administrativos "autnomos". Por qu? Porque, para o ato administrativo obrigar, dever existir uma lei para tanto. Para as licitaes, temos que, o procedimento licitatrio, para ser lcito, s pode decorrer da Lei de Licitaes. Para um procedimento licitatrio ser legtimo, a Administrao Pblica no pode "inventar" documentos em procedimentos para exigir no decorrer de processo licitatrio, embora isso ocorra na prtica, infelizmente. Princpio da IMPESSOALIDADE
O Art. 3 da Lei 8666 traz tambm o princpio da IMPESSOALIDADE. O que significa dizer que a Administrao Pbica deve agir com impessoalidade? A impessoalidade no se deve confundir com "isonomia". Ela pode decorrer da isonomia, entretanto. A impessoalidade vem a "concretizar" a isonomia, mas ela tem contedo prprio. A Administrao Pblica deve tratar a todos no mesmo p de igualdade; para isso, a Administrao dever tomar uma providncia: ela no poder prejudicar nem privilegiar a quem quer que seja - este o contedo do princpio da impessoalidade. Exemplo: a Administrao Pblica colocou um Edital de Licitao "na rua", para a contratao de servios de engenharia. Para isso, temos 100 profissionais licitantes, que trabalham no ramo da engenharia. Algumas trabalham na rea de infraestrutura, outras na rea de projetos, e outras na de construo civil. A licitao ser feita para a construo de uma escola. Assim, os profissionais que fazem infra-estrutura e os que fazem projetos, no podero participar; s poder participar os do ramo da construo civil. Aqueles 100 licitantes se reduziram para 50. Prosseguindo com as exigncias da Administrao Pblica, acaba que s ter UMA pessoa que atender plenamente todas as exigncias, que conseguiu atender ao Edital de forma a "participar" da licitao. Isso NO ser licitao, propriamente, pois "licitao" = "competio" sendo, portanto, uma "licitao dirigida", ou "com endereo certo", consistindo em uma das irregularidades dos processos licitatrios. Isto prejudica todos os outros 49 licitantes, significando prejuzos a muitos, e privilgio a apenas um, ferindo o princpio da pessoalidade. Princpio da MORALIDADE: Definio de moralidade: implica na observncia de padres de tica e de honestidade normalmente aceitos. Exemplo: todo Ministro de Estado tem direito a um avio da FAB sua disposio. Est certo isto? Certamente, sem dvida nenhuma. O Ministro, ento, vai para o Recife com seu avio para sua reunio l. Depois da reunio, ele "estica" at Fernando de Noronha para um banho de mar, e depois vai para um churrasco na Paraba - estas atividades, de mbito pessoal, j ferem a moralidade. Se tivermos uma licitao perfeitamente legal, pode ocorrer que ela no observe o princpio o princpio da moralidade. Princpio da PUBLICIDADE. Significa que todos os atos da Administrao Pblica devem ser pblicos, "transparentes". Mas NO necessariamente todos os atos pblicos devem ser "publicados". A publicao no Dirio Oficial uma "espcie" de publicidade. Por exemplo, a publicidade da carta-convite consiste em afixar, no mural do agente licitatrio, do Edital. A licitao como um casamento: deve ser feitas a portas abertas. A licitao "a portas fechadas" NULA de pleno direito.
Por ser "ato pblico", qualquer cidado pode comparecer a um rgo pblico para assistir a um processo de licitao. Antes de o envelope com o contedo da proposta comercial ser aberto, esse contedo a nica coisa que no pblica. A publicidade um grande avano em termos de direito pblico, pois j tivemos uma poca em que tudo era feito a portas fechadas, pois no havia o princpio da publicidade. Agora, veremos os princpios tpicos da licitao: Princpio da VINCULAO CONVOCATRIO - Edital: AO INSTRUMENTO
O professor pergunta? Isso acontece sempre na prtica? No, infelizmente. Mas precisamos conhecer bem as regras, pois estamos no mundo do "dever-ser". Agora, iremos aprender como fazer para "anular" o Edital, fazendo a Administrao Pblica se inclinar ao nosso direito, se a licitao no for legtima nem lcita. O professor quer nos mostrar que o Dir. Administrativo campo de trabalho sim, e no s teoria. E, razoavelmente rentvel e tranqila. Enxerguem as oportunidades desta rea do direito! O professor vai cobrar bastante na prova. Quem no estudar, ficar de DP. O professor no "d" meio ponto. Aula do dia 15/2/2006 MODALIDADES DE LICITAO As modalidades esto previstas no Art. 22 da Lei 8666/93, e so as seguintes: - Concorrncia - Tomada de preos - Carta Convite - Concurso - Leilo Posteriormente, entrou em vigor a lei 10.520/2002 e instituiu mais uma modalidade de licitao: - Prego ====================== - CONCORRNCIA Modalidade de licitao para as contrataes de maior vulto para aqueles interessados que comprovem, na fase de habilitao preliminar, o atendimento aos requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital. Por dizer respeito as contrataes de "maior vulto", veremos mais detalhadamente quando virmos a Carta Convite. A definio acima significa que a Concorrncia a modalidade mais AMPLA de licitao : isso, porque "todos" podem participar, desde que comprovem os "requisitos mnimos de qualificao" exigidos no edital. O que significa comprovar esses "requisitos mnimos de qualificao"? Nada mais do que apresentar os documentos previstos no edital. No se tratam de "qualquer documento", e sim apenas aqueles previstos nos Artigos 27 e seguintes da Lei 8666/96 - uma grande quantidade de documentos. Obviamente, alm desses documentos, o licitante dever apresentar a PROPOSTA Comercial. Para isso, o licitante dever atender os elementos de ordem "formal" e
Qual a forma que a Administrao Pblica tem para dar conhecimento, a todos os que se interessarem, a participar da licitao? o EDITAL. O Edital o instrumento mais importante da licitao. Por qu? Porque ele fixa as regras do procedimento e do futuro contrato. O Edital, portanto, fixa as regras do jogo. Desta forma, tanto a Administrao Pblica como os licitantes, esto vinculados ao Edital. Dali em diante, tudo dever acontecer conforme as regras estabelecidas no Edital. Conceito: Segundo o princpio da VINCULAO AO EDITAL, a Administrao Pblica, ao fixar as regras do procedimento, no poder delas se afastar, sob pena do cometimento de flagrante ilegalidade. No que diz respeito ao licitante, o princpio da vinculao ao edital, se no for observado, implicar na inabilitao Ou desclassificao do licitante. Ou seja, este princpio tambm atinge o licitante, porque, se este descumprir as regras do edital, ele estar fora da licitao. Princpio do JULGAMENTO OBJETIVO: Exemplo: Em nossa sala de aula temos duas comisses de licitao, uma de cada lado, e cada uma pega um processo licitatrio. Obrigatoriamente, o resultado ter que ser o mesmo! Obrigatoriamente, as duas comisses tero de chegar mesma concluso. Conceito: Segundo o princpio do julgamento objetivo, a Administrao dever julgar a licitao de acordo com os critrios de julgamento estabelecidos no Edital, sem qualquer subjetividade e sem nenhuma discricionariedade. Enquanto no processo civil o juiz tem o livre convencimento, no processo licitatrio os agentes pblicos no pode agir dessa forma, pois ser obrigatrio obedecer ao critrio j estabelecido no Edital.
documental, sob pena de ser desabilitado ou desqualificado cuja diferena veremos mais adiante. - TOMADA DE PREOS Diferentemente da "Concorrncia", Tomada de Preos modalidade de licitao de "vulto intermedirio", para licitantes "previamente cadastrados", ou que atendam a todas as condies para cadastramento at trs dias antes da licitao. Como o licitante desta modalidade deve se cadastrar na Administrao Pblica? Ele dever apresentar sua documentao e, se tudo estiver formalmente em ordem, a Comisso de Cadastro emitir um Certificado de Registro Cadastral - CRC, com o qual o licitante ir participar das Tomadas de Preos. A atual Lei de Licitaes abriu uma outra possibilidade segunda parte da definio acima: "". Se o licitante no for cadastrado, mas atender a todas as exigncias para cadastramento, ele poder participar sim dessa licitao. Significa ter TODA a documentao exigida at trs dias antes da licitao. O problema reside no seguinte: a lei, em nenhum momento, falou o que o licitante NO cadastrado dever fazer com essa documentao. Isso resulta em que cada rgo acaba imprimindo um procedimento prprio para esses casos, ocorrendo at de adotar um procedimento ilegal. Exemplo: o ente diz para levar todos os documentos para ele, at o ltimo dia da licitao - contrariando a lei. Ou, ento, o rgo diz para o licitante trazer a documentao, at trs dias antes, "em envelope fechado" a ser aberto no dia da licitao. O que h de concreto? Se o licitante no for cadastrado mas atender ao condicionante da lei - ter em mos toda a documentao necessria para cadastro - ele ter atendido s exigncias da lei. Em vez de o licitante apresentar Comisso de Cadastro, ele apresentar Comisso de Licitao. O licitante pode participar de cem licitaes no mesmo rgo, apresentar 100 documentos em 100 concorrncias distintas: ele no estar cadastrado enquanto ele no apresentar seus documentos Comisso de Cadastro. Quem quer participar regularmente de licitaes, deve fazer o cadastro. - CARTA CONVITE a modalidade mais SIMPLES de licitao para as contrataes de MENOR VULTO. Diferentemente das duas primeiras modalidades, ela NO precisa ser publicada no Dirio Oficial - o que no significa que ela no deve ter "publicidade". Sua publicidade significa que deve-se fazer a afixao da Carta Convite no "mural" do rgo licitante.
Uma vez afixada a carta-convite no mural, e depois de convidar no mnimo trs empresas do ramo do objeto da licitao, com antecedncia mnima de cinco (5) dias teis da data marcada para a licitao - o procedimento licitatrio j estar - instaurado. Agora, devemos pensar: e aquele licitante que no foi convidado, embora ele queira participar? Ele pode mas, para ele, que no foi convidado, participar, ele dever ter alguns requisitos. O licitante NO convidado dever requerer a emisso de carta convite em seu favor, em at 24 horas antes da licitao. Quando a Adm. Pblica convida a empresa para participar da licitao, como se dissesse: "eu conheo sua empresa, ela boa, e gostaria que ela participasse conosco - existe a presuno de idoneidade. O no-convidado no conta com essa presuno de idoneidade; para provar que ele idneo, ele dever apresentar o Certificado de Registro Cadastral ao CRC Se o licitante for convidado, ele, necessariamente, no precisa ser cadastrado; todavia, se o licitante no for convidado, OBRIGATORIAMENTE ele ter necessariamente de ser cadastrado. As trs modalidades de licitao so profundamente Complexas. Todo o acima est no Art. 144??? A partir do momento da definio da licitao, a Adm. Pblica saber qual sero os valores e o custo envolvido, e ento que ela definir as modalidades de licitao, de acordo com o "vulto". Art. 23: "As modalidades de licitao a que se referem..." (Concorrncia, tomada de preos, e carta convite. Para obras de engenharia - Convite: at 150 mil - Tomada de preos: entre 150 mil e 1,5 milho - Concorrncia: acima de 1,5 milho Para compras e outros servios que no de engenharia, ficar de outro modo. Servios de limpeza: R$ 60.000,00. Art. 23, inciso II. A modalidade de licitao ser a de CARTA CONVITE. Entretanto, a Adm. Pblica no quer fazer mediante tomada de preos. Ela pode sim, porque h expressa previso legal; mesmo assim, seria possvel fazer por outra modalidade. Portanto, aquilo que carta-convite poder ser feito por Concorrncia, mas no vice-versa, para prestigiar o interesse pblico (mesmo a lei falando "acima de"). Aqui, aplica-se o princpio de legalidade extensiva. Hoje em dia, o grande negcio para o empresariado participar de licitaes. Em torno de sete bilhes de reais para contratao de obras de infra-estrutura sero liberados em 2006 por forma de licitaes. A licitao um
investimento dispendioso para a iniciativa privada - mas, como o dinheiro hoje em dia est com o Poder Pblico, mesmo assim se torna um negcio atrativo para os empresrios. As empresas tm os chamados "ratos de licitao", que vo aos rgos pblicos vasculhar os mais recentes editais de licitao publicados. A Concorrncia, a Tomada de Preos e a Carta Convite, servem para o Poder Pblico celebrar os contratos de seu interesse. Diversamente do CONCURSO. - CONCURSO: modalidade de licitao para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico mediante a instituio de prmio ou remunerao. No Concurso, a Adm. Pblica est dando um "incentivo" para a arte, cincia ou tecnologia, etc. Exemplo: o Ministrio da Educao est fazendo um concurso de redao, para alunos da 5 a 8 srie. O concurso se encerra na entrega do prmio ao vencedor. Eventualmente, se o resultado de certo concurso for passvel de contratao, a Adm. Pblica pode at contratar. Houve um concurso, alguns anos atrs, para a melhor projeto de obra escultrica para homenagear os desaparecidos polticos. O vencedor ganharia "tal coisa". Essa escolha significa que o artista, eventualmente, poder ser contratado para "executar" tal obra. Entretanto, se a Administrao Pblica quiser isso, dever haver "expressa previso no Edital". Caso contrrio, esse concurso se encerrar com a entrega do prmio ao vencedor. Para contratar outro artista para executar a obra, se for o caso ( exceo), isso tambm dever constar do edital, pois implicar em cesso de direitos autorais ou de reproduo, etc. uma modalidade de licitao MUITO UTILIZADA, embora atpica, porque no serve para a Administrao Pblica celebrar os seus contratos. - LEILO Leilo modalidade de licitao para a venda de bens mveis, inservveis (que no servem mais) para a Administrao, ou legalmente apreendidos. O leilo ocorre quando a Administrao Pblica deseja vender algo que no lhe serve mais, ou que a Administrao apreendeu, e que ir vender. Somente BEM MVEL - esta a regra. Como toda regra tem sua exceo, possvel SIM - Art. 19, inciso III da Lei 8666 - a venda de BENS IMVEIS mediante leilo, DESDE QUE tal imvel seja decorrente de procedimento judicial de retomada ou dao em pagamento. Exemplo: o procedimento adotado pela CEF no o procedimento judicial de retomada, por conta do pacto adjeto. A CEF celebra o contrato de compra e venda da casa prpria, e o muturio no paga. A CEF "retoma" o imvel, podendo ento vender por leilo. - PREGO
Conceito: prego modalidade de licitao para as contrataes de bens e servios comuns , independentemente de seu valor. O prego regido por lei especfica: Lei 10.520/2002. "Bem e servio comum" o que pode ser objetivamente definido no edital - na verdade, esta definio e "nada", a mesma coisa. "Bem e servio comum" = o que padronizado, ou que corriqueiramente encontrado no mercado, e o que independe de maiores tcnicas. A coisa considerada "bem e servio comum" DEVE ser licitada por PREGO. Exemplo: servio de LIMPEZA, da Esplanada dos Ministrios. Valor total: R$ 3 milhes. O Art. 23 diz que essa licitao deveria ser feita pela modalidade de CONCORRNCIA. Mas, por ser "servio comum", deve ser feito por prego. Ou seja, a partir do momento que considerada "bem ou servio comum", a coisa DEVER ser licitada mediante prego. Frisa-se o "deve", porque at maio de 2005 a Unio "podia" fazer Prego. Com o advento do Decreto 5.450/2005, a Unio DEVE fazer prego, preferencialmente "eletrnico". O prego veio subverter as modalidades clssicas de licitao - o que detalharemos mais adiante em nosso curso. Aula do dia 16/2/2006 TIPOS DE LICITAO Tipos de Licitao = Fator de Julgamento Temos quatro (4) tipos de licitao: 1 - Menor Preo 2 - Melhor tcnica 3 - Tcnica e preos 4 - Maior lance ou oferta Assim, j na primeira linha do Edital j poderemos saber o tipo de licitao. Todos esses quatro tipos de licitao devem observar o Princpio do Julgamento Objetivo. O julgamento da licitao no deve ter nenhuma subjetividade. Exemplo: temos 3 propostas, respectivamente de 30.40 e 70. As trs atenderam ao Edital e esto classificadas. A proposta de 30 vencer a licitao para comprar produtos ou contratar servios, sem dvida. Em outra licitao, com as mesmas ofertas, a de 70 vencer a licitao, porque ser de "venda", e a venda ser feita pelo maior preo. Se houver empate, a preferncia para o produto ou servio nacional; o critrio seguinte para desempate o de sorteio. - Servios de natureza intelectual Na rea da engenharia A Administrao Pblica vai contratar uma obra.
Como funcionam as licitaes do tipo de "melhor tcnica", e "tcnica e preos"? Por regra, toda licitao tem duas fases (habilitao e qualificao), e por isso existem dois envelopes. - Envelope documento - Envelope proposta comercial Entretanto, nos dois tipos de licitao acima mencionados, haver trs envelopes: 1 - Envelope documento 2 - Envelope proposta comercial 3 - Proposta tcnica inerente a estes tipos de licitao, sempre, alguma margem de "subjetividade", apesar da lei de licitaes exigir total objetividade. Por exemplo: todo licitante dever apresentar um documento de seis laudas acerca do seu conhecimento objeto da licitao, e outro acerca da tcnica construtiva, dentro do envelope "Proposta Tcnica". Pelo Art. 45 da Lei de Licitaes, esses documentos devero receber notas, ou pontuaes. O edital tambm dever estabelecer quais sero os "critrios" de julgamento de cada documento desses, para atribuir uma pontuao. Por exemplo: no item A a empresa 1 tirou 7, e a empresa 2 tirou 7,5. Por mais que a Administrao Pblica queira justificar uma diferena de meio ponto, de fato impossvel. como correo de provas escolares, que inevitavelmente carrega uma margem de subjetividade, por menor que seja. Por isso, obviamente, todas as licitaes da Administrao Pblica so deste tipo, porque permitem essa carga de subjetividade, como podemos ver todos os dias nos jornais as denncias de adjudicaes "viciadas". A parte ou partes perdedoras da licitao pode pedir vista total da adjudicao, por trs vias: mandado de segurana, pedido no Tribunal de Contas, ou representao pblica. No caso do mandado de segurana, a Administrao Pblica s vezes demora para permitir a vista, numa tentativa de dificultar a reviso do processo de licitao. Nestes casos, pode-se entrar com mandado de segurana depois de 30 dias, com base na lei 9784. FASES DA LICITAO 1 - HABILITAO Nesta fase, que documental, a Administrao Pblica ir medir a capacidade e a idoneidade do licitante. Para essa medio, o licitador exige que o licitante apresente os documentos constantes nos Arts. 27 e seguintes da Lei de Licitaes. Portanto, a Administrao Pblica quer saber se a empresa licitante existe mesmo, juridicamente - pedindo seu contrato social, ou seus atos constitutivos. Alm disso, a Administrao Pblica quer saber se a licitante tem
"experincia" anterior, pelo Atestado de Regular Desempenho. Alm disso, ira apresentar certides negativas de dvidas de tributos nas esferas federal, estadual e municipal, e ainda um balano patrimonial. Antes de ver cada um dos documentos dos Arts. 27 e seguintes, vejamos o teor deste Artigo 27 - leitura da lei. Este Art. 27 claro ao dizer que, para a "habilitao" nas licitaes, exigir-se- do interessado "EXCLUSIVAMENTE". Por isso, "s" a tipologia documental que consta no Art. 27. A partir do Art. 28, essa tipologia documental "aberta" em outras espcies de documentos. Por exemplo, este artigo claro ao dizer "cdula de identidade ou atos constitutivos". O Art. 28 diz "conforme o caso". Isso significa o qu? Deve-se interpretar assim: se for pessoa fsica, a prova de existncia ser por cdula de identidade, e se for pessoa jurdica pelos atos constitutivos. O "conforme o caso" se limita exclusivamente ao que a lei dispe, deve ser examinado de acordo com os incisos do Artigo. Art. 30 - leitura O "limitar-se-" significa somente o que est no Art. 30, e nada mais. Art. 31 - leitura O "limitar-se-" significa somente o que est no Art. 31, e nada mais. Na fase de habilitao, o rol dos documentos "exaustivo". OU seja, a Administrao Pblica no pode ficar "inventando" documentos a serem exigidos. Na fase de habilitao, a Administrao Pblica est querendo conhecer a empresa, e nada mais. Qualquer coisa relativa ao "objeto" propriamente dito impertinente nesta fase. 2 - CLASSIFICAO E JULGAMENTO Na fase de classificao e julgamento das propostas, sim, o rgo licitador ir conhecer o OBJETO da licitao e seus condicionantes, e ir ento avaliar uma srie de coisas: - Se o objeto est em conformidade com o edital. Ou seja, se o objeto da licitao atende s especificaes do edital; - Se o prazo de entrega atende ao edital; - Se o prazo de pagamento atende ao edital; - Se o prazo de validade da proposta atende ao edital; - Assinatura da proposta. PROCEDIMENTO da LICITAO Toda licitao tem uma fase "interna" e uma fase "externa". A fase INTERNA composta dos seguintes elementos:
- Definio do Objeto - Estimativa de seu custo - Reserva de recursos oramentrios - Elaborao do edital - Exame do edital pela assessoria jurdica - Publicao do edital No momento em que o edital publicado, inicia-se a fase EXTERNA da licitao. Examinaremos a fase externa de uma licitao na modalidade de CONCORRNCIA, tipo MENOR PREO. Por se tratar de uma concorrncia tipo menor preo, teremos: - Habilitao - Classificao ou julgamento das propostas Por se tratar de uma concorrncia tipo menor preo, a publicao do edital dever ocorrer com antecedncia mnima de trinta (30) dias. Todas as exigncias acima esto na lei, com as palavras da lei, e assim veremos todo o procedimento licitatrio, desde a publicao do edital at a adjudicao da licitao, envolvendo as questes de anulao, revogao, etc. EDITAL: sua natureza jurdica a de um ATO ADMINISTRATIVO UNILATERAL que, para efeitos de licitao, define-se como "instrumento convocatrio que fixa as regras da licitao e do futuro contrato". J estudamos que, por mais absurdo que o ato administrativo parea, ele regido pelo princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos, que decorre do princpio da legalidade. Portanto, presume-se sempre que os atos administrativos so legais. Digamos que se chegue a concluso de que o ato administrativo ILEGAL; para tirar a "presuno de legalidade", ter de ser feita uma IMPUGNAO, para que haja sua anulao. H a necessidade de IMPUGNAR o ato administrativo, o que est textualmente previsto na Lei de Licitaes, em seu Art. 41 em DUAS hipteses: - Impugnao formulada pelo licitante - Impugnao formulada pelo cidado, "fiscal da lei". Cidado = qualquer pessoa do povo no gozo dos seus direitos polticos. H dois prazos diferentes: O licitante pode impugnar o edital at DOIS dias teis antes da licitao, enquanto que o cidado pode impugnar o edital at CINCO dias teis ANTES da licitao. Pergunta-se: a Administrao recebeu a impugnao. Depois de examin-la, quais sero as hipteses? 1 - A Administrao nega provimento impugnao; ou 2 - Acolhe a impugnao e reforma o edital Vejamos agora o Art. 41 da Lei de Licitaes. O prazo para a Administrao Pblica responder a impugnao ao CIDADO
de TRS dias TEIS. Por outro lado, para as empresas licitantes, a lei no estabelece prazo. O Art. 41 dispe que o prazo de resposta da impugnao para o CIDADO de TRS DIAS TEIS, sendo silente no que diz respeito ao prazo de resposta para o licitante. ATENO: PERGUNTA DE PROVA! Pergunta-se: como solucionar esta questo? PERGUNTA DE PROVA. Normalmente, a Administrao costuma responder ANTES, at mesmo para no prejudicar todo o processo. O licitante no est impedido de participar da licitao mesmo tendo feito uma impugnao. A qualquer momento, ao longo do processo da licitao (at o fim da licitao, e no depois, porque o objeto ter perecido), o rgo licitador pode responder a impugnao ao licitante. Se o licitante que tiver feito a impugnao receber a adjudicao, ele pode retirar a impugnao, sem problemas. Aula do dia 22/2/2006 Retomando a aula passada: estvamos analisando uma Concorrncia tipo menor preo, nas fases de habilitao e classificao ou julgamento das propostas. Falamos da hiptese de impugnao pelo licitante - 2 dias teis pelo Art. 41 da lei - e do cidado, que tem 5 dias teis para impugnar. Veremos TODO o procedimento licitatrio, das excees, etc. Cada palavra do professor estar na lei. O professor ir apenas se utilizar de expedientes mais didticos para compreendermos melhor. Digamos que esteja tudo em ordem com o Edital, legalmente falando. Trinta dias depois, ter incio o procedimento licitatrio, onde os licitantes (empresas) A, B e C tero seus dois envelopes abertos: - Envelope Habilitao - Envelope Proposta Comercial As empresas A e B atenderam a TODOS os requisitos, e esto habilitadas. A empresa C apresentou documentos com omisses, e deixou de apresentar alguns documentos exigidos no edital; portanto, ela est inabilitada. Esta fase da licitao "documental: Na fase de Habilitao, a Adm. Pblica est querendo o qu? Ela quer medir a CAPACIDADE e a IDONEIDADE de cada licitante: se elas tm condies de licitar, se existem, se esto em condio tributria regular, etc. O "Ato de Habilitao" um ato VINCULADO: se a documentao for apresentada na forma exigida no Edital, "obrigatoriamente" a comisso de licitao DEVER habilitar.
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Assim, a Comisso de Licitao proferiu uma deciso, contra a qual cabe RECURSO Administrativo - Art. 109 da Lei de Licitaes. Neste prazo de recurso, o licitante "C", inabilitado, recorreu postulando seu direito de se ver habilitado, e ento resolve atacar o licitante "A", que teria deixado de apresentar alguns documentos tambm, por exemplo. A Comisso de Licitao recebe o recurso administrativo de C, e est OBRIGADA a expedir uma notificao para TODOS os demais licitantes, dizendo que houve interposio de recurso; ento, um prazo de CINCO dias teis aberto, para impugnao quanto ao recurso apresentado. Neste prazo de impugnao, prudente A se defender, posto que esse o momento que ele ter para se defender. Findo o prazo de impugnao, COM ou SEM impugnao, a Comisso de Licitao ter MAIS CINCO dias teis para proferir sua deciso. Precisamos comear a pensar em qual ser a deciso da Comisso. Ela pode dar provimento ao recurso administrativo de C, acabando por habilitar "C". Se isso ocorrer, passa-se fase posterior de habilitao. Por outro lado, pode ocorrer a negao do provimento ao recurso administrativo interposto por "C", o que acontece? Sobe informado para a autoridade superior, que ter mais 5 dias teis para proferir sua deciso em carter definitivo, administrativamente. Observao: o recurso administrativo, na fase de impugnao, tem efeito SUSPENSIVO e DEVOLUTIVO, ou seja, faz com que o processo no prossiga at a soluo da impugnao. Este procedimento do recurso administrativo, a rigor, no atende ao princpio do "devido processo legal", j que as demais partes s tero aqueles cinco dias teis para se manifestarem, e no mais do que isso. Na prtica, ocorre que a Comisso de Licitao SEMPRE mandar para a autoridade superior por conta de sua prpria cautela, mas nem sempre ela seria obrigada a fazer isso, em virtude da lei. Art. 109. A autoridade superior ento profere sua deciso. No nosso exemplo, A e B continuam habilitados, e C continua inabilitado, fora da licitao. Neste ponto, a instncia recursal est terminada. Ele que entre com mandado de segurana, e que consiga uma liminar, se "C" julgar que anda assim foi injustiado. Qual que a liminar que C vai querer? No ser para "suspender" a licitao. Ele quer continuar junto, COM a licitao. O pedido de C ser para "suspender o efeito do ato de inabilitao de C, de modo que C seja habilitado e continue na licitao, a fim de que seu envelope Proposta Comercial seja aberto".
No nosso exemplo no tem nenhum mandado de segurana, nem na prova se exigir. Quem ir para a fase subseqente, de CLASSIFICAO DAS PROPOSTAS e JULGAMENTO? Somente os licitantes HABILITADOS: "A" e"B". Agora, sero abertas as propostas comerciais de A e B. O que acontecer com a proposta comercial de C? ELA NO SER ABERTA: Proposta Comercial de Empresa Licitante INABILITADA NUNCA SER ABERTA, ficar lacrada e inviolada, disposio do representante legal da licitante inabilitada. ATENO!!! Se a licitante inabilitada pedir a suspenso da licitao, o processo suspenso, e a deciso vai demorar no mnimo um ano, o que ningum quer, porque os licitantes so imediatistas: querem saber logo o resultado. Resumindo: para o licitante, o que interessa ele conseguir a LIMINAR; porque qualquer outra coisa no ir atender seus interesses. A ofertou uma proposta comercial de 50.000,00, e "B" ofertou uma proposta comercial de 48.000,00. Pelo critrio do "menor preo", B est classificada em primeiro lugar, e A em segundo lugar, e B a vencedora da licitao por esse critrio. No momento em que a Comisso finalmente disser: "B", voc a vencedora da licitao, isso outra "deciso", sujeita a recurso. Por exemplo, "A" pode alegar "preo inexeqvel", que um dos elementos objeto de recurso. O preo inexeqvel aquele pelo qual invivel fazer a prestao de servio da forma exigida no Edital. Os prazos deste novo recurso so os mesmos, exatamente, dos prazos da fase anterior, sem tirar nem pr. Na hora em que a Comisso decide a empresa licitante vencedora, esgotando at a fase recursal administrativa, seus trabalhos estaro encerrados. A partir dali, o processo sobe para a autoridade superior para fins de: - Homologao, e - Adjudicao Conceito: O ATO DE HOMOLOGAO expressa a concordncia da autoridade superior com o trabalho da Comisso, em razo de sua LEGALIDADE. Conceito: ADJUDICAO a entrega do objeto ao licitante vencedor, nos termos da lei. A partir de ento, o vencedor da licitao passa a se chamar adjudicatrio. Vejamos as questes da ADJUDICAO:
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Ela o ltimo ato da Licitao; ela encerra o procedimento licitatrio. Pergunta-se: qual o efeito da adjudicao? Ou seja: a Administrao Pblica est obrigada a celebrar o contrato com o adjudicatrio? NO. Ou: o adjudicatrio tem direito lquido e certo celebrao do contrato? NO. O adjudicatrio tem, to-somente, uma EXPECTATIVA DE DIREITO, pois a celebrao do contrato uma "discricionariedade" da Administrao Pblica. Se o licitante vencedor no tem direito lquido e certo, etc., qual o efeito da adjudicao? Se a Administrao Pblica "quiser" celebrar o contrato, s poder ser com o licitante vencedor, o adjudicatrio, e com NINGUM MAIS. Significa: a Administrao Pblica s poder abrir outra licitao com o mesmo objeto, sem ter celebrado o contrato com o adjudicatrio, se for devidamente justificado pela Administrao, mas isso muito raro de ocorrer. Mesmo depois de homologada e adjudicada a licitao, a autoridade superior quer ter certeza de que est tudo dentro da legalidade. Ocorre que, depois de analisar todo o processo, conclui-se que ele est viciado com a mais evidente ilegalidade. Resultado: o processo revogado. Outra hiptese: mesmo tudo dentro da legalidade, o processo licitatrio no atende mais aos critrios de convenincia e oportunidade da Administrao. Resultado: o processo sobe para a autoridade superior para ser anulado. Exemplo: Um rgo abre uma licitao, e a Administrao Pblica Para a Adm. Pblica anular ou revogar uma licitao, dever instaurar um procedimento obrigatrio, como condio de constitucionalidade para o ato revogatrio ou anulatrio. Mudemos a pergunta: Fulano est sendo processado criminalmente, e recebe a citao do Judicirio: o Sr. Est sendo processado criminalmente, por homicdio, e j est condenado. Faltou o qu? AMPLA DEFESA. Ou seja, "contraditrio" e "ampla defesa" so princpios - Art. 55 CF - que se impem no processo penal, civil e no processo administrativo. Portanto se a Adm. Quer anular ou revogar uma licitao, obrigatoriamente ela dever dar ao licitante a chance ao contraditrio e ampla defesa. Contraditrio e Ampla defesa no se confundem com "direito de recurso", e ocorrem ANTES do recurso administrativo. Exemplo: a Adm deseja ANULAR o processo licitatrio. A Administrao envia uma NOTIFICAO ao licitante, d um prazo para ele exercer o contraditrio e ampla defesa, e ainda d prazo e chance para um RECURSO - ver o Art. 49 da Lei de Licitaes - leitura. Mas, para isso, devemos observar o Par. 3 do Art. 49 - leitura. "Desfazimento" da licitao significa "ANULAO ou REVOGAO". No desfazimento dever ser dado direito ao contraditrio e ampla defesa. Esse processo ocorre na Administrao Pblica. Na prtica, a verdade a seguinte (a vida como ela e): se quem julga a Administrao Pblica mesmo, pouco importa se ela d ou
no direito ao contraditrio e ampla defesa, porque se ela "quer ou no adjudicar", ela vai decidir do jeito que quiser. O fato que a Administrao ainda se utiliza de uma "prtica do passado": na maioria das vezes, ela "pula" a fase do contraditrio e da ampla defesa, DECIDINDO diretamente, como se "recurso" fosse equivalente ao contraditrio e ampla defesa. Ela decide assim: "Fica anulada a licitao, e o licitante tem 5 dias teis para exercer recurso". Ora, "recurso" no contraditrio e ampla defesa, e aqui que devemos nos atentar, se quisermos fazer valer os direitos garantidos pela lei. Ento, teremos de obter uma liminar. Com uma liminar na mo, o licitante "vai l e discute"... [Nota do Furlani: entendam isso como quiserem, e aqui na faculdade no se pode ensinar "tudo" o que ocorre na prtica do dia-a-dia. Mas, quando no exerccio da advocacia estivermos com uma liminar na mo, todos sabero como ir l "conversar", ou seja, lembrar a Administrao dos seus deveres, etc. Na faculdade, o professor s pode ensinar o que est na lei, e o que est de acordo com a legalidade.] Aula do dia 23/2/2006 Concorrncia Tipo "Menor Preo" Prosseguindo no exemplo da aula passada: Habilitao [tabulao]- Classificao ou Julgamento das Propostas A - Habilitada - $ 50.000 B - Habilitada - $ 48.000 C - Inabilitada B ficou em 1 lugar A ficou em 2 lugar A licitao acima, como deu tudo certo, foi "rpida": em um ano j houve a adjudicao. Mas poderia ter ocorrido vrias outras coisas, por exemplo todas as empresas licitantes serem inabilitadas, ou ento desclassificadas. Ditado do professor: Na hiptese de inabilitao ou desclassificao de TODOS os licitantes, a Comisso de Licitao poder conceder o prazo de OITO DIAS TEIS para a apresentao de novos documentos ou propostas, conforme o caso, escoimadas (= sanadas) as irregularidades apresentadas. Ou seja: se todos foram inabilitados, a Comisso pode dar o prazo de oito dias teis para apresentar novos documentos, ou propostas, regulares e em conformidade com o Edital. A Comisso "poder" conceder esse prazo; uma norma discricionria, que a Comisso ir julgar procedente ou no, conforme o caso, porque a Comisso s vezes j consegue prever que nem com esse prazo nenhum licitante conseguir atender aos requisitos do Edital. Se isso resultar infrutfero, a licitao ser declarada fracassada pela Comisso.
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No caso da carta-convite, esse prazo de OITO dias teis poder ser reduzido para TRS DIAS TEIS. Tudo isto est no Art.48, par. 3 da Lei 8666/93. A regra do PRAZO RECURSAL de CINCO DIAS TEIS. Porm, na Carta-Convite, o prazo do recuso administrativo de DOIS DIAS TEIS. Na "Tomada de Preos", o procedimento IGUAL ao da concorrncia: Fase de Habilitao e Fase de Classificao. Na Carta-Convite, h SOMENTE CLASSIFICAO. Exerccio prtico - perguntas do Professor: 1. A Adm. Pblica, desejando instaurar licitao na modalidade de concorrncia, exigiu que a licitante apresentasse "prova de inscrio no sindicato patronal". Pergunta-se: a disposio editalcia em comento reveste-se de licitude? Responda fundamentadamente. No se reveste de licitude. Tomemos como exemplo uma "Certido de Protesto", que no pode ser exigida em matria de licitao: resposta porque a lei que a regulamenta em momento algum fala que "Certido de protesto" pode ser exigida em matria de licitao. Temos de averiguar se o sindicato em questo se submeteria ao Art. 30, inciso IV da Lei de Licitaes. Mas no estamos com uma lei especfica aqui neste caso. Pergunta-se: possvel aplicar o Art. 30, Inciso IV nesta hiptese? Usem a analogia. Resposta: NO, Resultado: o Edital ILEGAL! Pode entrar com mandado de segurana, liminar, dilatria, etc. 70% do que determinam que os licitantes faam, ilegal ou inconstitucional - o advogado deve, em seu papel, descobrir isso para defender os direitos dos outros. Resposta: no pode exigir, por uma srie de motivos: 1. inconstitucional a exigncia de inscrio em sindicato Art. 8, inciso V da CF: "Ningum ser obrigado a se sindicalizar". Como, ento, um Edital - mero ato administrativo e portanto infinitamente menor do que lei pode obrigar algum a se sindicalizar? No pode. Alm disso, os Artigos 27 e seguintes no falam absolutamente nada de se sindicalizar, portanto "no pode". O Edital ilegal. 2. Determinado licitante foi desclassificado por apresentar proposta em desconformidade com o Edital. A atitude da Comisso de Licitaes est correta? Nos termos do previsto no Art. 48, inciso I, a rigor essa atitude est correta. Agora, se o licitante tivesse apresentado "documento", no poderia ser "desclassificada", e sim "inabilitada". Aula do dia 8/3/2006 Modalidade de licitao PREGO
Esta uma modalidade completamente DIFERENTE das demais. O prego modalidade de licitao para a CONTRATAO DE BENS E SERVIOS COMUNS INDEPENDENTEMENTE DE SEU VALOR. A partir do momento em que a coisa "bem ou servio comum", ela DEVE ser licitada por PREGO, no importando seu valor estimado - dez reais ou um milho de dlares; sempre, PREFERENCIALMENTE, prego ELETRNICO. Lei do Prego: Lei 10.520/02, regulada pelo Decreto 5.450/2005. A questo de o Prego ser regulado "supletivamente" pela Lei de Licitaes, est no seu Artigo 9. A idia do Prego DESBUROCRATIZAR o procedimento licitatrio. O grande problema das licitaes sempre foi a fase de HABILITAO. Sendo assim, esse gargalo foi "deixado para depois". Assim, enquanto todas as outras licitaes primeiro vem o preo, no PREGO primeiro vem a fase de CLASSIFICAO, e depois verifica-se a questo do preo. No Prego, OBRIGATORIAMENTE, o licitante TEM QUE ESTAR PRESENTE - presena fsica, o que acaba sendo um grande nus para as empresas. H empresas hoje cuja receita, de 80% a 100%, provm de licitaes. Se houver cinco licitaes na semana, a empresa dever contar com 5 pessoas diferentes, e bem qualificadas - e isso custa caro para as empresas. O licitante tem que estar "fsica e juridicamente presente": significa que o representante do licitante dever comparecer devidamente institudo de poderes para dar lances verbais, e poderes ainda para interpor e desistir de recursos administrativos. Isto est no Art. 4 da Lei 10.520/02. Alm disso, o representante, junto com o credenciamento dever levar outro documento, segundo o qual ele tem cincia ... (ver no artigo) Junto com essa declarao, entregue logo no incio do prego - Art. 7 da Lei do Prego - vai o "pescoo" do representante. Leitura do Art. 7 - Lei do Prego Sicaf - Registro Cadastral da Unio Esta declarao leva junto o "pescoo" do licitante, ou do seu representante. A declarao est no Inc. VII do Art. 4. A declarao d cincia de que cumprem plenamente os requisitos da licitao... Ou seja, declara-se, sob as penas da lei, que o licitante se compromete com aquilo, ficando sujeito s penas do Art. 7 - que so penas gravssimas. Portanto, o Prego, ao contrrio das outras modalidades, implica um COMPROMISSO muito GRANDE para o licitante.
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Afinal, ficar afastado de licitaes por CINCO ANOS, significa, em regra, a quase falncia de um licitante. Por que isso? Porque o prego PRESUME A BOA-F DO LICITANTE. Por isso, no prego a declarao do licitante um compromisso muito srio. Depois de apresentar os documentos com os poderes do representante e a referida declarao, no dia certo o pregoeiro abre as propostas comerciais de todos os licitantes presentes, e faz uma classificao PRELIMINAR por ordem crescente de preos. Temos os licitantes de A a F, cujas propostas so abertas. As propostas vo de R$ 1.000 a R$ 1.500. A partir deste momento que o prego vai EFETIVAMENTE COMEAR, posto que ele implica LANCES VERBAIS. Cada licitante dever dar lances verbais. S poder dar lance verbal aquele que estiver no intervalo de at DEZ POR CENTO em relao a proposta de MENOR preo, tomada como base. No exemplo, s quem tiver feito proposta de at R$ 1.100,00. As propostas de preos superiores a isso NO podero dar lances. Segunda hiptese: A = R$ 1.000,00 B = R$ 1.200,00 C = R$ 1.500,00 D = R$ 1.800,00 E = R$ 2.000,00 Ou seja: se no houver at TRS LICITANTES dentro daqueles 10%, ento sero admitidos para dar lances os trs licitantes que tiverem apresentados os menores preos. Todo o acima est no Inciso 4, inciso VIII e IX da Lei do Prego - leitura. "... Quaisquer que sejam os preos ofertados." Agora, VAMOS COMEAR o PREGO Quem ser o PRIMEIRO a dar lance verbal? Sempre o licitante que tiver ofertado o MENOR PREO. Qual o PATAMAR MNIMO de LANCE VERBAL? Isso, para os licitantes no ficarem dando lances de um centavo. Assim, o ideal o edital estabelecer um patamar mnimo de lances, com a concordncia dos licitantes. Como o OBJETIVO GANHAR a licitao, o lance ter de suplantar os demais lances. Assim, os licitantes vo dando seus lances. H preges que chegam a ter at 200 "rodadas" de lances verbais. No tem limite de horas. Na Frana, por exemplo, o pregoeiro inicia o prego e acende a vela; quando a vela acaba, acabou o prego - verdade!
Chega uma hora que um dos licitantes DECLINA de dar lance verbal, sobram DOIS licitantes. Na rodada de lances seguinte, o outro licitante at que UM S licitante acaba "sobrando", e vence o prego. O pregoeiro, mesmo assim, NO est obrigado a aceitar a proposta do preo, pois ele deve decidir MOTIVADAMENTE a aceitabilidade do preo, por achar, por exemplo, que aquele preo ainda est alto. Se o licitante no quiser aceitar o preo, o pregoeiro pode declarar FRACASSADO O PREGO, e inicia tudo novamente. O pregoeiro, assim, tem PODER. Por isso que o empresariado ABOMINA esta modalidade de licitao: sua margem de lucro reduzida ao patamar mnimo. Os poderes do pregoeiro esto no Art. 4, inciso XI. Na hiptese em que o pregoeiro ACEITAR a proposta, o passo seguinte abrir o envelope DOCUMENTAO do licitante vencedor. Se os documentos estiverem totalmente em ordem, aquele licitante ser o vencedor do prego. Caso os documentos no estejam formalmente em ordem, abre-se o envelope do SEGUNDO licitante por preo. E assim sucessivamente, at se encontrar um envelope documentao que esteja formalmente em ordem - Art. 4, inciso XVI - leitura. Se os documentos no estiverem em ordem, a rigor, pode-se aplicar as penas do Art. 7. Mas, devemos saber o histrico do prego: o Art. 7 tentou acabar com o famoso "coelho": aquele licitante que punha um preo muito baixo, para que propositalmente - o segundo colocado ganhasse. Na prtica, funciona caso a caso. Se for detectada m-f mesmo, o "coelho" ser mesmo penalizado - um caso recente penalizou um licitante no valor de R$ 80.000,00. Na hiptese de um licitante j conhecido que "esquecer" algum documento, parecer m-f. Se se tratar de um licitante nefito, incauto, tambm, mas depender da anlise das circunstncias do caso. Nas outras modalidades de licitao, depois da deciso da Comisso de Licitao, abria-se prazo de recurso. A cada deciso tem-se possibilidade de recurso administrativo. No PREGO, o prazo de recurso administrativo s comea a fluir a partir do momento em que o pregoeiro declara o VENCEDOR da licitao. automtico, e s na ltima deciso - o prazo tambm tem uma diferena. No prego, O PRAZO DE RECURSO DE TRS DIAS CORRIDOS - no so dias teis (nas demais modalidades de licitao, so 5 dias teis). Com relao ao prazo de recurso: na concorrncia, depois da deciso abre-se o prazo de recurso. No recebimento do recurso pela Com. De Licitao, esta tinha que notificar todos os demais licitantes. J no prego, todos os licitantes J SAEM NOTIFICADOS DE TUDO, assim que o pregoeiro emite sua deciso. Se
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houver interposio de recurso, os licitantes j sabem que tero mais trs dias para responder. No prego, os licitantes j devem manifestar NO ATO que quer recorrer, e o motivos para isso, sob pena de DECAIR do direito de interpor recurso. Por isso que os representantes devem ser pessoas qualificadas, "pensantes" - no qualquer funcionrio. Existe ou no existe "preo inexeqvel" no prego? O preo inexeqvel aquele que to baixo, que todos j sabem que aquela proposta no ser possvel, vivel: no dar lucro, comercialmente falando. Entretanto, os pregoeiros dizem que "no h preo inexeqvel" no prego, pelo seguinte motivo: o prego um "leilo reverso", ao contrrio - por isso, em tese, no poderia haver preo inexeqvel. Mas isto pura falcia! Ora, como que no existe "preo inexeqvel" no prego? Na Lei 10520, em nenhum momento fala de preo inexeqvel, mas seu Art. 9 diz que, nas omisses desta lei, a Lei de Prego deve ser aplicada. O Art. 48, inciso II da Lei 8666 diz que - leitura - e isto embasa a hiptese de preo inexeqvel. Exemplo - caso real A empresa A ofertou um milho e duzentos mil reais. A empresa B, ofertou uma proposta de trs milhes e quinhentos mil reais A empresa C ofertou proposta de quatro milhes Na hora em que isso apareceu no telo, foi um burburinho: "preo inexeqvel!". O pregoeiro foi alertar o licitante de menor preo: "seu preo inexeqvel", e o licitante teimou que NO era, e ento fez o licitante escrever um termo se responsabilizando por aquilo, no considerando preo inexeqvel. O prego ento comeou, e as empresas B e C no quiseram sequer dar lance. A empresa A venceu, e o direito da B e C participar caiu por terra. por isso que deve ter "preo inexeqvel". O caso acima est na Justia Federal at hoje. S mesmo judicialmente se pode questionar o "preo inexeqvel". No caso acima, o contrato foi firmado, o licitante acabou no conseguindo cumprir o contrato, e foi declarado inidneo. O problema que o direito dos outros licitantes caiu por terra, sem possibilidade de recurso administrativo - s recurso judicial. A "me do prego" se esforou muito para que o prego fosse implementado, e com isso o prego veio primeiramente por Medida Provisria, que depois virou lei. O problema est no grande nmero de contratos rescindidos devido a problemas como o do exemplo acima. Por isso, alguns editais trazem a possibilidade de "preo inexeqvel", e isso denota pregoeiros mais experientes e capacitados. Tem pregoeiro, por exemplo, que diz que "no vai dar prazo de recurso", mas isso contra a lei. E ele insiste que no vai dar: e ento temos de ameaar fazer um Boletim de Ocorrncia de "preservao de direitos" no nome do
pregoeiro. S com essa ameaa que o pregoeiro concede o direito dos demais licitantes, previsto em lei, ao recurso. Por isso, quem vai participar de preges tem de estar muito bem informado, preparado, capacitado para o que pode acontecer l. A maioria no est to preparada, e assim os pregoeiros fazem quase o que querem. DIA DA PRIMEIRA PROVA: 27 DE ABRIL. Aula do dia 9/3/2006 DISPENSA DE LICITAO Lei 8666/93: Art. 17 - Licitao Dispensada Art. 24 - Licitao Dispensvel Art. 25 - Inexigibilidade de Licitao Leitura dos artigos acima Art. 17: "dispensada esta nos seguintes casos". Ora, esta uma regra de disposio vinculada ou discricionria? VINCULADA! Ou seja, para estas hipteses, mesmo que o Adm. Pblico quisesse fazer licitao, ele NO poderia, porque o legislador j dispensou a licitao para estas hipteses - regra VINCULADA. Os Artigos 24 e 25 so muito utilizados pelo Poder Pblico, e o art. 17 pouqussimo utilizado. Na hiptese de DAO em PAGAMENTO a licitao deve ser dispensada, porque existe uma dvida anterior, e existem pessoas predeterminadas. uma questo de lgica. Doao tambm licitao dispensada - doao exclusivamente entre entes da Administrao Pblica. Temos ainda a hiptese de INVESTIDURA - a que vale mais a pena analisarmos. Exemplo: temos uma gleba de terra, em que a Administrao Pblica construiu imveis de moradia popular e outras obras, e sobrou um pedao de terra, para a qual a Adm. Pblica no tem nenhum plano nem projeto; parte remanescente. Assim, a nica vontade dela vender, alienar aquele pedao de terra - e por licitao. Para isso, necessrio fazer um "desmembramento" daquela terra. preciso que aquele pedao de terra atenda s posturas urbansticas municipais, tendo ainda metragem mnima e sada para a rua. Mas a Adm. Pblica no atende s posturas municipais, no podendo ser desmembrado, no podendo ser licitado portanto. Existe somente UMA PESSOA que pode adquirir aquela terra: o proprietrio "lindeiro", ou vizinho, adjacente quele terreno. Isso ser feito por "investidura", que dispensa licitao. INVESTIDURA: a alienao de terra remanescente de obra pblica ao proprietrio lindeiro. Dispensa licitao, mas a terra dever ser previamente avaliada.
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Na prtica, o Art. 17 ocorre muito pouco. Daremos nfase ao Art. 24 e 25 da Lei 8.666/93. O Art. 24 da Lei de Licitaes contempla "APENAS" 27 hipteses de licitao dispensada. Em prova, somente sero pedidas aquelas mais comuns na prtica. Art. 24: "... dispensvel a licitao para". A norma de regramento discricionria ou vinculada? norma de regramento DISCRICIONRIA. Em tese, o administrador pblico deve fazer um juzo de valor sobre a pertinncia de se dispensar ou no a licitao. Na prtica, ocorre que o Administrador Pblico dispensa logo a licitao, e pronto! Mas, na teoria, ele "poderia" analisar a pertinncia de um ou outro caso. A "alnea a" do inciso I do artigo anterior trata de "cartaconvite para obras e servios de engenharia", de at R$ 150.000. Portanto, isso significa at 15.000,00. Para outros tipos de licitaes, ser de at oito mil reais. Dispensa de Licitao: - Para obras e servios de engenharia: at R$15.000 no precisa de licitao - Para compras e outros servios que no de engenharia: at R$ 8.000 no precisa de licitao O fato de se ter essa dispensa no significa que os princpios bsicos da licitao no devam ser seguidos: eles devero sim ser seguidos, devendo a Adm. Pblica demonstrar os motivos pelos quais ela est escolhendo a proposta em questo, em detrimento de outras. Art. 24, Inc. IV: casos e "emergncia". Leitura
for algo do tipo: "H oito meses", isso tudo MENOS emergncia. Mas, ocorre, na prtica, que a emergncia acaba sendo autorizada, mas deve-se sugerir a instaurao de sindicncia ou processo administrativo disciplinar para apurar os motivos que levaram a contratar emergencialmente, para que o engenheiro no seja responsabilizado. Isso denota ms prticas da Adm. Pblica. Outro exemplo: um contrato de lixo estava terminando e, por essa razo, a Adm. Pblica abria uma licitao, para que no momento do trmino daquele contrato, houvesse outro contrato para atender aquilo. Mas houve um mandado de segurana sobre a licitao, e a Adm. Pblica ficou SEM CONTRATO. Isso configura situao emergencial, e assim a Adm. Pblica contrata emergencialmente uma empresa para fazer esse servio. Mas o contrato emergencial deve ter um PRAZO MXIMO de 180 dias - prazo durante o qual a Adm. Pb. Instaura nova licitao, mas acontece outro mandado de segurana. Mas, aquele prazo de 180 dias do contrato emergencial, IMPRORROGVEL - no se faz em HIPTESE NENHUMA. NUNCA. Conclui-se o seguinte: depois do fim do contrato emergencial, no haver contrato decorrente de licitao. O que se dever fazer? Todas as empresas da ltima licitao feita regularmente so chamadas, para contratar com uma delas. No inciso V temos a "contratao direta fundada em licitao deserta". Leitura do inciso V.
Explicando: "emergncia" uma das formas mais utilizadas pelo Poder Pblico para dispensar licitaes. Conceito: Emergncia decorre de acontecimento "imprevisvel", que possa ocasionar prejuzo s obras, servios, e atividades pblicas, ou ainda perigo de vida, exigindo do Poder Pblico rpidas providncias de modo a controlar a situao. Essa imprevisibilidade pode acarretar prejuzos para a Administrao Pblica, obrigando-a a tomar uma "rpida providncia", e isso no pode ser feito por licitao, que na melhor das hipteses demanda vinte dias para ser feita. Exemplo: A rodovia Rio-Santos uma estrada perigosa. Nos meses de Vero, chove demais, e sempre algum trecho desmorona, podendo acarretar perigos vida dos usurios. Por ser uma situao emergencial, a Adm. Pblica deve tomar rpidas providencias, e trata de contratar logo uma empresa para fazer os reparos. Outro exemplo: "emergncia fabricada". H uma leve depresso em certa rodovia, que, aos poucos, vai afundando cada vez mais at se transformar em um grande buraco. O chefe responsvel pede a um engenheiro para lavrar um auto de "emergncia". Mas deve-se fazer uma pergunta: "h quanto tempo o buraco est l?". Se a resposta
Licitao Deserta: Ocorre no caso em que a Adm. Pblica coloca uma licitao, e publica o edital, tudo certo. No dia da licitao, NO APARECE NENHUM LICITANTE. A partir desse momento, a Adm. Pblica "PODER" contratar diretamente, desde que atendidos os dois pr-requisitos acima. A licitao deserta tem DOIS REQUISITOS: A) A licitao no pode ser repetida. Trata-se de uma justificativa que demonstre por que a Adm. Pblica no pode repetir a licitao. B) O interessado na contratao direta atenda a todos os condicionantes exigidos no edital. Que edital? Somente o edital da licitao deserta. Inciso VIII - leitura Preo Excessivo: O Art. 48 fala das hipteses de desqualificao dos licitantes (e no tem pargrafo nico mesmo - a lei quer se referir ao Pargrafo 3).
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Digamos que todos os licitantes apresentaram um preo fora de mercado. Assim, a Adm. Pblica no tem dinheiro. "Preo excessivo" condio de DESCLASSIFICAO do licitante. Nesta hiptese, a Adm. Pblica pode abrir um prazo de dentro de oito dias teis para que todas as licitantes apresentem NOVAS propostas. Mas, mesmo assim, ainda s h "preo excessivo". Agora, a Adm. Pblica declara FRACASSADA a licitao, e contrata diretamente uma empresa pelo PREO DE MERCADO. Na Lic. Deserta, ningum aparece; na Fracassada, todos os licitantes so desclassificados. Inciso X: Locao ou alienao de imvel pela Adm. Pblica, implica em LICITAO. O Poder Pblico "deve" fazer licitao, EXCETO na hiptese do inciso X. A licitao poder ser dispensada quando os condicionantes do imvel assim o exigirem. Exemplo: a Adm. Pblica quer fazer uma creche, mas ela quer que o imvel esteja a 200 m do Metr Tatuap, que tenha pelo menos 500 metros quadrados de terreno, com no mnimo 100 metros quadrados de jardim. Mas a Adm. Pblica tem que "justificar" a aquisio, para dispensar a licitao. Sero pedidos na PROVA os seguintes incisos: I, II, IV, V, VII, e X (1, 2, 4, 5, 7 e 10) Agora, o Artigo 25, que estabelece a hiptese de inexigibilidade de licitao - Leitura do Art. 25 O fato de ser "em especial para", o rol EXEMPLIFICATIVO - no so apenas aquelas hipteses. A inexigibilidade de licitao implica em AUSNCIA DE COMPETIO. Inciso I do Art. 25 - leitura Este inciso estabelece contratao DIRETA fundada em FORNECEDOR EXCLUSIVO. Isso significa que S ELE tem o material, ou faz o servio - assim, no tem por que fazer licitao. Mas preciso PROVAR que se trata de um fornecedor exclusivo. A prova se faz mediante a apresentao da chamada "CARTA DE EXCLUSIVIDADE" para afastar a licitao. Essa Carta pode ser emitida pela Junta Comercial, por Sindicatos, Confederaes, Associaes Comerciais, e at pela "quitanda da Dona Joaquina", de to "fajuta" que essa declaraozinha de "meia tigela". Certo tempo atrs, essa declarao ainda tinha valor. Mas j faz muitos anos que isso caiu por terra. H 25 anos, a compra de "mquinas reprogrficas" era feita s com a empresa Xrox, por exemplo. Agora, temos a "NOTRIA ESPECIALIZAO": So pessoas ou empresas que possuem um "notrio saber", que podem afastar licitao. Para isso, necessrio cumprir alguns requisitos:
- Em razo da pessoa: a pessoa deve ter capacitao diferente de todas as demais, atravs de comprovao de: - Experincia anterior, ttulos acadmicos, publicaes em revistas especializadas, publicaes de livros. Alm disso, tudo isso dever ser "notrio", o que significa que aquela pessoa deve ser reconhecida dentre os pares dele como algum detentor de "notrio saber" - Em razo do objeto: O objeto da contratao dever possuir caractersticas tais que o faam SINGULAR. Exemplo: A Adm. Pblica precisa contratar um parecer de um advogado em Direito Administrativo, por notria administrao. Temos no Brasil cerca de dez pessoas assim: Celso Antonio Bandeira de Mello, Odete Medauar, Maria Slvia, etc. Qualquer jurista desses pode ser contratado para tal tarefa. Mas quem ser o escolhido? Aquele que melhor se adapte para o caso em concreto - trata-se de ESCOLHA DISCRICIONRIA da Adm. Pblica. Muito bem, qualquer deles pode ser contratado para dar "qualquer" parecer no campo do direito administrativo? Na realidade, NO PODE, "qualquer" parecer. Para isso, preciso que o objeto se revista de caractersticas prprias de NOTORIEDADE. necessrio que a matria seja de ALTA INDAGAO JURDICA, que v alm do domnio de PROFISSIONAIS MEDIANOS. Caso contrrio, a contratao se torna ilegal. ltima hiptese do Art. 25, inciso III: CONTRATAO DE ARTISTA. O Art. 25, Inc. III permite a contratao DIRETA do artista, ou atravs do empresrio, DESDE QUE o artista detenha reconhecimento pblico ou reconhecimento da crtica especializada. Exemplo: a Adm. Pblica quer contratar uma artista "madura". Pode ser a Rita Lee, por exemplo. PRXIMA AULA: teremos um exerccio prtico, para entregar. O mximo de atraso 15 minutos. No ser permitido um aluno atrasado chegar e querer se incluir em um grupo. Trazer a legislao, para podermos fazer o exerccio.
Aula do dia 15/3/2006 Trabalho em grupo, para entregar Perguntas: 1) A Administrao, pretendendo contratar obras e servios de engenharia de recapeamento de estrada de rodagem, estimou a licitao em trs milhes de reais, estando o certame na modalidade de CONCORRNCIA. Todavia, por razoes de ordem tcnica e por economicidade, a Administrao resolveu parcelar a obra em
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questo, fazendo TRS LICITAES DISTINTAS (cada empresa faz um trecho diferente). Pergunta-se: A hiptese em questo juridicamente possvel? O Par. 2 do Art. 23 da Lei de Licitao permite o parcelamento, embora o Art. 5 proba parcelar. Em princpio, o parcelamento no admitido - Par. 5. Se parcelar, mantm-se a modalidade da licitao como se fosse outra modalidade, sendo licitaes distintas, mas todas elas na modalidade de concorrncia. 2) Determinada Comisso de Licitao, examinando atestado de regular desempenho apresentado por empresa licitante, ficou em dvida quanto experincia anterior da empresa. Pergunta-se: Em razo disso, quais so as duas hipteses juridicamente defensveis para resolver a questo? Art. 43, Par 3, converte o julgamento em diligencia, ou inabilita porque a Comisso entende que a documentao no est Ok. 3) Responda, fundamentadamente, se o recurso administrativo no PREGO tem ou no efeito suspensivo. Interpretando: para a Adm. Adjudicar o objeto da licitao, necessariamente o recurso j tem de estar decidido. Portanto, sim, tem efeito suspensivo, pois s DEPOIS de decidir o recurso o processo caminhar novamente. O Decreto 3.555 CLARO ao dizer: "no tem efeito suspensivo no prego". Afinal, tem ou no tem? A LEI MAIOR DO QUE O DECRETO. O decreto NO altera lei, s a regulamenta. Aula do dia 16/3/2006 (incio da aula gentilmente cedido pela Luciana Ribeiro) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contrato administrativo: todo aquele celebrado pela Administrao com o particular ou com outro ente pblico, objetivando a consecuo do interesse pblico, e sob normas de direito pblico. Interesse pblico: varivel. Ex: o da licitao a melhor proposta; o da desapropriao a incorporao de imvel ao poder pblico.
que est na lei (Princpio da Legalidade), e o particular aceita o que posto pela Administrao, uma imposio unilateral da Administrao. No contrato administrativo no temos a fora obrigatria das convenes. Para esta doutrina, os contratos so, na verdade, atos unilaterais da Administrao Pblica. 2) Todos os contratos celebrados pela Administrao so contratos administrativos: Ainda que regidos pelo Direito Privado, estes contratos sempre estaro atrelados ao Direito Pblico no que diz respeito competncia, forma, procedimento e finalidade e por isso sempre seriam contratos administrativos. Para essa doutrina, locao, mtuo, comodato, etc., so contratos administrativos. O professor entende que essa no a melhor teoria. 3) O contrato administrativo espcie do gnero contrato: Ainda que o contrato tenha peculiaridades, ele deve ser tido como um contrato, pois h partes. H caractersticas especiais, mas no deixa por isso de ser contrato. O professor adota essa teoria. CARACTERSTICAS FORMAIS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: (apenas do ponto de vista das peculiaridades; pois o contrato, ainda que administrativo, se assemelha ao contrato privado) 1) o contrato administrativo deve ser escrito, sendo nulo de pleno direito o contrato verbal com a Administrao, salvo para despesas de pronto pagamento. O contrato s vlido se for escrito! Despesas de pronto pagamento: so despesas que aos olhos da lei possuem um valor irrisrio: R$ 4.000,00.
E se acontecer um contrato verbal com servio efetivamente realizado?!? Pode ou no ser pago?!? Por que a Administrao pode pagar um contrato administrativo escrito? Porque ele vlido, portanto, gera efeito. Mas qual a fundamentao jurdica? o chamado vnculo obrigacional: a Administrao se compromete a fazer o pagamento. Sobre o CONTRATO VERBAL: nulo de pleno direito. nulo de pleno direito, e portanto NO gera efeitos. Mas o "man" acabou executando o servio, apesar disso. A Administrao Pblica pode "no pagar"? No, porque nosso direito no admite a idia de que haja locupletao, de enriquecimento ilcito s custas do licitante, APESAR de o contrato ter sido VERBAL, que no gera vnculo obrigacional. O "sustentculo jurdico" que permite que o pagamento seja efetuado, a INDENIZAO. Como o contrato NULO, no h que se falar em "convalidao". Base legal: Lei 8666, Art. 59, Par. nico - leitura. A Administrao "poderia" perfeitamente pagar essa indenizao "administrativamente", por haver o dispositivo legal autorizando - Art. 59. Mas ela NO o faz, porque o contrato verbal uma ILEGALIDADE, e a Adm. Pblica paga,
O contrato pode ser mudado a qualquer hora, o princpio vetor do contrato administrativo o da MUTABILIDADE, diferente do direito privado que tem como princpio o pacta sunt servanda. Ou seja: no contrato administrativo o princpio vigente no o pacta sunt servanda, mas sim a MUTABILIDADE! Temos trs correntes acerca do contrato administrativo: 1) Nega sua existncia: No contrato administrativo no existe a igualdade das partes em razo do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. No contrato administrativo no existe autonomia de vontades, pois a Administrao s pode fazer o
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mas tem que apurar a responsabilidade. Como ela no quer que a responsabilidade seja apurada, ela deixa a pessoa ir ao Judicirio. Em Direito Administrativo, afinal de contas, "in dubio, pau no ru", que vai ser mandado plantar batatas. Contrato verbal com a Administrao Pblica costuma ser uma CAUSA BOA para o advogado pegar - no caso de "pessoa jurdica de direito PBLICO". Mas, se P.J. De Dir. Privado prestando servio pblico, outra histria. Aula do dia 22/3/2006
Assim,o prazo do Contrato Administrativo muito mais EXCEO do que "regra" propriamente, e isso acaba liberando o Administrador para uma srie de coisas. Existem alguns "condicionantes" para a PRORROGAO do prazo do Contrato Administrativo: 1) MOTIVAO: deve haver uma motivao que demonstre o interesse pblico. Suponhamos que a lei determine, para um caso em concreto, que o prazo mximo de 48 meses. Pelo Princpio da Legalidade Restrita, a eventual prorrogao NO ultrapassa o limite mximo previsto em lei. 2) Para a prorrogao ser possvel, preciso que o prazo do contrato administrativo esteja em plena vigncia. Ex.: o prazo do contrato terminou ontem, e hoje quero prorrogar. NO PODE. Condicionante de ordem FORMAL : a exigncia de cauo ou garantia para contratar. A Adm. Pblica pode exigir do contratado uma cauo ou garantia, e at um depsito, para contratar. Mas, para a Administrao exigir a cauo, necessrio que tal exigncia conste, expressa e obrigatoriamente, do EDITAL de Licitao. ESPCIES de CAUO: - Dinheiro - Ttulos da Dvida Pblica - Fiana Bancria - Seguro-Garantia, ou "Seguro-Desempenho" Estas quatro espcies e cauo so DIREITO do contratado. Significa que a Administrao Pblica NO pode falar: "quero cauo em dinheiro, ou em ttulos". Quem escolhe aquilo que for melhor para o contratado, o prprio contratado - ele que ir escolher. VALOR DA CAUO: at 5% do valor do contrato, em regra. A exceo: se o contrato for de vulto grandioso, ou em razo da complexidade do objeto, pode o valor chegar at DEZ por cento (10%). Para que serve a cauo ou garantia? Para a BOA EXECUO do contrato. Significa que, se eventualmente houver inadimplncia ou vcios do contratado, ele ser penalizado, podendo atm mesmo a Administrao executar uma parcela da cauo. Se receber outra multa, executa outra parte da cauo. Na hiptese de esgotamento da cauo, o contratado estar obrigado a providenciar a sua imediata recomposio. Observao: dificilmente essa cauo se esgota no decorrer do contrato. Se a cauo no for recomposta, o contrato ser rescindido. Lembremos que o Contrato Administrativo LEONINO, e "licitamente leonino": tudo sempre muito a favor da Administrao Pblica. Isso ocorre porque o dinheiro est com o Poder Pblico, e o particular acaba se sujeitando a isso.
CONTRATO ADMINISTRATIVO Condies Formais Uma outra condio FORMAL do Contrato Administrativo o PRAZO. Pelo Art. 8666/93, o contrato administrativo deve ter Prazo Determinado, e respeitar a vigncia do crdito oramentrio, tambm conhecida por "dotao oramentria" ou alocao oramentria. A Lei 4320/94 regula o aspecto FINANCEIRO do Crdito Oramentrio, e que este segue o princpio da ANUALIDADE, e coincide com o ano civil. Assim ele tem inicio em janeiro e termina em dezembro. Assim, o contrato administrativo deve respeitar a vigncia do crdito oramentrio. Exemplos: Celebrando um contrato em marco, ele terminar em dezembro. Celebrando um contrato em dezembro, ele terminar nesse mesmo ms de dezembro. O Contrato Administrativo muito RGIDO. Por isso, essa norma foi uma das tentativas de conter o administrador que, em ano eleitoral, iniciava as obras, que no ano seguinte acabavam sendo interrompidas. EXCEES: A) Salvo quando o projeto se encontrar previsto no Plano Plurianual. Exemplo: o Rodoanel vai demorar muitos anos para ser concludo. A partir do momento em que incluir o Rodoanel no Plano Plurianual, ele ir terminar no prazo necessrio para aquilo: vinte anos. B) Quando se tratar de servios de natureza continuada (servios que no podem parar) o prazo fica limitado a sessenta meses, admitida a excepcional prorrogao por mais DOZE meses por motivos de interesse pblico, devidamente justificada. Exemplo: servio de varrio de lixo: no pode parar nunca. C) Quando se tratar de aluguel de equipamentos ou bens de informtica, cujo prazo de at 48 meses.
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Ainda sobre a cauo, que serve para garantir a BOA execuo do contrato. Se o contrato ficar inadimplente, pode ter seu contrato rescindido. Nesta hiptese, de resciso do Contrato Administrativo por culpa do Contratado, ele perder a cauo na sua TOTALIDADE. Entretanto, deve-se aplicar os princpios da racionalidade e da proporcionalidade. Exemplo: se o contrato feito por doze meses, e somente no dcimo-primeiro ms ocorre uma situao dessas, no razovel que ele perdesse na "totalidade" sua cauo. Quando o Contratado passa a ter o Direito devoluo da cauo aps o RECEBIMENTO DEFINITIVO DO OBJETO: quando a Administrao se d por satisfeita com relao s obrigaes contratuais, no havendo mais pendncias. A devoluo dever ser devolvida em dinheiro se o depsito tiver sido feito em dinheiro, devidamente CORRIGIDA pela atualizao monetria. Depois de lavrar o recebimento definitivo, o Contratado dever PEDIR a devoluo, sob pena de ela ser "esquecida". O resumo do Contrato Administrativo deve ser publicado na Imprensa Oficial. Por qu? A publicao no Dirio Oficial, alm dos princpios da publicidade e transparncia, CONDIO DE EFICCIA do Contrato Administrativo. O que a "eficcia" do Contrato Administrativo? o momento em que o Contrato Administrativo FAZ EFEITO perante os cidados. A partir da, o cidado, interessado nos deveres do Estado, pode ingressar com uma ao, pois pode estar em jogo uma questo de moralidade administrativa. Agora, uma das principais caractersticas do Contrato: CLUSULAS EXORBITANTES (de Privilgios) J vimos que o Contrato Administrativo pode ser alterado a qualquer momento, que o particular tem que aceitar essa alterao, etc. - decorrente do princpio da imutabilidade do contrato. Tudo isso se manifesta no Contrato Administrativo em funo das Clusulas Exorbitantes, que so CLUSULAS DE PRIVILGIOS. Estas clusulas se do SOMENTE no Direito Administrativo, e decorrem da Supremacia do Poder Pblico em face do particular, em que se observa uma desigualdade. uma das caractersticas do Regime Administrativo. Temos diversas clusulas exorbitantes: - Aplicao de Penalidade - Alterao Unilateral do Contrato - Resciso Unilateral do Contrato - Fiscalizao Examinemos um das principais clusulas exorbitantes: - Aplicao de Penalidade Penas Contratuais a que o Contratado est sujeito: - Advertncia - Multa
- Suspenso do direito de licitar e contratar com a Administrao Pblica - Declarao de Inidoneidade Todas as penas acima esto previstas na Lei 8666/93. Hoje, temos ainda outra pena: Impedimento de Licitar e Contratar com a Administrao, prevista na Lei 10.520/22. E todas as penas denotam a clusula exorbitante. "Regular processo administrativo": obrigatoriamente temos que ter contraditrio e ampla defesa, que vm em primeiro lugar e no se confundem com "direito de recurso", que algo posterior Diante da inadimplncia do contratado, a Administrao conclui que ele no est cumprindo o contrato de acordo com o contratado. A partir dessa concluso, a Administrao DEVE PENALIZAR. Penalizao ATO VINCULADO. Agora, a ESCOLHA da PENA ser conforme a gravidade do caso. Assim, escolher a pena ATO DISCRICIONRIO. Discricionrio, por qu? No Direito Administrativo, no temos o "TIPO" administrativo, como h no Dir. Penal. Assim, escolher a pena ato discricionrio. Como exemplo, peguemos a seguinte pena: - Suspenso do direito de licitar e contratar com a Administrao Pblica. Neste exemplo, o contratado tem contratos com vrias secretarias. A Secretaria de Finanas, aps averiguao, concluiu que havia descumprimento, e decidiu penalizar com a "Suspenso do direito de licitar e contratar com a Administrao Pblica". Esta pena tem forca jurdica. A partir dessa pena, o contratado NO pode mais participar de licitaes, nem pode mais ter contratos com a Adm. Pblica, FUTUROS E PRESENTES. Assim, ele tambm perder TODOS os contratos existentes e em vigor assinados com a Adm. Pblica. Para muitas empresas, isso significa a falncia. Todas as penas, na prtica, impedem que o licitante PARTICIPE de licitao e que ele TENHA CONTRATO CELEBRADOS. A Suspenso do direito de licitar e contratar com a Administrao Pblica NO PODE SER por PRAZO SUPERIOR A DOIS ANOS. Quanto "declarao" de inidoneidade": a lei diz que APS dois anos, o licitante ou contratado ter DIREITO sua reabilitao. A lei estabelece o impedimento de licitar e contratar AT CINCO ANOS. EFEITOS DA PENA: Em princpio, a suspenso do direito de licitar e contratar fazem efeito perante a Administrao que aplicou a pena. Portanto, uma pena aplicada pela Prefeitura de So Paulo ter efeitos somente na Prefeitura, e o licitante poder contratar com o Estado e a Unio, mas este entendimento j
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foi modificado pela jurisprudncia, no sentido de fazer efeito perante TODA A ADMINISTRAO PBLICA. Se essa pena for declarada pela Unio Federal, a questo se complica, porque TODOS os contratos sero automaticamente rescindidos. O SICAF ser desativado. Quem trabalha com licitao sabe: para o contratado RECEBER da Unio, necessrio ter o SICAF ativo. Isso significa que todos os pagamentos ficaro BLOQUEADOS, isso alm das outras limitaes. PROVA: pode perguntar como o contratado faz para receber se o SICAF estiver desativado?? Resposta: depois da penalizao, a via normal ser o MANDADO DE SEGURANA, desde que dentro do prazo de 120 dias. Como sano administrativa implica "discricionariedade", ser necessrio demonstrar que alguma formalidade "essencial" do ato sancionatrio NO foi observada: pode ser contraditrio, razoabilidade, proporcionalidade, etc. Digamos que o mandado de segurana foi frutfero, e conseguiu a liminar. Mas o SICAF continua desativado. Recorre-se novamente. Qual a medida cabvel agora? NO TEM OUTRO JEITO: A LTIMA TENTATIVA tentar uma CAUTELAR INOMINADA perante o Presidente do Tribunal tentando suspender novamente a questo da pena, que discutida na APELAO. Agora, ter de ser discutido o seguinte: ainda que a pena esteja em pleno vigor, a aplicao dessa pena NO pode impedir aquilo que se tem DIREITO de receber, e se pede o desbloqueio do SICAF. Porm, com o SICAF ativo o contratado pode voltar a licitar. uma via "indireta" para se conseguir isso. Por isso que, depois da Lei do Prego, a legislao est sendo aplicada com rigor e com freqncia para penalizar as empresas. - Alterao Unilateral do Contrato J vimos que o Contrato Administrativo pode ser alterado a QUALQUER MOMENTO - Art. 65 da Lei 8666/93. Ainda que o Contrato Administrativo possa ser alterado a qualquer momento, existem coisas INALTERVEIS no Contrato Administrativo. Uma dessas coisas INALTERVEIS O OBJETO. Entendamos isto: a Adm. Pblica contratou a construo de um hospital, e esse objeto ter de prosseguir at o final, no podendo sair uma "rodovia" daquele contrato. Entretanto, as "especificaes do objeto" podero sim ser alteradas, a qualquer momento, nos termos da lei. Exemplo: a Administrao contratou uma escola com 40 classes, mas agora ela quer 50 classes - isto SIM permitido. Ou a escola contratada deveria ser de alvenaria, mas agora ela quer de "madeira" - isto tambm pode ser feito. Outra coisa em que a Administrao S poder mexer com a ANUNCIA do Contratado: O PREO.
O preo do contrato somente poder alterado com a anuncia do contratado. Portanto, alterar "preo" de contrato alterao BILATERAL. Aula do dia 23/3/2006 CONTRATO ADMINISTRATIVO CLUSULAS EXORBITANTES - ALTERAES UNILATERAIS 1) Alterao Unilateral Quantitativa
* tem um limite de 25% do valor do contrato Art. 65, I, 1, Lei 8666/93 Exemplo: contrato administrativo para aquisio de 100 canetas R$ 1,00 cada uma TOTAL: R$100,00 Mas a Administrao quer adquirir mais 25 canetas. Ela deveria fazer outra licitao (como regra). Mas o art. 65, 1, permite que no se faa, alterando o contrato unilateralmente. chamada alterao unilateral quantitativa porque foi adicionada quantidades: ALTERAO UNILATERAL QUANTITATIVA ADITIVA. Pode, porm, a alterao ser quantitativa SUPRESSIVA. Isso pode acontecer a qualquer momento, e o particular est obrigado a aceitar essas alteraes. Se ele no aceitar ser penalizado (considerado inidneo, etc.) E na hiptese de supresso do objeto contratado? O contratado poder ser indenizado, desde que o objeto j esteja na Administrao. Se ele ainda tiver a posse do objeto, NO ter direito. Art. 65, 4 Essa regra discutvel tendo em vista a responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, 6, CF. 2) Alterao Unilateral Qualitativa
Qual o percentual mximo do aditivo qualitativo? A lei deixa livre. No h limitao! O aditivo qualitativo no tem limite porque ele completamente inesperado! Art. 65, Par. 1 da Lei 8666/93 - leitura O ADITIVO QUALITATIVO totalmente INESPERADO. Ningum esperava que a coisa fosse acontecer, mas acabou ocorrendo. Ser necessrio celebrar o Aditivo Qualitativo, sob pena de o contrato ficar invivel. Exemplo: na construo de uma estrada, em que a obra j comeou. Ocorre ento um desabamento. Pergunta-se: de quem a obrigao para arrumar tudo? NO da empreiteira, e SIM da Administrao Pblica. Mas, para a Administrao Pblica arrumar o que desabou, ela tem de fazer outra LICITAO - se fosse necessrio "parar" a obra
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para arrumar,a obra no andaria nunca. Assim, aplica-se o seguinte (ditado): O CONDICIONANTE para a AUTORIZAO do Aditivo Qualitativo implica em evento posterior celebrao do contrato, estranho vontade das partes, e imprevisvel. Portanto, o Aditivo Qualitativo a NICA forma da coisa continuar sendo executada. No caso do Rodoanel de So Paulo, que obra imensa, certamente teria aditivos muito superiores aos aditivos autorizados na lei. Mas h que se ver se os aditivos so qualitativos ou quantitativos, e se houve ou no supresso. Uma vez alterado o Contrato Administrativo, se essa alterao for to substancial, com tantos encargos para o contratado que o preo originalmente avenado no compense mais para o Contratado, o Contrato Administrativo est financeiramente desequilibrado quanto ao PREO. Como fica, ento, esta questo, no mbito do Contrato Administrativo? Ao se celebrar um contrato, no importa seu tipo. Uma empresa celebra um contrato visando lucro, e no prejuzo. Propor-se- ento a REVISO DE PREOS, ou "Manuteno da Equao Econmico-Financeira do Contrato", ou ainda "Reequilbrio Econmico-Financeiro do Contrato". O termo mais comum Reviso de Preos. Antes de continuarmos falando da reviso de preos, cabe uma observao: NO CONFUNDIR "Reviso de Preos" com "Reajuste de Preos", que so dois institutos completamente diferentes. 1- Reajuste de Preos: clusula contratual, com ndice previamente eleito que, aps o lapso de tempo determinado em lei, deve ser aplicado. Assim, ao falar que celebrei um contrato que contempla reajuste, ele "deve" conter uma clusula contratual prevendo isso. Se no, o preo ser fixo. 2 - Reviso de Preos : decorre de fato superveniente celebrao do contrato, fato este que pode ser previsvel ou imprevisvel, mas que onere a execuo do ajuste. Ou seja, "alguma coisa" aconteceu na execuo do contrato, podendo ela ser previsvel ou imprevisvel - o que importa que ela aconteceu e o preo do contrato ficou desatualizado. Esta Reviso de Preos est prevista no Art. 65, inciso II, d). Leitura. Outro detalhe: o legislador foi muito cuidadoso ao prever a reviso de preos, pois, alm desta hiptese "genrica" de reviso, previu outra, especfica para matria de ordem tributria: a criao, majorao e extino de um tributo, pode tambm repercutir financeiramente na execuo de um contrato - Exemplo da alquota da Cofins. Art. 65, Par. 5. Naquele exemplo, a Administrao Pblica faz o estudo econmico-financeiro que conclui que o preo dever ser de um real e quinze centavos, em vez de um real. "Preo do Contrato" e direito do Contratado, e a Administrao Pblica NO pode impor alterao de preo. A Reviso de Preos,
embora seja procedimento que pode ser instaurado a qualquer momento pela Administrao, ela s pode pedir a ANUNCIA do Contratado - BILATERAL, e no unilateral. Dificilmente se rescinde o contrato em virtude do preo contratado, porque muito comum fazer um ACORDO, e a lei neste sentido tambm, do "acordo" entre as partes sobre o novo preo. - Resciso Unilateral do Contrato Administrativo Por um momento, esqueamos do Dir. Pblico, e pensemos no Dir. Privado. Exemplo: chega um cliente em nosso escritrio e nos apresenta um contrato, que ele quer rescindir. A outra parte diz que no aceita a resciso, que vai executar o contrato sim e que ainda, no fim do ms, ir exigir seu pagamento conforme o contrato. Estamos diante de um CONFLITO DE INTERESSES. A soluo celebrar um distrato com "mtua e recproca quitao". Caso contrrio, pode haver no futuro a possibilidade de o contratado se voltar contra o cliente. Trazendo esse exemplo para o Dir. Administrativo, a Administrao est entendendo que o contratado no est cumprindo o contrato da forma devida. clusula exorbitante, e por isso o contrato ser rescindido, unilateralmente, pela Administrao Pblica, que no precisa bater s portas do Judicirio. Se o contratado discordar, a sim ele poder buscar a tutela do Judicirio. A Resciso Unilateral do Contrato Administrativo conhecida como "RESCISO ADMINISTRATIVA", que significa "Regular Processo Administrativo", que implica amplo contraditrio e ampla defesa. Em outras palavras: significa que o contratado deve ser NOTIFICADO da "pretenso" de a Administrao rescindir o contrato. Abre-se prazo para "Defesa Prvia", que o contraditrio e ampla defesa. Profere-se deciso, contra a qual cabe ainda RECURSO ADMINISTRATIVO. uma notificao da "PRETENSO" DE RESCINDIR, e dever ser :"motivada". Este procedimento adotado TAMBM para a aplicao de PENAS. Essa resciso unilateral pode ser das seguintes maneiras: i) Com "culpa" do contratado: quando ocorre, o contratado receber PENAS, penalizaes. ii) Sem culpa do contratado: com base na TEORIA DA IMPREVISO, que veremos na prxima aula. Quando temos uma deciso por motivos de interesse pblico, ela sempre gerar uma INDENIZAO. Alm dessas clusulas, temos outras que so exorbitantes, mas as que vimos so as preponderantes, que so as que vo cair na prova.
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Prova: dia 27/4 "Responsabilidade Civil".
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Aula do dia 29/3/2006 TEORIA DA IMPREVISO Esta teoria trata dos fatos estranhos vontade das partes, e imprevisveis, que incidam no contrato administrativo e ensejam a sua REVISO, sob pena de resciso do contrato. Ou seja, alguma coisa acontece no decorrer do contrato administrativo, e tal coisa imprevisvel e estranha vontade das partes, tornando necessria a reviso do contrato. Ele DEVE ser revisto, caso contrrio ser impossvel sua continuidade na forma originariamente ajustada, e o contrato dever ser rescindido. A Teoria da Impreviso EXCLUDENTE da culpa do contratado. Se o contrato acabar rescindido, ele o ser SEM CULPA DO CONTRATADO, confirmando que a Teoria da Impreviso excludente da culpa. O importante a EXCLUDENTE DE CULPA DO CONTRATADO. So CINCO hipteses de excludentes de culpa do contratado: As definies a seguir de fora maior e caso fortuito, so do Hely Lopes Meirelles e do Celso Antonio Bandeira de Mello, que so INVERSAS s definies no direito civil, por exemplo. 1 - FORA MAIOR: evento humano que incide no contrato administrativo, impedindo a sua regular continuidade na forma originariamente ajustada. Exemplo clssico de "evento humano": a GREVE, mas no a greve do particular contratado, porque esta teoria excludente de culpa. Esta greve, a GREVE DO TERCEIRO, que no tem nada a ver com a execuo do contrato, mas incide no contrato administrativo de forma que ensejar sua RESCISO. Exemplo: a empresa contratada no consegue fazer o desembarao aduaneiro para entregar o produto comprado, contratado, e cumprir o contrato administrativo com a Adm. Pblica, ficando o contratado inadimplente por causa de uma greve dos porturios. possvel que o contratado exija do Poder Pblico a REVISO do contrato: seja um dilao do prazo de entrega ou uma suspenso do contrato durante a greve dos porturios. 2 - CASO FORTUITO: evento da NATUREZA, que incide no contrato administrativo ensejando a sua reviso sob pena de resciso. Evento da natureza: chuva, enchente, inundao, doena. Exemplo: quem trabalha com obras pblicas sabe que os meses de janeiro a marco as obras no andam conforme o
cronograma previamente ajustado, por conta das fortes e abundantes chuvas que caem, sem culpa do contratado. A impreviso "lato sensu", quanto ao DIA da chuva, e se ela de fato ir prejudicar o andamento da obra. claro que o perodo de chuvas previsvel. Outro exemplo: a gripe apiria (ou "aviria" - o professor est cansado hoje...) outro fator da natureza que pode impedir algum de cumprir certos contratos, por exemplo de falta de fornecimento de alimentos, ou outros. O fato de o fornecedor no entregar o produto, no configura "fora maior" - ele deve ter tentado, primeiro todas as outras alternativas viveis 3 - FATO DO PRNCIPE um ato estatal que incide no contrato administrativo, tornando-o oneroso para uma das partes. O fato do prncipe "ato estatal", que no importa de onde venha: da Unio, Estado ou Municpio. Este ato estatal sempre repercutir na questo econmico-financeira do contrato; portanto, o fato do prncipe incide na questo monetria. O preo do contrato vai ficar defasado. Exemplos: criao de tributos, majorao de tributos, extino de tributos, e os famosos planos econmicos, que incidem na clusula econmico-financeira. Por exemplo, h alguns anos a PIS/COFINS sofreu majorao - fato do prncipe. Qual a nica maneira de manter esse contrato sendo executado? O PREO - dever-se- solicitar a reviso do preo, a fim de manter o equilbrio econmicofinanceiro do contrato. Assim que houve a incidncia de fato do prncipe, a providencia a REVISO DE PREOS. Art. 65, Par. 5 (este, especfico para questes tributrias), e Art. 65, inciso II, letra d. 4 - FATO DA ADMINISTRAO a ao ou omisso da Administrao Pblica como parte do contrato, que impede a regular continuidade do ajuste na forma originariamente avenada. H uma diferena entre fato "da administrao" e "do prncipe" (este, estatal). No caso do fato da Administrao, a ao ou omisso deve ser da Administrao como PARTE do contrato. No escrevam isto nunca em nenhuma prova de Direito: este fato nada mais do que quando a Administrao Pblica "mete os ps pelas mos", o que ela faz todos os dias! EXEMPLO: uma Secretria da Educao recebeu a verba para comprar livros didticos para o ensino fundamental, ela fez uma licitao, e comprou tudo de "uma tacada s", mas pedindo para que os livros fossem entregues na sede da Secretaria, por ser ano eleitoral, e para ela ter o "prazer" de entregar pessoalmente aqueles livros para os alunos. S quando os livros comearam a chegar, ela percebeu que no havia ESPAO FSICO para guardar aqueles livros na Secretaria, e os livros voltaram para a editora. A Secretria perdeu seu cargo em virtude disso. Outro exemplo, de desencontro de informaes: numa licitao para uma obra pblica, depois da licitao devidamente feita e adjudicada, houve a ordem para iniciar as obras, mas em um lugar cujo processo de "DESAPROPRIAO" no estava concludo, isso em terras longnquas no Acre, por exemplo!!! 5 - INTERFERNCIAS IMPREVISTAS
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Estas, sempre existiram, mas s sero conhecidas no DECORRER da EXECUO do contrato. As interferncias imprevistas se referem a alguma coisa OCULTA, que s sero descobertas na execuo. Exemplo: em contratos de sondagem. A Adm. Pblica faz um contrato de sondagem para conhecer a natureza geolgica de um terreno, que ao que tudo indica "arenosa". S na sondagem se percebe que sua natureza "rochosa", e sempre foi. Isso acaba desconfigurando completamente o objeto da REVISO, que nem sempre adiantar, tendo que RESCINDIR o contrato. Nas provas, teremos de analisar um caso concreto e saber dizer se se enquadra em uma das cinco hipteses da Teoria da Impreviso acima. Se o contrato for rescindido, importante que o seja SEM CULPA, pois as penas so severas. EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Em razo: - da Concluso do Objeto; e - do Trmino do Prazo As duas acima, so formas extintivas "naturais"; todo e qualquer contrato termina naturalmente em virtude dessas hipteses - concluso do objeto ou trmino do prazo. Abaixo, temos as formas extintivas EXCEPCIONAIS, da Reviso e da Anulao, abaixo: - da REVISO do CONTRATO:
PLENAMENTE adotada no Direito Administrativo. Portanto, como fica a disposio do Inciso XV do Art. 78? Leitura. "... O atraso superior a 90 dias...". Quando a Administrao pra de pagar o Contratado por mais de 90 dias, este ou pede a suspenso da execuo do contrato, ou ento a resciso do contrato. ou no isto Exceo do Contrato no Cumprido? SIM, mas no pode ser plenamente adotada. Como fica, ento? A "concesso de servio pblico" nada mais do que um contrato administrativo. A Administrao pega uma concesso e a passa para a iniciativa privada. Em uma "concesso de servio pblico", o contratado NO pode invocar a Exceo do Contrato no Cumprido, porque "servio pblico no pode parar, NUNCA" - pelo princpio da prevalncia do interesse pblico sobre o do particular; portanto, mesmo que a Administrao deixe de cumprir suas obrigaes, s mediante autorizao judicial o contratado poder deixar de executar os servios. preciso que o contratado, ao invocar o inciso XV do Art. 78, faa-o da forma correta, caso contrrio, alm de ele no receber, corre o risco de ser penalizado. Como se opera uma RESCISO perante uma Resciso Pblica? Se o contratado aparecer no escritrio de vocs? O que fazer? NOTIFICAR a outra parte e que, em funo disto e daquilo, pretende-se rescindir o contrato. Ou a Administrao CONCORDA - se ela concordar com a resciso, rescinde-se com "mtua e recproca quitao", e acabou. Se a Administrao ficar inerte, o contrato NO ser rescindido. A sada ir ao Judicirio propondo uma AO DE RESCISO CONTRATUAL com pedido de TUTELA ANTECIPADA. Pois se o contratado no fizer isso e parar a execuo dos servios contratados, ele pode ser penalizado por isso. Como percebem, todo contrato com a Administrao LEONINO, absolutamente: tudo a favor da Administrao. Aula do dia 30/3/2006
- ADMINISTRATIVA: unilateral, e implica em procedimento prprio instaurado pela Administrao, que o "regular processo administrativo", que implica, necessariamente, na observncia do contraditrio e da ampla defesa. Pode ela ser: - COM culpa do contratado: Art. 78, incisos I a XI da Lei de Licitaes; - SEM culpa do contratado: Art. 78, incisos XII a XVI (por culpa da Administrao Pblica) da Lei de Licitaes. Estas hipteses configuram "Fato da Administrao", conforme visto acima, ou ainda - por motivos de interesse pblico. Na lei de licitaes, todas as hipteses esto em seu Art. 78 - leitura - do Inciso I ao inciso XI - JUDICIAL: existe em 99,9% das vezes, porque o particular contratado vai bater s portas do Judicirio, pois a Administrao faz normalmente resciso administrativa, por meios prprios. Pode o contratado invocar a Teoria da "Exceo do Contrato no Cumprido", segundo a qual, se uma parte descumpriu sua obrigao, a outra parte tambm pode descumprir a sua? NO. Exemplo: a Administrao parou de pagar o contratado; neste caso, pode o Contratado parar a obra? NO. A teoria da Exceo do Contrato no Cumprido no pode ser
- DE PLENO DIREITO: fato externo ao contrato,que termina por extinguir a avenca. Em princpio, na resciso de pleno direito, o fato que ocorreu nada tem a ver com o contrato, mas em razo desse fato a avenca est extinta. Digamos que um advogado idoso foi contratado por notria capacidade, para fazer um parecer, e ele vem a morrer - primeira causa: morte de pessoa fsica. Segunda causa: "perecimento do objeto". Terceira e ltima causa: falncia da pessoa jurdica. A falncia dever ser "declarada"; o mero fato no extingue o contrato. - AMIGVEL: Ela implica na celebrao de um DISTRATO, com mtua e recproca quitao entre as partes, e o ajuste est terminado. - da ANULAO do Contrato A ANULAO decorre de uma ILEGALIDADE. Trinta anos atrs, prestigiava-se muito a "forma", e em razo disso era comum anular o contrato por qualquer causa
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menor. Mas o Dir. Administrativo evoluiu, felizmente, e as coisas mudaram nesse sentido. Hely Lopes falava ainda de "consertar o ato", quando, por questes de mera formalidade, o ato no admitia "convalidao". Hoje em dia, temos de entender esta regra dentro do que a DOUTRINA hoje entende: "presente uma ilegalidade, surge para a Administrao o DEVER de anular, e a FACULDADE de convalidar". Isso significa: a Administrao DEVE anular quando o VCIO for INSANVEL. A Administrao PODE convalidar quando o VCIO for SANVEL. Ou seja, tudo ir depender do caso concreto. Nosso professor s viu anulao no seguinte caso: sendo o procedimento licitatrio for ILEGAL, como no caso do contrato do LIXO na cidade de So Paulo, que ficou 2-3 anos com um contrato "emergencial". Essa licitao das mais complexas, que implicam vrias coisas, e envolve milhes de dlares. Portanto, o interesse das empresas muito grande. Depois de vrios mandados de segurana e liminares, conseguiu-se assinar o contrato de prestao de servios por 5 anos. Ocorre que mudou a Administrao (Prefeitura) depois de um ano. Pegaram uma Procuradora Municipal e lhe pediram para analisar TODOS os contratos de licitao de lixo da cidade, um enorme volume, e essa procuradora encontrou uma carta onde constava que aquelas licitaes era de "cartas marcadas", que j estava tudo "rateado" previamente entre os licitantes, mancomunados. Mas esse tipo de declarao, registrada em cartrio, em termos de prova, no significa absolutamente nada, pois se pode registrar qualquer coisa em cartrio. Entretanto, o Edital que estava no processo administrativo era FALSO, e isso pde ser comprovado pela cauo oferecida. Havia ainda outro contrato no Tribunal de Contas. Foi declarada a NULIDADE da licitao, e consequentemente do CONTRATO administrativo. Se a documentao da licitao era ILEGAL, por conseqncia o contrato tambm era falso, gerando a NULIDADE. PERGUNTAS do PROFESSOR: 1) Em uma licitao na modalidade de prego, o adjudicatrio, aps regularmente convocado para celebrar o contrato, recusou-se a faz-lo. O que a Administrao dever fazer para conseguir adquirir o produto objeto do contrato em questo? Resposta: Art. 4, incisos XXIII e XXIV da Lei do Prego. 2) Em uma licitao na modalidade de carta-convite, o adjudicatrio regularmente convocado para retirar a nota de empenho, recusou-se a faz-lo. O que a Administrao dever fazer para adquirir o produto objeto da nota de empenho? Resposta: aplica-se o Art. 64, Par. 2 da Lei de Licitao. Ambas as perguntas devem ser respondidas dentro do seguinte contexto: a Administrao dever adquirir o produto NO CONTEXTO do processo licitatrio. Aula do dia 05/04/2006
(gentilmente cedida pelo aluno Rogrio Zuanon) Responsabilidade Civil do Estado a obrigao do Estado indenizar terceiros em razo de dano decorrentes de atos comissivos, omissivos lcitos, ilcitos, materiais e jurdicos. A partir do momento em que um terceiro experimenta um dano por ato estatal, o Estado deve indenizar. TEORIAS: 1 Teoria: Teoria da Irresponsabilidade do Estado O Rei no errava. Irresponsabilidade do Estado em razo do Absolutismo o princpio da soberania total, em razo disso o rei no errava Esta teoria cai por terra. 2 Teoria: Responsabilidade do Estado Com Culpa: (metade do Sc. XIX) Por esta teoria somente era possvel responsabilizar o Estado nos Atos de Gesto, somente naqueles atos tpicos de imprio ainda se falava em irresponsabilidade do Estado. Atos de Gesto: O Estado age igualmente ao particular. Atos de Imprio: So atos prprios do Estado. A partir do julgamento do caso Blanco (uma menina foi atropelada pelo vagonete de uma manufatura do fumo na Frana). A questo que ela foi atropelada em razo de um servio pblico. Foi ento que pela primeira vez a questo foi para o contencioso Administrativo e surgiram as primeiras Teorias Publicistas. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO: Tirava-se a noo de culpa e a responsabilidade surgiria em razo do nexo de causalidade. Essa a teoria adotada no nosso pas. Segundo essa Teoria no preciso o Dolo e nem a Culpa e nem a falta de servio para configurar a responsabilidade civil do Estado, basta o nexo de causalidade entre a ao ou omisso do Estado e o Dano experimentado pela vtima. A responsabilidade civil do Estado hoje est no artigo 37 6 da CF: O Artigo 37 pargrafo 6 da CF 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. O Estado uma fico jurdica, portanto, quem faz ou no faz alguma coisa o agente pblico e se em razo desse fazer ou no fazer causar dano ao particular, quem responde o Estado. O Artigo 37 6 em nenhum momento condiciona a ao ou omisso a Dolo ou Culpa, logo temos a RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. Portanto, em regra, a responsabilidade civil Objetiva , e essa responsabilidade se configura a partir da ao ou omisso do Estado que tenha nexo de causalidade com o
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dano experimentado pela vtima, independente de Dolo ou Culpa. Exemplo - pensemos numa ao do Estado que resulta dano: A prefeitura faz a calada e em razo disso a casa fica aterrada na Rua. Esse ato de fazer a calada e desnivelar a casa acarretar diminuio do valor do imvel. O problema comea na omisso. Por incrvel que parea as ruas deveriam estar em condies de segurana. Imagine que algum caia em um bueiro e para de trabalhar por conta disso. Estando, portanto, diante de uma omisso do Estado. Hely Lopes Meireles: Entende que tanto a ao como a omisso responsabilidade civil objetiva do Estado. Celso Antnio Bandeira e Lcia Valle: Entendem que na omisso deve-se verificar o dolo ou a culpa pela falta do servio e, em razo disso a Responsabilidade Subjetiva. A Teoria adotada no Brasil no a do Risco Integral, onde tudo que acontece com o administrado Responsabilidade do Estado. Nossa Teoria (Brasil) a do Risco Administrativo, que admite excludentes. OBS.: NA PROVA, ACEITE A HISTRIA COMO FOI COLOCADA NA QUESTO, E NO FIQUE PROCURANDO SE ISSO, SE AQUILO... Excludentes da Responsabilidade Objetiva do Estado: a) Eventos da Natureza: So excludentes absolutas da responsabilidade objetiva do Estado, portanto, no adianta querer imputar responsabilidade objetiva ao Estado por evento da natureza. Ex: Um raio caiu na rvore e a rvore caiu no carro causando a sua destruio. Imagine que era uma rvore condenada, o raio foi s o pontap para cair. RAIO EVENTO DA NATUREZA E, POR ISSO, EXCLUDENTE ABSOLUTA DO ESTADO. Neste caso o Estado pode at responder, mas necessrio apurar o Dolo ou a Culpa e ai estamos diante de responsabilidade subjetiva. b) Atos Predatrios de Terceiros: So excludentes absolutas da responsabilidade objetiva do Estado. Ex: Roubo Estou andando na Rua e fui roubado. O Estado poder responder se restar comprovado o Dolo ou Culpa e ai ser responsabilidade ser subjetiva. Greve: O Estado sabe que vai haver uma greve amanh. O Estado escala policiais e recomenda populao que no v quele local. tambm ato predatrio de terceiro, logo excludente absoluta da responsabilidade objetiva. Aqui tambm nada impede que, sendo comprovado dolo ou culpa do Estado, tenha este a responsabilidade subjetiva. c) Culpa da vtima: Imagine que uma caixa dgua em local fechado, placas alertando perigo, com segurana etc. Um garoto burla todo esse aparato e abre a caixa e acaba caindo e morre afogado. Diante de todos os cuidados do Estado estamos diante de CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA,
PORTANTO, EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. Mas por outro lado, caso no tenha proteo, alerta, segurana etc. O estado no tomou cautela e o garoto acaba caindo na caixa dgua. AQUI, VTIMA E ESTADO CONCORRERAM. Ditado Pelo Professor: A Responsabilidade Civil do Estado estar completamente excluda quando a vtima concorrer na integralidade para a realizao do dano. Na hiptese de com causas (vtima e Estado concorreram) a responsabilidade civil no estar excluda, mas to somente atenuada, logo a indenizao ser menor. No caso de responsabilidade civil do Estado o nus da prova (notadamente na responsabilidade subjetiva) o particular dever provar o dano experimentado e o Estado dever provar que tomou as devidas cautelas. O nus da prova se inverte na responsabilidade subjetiva. As excludentes no esto contempladas no artigo 37 6 , logo no podem ser responsabilidade Objetiva do Estado. Aula do dia 06/04/2006 (gentilmente cedida pela aluna Luciana Ribeiro) RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO INDIRETA Como fica a responsabilidade da Administrao Pblica Indireta, ou seja, da autarquia, da fundao, etc.? Antes de tudo necessrio saber a natureza jurdica de cada um deles: AUTARQUIA: pessoa jurdica de direito pblico; ECONOMIA MISTA: pessoa jurdica de direito privado; EMPRESA PBLICA: pessoa jurdica de direito privado; FUNDAO: depende do autor: poder ser pessoa jurdica de direito pblico ou pessoa jurdica de direito privado. 1) A AUTARQUIA, por ser pessoa jurdica de direito pblico, est na regra do art. 37, 6, CF, portanto, possui responsabilidade civil objetiva.
E se o patrimnio da autarquia se exaurir, no dando para pagar a indenizao? A autarquia um ente descentralizado: a Administrao transferiu a competncia de prestao de servio, que originariamente era do Estado. Se algum tiver um dano e a autarquia no conseguir pagar, o ESTADO DEVER RESPONDER NO LUGAR DA AUTARQUIA!!! Ou seja: Considerando que o servio pblico prestado pela autarquia originariamente do Estado, considerando ainda que o patrimnio da autarquia se encontra exaurido, surge para o Estado uma responsabilidade de carter subsidirio. 2) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA e EMPRESA PBLICA tambm possuem responsabilidade objetiva. Porm, encontramos no art. um
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condicionante: se for prestadora de servio pblico... Aula do dia 12/4/2006 Se for pessoa jurdica de direito privado EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONMICA a responsabilidade SUBJETIVA! Portanto, as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos tero responsabilidade objetiva nos termos do art. 37, 6 da CF, e desde que o dano decorra da prestao do servio pblico. OBS.: nem sempre uma pessoa jurdica de direito privado est prestando servio pblico. Tem que se provar que est prestando servio pblico e que o dano decorra dessa prestao. Se no se provar, a responsabilidade subjetiva. O STF ainda coloca outro condicionante: que o dano seja de um USURIO do servio pblico. Ex: um rapaz foi atropelado por um nibus. Como ele no usurio, o STF entendeu como responsabilidade subjetiva. Seria objetiva se o rapaz estivesse dentro de nibus. E se ele tivesse acabado de descer do nibus? O professor entende que a responsabilidade objetiva. 2) FUNDAO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Responsabilidade Civil em Razo de Atos Legislativos - Atos emanados do Legislativo Impera a "Teoria da No-Responsabilidade dos Atos Legislativos" (inexiste responsabilidade do Estado), em razo dos seguintes elementos: A) O Poder Legislativo Soberano Entretanto, essa soberania encontra um limite na Constituio; ela no ilimitada. Assim, se o Legislativo editar uma lei inconstitucional, obviamente ele ter que responder caso essa lei venha a causar DANO a algum, ao particular. Falamos de "lei eventualmente inconstitucional" essa inconstitucionalidade ter de ser declarada pelo STF. necessria a "Prvia Declarao de Inconstitucionalidade pelo STF". B) O Legislativo Edita Atos de Carter Abstrato O Legislativo edita um ato que se aplica a todos de forma indistinta. Mas ele pode tambm editar uma lei de efeito concreto, que pode vir a causar um dano ao administrado j que essa lei se equipara em tudo e por tudo ao "Ato Administrativo". A desapropriao, por exemplo, pode ser declarada por Decreto, ou por Edio de Lei - Lei de Efeito Concreto que, se causar dano, o Estado deve responder. C) Os Representantes foram escolhidos pelo povo Ns escolhemos os nossos representantes, para eles editarem atos "nos limites da Constituio". - Atos emanados do Judicirio A responsabilidade civil do Estado em razo de Atos Judiciais, padece do mesmo problema. Temos QUATRO teorias que dizem que o Judicirio NO responde por esses atos ao causarem danos ao particular: A) O Judicirio soberano Assim como o Legislativo, o Judicirio soberano nos limites da CF. Portanto, no se pode aceitar a irresponsabilidade do Judicirio em razo de sua soberania. B) O juiz independente O Judicirio independente, assim como o Executivo e o Legislativo so independentes. Mas este fato no autoriza decises judiciais que possam causar dano ao particular. C) Haveria possibilidade de alterao da coisa julgada A coisa julgada material imutvel. No se discute a "sentena" em si, e sim aquilo - o dano - que decorreu da sentena judicial. No se discute, no se ataca, a "coisa julgada" (que permanece inaltervel), e sim o eventual "dano".
Pessoa jurdica de direito pblico: segue a regra da autarquia. Pessoa jurdica de direito privado: segue a regra da sociedade de economia mista. CONCESSIONRIA e PERMISSIONRIA So pessoas jurdicas de direito privado, constitudas por particulares, portanto, NO TEM NADA A VER COM A ADMINISTRAO PBLICA. Elas entram em um procedimento licitatrio e vencem: se tornam pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. IMPORTANTE: AINDA QUE NO FAAM PARTE DA ADMINISTRAO DIRETA NEM DA INDIRETA, POSSUEM RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA, NOS TERMOS DO ART. 37, 6, CF!!! E se a concessionria estiver insolvente? O Estado responde subsidiariamente. Pode-se penhorar os bens da concessionria, salvo aqueles que estiverem afetados ao servio pblico: princpio da continuidade do servio pblico. Na hiptese de insolvncia da concessionria o Estado deve responder subsidiariamente. Os bens da concessionria podero ser penhorados para fazer frente eventual indenizao, salvo aqueles que estiverem afetados ao servio pblico. CONTINUAO DO ART. 37, 6,CF: ... assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Para o Estado exercitar o seu direito de regresso preciso o atendimento de dois condicionantes: 1) que o Estado j tenha sido condenado indenizar a vtima; 2) que se apure o dolo ou a culpa do agente pblico. O Estado tem o DEVER, e no o DIREITO , como diz o artigo.
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D) O juiz no servidor pblico O juiz de fato no servidor pblico; ele considerado um RGO. O juiz colocado como "agente poltico", de "carta poltica", pois o juiz exerce uma funo "estrutural" do Estado, funo das estruturas do Poder. Art. 7, Pargrafo 6, diz - leitura. Ele fala "agentes" lato sensu, no gnero, e no na espcie. No Cdigo Penal, por conta do Art. 5, inciso 75 (LXXV) da CF, a responsabilidade j est pacificada - gera responsabilidade civil do Estado. A matria da primeira prova vai s at ESTE PONTO. Ser permitida consulta legislao NO-COMENTADA. PERGUNTAS exerccios para a prova: 1) Determinada cidade sofreu um blackout (blecaute) em razo de fortes chuvas que desestabilizaram os equipamentos de uma economia mista fornecedora de energia eltrica. Em razo disso, os administrados sofreram danos de toda ordem. PERGUNTA-SE: - Estar configurada a responsabilidade civil do Estado? Em caso positivo, em quais condies? Resposta dada pelo grupo: H responsabilidade civil do Estado SUBJETIVA, uma vez que as hipteses excludentes se aplicam apenas responsabilidade civil OBJETIVA. Assim, para caracterizar a responsabilidade civil do Estado, h de se apurar o dolo ou a culpa. 2) O Poder Legislativo, no exerccio de funo administrativa, causou dano ao particular. Pergunta-se: - Estar configurada a responsabilidade objetiva do Estado? A funo do Legislativo "legislar", e ele est aqui no exerccio de uma funo "administrativa", que ATPICA = "ATO". Resposta dada pelo grupo: Estar sim configurada a responsabilidade objetiva do Estado, posto que o dano ao particular se deu no exerccio de uma funo "administrativa", que atpica ao Poder Legislativo, equivalendo a um ato administrativo. 3) A Petrobras, no exerccio de suas atividades, terminou por causar srios prejuzos a diversos postos de gasolina de uma localidade. Pergunta-se: - A responsabilidade objetiva do Estado estar configurada? Dicas: Deve-se analisar se a Petrobras Adm. Pblica "direta" ou "indireta" - Se indireta, "empresa pblica", e assim ela explora atividade econmica ou presta servios pblicos Resposta dada pelo grupo:
A Petrobras uma empresa pblica. Destarte, em conformidade com o Art. 37, Par. 6 da CF, a empresa pblica tem responsabilidade civil objetiva, respondendo integralmente pelos danos causados a terceiros. ========================= A primeira prova no exigir o assunto desta aula em diante SERVIO PBLICO Para conhecer bem o servio pblico, teremos que nos debruar sobre a "sociedade" que vive determinada realidade peculiar, de determinada poca. Isso se deve ao fato de que as relaes sociais se refletem no direito, e elas so dinmicas. Para o direito sobreviver, ele dever ir se adaptando s relaes sociais. Exemplo tpico disto o servio pblico. No Estado liberal do Sc. XIX, teremos o Estado e o Indivduo, com o modelo do no-intervencionismo. O Estado Liberal no intervinha nas relaes polticas, econmicas, etc. Seu objetivo era no intervir nessas relaes. Em razo disso, tnhamos o Estado e o indivduo, face a face, em que todas as atividades culturais, educacionais, de sade, ficavam por conta do cidado, e no do Estado. Ao longo do tempo, o Estado foi chamando para si diversas atividades, que hoje so justamente os Servios Pblicos. Essas atividades, portanto, adentraram ao Estado, posto que foram declaradas como pblicas. Mas no havia conceitos e nada mesmo acerca de "servio pblico". Com isso surgiram as primeiras escolas de servio pblico, com alguns jusfilsofos franceses, e ento comeou a ser criada a escola do servio pblico. At ento, o Direito Administrativo girava em torno do "Poder". A partir das escolas publicizadas, o eixo deixou de ser o Poder, para ser o "Servio Pblico". A responsabilidade civil se funda no servio pblico, por exemplo. Essas escolas do Servio Pblico, para disciplinarem e conceituarem o servio pblico, criaram certos CRITRIOS: 1) Critrio SUBJETIVO Em razo do Critrio Subjetivo, a conceituao do Servio Pblico encontra-se fundada na pessoa jurdica que presta o servio pblico. 2) Critrio MATERIAL A conceituao do servio pblico se d em razo da atividade pblica que deve atender aos interesses coletivos. 3) Critrio FORMAL A conceituao do servio pblico se funda no regime jurdico sob o qual o servio deve ser prestado. O regime jurdico o Regime Jurdico de Direito Pblico. Cada um dos critrios acima atendiam perfeitamente ao servio pblico dentro do Estado LIBERAL. Todavia, conforme o Estado foi-se afastando das idias liberalistas, ele
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vai intervir cada vez mais, e assim cada vez mais foi invocando ATIVIDADES para si. O Estado, ento, comea a explorar atividades econmicas e industriais. Mas o Estado no est aparelhado adequadamente para prestar um servio pblico de QUALIDADE. Assim, ocorreu o inverso: a gesto do servio pblico comeou a ser passada para o particular - num fenmeno inverso ao da estatizao: o da PRIVATIZAO. Hoje em dia, seja em razo de concesso, permisso, ou da criao de entidades de direito privado vinculadas Gesto Pblica, a maior parte das atividades est nas mos de particulares. Pergunta-se: o que "servio pblico"? CONCEITO de Servio Pblico: Servio Pblico todo aquele prestado pelo Estado ou por seus delegados de modo a atender a necessidades essenciais, secundrias, ou ainda simples comodidade do Estado, e sob regime de Direito Pblico. Pelo conceito simples acima, os trs critrios vistos acima esto nele contidos. Em razo dessa conceituao, o servio pblico pode ser prestado DIRETAMENTE pelo Estado, mas pode tambm ser prestado por TERCEIROS - e isso NO o descaracteriza como servio pblico, nem mesmo se estiver nas mos da iniciativa privada. Ele serve para atender a servios de natureza ESSENCIAL (segurana), secundria (telefonia), ou a simples comodidade do Estado - e neste campo que esto muitas das atividades, porque basta o Estado "achar cmodo" para ele, e invocar o servio pblico para eles. No se pode, por essa definio, chegar exatamente ao que vem a ser "servio pblico". Conceito adotado pelo Professor Ceclio: Servio Pblico aquilo que a lei diz que ! S assim, chegaremos com certeza ao que servio pblico. Peguemos o Art. 21 da CF - leitura. Estudar o servio pblico DENTRO do Estado, no nada interessante. O que nos interessa quando o servio pblico vai para as mos da INICIATIVA PRIVADA; neste momento que nossa matria fica mais interessante. Como as relaes sociais que acabam determinando o que servio pblico e o que no , no Brasil uma atividade pode ser considerada servio pblico, e nos Estados Unidos no s-lo. Princpios do Servio Pblico 1 - Princpio da Continuidade do Servio Pblico O servio pblico NO pode parar, nunca. Em razo deste princpio, temos uma srie de consideraes a fazer - e veremos na forma de exemplos.
No ano passado saiu uma liminar contra a Sabesp, que dizia ser o "fornecimento de gua" algo muito essencial, e intimamente ligado sade pblica. Em conseqncia disso, mesmo por inadimplemento dos usurios dos servios pblicos, o servio pblico no poderia ser "cortado", descontinuado. Existem outros servios pblicos que podem ser descontinuados, mas no os dessa natureza, essencial. Por outro lado, h julgados autorizando o corte desses servios. Assim sendo, mesmo assim s vezes o usurio de servios pblicos tem seu servio pblico de natureza essencial cortado em face da inadimplncia - DESDE QUE... Se d oportunidade ao usurio de exercer o contraditrio e ampla defesa. Estes dois - contraditrio e ampla defesa amenizam o princpio da continuidade do servio pblico. Na poca do "Apago", houve medidas para amenizar o risco de "Apago", e naquela poca esse princpio no estava eficaz... Contrariando a norma jurdica, mas por uma causa que se acreditava ser justificvel. O servio pblico pode estar nas mos do particular. Assim, o Poder Pblico comea a descumprir o contrato de concesso ou permisso. Poderia, desta forma, se o poder pblico parasse de cumprir suas obrigaes, impossvel ao particular invocar a "exceo do contrato no cumprido". 2 - Princpio da Mutabilidade O regime de execuo do servio pblico pode ser alterado a qualquer tempo em razo do interesse pblico. Ou seja: todo servio pblico tem um regime de execuo, que a FORMA como esse servio pblico prestado. Essa forma pode, a qualquer momento, ser alterada, se o regime de execuo no estiver atendendo ao servio pblico. Pergunta-se: ONDE est o regime de execuo do servio pblico? EST NA LEI. A LEI determina a forma da prestao de servio pblico. Nenhum particular pode invocar "direito adquirido" em razo do regime de execuo do servio. A qualquer momento o regime de execuo pode ser alterado. Entendamos bem isto: o particular no pode alegar "tenho direito adquirido sobre essa forma de execuo do servio pblico". O regime de execuo UNILATERAL, est na lei. Mesmo quando o servio pblico estiver nas mos do particular, por um contrato de concesso, mesmo assim o Poder Pblico PODE ALTERAR o regime de execuo UNILATERALMENTE. Art. 37, Par. 6 da CF: se essa alterao implicar em PREJUZO ao particular, cabe indenizao. 3 - Princpio da Igualdade do Usurio Todo usurio tem direito prestao do servio pblico, desde que atenda aos condicionantes legais para tanto.
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Ou seja: o usurio tem direito prestao do servio, para isso ele ter de atender a todas as condies legais para ter direito quilo. Se o "condicionante" for o pagamento, se ele no pagar ele NO ter direito prestao. Este princpio entra ou no em CONFLITO com o da continuidade? Ateno: "conflito de princpios" NO EXISTE. Todos os princpios convivem harmonicamente entre si. O que existe : "Princpio PREVALENTE", que iremos ver dependendo do caso concreto sob exame. Classificao do Servio Pblico Vrias so as classificaes de servios pblicos. Veremos uma classificao "prestvel", til, que eficaz e simples: 1 - Servio Pblico Servio Pblico aquele que s pode ser prestado pelo Estado em razo da sua estrita essencialidade. o caso do Servio de Defesa Nacional e Segurana: s o Estado pode prestar, e mais ningum. servio "indelegvel". 2 - Servio de Utilidade Pblica Servio de Utilidade Pblica pode ser prestado pelo Estado e tambm pelo Particular. Exemplo: transporte, energia. Temos ainda: - Servios Administrativos e Industriais - Servios Administrativos So aqueles prestados pelo Estado para atender a necessidades INTERNAS da Administrao. Exemplo: servio da Imprensa Oficial - Servios Industriais So aqueles que geram RECEITA para o prestador do servio. Exemplo: transporte, energia, telefonia, etc.l - Servio "uti universi", ou de Carter Geral Neste, a prestao de servio dirigida a TODOS, indistintamente, no sendo possvel - em princpio - mensurar o usurio. Exemplo: servio de iluminao de rua, segurana, etc. - Servio "uti singuli", ou de Carter Individual o servio prestado em razo de um usurio predeterminado, sendo possvel, portanto, mensurar o usurio do servio. Esta classificao muito utilizada no Direito Tributrio, por conta de tarifas, etc., por ser ela til, por ter prestabilidade. Aula do dia 20/4/2006
[CHEGUEI S 19h10min - pegar matria do incio da aula]

Sobre os DIRIGENTES das Agncias Reguladoras, o "preo" dele no mercado de trabalho, como profissional, est "a peso de ouro", porque ele sabe de tudo como , e do que ser tambm, por ter informaes privilegiadas. Por isso, ele ao deixar seu cargo ficar em "perodo de quarentena", de QUATRO MESES, impedido de trabalhar SOMENTE naquelas empresas que ele estava fiscalizando anteriormente. Esse perodo foi entendido pelo legislador como suficiente para o Dirigente se "desinfetar" daquelas informaes privilegiadas. Durante essa quarentena, ele CONTINUA RECEBENDO pela Unio, em, extra-oficialmente, na prtica, fica ainda normalmente fornecendo consultoria e recebendo por isso. Outra caracterstica - a que MAIS denota o regime ESPECIAL: As decises proferidas pelas Agncias Reguladoras em ltima instncia so incontestveis, "administrativamente". Portanto: quando uma Agncias Reguladoras decide em ltima instncia, "administrativamente", ningum pode ir contra ela, nem mesmo o Presidente da Repblica. Essa deciso incontestvel no mbito administrativo, podendo ser contestada no Judicirio. A modelagem de "agncia reguladora" norte-americana, mas l nos EUA esse modelo j comeou a entrar em declnio. Nos EUA, o princpio da legalidade no tem a mesma forca do que aqui, existindo diferenas significativas de regimes jurdicos. Aqui, o modelo das Agncias Reguladoras um "estupro ao sistema jurdico", acabando por inovar uma srie de coisas no nosso sistema jurdico. Todas as agencias no Brasil vo julgar matrias de sua competncia, e no momento em que se decidir em ltima instncia, s poder haver contestao no Judicirio. Na prxima quarta-feira haver REVISO para a PRIMEIRA PROVA, no ser aula normal. Matria da Primeira Prova: LICITAO: inteira CONTRATO: inteiro Respons. Civil do Estado: inteiro. A prova do professor DIFCIL. Estudem MUITO!! Aula do dia 26/4/2006 Reviso para a Primeira Prova As trs modalidades de licitao servem para qu?
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Para a contratao de OBRAS, SERVIOS e COMPRAS, e se diferenciam em razo do VALOR: Art. 23 da Lei de Licitaes. A partir do momento em que a Adm. Pblica DEFINE o Objeto da licitao, ser conhecido o VALOR, possibilitando definir a modalidade. A principal diferena consiste em: - Quem pode participar da "concorrncia"? Todos, desde que atendam ao EDITAL, apresentando "documentos" (Arts. 27 e seguintes da Lei de Licitaes - rol "exaustivo") e "proposta", conforme ao Edital - condicionantes "formais". Artigo 30, Inciso IV - leitura Este artigo permite a exigncia de outros documentos NO previstos na Lei de Licitaes, e sim previstos em lei "especial". Mas no significa que se pode exigir "qualquer outro" documento por lei especial - esta lei especial dever prever que o determinado documento "pode ou deve" ser exigido. Na TOMADA DE PREOS, como funciona? Para licitante "previamente cadastrado" ou que atenda aos requisitos para cadastramento, at trs dias antes - significa ter toda a documentao para cadastro em mos. CARTA-CONVITE: basta a afixao no mural da Secretaria (publicidade), e convidar pelo menos trs empresas com antecedncia de 5 dias teis. Certificado de registro cadastral. CONCURSO: escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico mediante premio ou doao. LEILO: mveis... A regra para a venda de bem Mvel, mas excepcionalmente pode ser de imvel, decorrente de procedimento judicial de RETOMADA. PREGO: contratao de bens ou servios "COMUNS", no importando seu valor: dez reais, ou cinco milhes. Prazo de recurso: trs dias corridos, tendo-se de manifestar NA HORA. Como os demais licitantes sabero do recurso? Todos j saem intimados da inteno de recorrer de um deles. A partir da corre o prazo de trs dias para contra-razoes. O que a "lei" fala que se tem 3 dias para recorrer, e aps esses trs dias que comearia a fluir o prazo. Mas, na prtica, no prego a Adm. Pblica no est "obrigada" a fazer isso. Sobre o "procedimento" da licitao: Na prova: "pode" no cair o procedimento propriamente dito, mas ser necessrio conhecer o procedimento para responder s questes na prova. O prazo mnimo de publicao do Edital de TRINTA DIAS. Licitao "ato administrativo unilateral", e por isso carrega consigo TODOS os seus atributos, inclusive o da Presuno de Legitimidade, pelo qual se presume que ele "legal". A Lei de Licitaes previu expressamente a hiptese da IMPUGNAO do Edital: - Pelo Licitante
Prazo: at 2 dias teis antes da licitao. - Pelo Cidado: Prazo: at 5 dias teis antes da licitao. Se o Edital estiver legal, sem impugnao nem mandado de segurana, 30 dias depois que iniciar a licitao. Comparecem 2 licitantes, cada um com 2 envelopes: - Env. Documentao - Env. Proposta Comercial "A" apresentou documentao formalmente em ordem, "B" tambm, de acordo com o Edital. Ambos foram HABILITADOS, e assim se proferiu uma "Deciso", contra a qual cabe "Recurso Administrativo" no prazo de CINCO dias teis. possvel a Administrao NO conceder esse prazo de recurso? S se A e B desistirem expressamente de recurso, e se coloca isso na ata. Caso contrrio, deve-se parar a licitao para se conceder o prazo legal de recurso. A resolveu recorrer, afirmando que B no atendeu ao Edital, e deveria ser inabilitado. A Comisso de Licitao recebe o recurso administrativo de A e est obrigada a NOTIFICAR os demais licitantes sobre a interposio de recurso, abrindo o prazo de 5 dias teis para impugnao quanto ao recurso apresentado. Findo esse prazo, com ou sem impugnao, a Comisso ter mais 5 dias teis para proferir a sua DECISO. Se a deciso for: "Acolho o recurso de B", e a Comisso, revendo sua deciso, habilitasse o fulano, poderia prosseguir para a prxima fase. Caso contrrio, fulano no habilitado, o processo vai subir, informado autoridade superior, que ter mais 5 dias teis para proferir sua DECISO DEFINITIVA. No momento da Deciso da Autoridade Superior, o que acontece? A sede recursal administrativa est terminada. Se o licitante ainda assim quiser recorrer, s resta o Judicirio. Na prova no cair "Mandado de Segurana". S iro para a prxima fase os licitantes HABILITADOS: A e B. A ofertou um valor de cem mil reais; B ofertou um valor de 90 mil reais. B o vencedor da licitao, e a Comisso da Licitao profere mais uma licitao, contra a qual cabe recurso administrativo, cujos prazos so similares ao acima visto: 5 dias, 5 dias, 5 dias. Uma vez terminado, a Comisso manda o processo novamente para a autoridade superior, para fins de: homologao e adjudicao.
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Se tiver havido qualquer IRREGULARIDADE - ilegalidade, ser decretada sua ANULAO - dever ser anulada. Em caso de "convenincia e oportunidade", poder ser REVOGADA. Sempre observados o contraditrio e a ampla defesa - direito PREAMBULAR, antes da deciso. DEPOIS da deciso cabe "recurso administrativo". A licitao funciona como um "filtro", que vai "filtrando", ou eliminando os licitantes. Pode ser que no haja NINGUM habilitado: prazo de oito dias teis para apresentao de novos documentos, escoimadas as irregularidades encontradas. Pergunta: a lei diz que a Adm. Pbl. Deve convidar no mnimo TRS empresas, e se trata de um convite: vem quem quiser. Mas, o TCU tem um Orientao Normativa que diz: "convidou trs, tero os trs que vir, sob pena de no poder ser realizada a licitao". Assim, se vierem DOIS licitantes, ter de ser feito tudo de novo. Mas isto NO LEI, "orientao" do TCU. A Adm. Pbl. J est "engessada" pelo legislador, e no poderamos engessar mais ainda. NO PREGO: Primeiro classifica, depois HABILITA. Abre-se a proposta comercial de todos os licitantes, e se classifica por ordem crescente de preos. Participaro do prego tantas empresas quantas estiverem no intervalo de 10% mnimo numa proposta de "menor preo". Se no tiver o mnimo de 3 empresas nessas condies, sero escolhidas "at trs" melhores propostas, podendo ser escolhida entre DUAS somente. Dependendo de qual dessas duas hipteses estamos, comearo os lances VERBAIS. Exemplo - licitao de menor preo vrios licitantes: A - R$ 100 mil B - R$ 110 mil C - R$ 150 mil D - R$ 300 mil E - R$ 400 mil No temos as 3 dentro dos 10%.
Se B no estiver com a documentao formalmente em ordem, abre-se a documentao do SEGUNDO colocado em preo, e assim por diante. Na fase do RECURSO, fica SUSPENSO o processo. O efeito suspensivo s para o recurso administrativo, e NO para a impugnao. Outro ponto: CONTRATO ADMINISTRATIVO Princpio vetor: MUTABILIDADE. Em razo disso, o Contrato Adm. Pode ser alterado "a qualquer momento", cujas regras esto no Art. 65. Quase tudo sobre alterao de contrato est no Art. 65. Ver os limites no Par. 1. Contrato administrativo VERBAL: nulo de pleno direito. SANES aplicveis ao contratado: advertncia, multa, suspenso, declarao de inidoneidade e impedimento de licitar e contratar previstos na Lei do Prego. Deve haver "regular processo administrativo": observncia do contraditrio e ampla defesa. TEORIA DA IMPREVISO: Ela enseja a REVISO DO CONTRATO. Sempre que esta teoria incidir, o Contrato Administrativo dever ser revisto; se no for revisto a nica hiptese cabvel a RESCISO do contrato, caso em que a resciso ser SEM CULPA DO CONTRATADO. A teoria da impreviso excludente da culpa do contratado, que NO poder ser penalizado. Sobre ATO Administrativo de Penalizao: VINCULADO. Escolha da pena: DISCRICIONRIA. H ainda a hiptese da "convalidao", se o vcio for SANVEL Vai cair isto na prova!!! No para trazer a CF na prova. Pode trazer Vade Mecum, s se for atualizado at dezembro de 2005. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
A que tiver dado o MAIOR valor vai comear o prego, e se tem rodadas INFINITAS de LANCES, at que chega uma hora em que ningum mais d lance. NO fim, a proposta ficou em 50 mil, mas o pregoeiro no obrigado a aceitar isso, podendo tentar "melhorar" ainda mais o preo, pois ele no est obrigado a aceitar essa proposta. Digamos que B habilitado: ele e o vencedor da licitao, e a partir da que comea a fluir o prazo de RECURSO DE TRS DIAS CORRIDOS.
Regra: responsabilidade civil OBJETIVA Culpa da vtima, atos predatrios de terceiros, e eventos da natureza O Estado poder responder se ficar configurado dolo ou culpa: resp. SUBJETIVA. Hiptese de o Estado ser condenado a indenizar a vtima: DIREITO DE REGRESSO, se comprovado o dolo ou culpa, e desde que o Estado seja condenado. PARCELAMENTO DA LICITAO:
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Em princpio, a licitao NO pode ser parcelada. Ex.: na compra de materiais de escritrio. Qual o valor TOTAL da compra? 100 mil reais, que estaria na modalidade de Tomada de Preos. Se fosse parcelado, poderia ficar no limite de carta-convite, mas isso no poderia ser feito, por BURLAR o procedimento da licitao. Se for para parcelar, deve-se manter a modalidade ORIGINRIA, com base no PREO TOTAL. Advertncia do professor: no adianta ficar copiando lei quando o aluno no sabe responder, porque o professor vai zerar a questo. No vale "resposta embromation".
passa ao concessionrio, que ir executar os servios por sua conta e risco - Art. 37, Par. 6 da CF - leitura. Em regra, quem responde sempre o concessionrio, havendo excees. Dizem respeito a "servios pblicos essenciais", cuja titularidade a CF atribui ao concessionrio, mantendo sua titularidade. A competncia dos municpios pode-se ver na Lei Orgnica do Municpio. Deve-se fazer uma "licitao", sempre na modalidade de CONCORRNCIA, cujos critrios especficos esto previstos na Lei 8987/95 - quando se presta o servio, o concessionrio dever ser REMUNERADO por isso, por uma TARIFA que, no sendo suficiente, pode-se ele utilizar-se de outras fontes de renda. Aula do dia 10/5/2006
Aula do dia 4/5/2006 [Aula dedicada aos "eliminados", segundo o Marcel.] [Nota do Furlani: acompanhar pela DOUTRINA os detalhes dos tpicos anotados abaixo, pois as anotaes a seguir contm apenas os delineamentos principais apresentados em aula.] Professora substituta: Dra. Neide CONCESSES de Servios Pblicos - Art. 75 da CF 1. Espcies de contratos: - Dir. Positivo - Doutrina 2. Espcies de Concesses - Lei 8987/95: - Servio Pblico - Obra Pblica - Lei 11.079/04 - Patrocinada - Administrativa A lei 8987 persiste ainda hoje, mas foi alterada pelas Leis 9074/95 e 9648/98, que alterou ainda a Lei 8666/96. A Lei 11.196/2005 tambm fez alteraes, e instituiu a ARBITRAGEM nas concesses. Em 2994 surgiu a lei 11.079/04 que instituiu o PPP (Plano Pblico-Privado, segundo a Prof. Neide). O mais importante so os tipos ESPECIAIS de Concesses, por lidarem com Servios Pblicos. Conceito: Concesses so "espcie de contrato administrativo", que no possuem equivalentes no direito privado. As concesses fazem, a um particular (concessionrio) a delegao da prestao de um servio pblico, ou de uma obra pblica. Uma parcela dos poderes do poder pblico
Na aula passada, a Professora Neide falou para ns sobre Concesso de Servio Pblico. Veremos hoje as CARACTERSTICAS da Concesso de Servio Pblico. Definio: Concesso de Servio Pblico contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico transfere a outrem a execuo do Servio Pblico, para que este o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, assegurada a devida remunerao decorrente da tarifa cobrada e sob normas de direito pblico. Portanto, ainda que possam existir diferenas doutrinrias acerca da natureza jurdica, podemos definir como CONTRATO ADMINISTRATIVO, que , genericamente, tudo o que j vimos; portanto, vlido para o contrato de concesso. Ainda que assim seja, o Contrato de Concesso bastante especfico, possuindo algumas peculiaridades, que so s e exclusivamente do Contrato de Concesso, a saber: A) O Poder Pblico transfere ao particular a execuo do servio pblico. Devemos entender por isto exatamente o que est escrito a: vai para o particular to-somente a EXECUO do servio pblico, to-somente o ASPECTO OPERACIONAL do servio pblico. Significa que o "servio pblico" propriamente dito continua com o Estado, e caber ao particular somente executar, operacionalizar o servio. Ou seja: o TITULAR do servio o ESTADO, com o poder de polcia e o poder de regulao. exatamente a presena do Estado, ainda que indiretamente, que d ao servio a caracterstica de SERVIO PBLICO. B) Licitao na modalidade de concorrncia. Deve ser licitao na modalidade de CONCORRNCIA. Cabe lembrar que em razo da lei 11.196/2005 (que se originou da MP do Bem) de licitaes, determina que para as licitaes
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objetivando concesso de servio pblico, ainda que na modalidade de concorrncia, possvel ao Poder Pblico inverter a fase licitatria, nos moldes do PREGO: primeiro classifica, depois habilita. Ou seja, a 11.196 admite a inverso de fases objetivando a concesso de servios pblicos. C) Direito do Usurio. Na concesso, o direito do usurio sustentado basicamente por trs coisas: i) Princpio da Igualdade do Usurio ii) Princpio da Continuidade do Servio Pblico iii) Cdigo do Consumidor, pois na prestao desses servios temos um consumidor de servios pblicos, perfeitamente aplicvel a esta espcie D) Responsabilidade Objetiva do Concessionrio. A concessionria de servio pblico PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO, constituda por PARTICULARES, que participou de uma licitao na modalidade de concorrncia, que hoje uma P.J. De Dir. Privado - prevista no Art. 37, Par. 6 da CF que j vimos. A Concessionria tem responsabilidade OBJETIVA, nos termos do Art. 37, Par. 6 da CF - leitura, e desde que o dano decorra da prestao do servio pblico - se o dano se originar de qualquer outra coisa que no seja a prestao do servio pblico, a responsabilidade objetiva no estar configurada, nem se a vtima no for usuria do servio caso em que se configurar a Resp. Civil SUBJETIVA na presena de dolo ou culpa. E) Encampao ou Resgate o que h de mais DIFERENTE. Encampao ou resgate ESPCIE de "resciso do contrato de concesso por motivos de interesse pblico". Digamos que o concessionrio est executando o servio pblico na forma ajustada. O problema que o Poder Pblico entender que aquele contrato de concesso NO MAIS ATENDE AO INTERESSE PBLICO, ento acaba rescindindo o contrato de concesso em razo do interesse pblico. Exemplo: h uma espcie de concesso que ningum gosta e todos criticam - o pedgio (concesso rodoviria), cujo problema o PREO cobrado do usurio. Vejamos a Rodovia Dutra: antes da concesso, era muito perigoso de se trafegar por ela. Com a concesso da Dutra, o servio rodovirio melhorou inegavelmente mas h muitos pedgios, e caros. Outra rodovia: a Bandeirantes, que passou a ser objeto de concesso antes mesmo de se deteriorar nas mos do Poder Pblico. Suponhamos que nosso governador, aps exaustivo estudo, acabe concluindo que, hoje, o Estado de So Paulo consegue prestar o mesmo servio rodovirio com IGUAL QUALIDADE,
mas com tarifa muito menor, e a um PREO muito menor. Assim, o contrato deve ser ENCAMPADO. Mas, ocorre que este tipo de contrato normalmente muito LONGO, porque se exige um investimento financeiro CONSIDERVEL, para lhe permitir auferir o lucro esperado. O prazo de concesso beira os 20 anos, e esse prazo a GARANTIA para o particular, dada pelo Poder Pblico. Se, por ENCAMPAO, o Poder Pblico rescinde o contrato, isso ir GERAR DIREITO A INDENIZAO ao concessionrio. Mas h outro detalhe: para a Adm. Pblica encampar, h DOIS CONDICIONANTES: (1) Autorizao Legislativa - lei editada, e (2) prvia autorizao. Isso se justifica para que o particular, concessionrio, no "fique na mo", recebendo indenizao por LUCROS CESSANTES, calculados pelo prazo que faltava at o prazo do contrato original. Outro lado: no alargamento da Anchieta Imigrantes, o emprstimo do Banco Mundial foi de cerca de 300 milhes de dlares, onde foi dada como garantia A PRPRIA CONCESSO. Ora, se ficasse nas mos do Poder Pblico esse "poder de rescindir por encampao", isso poderia fazer o Estado "quebrar". Ainda no houve no Brasil nenhum caso de encampao. F) Caducidade ou Decadncia. Espcie de RESCISO do Contrato Administrativo de concesso, por motivos de inadimplncia do concessionrio. Na caducidade ou decadncia, o concessionrio est faltoso; portanto, no h que se falar em "indenizao", pois a culpa do concessionrio, que no est executando o servio da forma ajustada. Ento, falamos em APLICAO DE PENAS, na forma determinada no Contrato de Concesso. Para aplicar pena e rescindir o contrato, o concessionrio tem direito ao contraditrio e ampla defesa, sendo necessrio haver o REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO contraditrio e ampla defesa, que se d no "regular processo administrativo". Ateno na PROVA!! Isto ser pedido e prova! Estudem isto, muito! G) Reverso. Reverso a apropriao de TODOS os bens materiais e equipamentos da concessionria afetados ao servio pblico, pelo Poder Pblico, ao final da concesso. Ou seja, a concesso terminou, mas no importa porque: terminou seu prazo, ou por encampao, ou caducou, etc. Depois do trmino, todos os bens afetados ao servio pblico devero ser revertidos para o Poder Pblico, porque o Poder Pblico dever continuar prestando o servio pblico. Exemplo: a concessionria assinou contrato e construiu uma estao de metr, e colocou trilhos, etc. Ao fim da concesso, o Poder Pblico estar se apropriando de tudo aquilo, mas so coisas que no so dele, e isso ir gerar INDENIZAO; assim, em razo da Reverso, o Poder Pblico ir indenizar a concessionria pelos bens que se apropriar - mas S os bens estritamente necessrios para a execuo do servio
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pblico, AFETADOS ao servio pblico, e tudo dever estar ajustado no Contrato de Concesso; se no estiverem, ter-se que usar de bom senso e razoabilidade, princpio da proporcionalidade, apurao de prejuzos, para verificar o que ser objeto de indenizao. O Poder Pblico ser exonerado de fazer essa indenizao, aqueles bens j tiverem sido AMORTIZADOS, ou seja, a concessionria j tiver conseguido recuperar tudo o que investiu naqueles bens durante a concesso, o Poder Pblico NO ter que indenizar a concessionria. H) No-Exclusividade A REGRA da concesso que ela ser no-exclusiva, para propiciar a COMPETIO, deixando o mercado se adequar aos preos cobrados dos cidados. Esta a regra, que tem exceo, a seguir. Porm, em razo de motivos de ordem tcnica ou econmicofinanceira, a concesso "PODER" ser exclusiva, mas isto EXCEO. Uma das maiores discusses acerca da concesso, consiste no seguinte, que poderia comprometer TODO o plano da concesso: o particular tem que ter ou no "acesso opcional"? Existem legislaes do Estado de So Paulo relativas a rodovias, que at levam a entender que dado ao particular o direito de opo: eu, particular, devo ter a opo de pagar pedgio ou no. O problema que a legislao NO est clara, abrindo margem a fazerem o que bem entendem, fechando os olhos para essa legislao. Alis, uma das maiores discusses que temos no Judicirio justamente acerca de pagamento de pedgio. A questo : o que o administrador pblico PODE fazer? O que est na lei, somente. Como temos uma intrincada legislao - de "Direito Urbanstico Rodovirio", ocorre com ela: pouqussimas pessoas dominam, e alm disso ela pouqussimo clara. Por exemplo, o aumento de tarifas previsto expressamente no contrato de concesso, inclusive sua sistemtica. O professor d a dica de que o Direito Urbanstico uma rea que ir precisar muito de profissionais nos prximos dez anos. Pouca gente se dedica a isso. PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS Conceito: ato administrativo unilateral, precrio e discricionrio, pelo qual o Poder Pblico transfere a outrem a execuo do servio pblico para que este o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, assegurada a devida remunerao decorrente da tarifa do servio pblico e sob normas e controle do Estado. Portanto, o objetivo da Permisso do servio pblico o mesmo da Concesso - passar o servio para a iniciativa privada, com uma diferena: o ATO DE OUTORGA. A diferena que a Concesso BILATERAL, e a Permisso de servio pblico ato administrativo UNILATERAL, PRECRIO (significa: NO TEM PRAZO CERTO) e DISCRICIONRIO ().
Porm, na prtica, a Permisso totalmente DESNATURADA, virando CONCESSO, na realidade. O nosso direito dificilmente entende direitos e obrigaes decorrente de "ato unilateral", pois costumam decorrer de "contrato". Base legal: Lei 8987/95. O legislador, j prevendo que haveria casos em que seria BILATERAL, ele ora trata a Permisso como ato unilateral, ora como bilateral. Quando trata como bilateral, ele denomina a Permisso como CONTRATO DE ADESO. Caractersticas da Permisso: A) O Poder Pblico transfere ao particular a execuo do servio pblico. igual Concesso. B) A Lei fala que deve-se licitar, mas NO fala qual a modalidade cabvel, podendo tambm ser concorrncia. C) Direito do Usurio: igual Concesso, sem tirar nem pr D) Responsabilidade Objetiva do Permissionrio, tudo igual Concesso. E) Revogao E quando receber o nome de Contrato de Adeso - a rigor, deveria se chamar de "Resciso", mas se mantm, indevidamente, o nome de REVOGAO, que a forma de se extinguir a Permisso. Encampao e Resgate, e Caducidade ou Decadncia: no existe na Permisso. F e G) Reviso e No-Exclusividade: tudo exatamente igual Concesso. Aula do dia 11/5/2006 Aula gentilmente cedida pela aluna Luciana Ribeiro AGENTE PBLICO toda pessoa fsica incumbida do exerccio de alguma funo estatal. Agente Pblico gnero: h varias espcies. Classificao: A classificao de agente publico no legal, mas sim doutrinria. Helly Lopes classifica agente pblico da seguinte forma: 1) Agente "Poltico": aquele que exerce funo relativa estrutura do Estado. Ex: - chefes do Executivo (Presidente da Repblica, Governador, Prefeito)
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- todo o pessoal do Legislativo (vereador, senador, etc.) - juiz e promotor A denominao "poltico" no significa "politicagem", e sim "Carta Poltica" = Constituio. 2) Agente Administrativo aquele que exerce funo decorrente da sua prpria formao e de carter tcnico. o chamado popularmente "funcionrio pblico", servidor pblico. Pode ser de trs categorias: A) EFETIVO, que a regra; o servidor concursado. B) EM COMISSO, o que exerce cargo de confiana; no tem nenhuma estabilidade. O cargo nomevel e exonervel "ad nutum", ou seja, sem qualquer procedimento. O nome tcnico correto deste agente "Cargo Isolado de Provimento em Comisso". C) TEMPORRIO: exerce funo em tempo certo e determinado, at que se faca um novo concurso pblico. 3) Agente Honorfico aquele que exerce funo estatal em razo de sua condio cvica ou capacidade profissional de forma transitria, podendo ser gratuita ou remunerada. Exemplo: mesrios (de eleies), jurados, e conscritos. 4) Agente Delegado todo aquele que exerce funo estatal outorgada pelo Estado para que a exera em seu prprio nome, por sua conta e risco, sob normas e controle do Estado. Ele no est dentro da Administrao Pblica; apenas recebe do Estado a "funo" estatal. Exemplo: leiloeiro oficial, tradutor juramentado ( com o Furlani: www.furlani.com.br FURLANI Tradues Tel.: (11) 9770-6800 furlani.tradutor@gmail.com tradues juramentadas em todas as lnguas), serventurios de cartrios no-estatizados. Ateno - pergunta de PROVA : "Como fica a responsabilidade civil do agente delegado?". o Estado que responde? Exemplo: um escrivo de cartrio de registro de imveis deixa de fazer uma averbao e causa prejuzo ao adquirente. Quem responde? RESPOSTA: a responsabilidade do SERVENTURIO, porque exerce a funo "em nome prprio, e por sua conta e risco". Este o entendimento do nosso professor, havendo porm outros entendimentos outros autores que entendem que a responsabilidade do Estado. Veremos agora a diferena entre: i - Cargo Pblico ii - Emprego Pblico iii - Funo Pblica
I - Cargo Pblico Cargo Pblico lugar certo e determinado na estrutura organizacional administrativa a que corresponde direitos, obrigaes, vantagens e estipndio prprios. a menor "clula" dentro da administrao pblica e, portanto, INDIVISVEL. Quem pode exercer cargo pblico? TODOS: tanto o brasileiro como o estrangeiro, de acordo com a Constituio Federal, embora ainda no haja regulamentao quanto ao estrangeiro. Ateno - pegadinha para PROVA: 1 - Quais os cargos "privativos" para brasileiro NATO? Resposta: Art. 12 da CF - leitura 2 - Quais so os "cargos DE CARREIRA", privativos de brasileiro nato? Resposta: carreira das Forcas Armadas, e carreira diplomtica. Ateno: so coisas diferentes "cargos DE CARREIRA privativos" e "cargos privativos" somente. Meio de Acesso ao Cargo Pblico o concurso pblico de "provas" ou de "provas e ttulos". No que diz respeito ao concurso pblico, a Administrao livre para regulamentar, desde que se preserve o princpio da ISONOMIA. Porm, na prtica possvel haver discriminao - mesmo respeitando a isonomia. Exemplo: o concurso pblico para Delegados de Polcia tm o pr-requisito para os candidatos terem bacharelado em Direito - o engenheiro no pode prestar concurso para delegado. O professor apontou isso como discriminao. II - Emprego Pblico Emprego Pblico plexo laboral, que um conjunto de atribuies regidas pela CLT. Hoje temos, na Unio, o Regime Estatutrio, e o Regime Celetista (CLT). Onde encontramos emprego pblico? - Na economia mista - Em empresa pblica - Na Unio III - Funo Pblica mera atribuio de uma competncia. S possvel para: - Chefia - Direo - Assessoramento
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Ateno: trazer a CF nas prximas aulas pois a usaremos bastante.
O provimento do cargo pblico pode ser: - Originrio: CONCURSO PBLICO quando decorrer de
Aula do dia 16/5/2006 Concurso Pblico - continuao PRAZO Constitucional do Concurso Pblico: de "at DOIS ANOS", prorrogvel uma nica vez por igual perodo. Esta uma regra DISCRICIONRIA, portanto, quem estabelece em concreto o prazo a Administrao, no Edital tanto a validade, como a hiptese de prorrogao. Em razo disso, prestamos um concurso pblico, que estabelece um prazo de validade "em concreto" por dois anos, prorrogvel por mais dois anos. Qual o PRAZO de validade TOTAL deste concurso? DOIS ANOS!! Os outros dois anos, "prorrogao". a interpretao da CF, assim que ela deve ser interpretada. Para existir a prorrogao, necessrio previso expressa no Edital. O prazo de validade do concurso pblico comea a entrar em vigor a partir do momento em que o concurso pblico HOMOLOGADO. A pergunta que se faz : o candidato aprovado tem direito lquido e certo sua nomeao? NO. A nomeao ou no do candidato aprovado DISCRICIONARIEDADE da Administrao Pblica. Trata-se de CONVENINCIA e OPORTUNIDADE da Administrao Pblica. E o primeiro colocado? Tambm NO tem direito lquido e certo a nomeao. a mesma coisa. Por que, ento, a Administrao faz o concurso pblico, e depois eventualmente NO faz nomeaes? S pode existir UMA hiptese dentro da LEGALIDADE, pois na prtica existem vrias outras hipteses fora da legalidade. A nica hiptese legal: a Administrao faz um concurso pblico, com vrias fases. A nomeao acaba passando para o ano seguinte, e para isso ela precisar de "dotao oramentria". Mas chega o ano seguinte e a verba disponvel foi contingenciada, ou seja: faltou dinheiro. Entretanto, para a Administrao NO nomear, ela dever MOTIVAR, fazer a justificao. Discricionariedade no equivale a "livre arbtrio", fazer o que quer, e sim fazer o que quer dentro da lei. A Administrao NO pode PRETERIR o candidato aprovado, devendo seguir rigidamente a ordem dos candidatos aprovados, sob pena de ferir direito lquido e certo, originando recurso mandamental. Em um concurso, na hora em que a Administrao resolve NOMEAR o candidato aprovado, ela ir iniciar o PROVIMENTO do cargo pblico, que se inicia com nomeao, e se conclui com a POSSE e EXERCCIO.
- Derivado: em todas as demais hipteses, como promoo, reintegrao, reconduo, aproveitamento (que veremos mais tarde em detalhes). Exemplo: Joo trabalhou como escriturrio durante 15 anos, e depois prestou concurso para Procurador, e passou, a Administrao Pblica NOMEOU. Considerando o vnculo anterior com a Adm. Pblica, esse provimento ser ORIGINRIO, pois pouco importa seu vnculo com a Administrao Pblica no cargo anterior. Joo tomou posse, e ter TRINTA (30) para entrar em EXERCCIO. Tudo isto est na Lei 8112/90 - Estatuto do Funcionrio Pblico Federal. O importante : Joo foi nomeado, e NO tomou posse no prazo de 30 dias. Resultado: nomeao SEM EFEITO. Agora, se ele no entrar em EXERCCIO, ele ser EXONERADO. "Investidura": o ato pelo qual o candidato aprovado no concurso pblico ser investido nas funes pblicas que passar a exercer a partir de ento. Os "vencimentos" se constituem na coisa mais DISTORCIDA que ocorre na Administrao Pblica. Peguemos dois servidores pblico, trabalhando na mesma sala, exercendo o mesmo cargo, no mesmo horrio, as mesmas funes: um ganha dois mil reais, o outro ganha dez mil reais. Ocorre devido s "vantagens de ordem pessoal", que geram os chamados "marajs". Art. 37, inc. XII da CF: interpretando este dispositivo, concluiremos que o Executivo deve servir de parmetro para o TETO salarial para o Legislativo e o Judicirio. Na teoria, o seguinte: aquilo que passar do teto, "deveria ser" glosado. Mas o servidor vai no Judicirio e alega que os "vencimentos" dele no so de fato os 18.000,00 alegados, posto que "vencimentos" so apenas 5.000,00. O restante chamado de "vantagens de ordem pessoal". Veio a EC 19, de 1998, que, dentre vrias coisas, tambm mexeu na questo dos "vencimentos". Para o que nos interessa, a EC 19 regula o inc. XI do Art. 37 da CF. Leitura do dispositivo: inc. XI do Art. 37 da CF. Este dispositivo muito confuso e ser exigido em PROVA: inc. XI do Art. 37 da CF . Prestem ateno nestas explicaes! O Art. 37, inc. XI da CF foi emendado duas vezes: EC 19 e EC 41/2003. A EC 41/03 no alterou o dispositivo, e tosomente ACRESCENTOU. Por isso, comearemos a falar primeiro sobre a EC 19/98. Pela EC 19/98 - primeira parte do dispositivo - a partir dela, TUDO passou a ser "vencimento": qualquer verba, qualquer
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espcie de remunerao, qualquer vantagem de ordem pessoal, deve ser considerada "vencimento". O legislador fez isso para evitar alegaes no Judicirio de que os 60.000 no eram "vencimento", e sim outras denominaes. Ao mesmo tempo, foi estabelecido um TETO constitucional: nenhum vencimento poder ser superior ao subsdio mensal do Ministro do STF - este o teto constitucional . Assim, a CF ressuscitou um instituto jurdico j morto: o instituto jurdico do SUBSDIO. Temos DUAS espcies Administrao Pblica: remuneratrias dentro da
Ela foi estabelecendo TETOS especficos para Municpio, Estado, Legislativo, etc. E ficou da seguinte forma: - No Municpio: o teto o subsdio do Prefeito - Nos Estados e D.F., no mbito do Poder Executivo: o teto o subsdio do Governador. - No Poder Legislativo Estadual e Distrital: o teto o subsdio do DEPUTADO Estadual ou Distrital. - Para desembargadores do TJ, Judicirio e MP, procuradores e defensores pblicos : o teto o equivalente a 90,25% do subsdio mensal do Ministro do STF. Agora, na prtica, a teoria outra: a questo que o SUBSDIO ainda NO foi regulamentada na sua totalidade. Isso envolve decises polticas srias. Exemplo: o cargo de Procurador do Municpio sempre foi algo muito bem remunerado: inicial de cerca de 15.000 reais. Isso sempre d muita discusso no Judicirio. Veio uma outra Emenda Constitucional: EC 47/2005 que, no caso dos vencimentos, trata no Pargrafo 12 do Art. 37 da CF - leitura. Em outras palavras: tanto o Estado como o D.F. podem ter tetos prprios, limitados aos subsdios dos DESEMBARGADORES dos respectivos municpios. Tem outra coisa que preocupa DEMAIS o servidor pblico: a questo da ESTABILIDADE, que foi muito alterada pela EC 19. Antes da EC 19, bastavam DOIS anos de "efetivo exerccio" do cargo. Depois da EC 19, exige-se TRS anos de efetivo exerccio, MAIS a "avaliao de desempenho" - preciso ser "bem avaliado". Essa tal de "avaliao de desempenho" ainda no foi regulamentada - s para "ingls ver". Outro detalhe: ao vermos "prazo de estabilidade", isso no se confunde com prazo de VITALICIEDADE - so duas coisas distintas. 1. Quem tem Vitaliciedade? Juiz, Promotor e Ministro ou Conselheiro do Tribunal de Contas - dos quais se "diz ter" reputao ilibada, e notrio saber. O prazo para adquirir a vitaliciedade continua sendo o de DOIS ANOS. Aula do dia 18/5/2006 Acumulao de Cargos A regra a no-acumulao, pois a CF veda a cumulao de cargos. Mas, claro, h excees: EXCEES - so trs (3): (i) - 2 cargos de professor (Ex.: um vnculo com o Estado e outro com o municpio) - 1 cargo de professor com outro tcnico (da sade, por exemplo; a EC 34 alargou as hipteses de acumulao de cargo pblico na rea da sade, que antes s era
- Forma TRADICIONAL: Significa PISO + VANTAGENS. Exemplo: piso = R$ 600,00 + vantagens: auxlio palet = 300,00; verba de escritrio = 6.000,00. Tudo aparece detalhadamente. - Forma SUBSDIO: PARCELA NICA O montante dos vencimentos aparece em um nico valor, sem detalhamento nenhum. Nesta espcie de subsdio, vedado o acrscimo de qualquer espcie remuneratria. Veremos isso no Art. 39,, Par. 4 - leitura. Quem recebe pela forma de SUBSDIO? "Membro de Poder", como juzes, promotores, presidente da repblica, prefeito, etc. Alm disso, a lei fala de "detentores de mandato eletivo": ministro de Estado, secretrios estaduais e municipais, etc. Assim, haver as alteraes salariais exclusivamente a ttulo de REAJUSTE, mas no de outras formas de "vantagens". bnus, etc. Temos ainda regras mais especficas sobre agentes pblicos que devem receber pela forma de SUBSDIO: Art. 73, Par. 3 Art. 128, Par. 5, inciso I, letra c) Art. 139 Art. 144, Par. 9 Repetindo: ao regime do subsdio no se pode acrescentar mais nada. um absurdo, porque chega-se a glosar o 1/3 constitucional de frias, e tambm o 13 salrio, previstos no Art. 7 da CF, estendidas ao servidor civil. Afinal, tudo deve ser Tem uma verba que poder ser acrescida ao regime do subsdio: verbas de CARTER INDENIZATRIO, que SEMPRE podero ser acrescidas. A Lei 8112 diz que verba de VIAGEM verba indenizatria. Se o servidor pblico, se viaja a servio, vai receber reembolso dos gastos efetuados, e isso poder ser acrescido, obviamente. Agora, e EC 41/2003, que no alterou nada, somente tendo acrescentado ao Art. 37, inc. XI.
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permitida para mdicos. Hoje, pode ser enfermeiro, assistente, etc.) - 2 cargos ou empregos privativos de profissional da sade, desde que com profisso regulamentar. O mero fato de se enquadrar nessas trs hipteses no autoriza ainda a acumulao de cargo pblico, necessitando de outros DOIS requisitos: 1) Deve haver COMPATIBILIDADE de HORRIO 2) Deve-se observar o LIMITE de VENCIMENTOS estabelecido no Art. 37, inc. XI, CF. Na prtica, muito comum haver funcionrios acumulando cargos pblicos. Quando o funcionrio flagrado em uma situao no-regulamentar, a Unio NOTIFICA o funcionrio e exige que ele ESCOLHA um ou outro cargo. Se ele no escolher, abre-se um processo disciplinar. Pergunta-se: Joo pego acumulando cargo pblico, que inconstitucional. Dever ele DEVOLVER dinheiro referente ao seus vencimentos? NO, porque afinal de contas ele TRABALHOU, ainda que de modo ilegal e inconstitucional. De fato, um estatuto paternalista. Formas de DEMISSO e/ou EXONERAO do Servidor Pblico A) Mediante PROCESSO JUDICIAL transitada em julgado com sentena
No caso em que aquele servidor no tenha cargo originrio, ele ser APROVEITADO em outro cargo. Aproveitamento: a utilizao de servidor estvel em outro cargo, com funes e vencimentos compatveis com o seu cargo originrio. Finalmente, se aquele servidor no puder ser "aproveitado", ele ficar sob o regime de DISPONIBILIDADE REMUNERADA. Tudo isto est no Art. 41 da CF. a pura letra da CF, sem tirar nem pr. B) Mediante PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, observados o contraditrio e a ampla defesa. Durante muito tempo se discutiu existncia ou no de "processo administrativo", pois o termo "processo" est ligado idia jurisdicional, e por isso se deveria usar o termo "procedimento". Isto caiu por terra em virtude do Art. 5, inciso LV da CF - leitura. Se a CF se refere a "processo administrativo", e como a lei no utiliza palavras inteis (?!?!?!), tal discusso no faz mais sentido. Hoje, temos a Lei do Processo Administrativo Federal 9784/98 - que regulamenta o processo administrativo em mbito federal, sendo um dos instrumentais de concretizao do estado democrtico de direito, que implica na observncia de "todos" vontade da lei e vontade do povo. Hoje, portanto, o processo administrativo um grande avano em direito administrativo. Como processo administrativo, tal processo informado por alguns PRINCPIOS que informam o processo administrativo: i) Princpio da Oficialidade ou da Impulso de Ofcio Como funciona no processo civil? Vamos ter de bater s portas do Judicirio e propor a ao. Isso no necessariamente ocorre no processo administrativo, em que a Administrao - independentemente da vontade do servidor - mesmo pode decidir instaurar o processo. No processo civil, se o processo for "inerte", ele no vai para frente; mas isto no necessariamente ocorre no processo administrativo, porque interesse pblico indisponvel. Se o particular ficar inerte, caber Administrao fazer toda a instruo probatria, d oficio, prea fazer emergir a "verdade MATERIAL" do processo administrativo. ii) Princpio do Formalismo, ou do Informalismo Moderado As normas do direito administrativo no so to rgidas quanto ao processo se comparadas ao processo civil. Por qu? No necessariamente o cidado, em um processo administrativo, dever estar assistido por um advogado. Por isso, no seria correto exigir do leigo que o particular conhea todos os atos processuais da lei. A Administrao Pblica sempre DEVER se pronunciar.
Processo judicial com sentena transitada em julgado s se exige de servidores que tm vitaliciedade: juiz, promotor e conselheiro ou ministro do Tribunal de Contas - s para estas hipteses. Todos os demais funcionrios, meros "mortais", podem ser demitidos pelo prximo item, B, abaixo - processo administrativo disciplinar. Na prtica, no entanto, o funcionrio ira recorrer desse processo atravs de seu advogado, e o processo acabar normalmente recaindo na hiptese deste item A. Exemplo: servidor demitido com sentena anulatria da deciso - ele voltar ao servio pblico, que se chama REINTEGRAO. Conceito: Reintegrao o retorno do servidor pblico demitido que obteve sentena judicial favorvel ao servio pblico. Pode ocorrer o seguinte tambm: ao voltar, ele encontra outro servidor ocupando seu antigo cargo. Este outro servidor dever ser RECONDUZIDO ao seu cargo anterior. RECONDUO = retorno de servidor ao seu cargo de origem, em razo da reintegrao de outro servidor. Uma outra hiptese de reconduo decorre da NOAPROVAO de servidor estvel em um outro cargo , em que se encontre em estgio probatrio. Exemplo: o servidor atua em certo lugar, mas passa em outro concurso pblico. Durante o estgio probatrio dele, ele no feliz e no gosta, ou no aprovado ao final do estgio probatrio. Ele ser ento exonerado, e considerando seu vnculo anterior com o poder pblico, ele ser reconduzido.
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Quanto mais rgida for a forma, mais protegido o administrado estar. Uma das formas processuais mais rgidas que temos aquela do procedimento licitatrio iii) Princpio da Gratuidade : a Administrao Pblica "PARTE", e ela tambm JULGA o processo. Assim, no seria coerente nem lgico que existisse a mesma onerosidade do que no mbito cvel. Ora, para comparar, qualquer recurso em SP custa no mnimo 17reais. Os trs princpios acima so os princpios basilares do processo administrativo. Observao: como h um grande interesse "empresarial" no Direito Administrativo, pois grandes empresas dependem de verbas pblicas por servios contratadas. Os advogados so ATIVIDADE-MEIO, e no "atividade-FIM"; assim, temos de tentar viabilizar, dentro da lei, os interesses dos empresrios e do poder pblico. C) Mediante avaliao peridica de desempenho, observados o contraditrio e a ampla defesa. D) Exonerao, quando a despesa com o pessoal ultrapassar os limites previstos em lei. Aula do dia 24/5/2006 Matria da Prova Final: De SERVIO PBLICO em diante, sendo novamente exigido o tpico sobre Responsabilidade Civil. FASES PROCESSUAIS Todo processo administrativo onde existir uma lide pode ser separado em FASES, abaixo. Mas estamos falando de processo administrativo disciplinar - Fase Deflagratria: - Fase Instrutria (a) - Defesa: deve-se alegar tudo o que houver a seu favor, em observncia do princpio do contraditrio e ampla defesa que, na realidade, decorre do princpio do devido processo legal, que por sua vez tem DUAS facetas: (b) - Faceta Substantiva: A faceta substantiva do "devido processo legal" diz respeito "igualdade NA lei", que significa: para Administrao observar a faceta substantiva do princpio do devido processo legal, todos os atos da Administrao devem estar pautados pelo princpio da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE. Exemplo: com o rodzio de veculos, a Administrao est intervindo em um direito que nosso: o de ir e vir, defendendo um interesse pblico maior, "sacrificando" interesses individuais de alguns particulares, que podem contar com outras alternativas. O interesse maior o meio ambiente. Digamos que os dias de proibio sejam mudados pelos finais das placas, para atender a interesses
outros que no o meio ambiente: esta deciso ou legislao que alterar isso ser inconstitucional, porque no nem "razovel" nem "proporcional", no atendendo ao princpio do devido processo legal. Para ns, o que interessa o contraditrio e a ampla defesa, cuja FINALIDADE : ofertar ao particular o indiciado - reais chances de ele exercitar seu direito de defesa. Faceta Adjetiva: a mais conhecida o contraditrio e a ampla defesa, que no pode ser, no processo administrativo disciplinar, to-somente de carter FORMAL, posto que existe para que o indiciado (tambm chamado de acusado) tenha efetivamente condies de efetuar sua defesa. O carter do contraditria e ampla defesa deve ser EFETIVO, no podendo ser formal to-somente. Quando um contraditrio formal no atende ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, no est sendo atendido o princpio do devido processo legal, nem o da IGUALDADE. O princpio do devido processo legal e do contraditrio e da ampla defesa das MAIORES CONQUISTAS que j tivemos, que comeou na Inglaterra no Reino do Joo Sem Terra, e s chegou ao Brasil na CF de 1988. O princpio do contraditrio e da ampla defesa nos d a nica chance de reverter qualquer deciso no Judicirio. De tudo o que estamos estudando, O IMPORTANTE : o CONTRADITRIO e a AMPLA DEFESA. Exemplo: um cliente deixou de atender a uma ordem da Administrao Pblica, e da forma mais desastrada possvel: ele entregou uma mquina completamente velha e caindo aos pedaos; a Administrao rejeitou a mquina, determinando um prazo para atender ordem original, e como nada aconteceu foi instaurado um Processo Sancionatrio, que DEVE oferecer chance ao contraditrio e ampla defesa que deve ser EFETIVA: no basta conceder prazos ou outras coisas formais. O advogado, nesse caso, exercendo pediu percia, prova testemunhal, etc., mas a Administrao rejeitou liminarmente tudo o que o advogado pediu. Assim, ela cometeu cerceamento de defesa, mas alm disso cometeu um erro: ela fez a percia, mas nesse caso deve ser feita na PRESENA do interessado, e no por rgo idneo como o IPT, e sim por qualquer percia, SEM a presena do interessado; assim, a nica prova que havia, PERECEU. O advogado, portanto, ficou feliz porque pde, assim, ir ao Judicirio, porque o processo INTEIRO passou a ser mais do que ilegal: passou a ser inconstitucional, pois faltaram as facetas SUBSTANTIVA e a ADJETIVA. Resultado: o cliente, que no tinha razo nenhuma, ganhou a ao. Exemplo: em caso de MULTA. Como a Administrao age? Ela multa, e pronto. Mas faltou dar oportunidade ao contraditrio e ampla defesa.
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Portanto, NADA pode ser subtrado do indiciado, NADA pode ser feito sem a presena dele. - Alegaes finais - Relatrio Resposta pergunta do Paulo de Oliveira Mello: O professor afirmou que as faculdades privadas so autorizatrias de servio pblico, e portanto dependem das regras da Administrao Pblica. Tanto , que cabe no mbito da delegao, Mandado de Segurana contra o Reitor da Universidade. O Digenes Gasparini coloca o administrador de universidade privada como delegatrio de servio pblico. A propsito, os alunos perguntaram se os professores tambm devem dar aos alunos direito ao contraditrio e ampla defesa, pois alguns sentiram ter seu direito cerceado, ao que o professor respondeu ter proporcionado esse direito a todos os alunos. Bem, este episdio fica para a reflexo de todos... =================================== Retomando a aula, voltando ao quadro que estvamos analisando anteriormente. - Processo Judicial com sentena transitada em julgado - Processo administrativo disciplinar, observado contraditrio e a ampla defesa, que deve ser EFETIVO o
administrativo disciplinar. Ocorre que isto, na maioria dos Estados, ainda no foi regulamentado. A nica hiptese de EXONERAO, : - Exonerao quando a despesa com o pessoal ultrapassar os limites previstos em lei. por conta desta hiptese que se fala que a "estabilidade" do servidor no mais "absoluta", como ocorria antigamente. Em razo desta hiptese de exonerao, a estabilidade j no mais a mesma, pois agora o servidor poder ser mandado para casa por EXONERAO. Significa que a Administrao est gastando muito com recursos humanos, chegando a 90% das receitas de prefeituras interioranas, por exemplo. Nesses casos, a Administrao pode SANEAR a situao, mandando para casa o servidor, por EXONERAO. O problema no o servidor, e sim a Administrao, que est com custos muito elevados com os recursos humanos. Ocorre que o servidor NO TEM CULPA, por mais que tenha sido contratado por "cabide de emprego". Mas o problema continua sendo da Administrao. Surge para o servidor o DIREITO A INDENIZAO, que significa UM VENCIMENTO POR ANO TRABALHADO. Se o servidor trabalhou 5 anos, ele receber 5 vencimentos. ANTES de exonerar, a Administrao precisa SANEAR a situao, exonerando PRIMEIRAMENTE os cargos de confiana, e por ltimo exonerando os servidores ESTVEIS - seno, isso viraria uma "caca s bruxas". Dever haver uma regra com critrios claros: diante de funcionrios com perfis semelhantes, primeiro vo os que no tm filhos, etc. Importante: os Procuradores - seja do Municpio ou do Estado - no esto sujeitos a esta regra, por se tratar de "funo especial". APOSENTADORIA Trs hipteses: 1 - Aposentadoria por INVALIDEZ
Pergunta-se: e quanto ao "servidor de confiana", que de livre nomeao e exonerao - precisa de processo administrativo disciplinar com contraditrio e ampla defesa? PRECISA SIM. Explicao - levando em considerao do Estatuto do Servidor Pblico: - Exonerao: to-somente a quebra do vnculo, sem carter sancionatrio - Demisso: tem carter de PENA, de sano. Ora, se o funcionrio est sendo "demitido", porque ele cometeu um ILCITO administrativo, e portanto ele dever exercer seu direito de defesa. A "demisso do servidor de confiana, tem o nome de "Destituio do Cargo de Confiana". Mas, na prtica, a Administrao vai l e exonera, e ponto final. Entretanto, a rigor de lei, deveria haver o processo administrativo disciplinar para exonerar at mesmo do cargo de confiana. As trs hipteses acima so de DEMISSO. A EC 19/1998 teve carter meramente "ameaador" para o servidor pblico. Afinal de contas, isso sempre existiu, mas dito com outras palavras. Exemplo: um servidor foi avaliado pela primeira vez (mal avaliado), pela segunda vez, e uma terceira, todas as vezes "mal avaliado". Ele demitido, mas ele tem direito ao contraditrio e ampla defesa, que ocorre no processo
Ser com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, salvo se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, nos termos da lei. A rigor se aplica o princpio da legalidade estrita. Tudo deve estar NA LEI, no bastando ser considerada "grave" do ponto de vista mdico, to-somente. Exemplo: o transtorno bipolar (quadro psicolgico grave), no est na lei, portanto os proventos no sero os mesmos. 2 - Aposentadoria COMPULSRIA SETENTA ANOS de IDADE (no de servio pblico).
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3 - Aposentadoria VOLUNTRIA Implica no atendimento, condicionantes: em princpio, de DOIS
i) O servidor deve ter no mnimo DEZ anos de exerccio efetivo, mais CINCO anos no cargo da aposentadoria (no cargo em que se quer aposentar). Esta regra veio em boa hora, porque antes disso ocorria muito o seguinte: o servidor trabalhava vinte anos como garom, depois prestava concurso para Promotor e passava, exercia o cargo um dia que fosse, ii) Mais os requisitos de IDADE e CONTRIBUIO previstos no Art. 40 da CF - leitura. de
Mas possvel a RUA particular, desde que exista, no municpio, uma legislao especfica para tanto, e atendidos os condicionantes legais, dentre os quais no haja acesso a outra rua. Se existir o acesso, no poder fechar a rua. Outro exemplo: as barracas "gigantes" existentes em Porto Seguro - so todas IRREGULARES. Na poca do ex-Presidente Collor, muitos bens pblicos foram leiloados, e at hoje a Administrao tenta reav-los. 2) Bens de Uso Especial aquele que possui uma finalidade pblica predeterminada. Ou seja, o bem que existe para atender a um interesse pblico "em ESPECFICO". Exemplos: delegacia de polcia, frum, escolas pblicas, cemitrio pblico, etc. Existem para atender finalidades pblicas especficas, como cemitrios, etc. 3) Bens Dominicais ou Dominiais
Aula do dia 25/5/2006 BENS PBLICOS Conceito
So aqueles desprovidos de "qualquer" finalidade pblica. Bem pblico todo patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e suas respectivas autarquias e Fundaes Pblicas. De forma mais simples ainda: Pelo fato de a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas respectivas autarquias e Fundaes Pblicas serem PESSOAS JURDICAS de Direito Pblico, "bem pblico" todo patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico. Para Hely Lopes Meirelles, "economia mista" e "empresa pblica", TAMBM devem ser considerados "bens pblicos", porque a ORIGEM do bem de uma pessoa jurdica de direito pblico, ainda que esse bem esteja hoje sendo Administrado por uma pessoa jurdica de direito PRIVADO, no perde o carter de PBLICO, ainda que possa ser penhorado. O bem da economia mista e da empresa pblica pode ser efetivamente penhorado. Classificao de Bens Pblicos 1) Bens de Uso Comum do Povo aquele que pode ser por todos utilizado, de forma indistinta. da prpria vocao, essncia do bem, que ele seja por todos utilizado. No necessrio haver nenhuma regulamentao como lei ou decreto, dizendo que o bem poder ser por todos utilizado. Exemplos: ruas, avenidas, estradas, mares, praias, etc. E a praia particular, como fica? Ela , de fato, ato IRREGULAR, podendo ser eventualmente usada para um fim especfico, mas no pode ser usada a ttulo exclusivo. J h vrios julgados afirmando que no pode haver esse tipo de praia, "particular". Exemplos: terras devolutas (terras de ningum), terrenos de marinha, e qualquer bem que NO esteja sendo utilizado. Como fica a "funo social da propriedade. Ela abrange tambm e propriedade pblica? Quando a CF determina que deve cumprir a "funo social da propriedade"; assim, a Administrao dever dar uma destinao para ela. Exemplo: as desapropriaes nas rodovias sempre implicam nas reas remanescentes, cuja categoria do bem DOMINICAL. Querendo ou no, o em pblico dever dar uma destinao para ela. ========================= Os Bens de Uso do Povo e os Bens de Uso Especial so afetados a uma finalidade PBLICA, e portanto esto fora do comrcio jurdico de direito privado. Os Bens Dominiais so desafetados de finalidade pblica, e portanto so patrimnio disponvel do Estado, esto dentro do comrcio jurdico de direito privado. Ao falar em "bem afetado" = bem que tem FINALIDADE pblica. Exemplo: delegacia de polcia, cuja finalidade pblica a segurana. Assim, se o bem recebeu uma destinao, vira bem de uso especial ou comum do povo. Fulano tem um bem especial, mas no vai fazer uso dele, nem outorgar a outrem direito para fazer uso, pode-se alienlo, desde que respeitadas as regras da Lei 8666/93, ver art. 17. Justificativa que demonstre o interesse pblico, a avaliao prvia, a autorizao legislativa, e a abertura de procedimento licitatrio na modalidade de CONCORRNCIA.
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Pode ser leilo? Exceo: Art. 19, Par. 3. Pergunta: Se a prefeitura locar o bem do particular, que tipo de bem ser? Bem particular. Ateno com isto! Outorga do uso do bem pblico ao particular A Administrao Pblica pode pegar um bem pblico e loclo ao particular? PODE SIM, embora no "devesse" fazer isso. Por qu? Ainda que a Administrao Pblica possa se utilizar da locao, isso adequado? O bem dominical, e a Administrao Pblica quer auferir renda, e isso legtimo. RESPOSTA: o instrumento de locao norma de direito PRIVADO. Quando a Administrao Pblica se utiliza disso, a Administrao praticamente se DESPE de todas as prerrogativas que ela tem enquanto poder pblico, igualandose ao particular. Por isso, melhor que a Administrao Pblica se utilize dos INSTRUMENTOS PBLICOS para manter-se imbuda dos privilgios para a Administrao Pblica, sem se igualar ao particular: - Autorizao de Uso ato administrativo unilateral, precrio e discricionrio pelo qual a Administrao Pblica outorga o uso do bem pblico ao particular. o que menos oferta garantia ao particular. De todos os instrumentais de direito pblico, este o mais FRGIL de todos. De fato, ele muito mais do que precrio: precarssimo, portanto REVOGVEL A QUALQUER TEMPO. Da mesma forma que hoje a Administrao Pblica concede o uso, amanh ela retira a autorizao de uso. Aqui, est-se prestigiando o interesse PARTICULAR. Hoje o particular pede uma autorizao de uso, e a Administrao concede porque no est usando o bem. Se amanh surgir um motivo e a Administrao Pblica passar a precisar do bem, ela ir REVOGAR a autorizao, porque o interesse pblico prevalece sobre o do particular. Pergunta do Marcel, sobre a discricionariedade e sua regulamentao. Esta matria pode ser regulada de acordo com o que cada um dos Entes Federados entende.Tudo vai depender da legislao local, quando houver; se no houver, vai-se pela jurisprudncia. - PERMISSO de Uso ato administrativo unilateral, precrio e discricionrio, pelo qual o poder pblico outorga ao particular o uso do bem pblico para o exerccio de uma atividade determinada. Portanto, a permisso de uso, se comparada autorizao de uso, ambas so atos
administrativos unilaterais, precrios e discricionrios. A natureza do bem pblico igual. Onde, ento, est a diferena entre "autorizao" e "permisso"? NOS INTERESSES. Na Permisso de Uso, deve existir uma conjugao do interesse pblico (lato sensu: cultura, educao, transporte, etc.) com o interesse do particular. Exemplo de PERMISSO DE USO: - Banca de jornal - o uso da calcada - Ponto de txi - Colocao de mesas e cadeiras s portas de bares e restaurantes "Ato discricionrio" significa que, em princpio, NO necessria licitao. Porm, se houver "competio" entre dois particulares, passar a ser obrigatria licitao. Exemplo: dois grupos de taxistas pedem permisso sobre um mesmo ponto; deve haver licitao. Permisso de uso que NUNCA ser licitvel: colocao de mesas e cadeiras s portas de bares e restaurantes, porque cada um coloca s suas prprias portas, no podendo haver competio. Permisso de Uso COM PRAZO: Quando h prazo, perde-se a precariedade do ato. No momento em que o Poder Pblico RETIRA a PRECARIEDADE da Permisso Permisso CONDICIONADA ou QUALIFICADA. Permisso de Uso de Bem Pblico decorrente de CONTRATO: recebe o nome de CONTRATO DE ADESO. Hoje h uma tendncia no sentido de EXTINGUIR a Permisso de Uso, que s traz complicaes no cotidiano do direito. Parntesis aula: Ao fazer uma reclamao na prefeitura, por exemplo, quando um bar est extrapolando os limites sonoros para o horrio, um bom jeito de resolver rpido , depois de reclamar umas duas ou trs vezes (pegando sempre o nome e sobrenome, e cargo, das pessoas que atenderam ao telefone), e ao constatar que a fiscalizao est demorando para ocorrer, ameaar todos os funcionrios de fazer um " Boletim de Ocorrncia de Preservao de Direitos "; os funcionrios pblicos de fato temem esse recurso dos cidados, a procuram mandar a fiscalizao agir o mais rpido possvel. Basta fazer uma ameaa. - CONCESSO de Uso contrato administrativo dependente de licitao, pelo qual o Poder Pblico outorga o uso do bem ao particular. Portanto, no que diz respeito natureza desse ato jurdico, ato unilateral, contrato administrativo.
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E do ponto de vista do INTERESSE? Concesso de uso tambm deve CONJUGAR o interesse pblico com o interesse do particular. Quando ento iremos usar "Permisso de Uso", e quando se usa "Concesso de Uso"? A doutrina fala: quando MAIOR for o INVESTIMENTO do particular, maior dever ser a SEGURANA do particular, e isso se dar com um CONTRATO, que estabelece um prazo, gerando ainda direito a indenizao. Ou seja, a Concesso se utiliza em razo do volume do investimento financeiro feito pelo particular. No confundir "Concesso de SERVIO PBLICO" com os meios acima, de USO. Prova Final - matria a ser exigida: - Servios Pblicos, at o fim - Responsabilidade Civil do Estado, cair NOVAMENTE na prova Aula do dia 31/5/2006 Houve pouco tempo de aula, onde o professor, alm de tirar dvidas dos alunos, discorreu sobre: Caractersticas do bem pblico: - Imprescritibilidade (bem pblico no passvel de usucapio) - Impenhorabilidade - Inalienabilidade
=============================================== FURLANI TRADUES Tradues juramentadas em todas as lnguas Fernando Furlani Tel.: (11) 9770-6800 furlani.tradutor@gmail.com ===============================================

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Matria de Direito Administrativo II, preparada por Fernando Furlani [6 T] com base nas aulas do 6 Semestre de Direito em 2006

Prova: dia 27/4 "Responsabilidade Civil".

[CHEGUEI S 19h10min - pegar matria do incio da aula]

Ateno: trazer a CF nas prximas aulas pois a usaremos bastante.

3 - Aposentadoria VOLUNTRIA Implica no atendimento, condicionantes: em princpio, de DOIS

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