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16 de Maio de 2012 Objetiva

Rodada 2012.18
Prezado Participante Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois rene informaes provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de vrias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construo de uma viso ampla, altamente necessria para uma preparao com excelncia. As opinies manifestadas neste frum de debates no refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEAGU "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado algum que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Leonardo Sirotheau) O que Poder Constituinte Difuso? Justifique sua resposta.

Debora Lara Somavilla (Belo Horizonte/MG) respondeu: O Poder Constituinte Difuso o poder que os agentes polticos possuem para promover a chamada "mutao constitucional", ou seja, atribuir novas interpretaes Constituio para que ela consiga se adequar realidade da sociedade sem que seja necessrio alterar o texto formal da norma. Trata- se de uma mudana na interpretao de um determinado dispositivo, a qual, por vezes, pode modificar por completo o entendimento antes consolidado, promovendo uma verdadeira mutao da norma no tange ao seu aspecto material, embora no haja modificao formal.

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Referido fenmeno chamado pela doutrina de Poder Constituinte Difuso por traduzir uma reforma constitucional desorganizada e fora dos ditames rgidos que envolvem a atuao do Poder Constituinte derivado. a atuao de um Poder Constituinte desorganizado que, em resposta s mudanas sociais, culturais e econmicas de um Estado, precisa adequar e complementar o texto constitucional com o intuito de dar efetividade s suas normas. Impende ressaltar que a mutao constitucional, no irrestrita. Este poder deve respeitar certos limites como os princpios estruturantes do Estado e a impossibilidade de se subverter a literalidade de norma que no d margem a interpretaes diversas. Neyarla de Souza Pereira (Rio Branco/AC) respondeu: Poder Constituinte Originrio o poder poltico inicial, ilimitado e incondicionado, que estabelece a Norma Poltica Fundamental do Estado, a Constituio. Poder Constituinte Derivado, por sua vez, o poder de reformar ou modificar, nos estreitos limites j delineados pelo Constituinte Originrio, a Constituio j estabelecida. As normas que possibilitam a alterao do texto constitucional, de modo a adequ-lo s novas realidades sociais, so previamente consignadas no texto constitucional. O sistema brasileiro previu a reviso e a emenda como mecanismos de atualizao do texto constitucional. A faculdade de reviso da Constituio foi exercida e exaurida em 1993. Quanto s Emendas Constitucionais, tal faculdade perene, exigindo rito diferenciado e quorum qualificado para a sua aprovao, bem como a observncia das clusulas ptreas - assim qualificadas pelo Poder Constituinte Originrio. O Poder Constituinte Difuso, por sua vez, aquele que se manifesta por meio das mutaes constitucionais. , portanto, um mecanismo que permite a alterao da Constituio sem que haja modificao formal de seu texto, mas apenas de seu sentido. Fundamenta-se na atividade interpretativa, notadamente aquela exercida pela Poder Judicirio. chamado Difuso porque no vem formalizado nas constituies e, mesmo assim, est presente na vida dos ordenamentos jurdicos. A mutao constitucional um fenmeno jurdico relativamente recente, fruto do distanciamento gradual do rigor positivista e da crescente valorizao da hermenutica constitucional e do postulado da fora normativa da constituio. Assim, tem se mostrado como um mecanismo informal e espontneo de reviso das normas constitucionais, que permite atualizar o texto de acordo com o ritmo de modificao dos fatores sociais, polticos e econmicos.

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H, contudo, conforme aponta a doutrina, limites atuao do Poder Constituinte Difuso: a) devem ser respeitados os princpios estruturantes da Carta Constitucional; b) a atividade interpretativa deve conduzir a uma interpretao contida dentro do programa normativo da Constituio, ou seja, deve ser uma das interpretaes possveis do texto.

Questo 02 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Leonardo Sirotheau) O que efeito devolutivo em profundidade? Justifique sua resposta.

Luis Gustavo Figuiredo Silva (Recife/PE) respondeu: Dentre os efeitos caractersticos dos recursos o efeito devolutivo tem destaque por ser o motivo preponderante para a sua interposio. Quem recorre, em regra, busca a reforma da deciso por meio da devoluo da apreciao a outro rgo judicante. Este, a depender da extenso e profundidade do efeito devolutivo vai analisar o caso do modo como lhe foi devolvido. O efeito devolutivo em extenso (horizontal) vai delimitar a matria que ser reapreciada pelo tribunal. Tudo o que foi objeto do concurso de apelao o que ser apreciado pelo rgo ad quem, a extenso que vai delimitar as matrias a serem rediscutidas, sendo expresso direta do princpio dispositivo do Processo Civil. J o efeito devolutivo em profundidade (vertical) que vai delimitar a profundidade da apreciao. Neste ponto, o Cdigo Processo Civil conferiu ao recuso de apelao grande amplitude, no Art. 515, 1, ao determinar que sero objeto de apreciao pelo tribunal todas as matrias discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro. A Smula 393 do TST d uma boa definio do propsito do efeito devolutivo, ao dispor que este efeito transfere automaticamente ao Tribunal a apreciao de fundamento da defesa no examinado pela sentena. No se aplica, todavia, ao caso de pedido no apreciado na sentena, pois esta delimitao quem faz a extenso do efeito devolutivo, no a sua profundidade. A extenso vai delimitar o que ser analisado, mas no as questes do recurso, presentes na fundamentao. A anlise destas questes decorrncia da profundidade do efeito devolutivo. A profundidade segue o modelo de processo inquisitivo, uma vez que as questes incidentes do recurso subiro independentemente da vontade do recorrente. As questes incidentes que sobem com a profundidade do efeito devolutivo so: todas as questes suscitadas e no decididas e mais as questes de ordem pblica que no precisam ter sido suscitadas.

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Tiago Allam Cecilio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: Uma vez concludo positivamente o juzo de admissibilidade do recurso interposto, opera-se o efeito devolutivo, que corresponde transferncia ao rgo ad quem do conhecimento de matrias que j tenham sido objeto de deciso no juzo a quo. Todo recurso gera esse efeito, variando somente sua extenso e profundidade. No primeiro caso, tem-se a chamada dimenso horizontal da devoluo, estabelecida pela matria em relao qual uma nova deciso pedida. O recorrente determina o que pretende devolver ao tribunal, com a fixao derivando da concreta impugnao matria que devolvida. J o segundo caso, objeto da questo que ora se prope, diz respeito dita dimenso vertical da devoluo, que se traduz na transferncia ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extenso, de todas as alegaes, fundamentos e questes atinentes matria devolvida. Tal fenmeno ocorre de forma automtica, independendo de qualquer manifestao do recorrente, porquanto fruto de determinao da prpria lei. Com efeito, dispe o art. 515, 1 e 2, do CPC que Ar t. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. 1. Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro. 2 Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais. A despeito da expressa meno apelao, compreende-se ser devida a aplicao s demais espcies recursais. Sendo assim, o rgo competente para o julgamento do recurso est obrigado a observar esses dispositivos, sendo a omisso causa de vcio processual corrigvel por meio de embargos de declarao. Midian Moura Maymone de Melo (Ponta Grossa/PR) respondeu: O efeito devolutivo dos recursos a transferncia do rgo a quo para o ad quen do conhecimento da matria por meio da impugnao recursal da parte. Todos os recursos geram efeito devolutivo, variando apenas sua extenso e profundidade. No tocante extenso (dimenso horizontal), s ser devolvido ao Tribunal as matrias que forem efetivamente impugnadas pela parte (tantum devolutum quanto appellatum), nos termos do art. 515, caput, CPC, isto , a extenso do efeito devolutivo depende inteiramente do ato parte, pois s ser devolvido ao rgo superior apenas as matrias objetos do recurso . No que se refere profundidade (dimenso vertical), as matrias objetos de recurso sero integralmente devolvidas ao Tribunal, independente das alegaes
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da parte, nos termos do art. 515, 1 e2, CPC, ou seja, fixada a extenso do efeito devolutivo, toda a matria objeto de recurso, incluindo todas as discusses ocorridas no 1 grau de jurisdio, ainda que no apreciadas em sentena, ser apreciada pelo rgo ad quem, ainda que o recorrente no as esgote em seu recurso, pois tal devoluo em profundidade decorre da lei e no da vontade da parte. No se deve confundir o efeito devolutivo em profundidade com o disposto no art. 516, CPC, que diz que sero apreciadas pelo Tribunal as questes anteriores sentena, ainda que no decididas. que neste ltimo, as questes no decididas em sentena so incidentais e que deveriam ter sido objeto de deciso interlocutria e no o foram. Portanto, no podendo mais ser objeto de agravo (pois j prolatada a sentena) ditas questes sero analisadas pelo Tribunal. O efeito devolutivo em profundidade, como dito, devolve ao rgo superior a matria impugnada por meio do recurso em sua totalidade, ainda que parte dela no tenha sido suscitada no recurso.

Questo 03 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Victor Trigueiro) A respeito do crime previsto no artigo 89 da Lei 8666/90, responda as seguintes indagaes: 1) Exige-se o dolo especfico para a sua configurao? 2) H necessidade de configurao do dano ao errio?

Lucola Gomides Dutra (Belo Horizonte/MG) respondeu: O crime previsto no art. 89 da Lei 8666/93 abrange a conduta de dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou de deixar de observar as formalidades pertinentes a tais procedimentos excepcionais. Nota-se que o legislador no previu dolo especfico para que a conduta seja tpica, porquanto no menciona qualquer fim especial de agir. Alm disso possvel observar que, pela leitura da lei, no necessrio que haja dano ao errio para que reste configurado o ilcito. No obstante preciso verificar o entendimento jurisprudencial. O STF j se pronunciou sobre o assunto, por meio do Tribunal Pleno, oportunidade em que aduziu ser insuficiente o dolo simples, ou seja, a vontade livre e consciente de contratar em desrespeito s normas de licitao, devendo tambm haver desejo de causar prejuzos ao errio. A Corte Suprema concluiu, ademais, em outra oportunidade, que a autoridade que segue as orientaes da Procuradoria Jurdica do rgo ou entidade no atua com dolo, embora em desrespeito lei. Por sua vez o STJ dispensa o dolo especfico para a configurao do delito.

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A respeito da necessidade de dano efetivo aos cofres pblicos para que o ilcito ocorra, o STJ entende que o art. 89 da Lei 8666/93 representa crime de mera conduta, motivo pelo qual prescindvel o prejuzo. Mas em recente deciso, o STF registrou pensar ser preciso apurar a existncia de dano ao errio para que fique configurado o crime. Por todo o exposto, conquanto o texto da Lei de Licitaes aponte em dado sentido, no que toca inexigncia de dolo especfico e dano ao errio para a tipificao da conduta descrita no art. 89, os Tribunais Superiores divergem sobre o tema. Marcelo Capistrano Cavalcante (Fortaleza/CE) respondeu: Reza o caput do artigo 89 da Lei Geral de Licitaes: Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Discute-se se, para a perfectibilizao do referido crime, seria necessrio o dolo especfico de dispensar ou inexigir procedimento licitatrio de forma indevida, bem como se seria igualmente imprescindvel a configurao de dano aos cofres pblicos. O Superior Tribunal de Justia (Quinta e Sexta Turmas) asseverava a irrelevncia da existncia de dolo especfico ou efetiva leso ao errio, sendo suficiente a dispensa irregular de licitao ou a no observao das formalidades legais, pois, segundo a prpria Corte, o tipo penal previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 seria crime de mera conduta. (tomem-se como exemplos o REsp 1185750, da Quinta Turma, julgado em 09/11/2010, e o HC 159896, da Sexta Turma, julgado em 19/05/2011) Ocorre que, recentemente, em uma revoluo copernicana de seu entendimento, o Colendo Tribunal da Cidadania, por meio de sua Corte Especial, no julgamento da Ao Penal 480/MG (julgado em 29/03/2012), afirmou que o crime em questo exige, de fato, dolo especfico e efetivo dano ao errio. O caso remete a uma contratao direta de servios referentes festa de carnaval em determinada cidade mineira por parte da Prefeitura. No havendo o Ministrio Pblico demonstrado a inteno da prefeita de violar as regras de licitao, bem como o respectivo dano ao errio, deu-se a improcedncia da denncia. No se pode aqui deixar de registrar, com as devidas vnias de estilo ao Superior Tribunal, a infelicidade de sua recente deciso. que exigir a efetiva configurao de dano e, principalmente, a comprovao de dolo especfico para se aferir malferimento a um procedimento licitatrio tarefa das mais hercleas a serem realizadas em um caso concreto, tolhendo, significativamente, a aplicabilidade do

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dispositivo em destaque da Lei de Licitaes, moldado justamente para reprimir procederes que, objetivamente, vo de encontro ao interesse pblico. Aline Mota (Salvador/BA) respondeu: 1) No que se refere necessidade de elemento subjetivo especfico, alm do dolo, para a configurao do tipo, h trs posies, seno vejamos. Uma primeira corrente entende que suficiente o dolo genrico, no se exigindo dolo especfico. A segunda corrente entende necessrio haver um fim especfico de causar dano ao errio para a configurao do delito. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justia, reafirmado em recente deciso de sua Corte Especial, devendo, pois, restar demonstrada a inteno do agente de violar as regras do procedimento licitatrio. J a terceira posio exige o elemento subjetivo especfico do tipo, to-somente, para a modalidade do pargrafo nico. 2) No tocante necessidade de resultado danoso para a consumao do delito em questo, isto , prejuzo para a Administrao, h duas correntes que se contrapem Para uma primeira corrente, no se faz necessrio o resultado doloso para a configurao do delito, sendo irrelevante a ocorrncia de prejuzo, uma vez que o tipo penal se caracterizaria pela dispensa ou inexigibilidade do procedimento licitatrio, no podendo o resultado naturalstico ser considerado condio imprescindvel consumao do delito. Esse era o entendimento consagrado no STF, alterado recentemente, quando ento passou a entender o Pretrio Excelso que os delitos da Lei de Licitaes no seriam crimes de mera conduta ou formais, mas sim de resultado, exigindo, pois, prejuzo para a sua configurao. Assim, de acordo com esse entendimento, sem prejuzo no h que se falar em crime. A segunda corrente, por sua vez, entende, diferentemente, que o delito em questo somente se configura quando h resultado danoso ao errio. Esse o entendimento do STJ, segundo o qual o delito somente ser punvel se causar efetivo dano ao errio. Ana Carolina Dantas (Recife/PE) respondeu: O crime previsto no art. 89 da Lei n 8.666/90 consiste em dispensar ou inexigir licitao, ou deixar de seguir as formalidades legais pertinentes dispensa ou inexigibilidade. A tipificao de tais condutas tem por fito preservar o instituto da licitao, o qual encontra fundamento no art. 37, XXI, da CF, de modo a assegurar, na contratao com a Administrao, a isonomia entre os concorrentes e a busca pelo melhor ao interesse pblico.

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A Lei n 8.666/90 estabelece hipteses de dispensa ou inexigibilidade da licitao e as condies em que devem ser realizadas. O art. 89, caput, da Lei n 8.666/90 tipifica a conduta do agente responsvel pela realizao do procedimento licitatrio, que de forma indevida, no o observa. No h necessidade de um dolo especfico, bastando o dolo de inexigir ou dispensar a licitao ou de deixar de seguir as formalidades legais quanto inexigibilidade ou dispensa da licitao. Portanto, dispensa-se um nimo especial de fraudar o errio, de prejudicar a Administrao Pblica ou de beneficiar-se com a falta de licitao, por exemplo. No tocante necessidade de ocorrncia de prejuzos ao errio para a configurao do delito, h divergncia dos tribunais superiores ptrios. Para o STF, os crimes da Lei de Licitao so crimes de resultado, isto , materiais. Dessarte, ausente o dano ao errio, no haveria crime, ainda que, no caso concreto, a dispensa ou inexigibilidade de licitao tenham ocorrido de forma indevida. Para o STJ, porm, o crime de mera conduta, de modo que basta o descumprimento da legislao acerca da dispensa ou inexigibilidade licitatria, para restar caracterizado o tipo, sendo prescindvel o prejuzo ao errio. Tal entendimento pauta-se em valores que seriam protegidos pelo art. 89 da Lei n 8.666/90, alm do patrimnio pblico. Assim, neste dispositivo, estariam protegidos bens jurdicos referentes moralidade administrativa, legalidade, impessoalidade (art. 37, caput, da CF) e o direito subjetivo aos licitantes ao procedimento formal determinado em lei. Portanto, seria o crime de consumao antecipada, sendo desnecessrio qualquer resultado naturalstico. Ana Paula Antunes (So Paulo/SP) respondeu: Em recente deciso, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual para a configurao do crime previsto no art. 89 da Lei 8666/90 faz-se necessria a presena do dolo especfico, bem como a configurao do dano ao errio. De acordo com Suprema Corte, o agente pblico deve agir com conscincia e vontade de dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses legais, com o fim de locupletar-se; alm disso, tal conduta, luz da tipicidade material, deve efetivamente causar prejuzo ao errio. Dolo especfico e dano ao errio constituem, portanto, elementos do tipo do art. 89, motivo pelo qual, sem a presena dessas condicionantes, o fato deve ser considerado atpico.

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Questo 04 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Dr. Arthur Moura) A Receita Federal do Brasil, a fim de instruir fiscalizao tributria, notificou uma empresa para prestar informaes sobre a ocorrncia ou no de determinados fatos geradores. Tendo em vista que a empresa pode ter cometido algum dos delitos previstos pela Lei 8137/90, analise o dever de prestar informaes ao Fisco em contraste com os direitos ao silncio e a no produzir prova contra si mesmo.

NOTA GEAGU: Foi objetivo principal da questo proposta estudar aspectos constitucionais do direito penal tributrio. A doutrina nacional tem o mau hbito de qualificar arrecadao tributria como interesse secundrio do Estado, em oposio aos interesses primrios, como as chamadas [equivocadamente] liberdades negativas. Sob aquela tica, no h conflito de normas ou princpios: jamais um dever previsto por legislao inferior (no caso, o CTN, que entre ns norma complementar) poderia confrontar-se com uma garantia individual incrustada na Carta Maior. Tudo isso verdade para outros pases, no para o Brasil, onde a prpria Constituio Federal engendra um sistema que tem por base um DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR IMPOSTOS. Nesta perspectiva, sim, h conflito a ser dirimido: o direito ao silncio versus o dever de informar ao Fisco, corolrio do dever fundamental j mencionado. Partindo daquela premissa, a melhor resposta a que equilibra o conflito: o dever de informar ao Fisco prevalece quanto aos dados de que a Administrao Tributria precisa para lanar o tributo devido . Demais informaes que possam conduzir qualificao de crimes como lavagem de dinheiro, fraudes, etc., parecem estar acobertadas pela garantia constitucional de no produzir prova contra si. Abaixo, a boa resposta do MARCELO, que, embora longa demais o que poderia lhe custar redues no valor da pontuao da resposta est muito bem escrita e fundamentada. Marcelo Capistrano Cavalcante (Fortaleza/CE) respondeu: Ponto que se revela deveras controverso para os estudiosos do direito refere-se ao aparente conflito existente entre o dever legal do contribuinte de prestar ao fisco informaes que permitam a sua regular e legtima tributao e o seu direito fundamental ao silncio e no produo de provas contra si. Alis, a matria no poderia deixar de ser controversa e de difcil compreenso, vez que se encontra na zona cinzenta de incidncia de opostos mandamentos principiolgicos de ordem constitucional, onde a correta apreenso da medida de incidncia de cada norma (direito ao silncio x capacidade contributiva/isonomia) no pode deixar de ser
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conhecida sem o esforo hermenutico de proporcionalidade que permite ao exegeta extrair da sistemtica constitucional a solu&atil de;o que melhor se adqua espcie. Na realidade, o deslinde da questo passa por uma anlise da legislao infraconstitucional, seguida de um posterior juzo de validade acerca das referidas normas em cotejo com outras de maior hierarquia. Nesse sentido, dispe o Art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.137/90 que a falta de atendimento da exigncia da autoridade tributria, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V do mesmo dispositivo, o que implica em pena de recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. No mesmo diapaso, a sistemtica adotada pelo Cdigo Tributrio Nacional, nos seus artigos 194 a 200, refora a obrigao legal de prestar informaes de interesse do fisco, consignando inclusive, em seu art. 195, que para os efeitos da legislao tributria, no tm aplicao quaisquer disposies legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigao destes de exibi-los. Bem se v, portanto, que, fincada na proteo do interesse pblico de tributar com base em elementos de fato que possibilitem a adequada aplicao das normas legais, a legislao tributria dotou o Poder Pblico de instrumentos que lhe assegurassem o exerccio de suas funes. No por outro motivo existem essas prerrogativas, pelo que, desde logo, faz-se mister consignar que a investida da Administrao Tributria sobre as informaes pessoais do contribuinte s se faz legtima na proporo necessria e nos estreitos limites do cumprimento de suas funes constitucionais. Procedidas essas consideraes gerais, cumpre a anlise da profundidade desse poder/dever do fisco de exigir do contribuinte a prestao de informaes de seu interesse, para o fim de se aferir se a obrigao do contribuinte deve ser interpretado de modo a abarcar ou no a prestao de informaes que lhe possam trazer conseqncias do ponto de vista penal. Isso porque, como cedio, a Constituio Federal preconiza a prerrogativa de o cidado no se auto-incriminar. Esse direito implica na garantia de que o mesmo no ser constrangido a praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa (ou que lhe prejudique) no mbito probatrio. Esse princpio reiterado e reforado por tratados internacionais de direitos humanos cujo Brasil signatrio, os quais, como sabido, gozam de hierarquia supra-legal, podendo destarte suplantar as disposies do CTN e da Lei 8137/90.

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Face a esses fundamentos, abalizada doutrina, como a de Hugo de Brito Machado, defende que o dever de prestarinformaes ao Fisco sucumbiria quando em contraste com os direitos ao silncio e a no produzir prova contra si mesmo. No obstante, preciso analisar essas concluses com temperamentos, pois que, no obstante a legislao infraconstitucional (no caso CTN e Lei 8137/90) deva ser interpretada nos limites das disposies constitucionais, assim como dos tratados e convenes sobre direitos humanos cujo Brasil seja signatrio, igualmente certo que um princpio constitucional no pode ser interpretado isoladamente e que os prprios tratados internacionais devem obedincia s demais normas constitucionais. Nesse sentido, a Carta Magna instituiu o princpio da capacidade contributiva (o qual, inclusive, pode ser aplicado a qualquer Tributo, conforme Jurisprudncia do STF), determinando que a exao tributria deve levar em considerao as caractersticas pessoais do contribuinte, sendo graduada segundo a sua capacidade econmica. Ora, ciente de que tal princpio no pode ser provido sem que o Estado conhea as condies do cidado, o prprio constituinte originrio estipulou que facultado ao Fisco, dentro de seus objetivos, identificar o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. No se pode, portanto, olvidar essa legtima prerrogativa concedida ao fisco, pelo que a prpria interpretao do direito n&atil de;o autoincriminao deve levar em conta esse relevante mandamento constitucional. Outro princpio constitucional que deve ser levado em considerao a isonomia, insculpida no art. 150, II, da CF, e que estabelece ser vedado aos entes tributantes instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente. Com efeito, as prerrogativas especiais de investigao conferidas ao fisco no tm outro escopo seno possibilitar a cincia da real situao econmica do contribuinte, e assim faz-lo solidarizar-se com a causa pblica em termos isonmicos. Entender em contrrio seria prestigiar o contribuinte que usa de escusos artifcios para burlar a obrigao tributria, em detrimento de toda a coletividade e principalmente daqueles que honram dignamente com as suas obrigaes. Na realidade, a observncia da isonomia e da capacidade contributiva na fixao das exaes tributrias mais do que uma prerrogativa um dever constitucionalmente imposto ao Poder Pblico, implicando em flagrante e inaceitvel inconstitucionalidade o seu descumprimento. Assim, no razovel entender que a Constituio Federal criou para o Estado a obrigao de observar esses princpios e no o dotou de meios para tanto. Ao revs, hoje assente na jurisprudncia do STF que a atribuio de obrigaes constitucionais implica igualmente na outorga, ainda que implcita, de meios e poderes para cumpri-las. No caso, temos que o legislador conferiu expressamente instrumentos para a observncia desses preceitos constitucionais, os quais devem ser considerados vlidos, pois que a correta exegese do direito no autoincriminao requer interpretao
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sistemtica com os referidos princpios da isonomia e da capacidade contributiva, no obstando, portanto, o dever de o contribuinte prestar informaes ao fisco. Some-se a isso o manifesto interesse pblico de que se reveste a cobrana adequada dos tributos, o que permite, num juzo de ponderao, a mitigao excepcional do direito individual em tela, em favor do interesse coletivo.

Dissertao (elaborada pelo Procurador Federal Dr.Thiago Chaves) Disserte sobre a invalidao, a convalidao e a revogao dos atos administrativos, abordando, necessariamente, seus conceitos, pressupostos e efeitos.

NOTA GEAGU: Em temas recorrentes como este, as bancas costumam ser mais exigentes quanto aos aspectos a serem abordados nas respostas. Por conta disso, muito comum que o espelho de correo exija os mais diversos elementos relacionados ao tema (invalidao, convalidao e revogao dos atos administrativos), estando o espelho diretamente ligado viso da banca ou do examinador sobre ele. Os grandes referenciais sobre a invalidao dos atos administrativos so a Smula Vinculante n 3 e as Smulas 346 e 473 do STF: Smula Vinculante n 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Smula 346. A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial Hoje, a observncia do contraditrio a regra para a invalidao dos atos administrativos, sempre que o ato houver gerado algum direito para o administrado. A esse respeito, importante observar o entendimento do STF que relativizou o enunciado da Smula Vinculante n 3, estabelecendo a necessidade de observncia do contraditrio mesmo nas hipteses de registro de aposentadorias pelo TCU:

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Mandado de Segurana. 2. Acrdo da 2 Cmara do Tribunal de Contas da Unio (TCU). Competncia do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e penses (...) 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Deciso proferida aps mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e aps mais de 10 (dez) anos da concesso da aposentadoria pelo rgo de origem. Princpio da segurana jurdica (confiana legtima). Garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Exigncia. 5. Concesso parcial da segurana. I (...) II A recente jurisprudncia consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditrio nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e penses, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princpio da confiana face subjetiva do princpio da segurana jurdica. Precedentes. III Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou penso encaminhado pelo rgo de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou penso e posterior registro pela Corte de Contas. IV Concesso parcial da segurana para anular o acrdo impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditrio e ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a no devoluo das quantias j recebidas. (...) (MS 24.751, Redator para o acrdo o Ministro Gilmar Mendes, Plenrio, DJe 6.6.2011, grifos nossos). Pode-se afirmar que muitas das polmicas conceituais sobre a anulao, convalidao e revogao dos atos administrativos j esto superadas, residindo o debate agora nos pressupostos e limites dessas formas de invalidao do ato. Seguem abaixo algumas das melhores repostas: Cristiane Vieira Batista de Nazar (Macei/AL) respondeu: Os atos praticados pela Administrao Pblica podem ser classificados em atos da administrao e atos administrativos. Os primeiros so aqueles praticados no exerccio da gesto administrativa submetidos ao regime de direito privado. J, os atos administrativos sujeitam-se ao regime de direito pblico e so dotados dos atributos de autoexecutoriedade, presuno de legitimidade/veracidade, e coercibilidade.
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A autoexecutoriedade consiste na possibilidade de o ato administrativo ser executado, independentemente de autorizao judicial. importante destacar que nem todo ato administrativo autoexecutvel, como o caso da aplicao da multa decorrente do exerccio de poder de polcia, cuja execuo depende de ordem judicial. A presuno da veracidade reside na caracterstica de o ato administrativo presumir-se vlido e legtimo, at que se prove a existncia de algum vcio de legalidade. Tem-se, ento, que a presuno de veracidade relativa, pois admite prova em contrrio, alm de ter o efeito de inverter o nus da prova do vcio para o administrado. Por ltimo, o ato administrativ o coercitivo e exigvel, pois, uma vez completado o seu ciclo de formao, obriga a todos os cidados por ele atingidos. Para que o ato administrativo seja vlido, necessrio que, durante o seu processo de formao, respeitem-se os ditames legais relativos competncia, ao objeto, forma prescrita em lei, aos motivos, e finalidade, os quais constituem os chamados requisitos de validade ou elementos dos atos administrativos. Caso haja o desrespeito de um desses elementos, o ato administrativo ser ilegal, podendo ser invalidado. A Administrao Pblica possui, com fundamento no poder da autotela, o dever de rever os seus prprios atos de ofcio, de modo que deve anul-los, quando eivados de vcio de legalidade, ou pode revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. O ato administrativo ser nulo: a) por vcio de incompetncia, quando no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) por vcio de forma, quando houver omisso ou observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) por vcio de objeto, quando o resultado importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) por vcio de motivo, quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente, falsa, ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) e por desvio de finalidade, quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. Conforme exposto, em caso de o ato administrativo conter vcio em algum de seus elementos, ser considerado invlido, mas continuar a produzir efeitos at que seja reconhecida a sua nulidade. A invalidade do ato pode ser decretada pela Administrao Pblica, de ofcio ou quando provocada, ou pelo Poder Judicirio, este ltimo apenas quando houver provocao por parte do interessado, em face do princpio da inrcia da jurisdio. Nos termos do artigo 54, da Lei n 9.784/99, o direito de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Em sendo
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assim, transcorrido o referido prazo in albis, no pode mais a Administrao anular o ato viciado, pois haver a consolidao dos efeitos produzidos, ressalvado o caso de o beneficiado ter procedido com ma-f - situao em que a invalidao pode se dar a qualquer tempo. Impede ressaltar que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, em sede de repercusso geral, no sentido de que o exerccio do poder de autotela, quando atingir direitos dos cidados, condiciona-se instaurao de prvio procedimento administrativo, o qual deve assegurar ao prejudicado ampla defesa e contraditrio. Em regra, a nulidade do ato administrativo produz efeitos ex tunc, isto , retroage data de sua prtica, de forma que se desconstituem todas as relaes jurdicas formalizadas durante a sua existncia. Essa a posio, j sumulada, do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual determina que, dos atos administrativos nulos, no decorrem quaisquer direitos. Porm, a Suprema Corte j mitigou tal regra quando o ato administrativo ampliativo de direitos de terceiro de boa-f, decidindo que, nesse caso, a nulidade do ato surte efeitos ex nunc. Em que o pese vcio de legalidade ensejar, em regra, a invalidao, haver situaes em que o ato maculado poder ser reaproveitado, desde que o vcio seja supervel, configurando o que se denomina de convalidao do ato administrativo. Segundo a doutrina, jamais podem ser convalidados os atos administrativos quando eivados de vcios no motivo, na finalidade, e, regra geral, no objeto. J, quando o vcio de forma e na competncia, admite-se o aproveitamento do ato, desde que a irregularidade seja sanada por meio da ratificao da autoridade competente, quando o vcio de incompetncia, ou por meio da reforma ou da converso, em caso de vcio de forma. Salienta-se a existncia de corrente doutrinria segun do a qual defende a possibilidade de convalidao diante de vcio no objeto em caso de ato com contedo plrimo, hiptese em que haver sua permanncia quanto parcela vlida do objeto. Vale destacar que a possibilidade de convalidao do ato administrativo somente existe para os doutrinadores que admitem a existncia de atos nulos e atos anulveis (doutrina dualista). Para esses doutrinadores, os atos nulos so aqueles com vcios insanveis no objeto, no motivo e na finalidade, enquanto os ltimos detm vcios de forma e de competncia, os quais so superveis. J, uma outra parcela da doutrina adota a teoria da nulidade, o qual prescreve que todo e qualquer vcio de legalidade insuscetvel de convalidao, devendo o ato ser considerado nulo. Salienta-se que a Lei n 9.784/99, em seu artigo 55, tende a adotar a primeira corrente, haja vista permitir que os atos que apresentem defeitos sanveis sejam convalidados pela prpria Administrao, desde que no acarretem leso ao interesse pblico, nem prejuzo a terceiros.

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Uma outra forma de extino do ato administrativo consiste na sua revogao, que se realiza quando a Administrao, por motivo de convenincia ou oportunidade, promove a retirada do ato administrativo, embora perfeitamente vlido. A revogao, ao contrrio da invalidade, produz efeitos ex nunc - de modo que permanecem inclumes os efeitos surgidos at a data da extino do ato - e somente pode ser efetuada pela prpria Administrao Pblica, no detendo tal prerrogativa o Poder Judicirio. Isso porque o Poder Pblico o rgo legtimo para apreciar, com base nos critrios de convenincia ou oportunidade, se a o ato administrativo continua a atender ou no os interesses pblicos. Por fim, ressalta-se que nem todo ato administrativo pode ser revogado, havendo, portanto, limitaes ao exerccio deste poder. Segundo doutrina e jurisprudncia, no podem ser revogados: - atos que geram direitos adquiridos; - atos que j exauriram seus efeitos; - atos integrativos de processo administrativo; - os denominados meros atos administrativos; - e os atos vinculados. Diante do exposto, constata-se que a invalidao e a revogao so formas de extino do ato administrativo. A primeira produz, em regra, efeitos ex tunc e aplica-se na existncia de vcio de legalidade, sendo legtimos para decretar a nulidade do ato a prpria Administrao e o Poder Judicirio, ao passo que a revogao surte efeitos ex nunc, somente pode ser perpetrada pelo Administrador, e pro cede-se quando o ato administrativo no mais conveniente ou oportuno para o interesse pblico. Maria Carolina Beltro Sampaio (Recife/PE) respondeu: Por ato administrativo entende-se a manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. Uma vez em vigor o ato administrativo permanecer no mundo jurdico at que algo capaz de alterar esta situao acontea, oportunidade em que ocorrer sua extino. A extino de um ato administrativo poder se dar de cinco formas: extino natural, que aquela que decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato; extino subjetiva, que ocorre quando h o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato; extino objetiva que se d quando aps a prtica do ato desaparece seu objeto; caducidade quando uma nova legislao impede a permanncia da situao anteriormente consentida pelo poder pblico; e o desfazimento volitivo quando houver uma manifestao expressa do administrador ou do Poder Pblico, relativamente ao ato que esteja sendo extinto. So trs as formas de desfazimento volitivo do ato, quais sejam: invalidao (ou anulao), revogao e a cassao.

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A invalidao ou anulao deve ocorrer quando houver vcio no ato, relativo legalidade ou legitimidade deste. Trata-se sempre de controle de legalidade, nunca de mrito. Uma vez inquinado o ato de vcio de legalidade este poder ser invalidade tanto pelo Judicirio quanto pela prpria administrao. Para tanto, neste ltimo caso, utiliza-se a Administrao de seu poder de tutela, uma vez que no apenas pode como deve expungir o ato que, apesar de proveniente da manifestao de vontade de algum de seus agentes, contenha vcio de legalidade. Todavia, apesar da anulao dos atos ilegais ser um verdadeiro poder dever da administrao pblica, a doutrina e o STF advogam que na hiptese em que a invalidao de um ato afete diretamente interesses individuais do administrado, imprescindvel a observncia do contraditrio. Em razo da invalidao retirar do mundo jurdico atos com defeito de validade, ela retroage seus efeitos ao momento da prtica do ato (ex tunc), de maneira que todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desconstitudos. No entanto, devero ser resguardados os efeitos j produzidos em relao a terceiros de boa-f, o que no implica dizer que o ato nulo gere direito adquirido. Significa, to-somente, que eventuais afeitos j produzidos perante terceiros de boa-f, antes da data da anulao do ato, no sero desfeitos. A convalidao, por sua vez, o processo de que se vale a Administrao para aproveitar atos administrativos com vcios superveis, de forma a confirma-los no todo ou em parte. Na esfera federal, a convalidao encontra previso no art. 55 da lei n 9784/99, para o qual em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Nestes termos para que um ato possa ser convalidado necessrio a presena das seguintes condies, de modo cumulativo: (i) defeito sanvel, entendido como sendo aquele que apresenta vcio relativo competncia quanto pessoa, desde que no se trate de competncia exclusiva, bem como vcio de forma, desde que a lei no considere a forma elemento essencial validade daquele ato; (ii) o ato no acarretar leso ao interesse pblico; (iii) o ato no acarretar prejuzo a terceiros; e (iv) deciso discricionria da administrao acerca da convenincia e oportunidade de convalidar o ato. H trs formas de se convalidar um ato: atravs da ratificao, da reforma e da converso. A ratificao o ato administrativo pelo qual o rgo competente decide sanar um ato invlido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia, podendo a autoridade que praticou o ato anterior ratific-lo ou seu superior hierrquico. A reforma a forma de aproveitamento que permite que novo ato suprima
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a parte invlida do ato anterior, mantendo sua parte vlida. J a converso consiste em ato privativo da administrao pblica mediante o qual esta aproveita um ato nulo de uma determinada espcie transformando-o, retroativamente, em um ato vlido de outra categoria, pela modificao de seu enquadramento legal. O ato administrativo de convalidao opera efeitos ex tunc, retroagindo seus efeitos ao momento em que fora originariamente praticado o ato convalidado, podendo recair sobre atos vinculados ou discricionrios, uma vez que no se trata de controle de mrito, mas sim de controle de legalidade, relativo a vcios sanveis verificados nos elementos competncia ou forma. A revogao compreende a retirada, do mundo jurdico, de um ato vlido, mas que segundo critrio discricionrio da administrao, tornou-se inoportuno. Diferentemente da invalidao, a revogao tem fundamento no poder discricionrio, configurando controle de mrito, o qual incide sobre atos vlidos, sem quaisquer vcios. Igualmente de modo diverso da invalidao, a revogao apenas produz efeitos prospectivos, uma vez que o ato revogado era vlido, no possuindo vcios, razo pela qual devem ser respeitados os direitos adquiridos. A revogao ato privativo da administrao que praticou o ato que est sendo revogado. Beatriz Sampaio Nvoa (Salvador/BA) respondeu: Os atos administrativos se enquadram na categoria de atos jurdicos, e, portanto, so manifestaes humanas e unilaterais de vontade. A peculiaridade que a manifestao de vontade parte da Administrao Pblica ou de particulares que exeram prerrogativas pblicas, por terem sido investidos em funo pblica, e por tal razo se submetem ao regime jurdico de direito pblico. O ato administrativo permanecer no mundo jurdico at que se encontre nele algum vcio capaz de ensejar a sua invalidao ou revogao, que so reguladas, juntamente com o instituto da convalidao, pela Lei 9.784/99, que dispe sobre o processo administrativo no mbito federal. A invalidao do ato administrativo ocorre quando se identifica um vcio de legalidade no mesmo. Para que seja considerado ilegal, autorizando assim a sua invalidao, basta que um dos elementos de validade do ato administrativo esteja inquinado de ilegalidade. Os elementos de validade de um ato administrativo so: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. No que tange aos efeitos, a doutrina se divide entre a Teoria Monista e a Teoria Dualista, defendendo a primeira que o vcio de ilegalidade torna sempre o ato
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nulo, devendo ser desconstitudos todos os efeitos produzidos pelo ato administrativo, desde a sua criao. A Teoria Dualista, por sua vez, parte do pressuposto de que o vcio de ilegalidade pode ser insanvel, e neste caso a conseqncia ser a mesma defendida pela primeira teoria, mas pode ser tambm sanvel, caso em que o ato ser apenas anulvel, podendo ser invalidado ou convalidado. A despeito de os efeitos serem reconhecidamente ex tunc, ou seja, retroativos data da expedio do ato administrativo, a maior parte da doutrina entende que devem ser preservados os efeitos produzidos com relao aos terceiros de boa-f. A invalidao pode ser feita pela prpria Administrao Pblica, no exerccio da autotutela administrativa, de ofcio ou por provocao, e tambm pode ser feita pelo Poder Judicirio, mediante provocao deste. No exerccio da autotutela, a Administrao Pblica se sujeita ao prazo decadencial de cinco anos para anular atos administrativos dos quais tenham decorrido efeitos favorveis ao administrado, a contar da data em que tiver sido praticado o ato, salvo em caso de comprovada m-f. o que dispe o artigo 54 da Lei 9.784/99. Conforme exposto, no caso de vcios sanveis, o ato administrativo no nulo, mas sim anulvel, e a Administrao Pblica tem a opo de invalidar o ato ou de convalid-lo. A convalidao consiste, portanto, no instituto que permite a correo do vcio que atingiu o ato administrativo. Em sendo pressuposto para a convalidao que o vcio que macula o ato administrativo seja sanvel, nota-se que a convalidao um instituto que s existe para quem adota a Teoria Dualista, j que para os adeptos da Teoria Monista, todo e qualquer vcio de legalidade invalidar o ato administrativo por completo, tornando-o nulo. Por se tratar de um exame acerca da legalidade, que no busca analisar o mrito do ato administrativo, a convalidao pode se dar em atos vinculados ou discricionrios, e opera efeitos ex tunc, de sorte que os efeitos j produzidos sejam considerados efeitos vlidos, no passveis de desconstituio e que esse ato permanea em vigor, apto a produzir efeitos regulares. Para se convalidar um ato administrativo, contudo, necessrio que, alm de ser sanvel, no acarrete leso ao interesse pblico e nem prejuzo a terceiros. Preenchidos tais requisitos, a Administrao Pblica pode, observados os critrios de convenincia e oportunidade, convalidar o ato, ao invs de anul-lo.

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A ttulo de exemplo, so sanveis os vcios relativos competncia quanto pessoa, desde que no se trate de competncia exclusiva, bem como o vcio de forma, desde que tal elemento no seja considerado essencial. A convalidao pode ser resultado do exerccio da autotutela pela prpria Administrao, conforme exposto, mas pode tambm ser fruto da omisso da Administrao Pblica, nos termos do artigo 54 da Lei 9.784/99, do qual se depreende que o transcurso do prazo decadencial para a anulao do ato administrativo acarreta a sua automtica convalidao, desde que os efeitos produzidos por este ato sejam favorveis ao administrado. Importante frisar que a regra a anulao dos atos administrativos eivados de ilegalidade, sendo a convalidao uma exceo, a ser aplicada a casos especficos e que no obrigatria, ou seja, mesmo havendo a possibilidade de se convalidar o ato administrativo, pode a Administrao invalidar o ato, desde que fundamente a sua deciso, como sempre deve fazer. Ao lado da invalidao, existe outra forma de extino dos atos administrativos, que a revogao. A revogao consiste em um controle de mrito dos atos administrativos, ou seja, atravs deste instituto que so eliminados do mundo jurdico os atos que, embora vlidos, tornaram-se inoportunos ou inconvenientes. Por se tratar de uma anlise dos critrios de oportunidade e convenincia, a revogao ato privativo da administrao que praticou o ato est sendo revogado. Sendo assim, como os poderes so independentes e autnomos entre si, cada um dispondo de uma administrao prpria, os atos administrativos editados pelo Poder Executivo s podero ser revogados por este, e assim sucessivamente, no sendo admitida a interferncia do Poder Judicirio na revogao, a menos que seja para revogar os atos editados por ele mesmo. Os efeitos da revogao so prospectivos, ou seja, so ex nunc, uma vez que o ato sempre foi vlido, passando a no mais produzir efeitos a partir do dia de sua revogao, por deciso discricionria da Administrao Pblica. Vale ressaltar que nem todos os atos vlidos so passveis de revogao, h alguns atos que so irrevogveis, a exemplo dos atos vinculados, que no admitem juzo de oportunidade e convenincia e os atos que j geraram direitos adquiridos, os quais receberam proteo constitucional e devem ser respeitados em nome da segurana jurdica.

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Importante lembrar que, a despeito de a Administrao Pblica ter a prerrogativa da autotutela, o que a possibilita rever seus prprios atos de ofcio, seja no que tange legalidade, anulando os atos ilegais, seja quanto ao mrito, revogando os atos inoportunos ou inconvenientes, a doutrina tem defendido que quando houver interesses individuais envolvidos, contrrios ao desfazimento do ato, deve-se observar o contraditrio, possibilitando que tais pessoas se manifestem acerca do seu interesse na manuteno do ato. Trata-se de uma condio ao vlido exerccio da autotutela administrativa, que j foi admitida em julgados do Supremo Tribunal Federal, aplicvel em situaes especficas e especiais, que de forma alguma elimina a prerrogativa da autotutela, que continua sendo a regra.

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