O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli notas preliminares

Alexandre da Maia

1. Por uma teoria geral do garantismo jurdico. 2. A idia de validade no direito: elementos formal e substancial. 3. O vazio ontolgico: riscos e possibilidades de um garantismo jurdico a partir da metodologia tpica.

Sumrio

1. Por uma teoria geral do garantismo jurdico.

O mundo jurdico vive hoje cercado de problemas que configuram uma crise. Em verdade, pode-se at dizer que vivemos crises jurdicas. Uma primeira crise a mudana de paradigma de observao do fenmeno jurdico, haja vista que no mais se admite a idia de direito baseada unicamente em parmetros estatais1 . Considerando apenas os parmetros estatais, especificamente no plano interno, percebe-se uma incapacidade cada vez mais patente de o chamado Estado de Bem-Estar suprir os problemas gerados a partir da inaplicabilidade efetiva de preceitos esboados como direitos fundamentais2 . No plano externo, h uma tentativa de imposio de modelos econmicos que buscam romper a noo de territrio e de mercado, alterando sobremaneira a vida jurdico-poltica do Estado e da sociedade civil. Apesar de tais constataes, a teoria do direito no consegue dar respostas satisfatrias a esse pano de mudanas estruturais. De um lado, o positivismo, em sua
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Alexandre da Maia Mestre e doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito do Recife UFPE. Professor de Introduo ao Direito da Faculdade de Direito de Olinda FADO/AESO. Professor de Filosofia do Direito na ESMAPE. Mestrando em Teorias Crticas do Direito pela Universidad Internacional de Andaluca, Espanha.
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vertente tradicional formalista, no d vazo aos anseios de produo jurdica extra-estatal, o que um fato em sociedades eminentemente perifricas 3. De outro, o sociologismo exacerbado, que no consegue solues para os problemas colocados, em virtude de se tentar privilegiar o social em detrimento do estatal, incorrendo no mesmo formalismo criticado supra. Os parmetros adotados pelo direito dogmtico no mais se coadunam com uma possvel essncia jurdica. A prpria noo de direito dogmtico resta prejudicada em funo do distanciamento com o social. O direito, como fenmeno complexo que , no pode se restringir unicamente ao Estado como nica forma legtima de produo do fenmeno jurdico. O chamado monoplio da produo e aplicao do direito pelo Estado cada vez mais uma pretenso4 . A partir dessa realidade eminentenente complexa de fins-de-sculo, pode-se dizer que as teorizaes tm naufragado num vazio ontolgico, sem se dar conta disso, pois, ainda assim, buscam fixar pontos inexorveis de partida. Todavia, existe uma tentativa de explicao terica do social e do jurdico sem se prender unicamente aos parmetros dogmticos, de um lado, e eminentemente extra-dogmticos, de outro. A teoria garantista, ao nosso ver, muito embora carregada de posies crticas, importante nesse sentido, haja vista que busca uma essncia no social baseada em um carter eminentemente procedimental, sem se prender s tradicionais formas de observao do fenmeno, que nos parecem superadas. O autor centra sua abordagem partindo do pressuposto que o garantismo surge exatamente pelo descompasso existente entre a normatizao estatal e as prticas que deveriam estar fundamentadas nelas. No aspecto penal, destaca o autor que as atuaes administrativas e policiais andam em descompasso com os preceitos
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estabelecidos nas normas jurdicas estatais5. Ento, a idia do garantismo , de um modo geral, a busca de uma melhor adequao dos acontecimentos do mundo emprico s prescries normativas oficiais. Cria-se, pois, uma divergncia entre a normatividade e a efetividade, e o garantismo seria forma de fazer a juno entre elas. Claro que o garantismo teria influncia no apenas no campo jurdico, mas tambm na esfera poltica, minimizando a violncia e ampliando a liberdade, a partir de um arcabouo de normas jurdicas que d poder ao Estado de punir em troca da garantia dos direitos dos cidados. Ou seja, o sistema seria mais garantista quando conseguisse minimizar a distncia existente entre o texto da norma e a sua aplicao ao mundo emprico, o que uma preocupao prpria de muitas outras teorias do direito. Garantismo, pois, vem do verbo garantir. Seria, no entender de Ferrajoli, uma forma de direito que se preocupa com aspectos formais e substanciais que devem sempre existir para que o direito seja vlido. Essa juno de aspectos formais e substanciais teria a funo de resgatar a possibilidade de se garantir, efetivamente, aos sujeitos de direito, todos os direitos fundamentais existentes. como se a categoria dos direitos fundamentais fosse um dado ontolgico para que se pudesse aferir a existncia ou no de um direito; em outras palavras, se uma norma ou no vlida. Tal noo de validade ser debatida mais adiante. Logo, como o garantismo no pode ser medido apenas por um referencial, Ferrajoli fala em graus de garantismo, pois ele seria maior se observssemos apenas as normas estatais vigentes sobre os direitos sociais em um pas como o Brasil. Todavia, se o ponto de observao for o de sua aplicabilidade, o grau de garantismo diminui. Percebe-se, ento, que o grau de garantismo depende do ponto de partida de observao do analisador.
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Como se v, h uma tentativa de, dentro do normativismo, ampliar o leque de possibilidades para a garantia efetiva de direitos, fazendo da norma estatal um ponto de partida (logo, uma ontologia) para a observao de sua adequao ou no realidade social. Ferrajoli, em sua concepo de garantismo, ainda trata da idia de validade como uma outra forma de observao do garantismo.

riores e configuram um pressuposto para a sua verificao. A tal procedimento de validade, eminentemente formalista, acrescenta um dado que constitui exatamente o elemento substancial do universo jurdico. Nesse sentido, a validade traz em si tambm elementos de contedo, materiais, como fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais7. Essa idia resgata uma perspectiva de inserir valores materialmente estabelecidos no seio do ordenamento jurdico, 2. A idia de validade no direito: fazendo um resgate da tica material dos elementos formal e substancial 8 A teoria do Professor Ferrajoli centra- valores de Max Scheler . Ferrajoli afirma se, neste segundo plano de garantismo, em que o conceito de validade em Kelsen, por trazer ao espectro jurdico uma nova conseguinte, equivocado, pois uma forma de observao do fenmeno, ao norma seria invlida se no estivesse de afirmar a existncia de aspectos formais e acordo com os direitos fundamentais substanciais no mundo jurdico, sendo o elencados na Constituio. Assim, caso aspecto substancial, ao seu ver, algo novo uma norma ingresse no ordenamento e que deve ser observado na formao das jurdico a partir do esquema formal de constituies e respectivos ordenamentos Kelsen utilizado a reboque por Ferrajoli, configurando o conceito de vigncia e jurdicos. O aspecto formal do direito diz no estivesse de acordo com as normas que Ferrajoli est no procedimento prvio consagram os direitos fundamentais, tal existente, que funciona como pressuposto norma seria invlida, em funo de no de legitimidade do surgimento de uma estar de acordo com a racionalidade nova norma estatal. Ou seja, uma norma material, pressuposto indispensvel de s ser vlida e legtima se for composta validade das normas jurdicas. Em decorde acordo com os procedimentos formais rncia, afirma Ferrajoli que o conceito de traados previamente pelo ordenamento validade em Kelsen se confunde, equivo9 jurdico. At ento, a idia de validade cadamente, com o de vigncia . H divergncias doutrinrias no que colocada pelo Professor Ferrajoli traz muita similitude com a teoria pura do direito. tange teoria pura do direito. Para alguns, Para Kelsen, a validade de uma norma ela estabelece a relao direta da nova est em uma outra norma, que lhe norma jurdica estatal com as normas anterior no tempo e superior hierarqui- jurdicas preexistentes, entre as quais a camente, que traaria as diretrizes formais Constituio; assim, se a validade pressupara que tal norma seja vlida. Logo, para pe a perfeita adequao da norma jurKelsen, existe um mecanismo de deri- dica ao sistema estatal no qual ela se vao entre as normas jurdicas, dentro de insere, obviamente ela deve enquadrar-se uma idia de supra e infraordenao entre tambm ao contedo dessas prescries normativas, e os direitos fundamentais as espcies normativas6 . Mas Ferrajoli acrescenta um novo seriam, tambm, uma limitao de conelemento ao conceito de validade. Para ele, tedo, entre outras, s novas normas uma norma ser vlida no apenas pelo jurdicas. Todavia, outros afirmam que seu enquadramento formal s normas do Kelsen s pretende que a nova norma ordenamento jurdico que lhe so ante- estatal tenha sido criada pelas autoridades
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competentes e de acordo com o procedimento prvio e formal de elaborao normativa, sem se preocupar com questes de contedo das normas elaboradas. Ferrajoli partidrio da segunda opinio. Em funo desses conceitos de validade e vigncia, Ferrajoli traz uma outra idia que til para impor coerncia a sua teoria: uma norma vigente, todavia no dotada do carter da validade (eminentemente material), estaria expurgada do ordenamento jurdico, revogada no sentido amplo do termo em funo de sua incompatibilidade no com as diretrizes formais de seu surgimento, mas com a materialidade dos direitos fundamentais, que se formariam por meio de um processo histrico, que continua em seu devir, conquistado por meio da experincia, no dotados de uma ontologia, por palavras prprias do professor10, em virtude de os direitos fundamentais serem construdos atravs dos tempos.

dade, h apenas uma mera tentativa de se impor contedos, sem na verdade precis-los. Em virtude de tal vazio ontolgico, cremos que uma teoria comprometida com os ideais democrticos, como a do Professor Ferrajoli, sem uma fixao de contedo, como bem nos colocam Cludio Souto e Joo Maurcio Adeodato, pode ser manipulada por ideologias totalmente distintas do ideal do autor, haja vista que regimes autoritrios podem traar uma idia do que, para os seus interesses, seria fundamental; logo, quais seriam os direitos fundamentais para a manuteno do status quo contrrio a ideais democrticos? Logo, cada um, ao seu bel prazer, poderia fixar o contedo dos direitos fundamentais a partir de vrios pontos de partida distintos, e, na maioria das vezes, opostos, muito embora todas as formas democrticas ou no de compreender a essncia dos direitos fundamentais estariam legitimadas pela teoria de Ferrajoli. Seria muito desagradvel ver uma 3. O vazio ontolgico: riscos e possibilidades teoria gerada a partir de ideais node um garantismo jurdico a partir da democrticos ser manipulada por ideometodologia tpica logias distintas, que se utilizam de uma Apesar de uma teoria firmemente forma peculiar de insero do seu discurso comprometida com ideais democrticos, no meio social. h que ser feita a seguinte pergunta ao Seria muito desagradvel, repetimos, Professor Ferrajoli: como fixar um conque a teoria do estado constitucional de tedo ao que seja um direito fundamendireito, com aspectos formais e substantal? Tal pergunta, como vimos acima, respondida utilizando-se os princpios de ciais, fosse conhecida como uma teoria secularizao cultural que formariam os que d sustentao a regimes totalitrios, direitos fundamentais. Parece bvio que do mesmo modo que aconteceu com Kelsen, que, por optar por um formalismo isso no responde pergunta. O Professor Cludio Souto, da Univer- metodolgico e ontolgico do direito, foi sidade Federal de Pernambuco, coloca esse tido como um terico que deu as bases problema na teoria sociolgica do direito de fundamento de regimes totalitrios com muita lucidez, o que , sem dvida, nazista e fascista, regimes esses que o um grande desafio aos tericos, socilogos perseguiram por ser judeu e por suas idias, e filsofos do direito 11 . A tentativa do forando-o ao exlio nos Estados Unidos. Professor Ferrajoli de dar um contedo ao Portanto, questes colocadas pelo juiz universo jurdico tambm esbarra no Perfecto Andrs Ibaez, discpulo de formalismo, exatamente pelo vazio que Ferrajoli, sobre a corrupo, em especial, existe no que caracterizaria efetivamente e problemas sobre a gesto da coisa os direitos fundamentais. Logo, em ver- pblica, em geral, ao invs de terem a
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teoria garantista como um aliado contra essas prticas, na verdade ela pode ser uma forma de permitir a dominao poltica e jurdica de vertente autoritria em virtude da falta de preciso conceitual do que vem a ser um direito fundamental. A teoria do garantismo, pela possibilidade de inserir contedos os mais diversos no que seja um direito fundamental, pode legitimar, sim, formas incorretas de gesto de interesses pblicos, para citarmos apenas um exemplo dentre os inmeros que podem existir. Nessa mesma linha segue uma das correntes do chamado direito alternativo no Brasil, como vimos no captulo anterior: muito ufanismo e engajamento poltico e eminentemente ideolgico, sem uma preocupao com a fixao de uma teoria com dados concretos da realidade. O homem pode, sim, sonhar, mas acreditamos que nossos sonhos devem ser revertidos em um trabalho srio, com dados efetivos para que possamos construir teorias jurdicas slidas, com substrato ontolgico e epistemolgico. Um mero discurso poltico como tentativa de fixao de uma teoria, alm de incorreto dentro dos parmetros acadmicos, pode levar legitimao de um discurso pelo discurso, sem nenhuma base coerente e concreta que d respaldo a essa forma de pensar. Parece que essa forma de articulao acadmica ganha platias em virtude do seu carter eminentemente emocional, mas no constri bases slidas para que possamos efetivar um trabalho srio e de qualidade na academia jurdica. O perigo est, exatamente, nesse vazio ontolgico. O mesmo ocorre com os que imaginam que o direito na tenso Estado-Sociedade12- fruto meramente do social, sem se atentar que o social tambm uma forma de manifestao do direito, tanto quanto o Estado. Logo, privilegiar a forma social em relao forma estatal no resolve o problema: apenas substitui a forma pela forma, e legitima a existncia
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de quadros sociais totalmente contrrios teoria, como o Esquadro da Morte ou o trfico de drogas13. Isso pode gerar verdadeiros absurdos jurdico-sociais que se legitimam pelo silncio, pelo vazio, pela existncia de estrutura em detrimento da inexistncia de contedo. Por mais atrativas que certas teorias possam parecer, na verdade h o risco de elas serem usadas como base epistemolgica para que se concretizem ideais nolibertrios frente sociedade. O que fazer? Chegamos a uma aporia? Podemos construir tambm uma idia rigorosa de contedo para o direito e a democracia? Isso um trabalho rduo para discusso, e exatamente essa a inteno do estudo. Todavia, a aporia ainda persiste: por mais que haja uma necessidade de contedos, a sua fixao traz o grave problema de se consistir em um dado a priori, inquestionvel e balizador da forma de se estudar o direito, e, mais especificamente, os direitos fundamentais, como quer o professor Ferrajoli. Ento, o que fazer: abrir o leque s possibilidades de investigao dos direitos fundamentais e admitilos como fruto de uma construo histrica ou partir para uma determinao rgida, que resolveria problemas de segurana para alm do modelo estatal, mas no estaria aberto s novas possibilidades? A anlise da teoria da autopoiese luhmanniana, esboada em outras oportunidades 14 , ajuda-nos na investigao, pois ela tem por finalidade a demonstrao da possibilidade da existncia de uma abertura cognitiva para investigao de novas experincias e o aprimoramento da prpria autopoiese, inclusive na autopoiese do sistema que formaria e informaria o que so os direitos fundamentais. Eis o problema: a falta de contedo nos deixa presos explorao retrica dos conceitos conforme interesses setorizados e particulares. Por outro lado, a falta de abertura faz com que os dados colhidos no possam ser questionados nem modificados, criando-se uma ditadura da
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ontologia, a partir no apenas da lei, mas de investigaes, que se dizem cientficas, para afirmar pontos de partida inexorveis. Ou seja, o retorno ao direito dogmtico formalista. Talvez a mescla de tais possibilidades, constituindo uma tica da tolerncia15, seja uma forma de conciliar os problemas. Para tanto, acreditamos que a teoria de Ferrajoli pode ser estudada a partir da tpica de Theodor Viehweg, haja vista que, se a categoria de direitos fundamentais pode ser preenchida por diversos contedos, poderamos, adotando a tpica como metodologia, enquadrar os direitos fundamentais a partir dos problemas concretos que precisam ser solucionados 16, como buscaremos desenvolver em outra oportunidade.

Notas
Sobre o tema, cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre : Fabris, 1988. p. 84 s. 2 Para uma caracterizao do problema, cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1997; e HABERMAS, Jrgen. Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo. Buenos Aires : Amorrotu, 1975. 3 Sobre a idia de modernidade central versus modernidade perifrica, cf. NEVES, Marcelo. A crise do Estado: da modernidade central modernidade perifrica: anotaes a partir do pensamento filosfico e sociolgico alemo. Revista de Direito Alternativo . So Paulo : Acadmica, n. 3, 1994. p. 64-78. 4 Para uma anlise do direito dogmtico, cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica . So Paulo : RT, 1980. p. 95 s. e, do mesmo autor, Introduo ao estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo : Atlas, 1994, pp. 85-94.
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FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Madrid : Trotta, 1998. p. 851. 6 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. So Paulo : Martins Fontes, 1985. p. 205 s., e, especialmente, para verificar a estrutura escalonada da ordem jurdica, 240 s. 7 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal (n. 114), p. 851 s. Cf. tb. FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JR., Jos Alcebades de (org.). O novo em Direito e poltica . Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1997. p. 89-109. 8 Cf. SCHELER, Max: tica: nuevo ensayo de fundamentacin de un materialismo tico. Buenos Aires : Revista de Occidente Argentina, 1948. t.1, p.159-216. Cf. tb. o site http://members.aol.com/fringsmk/ scheler3.htm, que trata da vida e obra do filsofo alemo citado. 9 FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. (n. 7), p. 95-97. 10 Cf. nota 7, supra . 11 Cf. SOUTO, Cludio. Cincia e tica no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre : Fabris, 1992. p. 75 s. 12 Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. O Estado e o Direito na transio ps-moderna: para um novo senso comum. Humanidades. Braslia: UnB, v. 7, n. 3, 1992. p. 267-282. 13 Cf. OLIVEIRA, Luciano. Ilegalidade e Direito Alternativo: notas para evitar alguns equvocos. Ensino jurdico OAB: diagnsticos, perspectivas e propostas. Braslia : Conselho Federal da OAB, 1992. p. 191-200. 14 MAIA, Alexandre da. O movimento do Direito Alternativo e sua influncia no Poder Judicirio da comarca do Recife. Revista da OAB Seccional de Pernambuco . Recife : OAB-TS, 1997. p. 41-62. 15 A expresso destacada de Joo Maurcio Adeodato. Cf. ADEODATO, Joo Maurcio. tica, jusnaturalismo e Positivismo no Direito. Anurio dos cursos de ps-graduao em Direito. Recife : Universitria (UFPE), n. 7. 1995, p. 214. 16 Uma meno a tal possibilidade est em BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales . Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. p. 19-27.
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