4 HERMENUTICA JURDICA HETERORREFLEXIVA 4.1 FILOSOFIA NO DIREITO Vimos que a filosofia moderna foi domesticada pela cincia.

Seja pelas preocupaes metodolgicas de cunho transcendental, seja pelo fato de a investigao sobre os limites da cincia ter sido a sua principal tarefa . Tambm observamos como o direito moderno se desenvolveu neste ambiente dominado por modelos abstratos, sistemticos e positivistas. Esse cenrio trouxe para o direito a ciso existente entre cincia e filosofia, criando dois campos de investigao que no se comunicavam. Tnhamos (temos), portanto, uma cincia dogmtica do direito em contraposio a uma filosofia crtica do direito. Isso traz como pressuposto a existncia de um direito dado, que pode ser operado dogmticocientificamente ou ser criticado filosoficamente. A cincia jurdica seria, portanto, responsvel pela edificao dogmtica do direito em suas manifestaes aplicativas (criao de normas jurdicas ou aplicao das mesmas em casos concretos), enquanto que filosofia do direito caberia uma reflexo crtica sob os fundamentos axiolgicos do ordenamento, ou seja, de uma forma ou de outra nos deparamos com um direito posto para edificaes ou para crticas. Essa ciso se reflete nas grades curriculares dos cursos de graduao no obstante projetos pedaggicos que proclamam a reflexo crtica , nas reas de pesquisa dos professores, nas publicaes e em todos os campos do mundo jurdico, criando uma tenso que sequer provoca resultados dialticos Essa ciso, contudo, absolutamente invivel. Se, por um lado, no possumos um direito clarividente e, com isso, no podemos cindir a atividade dogmtico-cientfica das reflexes crtico-filosficas, tambm no podemos acreditar que essas reflexes, desde que tenham o objetivo de dizer o direito a ser aplicado,
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Cf. GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia, 1983.

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possam ignorar opes polticas que foram positivadas. O resultado provocado por esse cenrio , de um lado, o decisionismo positivista mascarado pelo mito da objetividade e, por outro, a legitimao jurdica de toda e qualquer luta poltica. Em ambos, temos o enfraquecimento do direito. No decisionismo, temos o arbtrio antidemocrtico que se impe de qualquer forma, enquanto que, no alternativismo crtico, temos um discurso estratgico que se defende de qualquer maneira. Em ambos, tudo pode ser direito. E se tudo direito, nada direito. O caminho para a superao desse dualismo e, consequentemente, delimitao do direito, exige a superao paradigmtica que foi proposta no captulo anterior e o avano para a adoo de um modelo circular entre filosofia e cincia. Exige tambm o abandono da iluso em torno da objetividade objetiva do direito para assumi-lo na diferena ontolgica. A circularidade e a diferena implicam na impossibilidade de uma Cincia do Direito, caso a entendamos como algo desacoplado da filosofia, bem como de uma Filosofia do Direito que pretende dizer o direito o que no afasta uma reflexo filosfica autnoma que verse sobre a eticidade, a justia, valores morais etc. A cincia pressupe a filosofia, e a filosofia pressupe j estar no lugar do qual se est falando. Essas so, em sntese, as razes pelas quais concebemos a cincia do direito como uma filosofia hermenutica no direito . Mas, se foi dito que uma viso de cincia pressupe uma concepo de filosofia, impe-se a pergunta: que filosofia? Para Ernildo Stein h trs formas de filosofia881. A primeira, ele denomina de filosofia ornamental, ou seja, aquela que utilizada em diversos tipos de discurso, de maneira aleatria e desconectada do contexto em que foi produzida. Trata-se da utilizao da filosofia como mera retrica, fato presente constantemente nos discursos dogmticos do direito, quando se busca na filosofia uma frase de efeito para sustentar uma determinada pretenso de racionalidade. A segunda espcie de filosofia a de orientao. Nelas encontraremos um esforo histrico de recompor reas temticas da filosofia, a exemplo da tica, da esttica, da poltica, da metafsica, da lgica, da linguagem e de todas as outras reas temticas que visam a sistematizao do estudo da filosofia. No obstante a importncia desses estudos, percebe-se que nenhuma dessas reas temticas sobrevive sozinha, uma vez que elas dependem da sustentao de outras reas, alm de trabalharem perspectivas de diversos sistemas filosficos. Esse tipo de filosofia acaba
A expresso filosofia no direito, em contraposio filosofia do direito j tem sido utilizada por Ernildo Stein e Lenio Streck. Cf. Veradade e consenso, 2009. 881 Essa classificao foi apresentada por Ernildo Stein em seu curso Um universo singular da Filosofia: um autor examina a sua obra, oferecido na PUC-RS. A transcrio das aulas est sendo preparada para futura publicao.
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sendo uma boa fonte para a utilizao da filosofia como ornamental, muito embora no seja esse o objetivo desses estudos. Eles j pressupem, portanto, uma terceira forma de filosofia que a paradigmtica. Nela h um compromisso com a formulao de outros saberes, especialmente os saberes cientficos. As filosofias paradigmticas envolvem um estilo de pensar, onde existe um modelo terico, um mtodo, uma teoria da verdade, uma teoria da racionalidade
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. A preocupao de se estabelecer um paradigma filosfico possui

diversas justificativas. A principal delas e a mais problemtica para os fins buscados neste trabalho est ligada iluminao do pensamento cientfico, ou seja, a posio paradigmtica da filosofia est, no fundo, voltada para que a cincia seja melhor compreendida. O pensamento cientfico para ser considerado racional depende de um paradigma; caso contrrio, o padro de racionalidade ficar solto em afirmaes dogmticas e, necessariamente, metafsico-despticas. A racionalidade cientfica ser, portanto, relativa ao paradigma adotado. Como falar em racionalidade cientfica se no for estabelecido um padro para essa racionalidade? Como falar em conhecimento, sem uma teoria do conhecimento? Como falar em verdades, sem pressupor uma teoria da verdade? E todas essas questes no podem ser respondidas pela prpria cincia, sob pena de no passarem de uma tautologia perversa que se pe estrategicamente a servio do mascaramento dos verdadeiros fatores que condicionam seus postulados883. Alm disso, todas essas questes no podem ser respondidas de modo desconectado. Um padro de racionalidade, por exemplo, no pode estar desconectado de uma teoria da verdade, sendo que ambas devem estar sujeitas aos limites e possibilidades impostos pela teoria do conhecimento inscrita no paradigma. Somente assim ser possvel compreender a cincia, do mesmo modo em que esta, a partir de suas construes empricas, podem retroalimentar o paradigma. Aqui no est sendo sustentada a superioridade do discurso filosfico em relao ao discurso cientfico. Habermas884, partindo da crtica de Rorty, questiona o papel da filosofia como juiz e indicador de lugar da cincia, funes proporcionadas pela teoria do

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STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da modernidade, 2001, p. 43. A ideologia no precisa ser vista como sinnimo de mascaramento da realidade social (Marx). Ela s assumir essa funo se acreditarmos que possvel estar fora dela e, consequentemente, negar aquilo que inexorvel. O desenvolvimento dos estudos crtico-ideolgicos ps frankfurtianos mostra, a exemplo do que vimos no debate Gadamer-Habermas, que no possvel crtica fora da ideologia. O problema, portanto, est no seu mascaramento. Cf. RICOEUR, Paul. Ideologia e utopia, 1991. 884 HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo, 2003, p.17-34.

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conhecimento inaugurada por Kant

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. A proposta paradigmtica aqui apresentada, ainda que

contemple uma teoria do conhecimento, no tem a pretenso de julgar a cincia, nem a de indicar o lugar de um saber cientfico subalterno. Assim, essa proposta se coaduna com a proposta habermasiana de uma filosofia como intrprete e guardadora de lugar da cincia886. A filosofia paradigmtica, neste sentido, no julga a cincia, mas possibilita a sua compreenso a partir de um outro lugar de observao; desnuda concepes despticas da metafsica; permite que as construes dogmticas da cincia dialoguem com outras alternativas de racionalidade. A filosofia como guardadora de lugar no deixa lacunas entre o pensamento cientfico e o filosfico, ao tempo em que mantm com a cincia uma dialtica produtiva. O prprio Habermas vai admitir que o pragmatismo e a filosofia hermenutica situam, de fato, a dvida quanto s pretenses de fundamentao e autofundamentao do pensamento filosfico a nvel mais profundo do que os crticos que se colocam na linhagem de Kant e de Hegel, justamente pelo fato de abandonarem o modelo do conhecimento baseado na percepo e na representao de objetos887. Mas, a relao circular entre cincia e filosofia a partir de uma concepo paradigmtica de filosofia pressupe, de fato, um primado da filosofia. Tal primado se deve ao fato de a filosofia no poder ser cientfica. A tentativa moderna de fundamentar a filosofia na matemtica pressupe uma opo que carece de fundamento. Se a filosofia fosse cientfica, a cincia teria de ser capaz de fundamentar os seus prprios fundamentos. A matemtica no pode ser concebida matematicamente, e nenhum fillogo pode iluminar a essncia da filosofia com mtodos filolgicos888. Estaramos, caso isso fosse possvel, promovendo um conhecimento metafsico, vicioso e autoritrio. Entretanto, esse primado da filosofia nos coloca diante de outra pergunta: se no a cincia quem fundamenta a filosofia, quem a fundamenta? O modelo paradigmtico fundado por Heidegger, diferentemente de outros modelos que se sustentam metafisicamente, pe o fundamento como algo sem fundo889. O fundamento da filosofia
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Kant prope que a cincia construda sobre as bases de uma metafsica desptica seja colocada no tribunal da razo. KANT. Crtica da razo pura, 2001, p. 5. A filosofia teria com a cincia uma relao puramente interesseira, explorando-a para seus prprios fins. Isto se torna manifesto nas trs funes clssicas atribudas filosofia das cincias: 1. Situar o lugar do conhecimento cientfico dentro do saber (...). 2. Estabelecer os limites do conhecimento cientfico (...). 3. Buscar a natureza da cincia (...). JAPIASSU, Hilton. Introduo ao pensamento epistemolgico, 1992, p. 25-26. 886 HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo, 2003, p. 30 e 33. 887 Idem. Ibidem, p. 24. 888 HEIDEGGER, Martin. Introduo filosofia, 2008, p. 41. 889 Os reflexos desse modo de conceber a fundamentao condio de possibilidade para rompermos com o velho modo de ver a Constituio como um ato ex nihilo. Cf. STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica, 2004, p. 224-235.

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est na prpria filosofia na medida em que ela no outra coisa seno o prprio filosofar
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Se a equao filosofia = filosofar procede, ento isso significa que a filosofia precisa ser determinada a partir de si mesma . Mas isso no quer dizer, acentua Heidegger, que a filosofia possa ser condenada pela sua falta de cientificidade, na medida em que a ausncia de cientificidade em algo que no pode ser cientfico no constitui uma falta grave892. Filosofia no acientfica justamente porque ela no cincia; ela no pertence ao gnero do qual a cincia espcie. A filosofia mais do que cincia; mais originria do que toda cincia porque toda cincia est enraizada na filosofia e dela que primeiramente emerge
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. Essa

viso no reduz a importncia da cincia, apenas impe limites a partir de bases existenciais. Como afirma Gadamer, aqui se v a tarefa de uma autntica integrao: vincular unitariamente a cincia e o saber do homem, em relao a si mesmo, a fim de conseguir uma nova autocompreenso da humanidade894. O problema, portanto, no est no carter paradigmtico da filosofia. No o seu carter necessariamente paradigmtico que a pe como autoritria diante da cincia, mas a caracterstica do seu filosofar. A acusao de Habermas contra a filosofia paradigmtica no pode ser uma crtica a esta condio, mas ao modo como esse paradigma se mostra. Nem mesmo Habermas conseguiu fundar uma filosofia que no fosse paradigmtica, tendo se aproximado de Heidegger na medida em que ambos consideram que no mais a subjetividade, o eu, que vai dar o lugar do fundamento ltimo895. A questo gira em torno, portanto, do fundamento ltimo e no do carter paradigmtico da matriz. Retornamos ao problema kantiano que no foi resolvido a contento por Kant e que esses dois filsofos contemporneos vo retomar por caminhos diferentes.
Habermas cr no progresso da razo. Heidegger pensa que a razo chegou ao seu limite e que no simplesmente pela crena da multiplicao das conquistas da razo que conseguiremos resolver o problema da filosofia e da finitude. neste sentido que temos que perguntar a Habermas de onde ele tira o otimismo cognitivo ou o otimismo epistemolgico. Temos que perguntar a Heidegger porque para ele a epistemologia , na expresso dele mesmo, uma exacerbao da subjetividade. Quer dizer, Habermas ver na epistemologia um movimento de 896 progresso e Heidegger v na epistemologia uma exacerbao da subjetividade.

No fundo, o que tentamos demonstrar no captulo anterior que possvel uma epistemologia na finitude heideggeriana e que o dilogo encontra seu lugar
Idem. Ibidem, p. 17. Idem. Ibidem, p. 17. 892 Idem. Ibidem, p. 17. 893 Idem. Ibidem, p. 19. 894 GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia, 1983, p. 86. 895 STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da modernidade, 2001, p. 43. 896 Idem. Ibidem, p. 41.
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nesse espao reflexivo. possvel, portanto, falar em construes dialgicas, desde que limitadas finitude hermenutica. Ainda que adoo pelo paradigma hermenutico represente uma opo paradigmtica, no possvel ignorar que a busca pelo espao epistemolgico neste paradigma no se deva a uma forte influncia de Habermas897, o que no significa mixagem metodolgica. Portanto, a hermenutica filosfica se apresenta como o paradigma sobre o qual a cincia do direito ir se edificar e com ela se movimentar circularmente. Sendo este um paradigma que pe o filosofar a partir de um fundamento sem fundo, ser aqui que as proposies cientficas sobre o direito encontraro fundamento, o que difere bastante da tentativa de uma autofundamentao dogmtica, seja da cincia ou da filosofia. Mas, para avanarmos, necessitamos indagar sobre o que isso que vamos conhecer. A cincia estar, por um lado, limitada pelas possibilidades paradigmticas que desenvolve circularmente com a filosofia, bem como pela especificidade de seu objeto expresso que deve ser compreendida no contexto paradigmtico apresentado. 4.2 O DIREITO COMO PADRO REGULATRIO Uma vez delineado o nosso paradigma (cap. III) e demonstrada a sua relao com a cincia, faz-se necessrio transportar as bases paradigmticas para o estudo daquilo que direito. Se a cincia uma forma de ser do Dasein, ela no pode estar dissociada das condies, limites e possibilidades impostas pelo modo de ser mais originrio, mas tambm dever se adequar quilo que pretende compreender. Com Heidegger e Castanheira Neves 898 podemos fazer o seguinte questionamento: por que o direito e no antes o nada? Castanheira Neves se vale do questionamento fenomenolgico sobre o ser para buscar a resposta mais originria possvel para o problema do direito. Segundo o mestre lusitano, as anlises tericas sobre essa questo confundem a universalidade do problema do direito com uma suposta universalidade do direito propriamente dito, isto , confunde a universalidade do problema com a no necessria universalidade da resposta899. Anota que a perspectiva a-histrica que se desenvolve sobre bases jusnaturalistas no pe, de forma autntica, o problema do direito, na medida em que o
Assim, quando falamos do conceito de paradigma na filosofia, temos que ter cuidado porque em filosofia tambm h paradigmas co-existentes e em filosofia tambm existem conflitos de racionalidade. A realidade no contraditria, contraditrios so os nossos conceitos sobre a realidade, nossas teorias sobre a realidade. Assim tambm os paradigmas so uma espcie de produto desse processo. STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da modernidade, 2001, p. 45. 898 NEVES, A. Castanheira. Coordenadas de uma reflexo sobre o problema universal do direito, 2002, p. 838. 899 Idem. Ibidem 02, p. 839.
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considera como uma necessidade ontolgico-antropolgica evidente. Na verdade, enquanto se movimenta, j esto em meio soluo de um problema
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. Neste caso, no apenas

pressupe o direito, como constri aprioristicamente seu contedo, j que se trata de uma perspectiva a-histrica. A perspectiva histrica que busca, de diferentes maneiras, superar o jusnaturalismo atemporal por sua vez, corrige em parte esse equvoco, na medida em que abre mo da identificao a priori das manifestaes normativo-objetivas do direito, quebrando a pretenso de respostas com contedo universal, mas insistindo na confuso entre o problema do direito e o direito como uma soluo para esse problema . Para Castanheira Neves, o direito s uma resposta possvel, para um problema necessrio902 e, com isso, leva-nos concluso de que h um fenmeno mais originrio, que nos coloca um problema fundamental: a unicidade pluralmente participada de mundo e a necessria intersubjectividade 903 faz da co-existncia a condio ontolgica para o direito904. Com isso, podemos concluir que o direito se coloca como um elemento de carter normativo produzido artificialmente, ainda que busque seu fundamento no plano existencial. Ele no se constitui, por si s, como uma resposta universal. O problema da intersubjetividade , de fato, universal, posto que no h alternativa para aqueles que cohabitam um nico mundo. A soluo, entretanto, a exemplo do que havia em sociedades primitivas, no atravessa a construo de uma normatividade jurdica autnoma. O que se constri existencialmente um sentido tico da conduta, que pode ser concebido como uma moral. Aqui, a ideia de moral se afasta da concepo kantiana, que a concebe como um fenmeno individualizado de autolegislao, e assume o sentido de uma normatividade gerada existencialmente na convivncia humana, de um ethos. Se a evoluo da sociedade nos levou a uma diferenciao entre moral e direito905, isso no faz do direito um fenmeno existencial. Ao contrrio, exige uma postura crtica sobre a convenincia de sua manuteno como padro regulatrio e demanda pesquisas que reflitam sobre problemas de um direito cosmopolita fundado em novos parmetros, ainda que em uma perspectiva de projeto-promessa906.
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Idem. Ibidem, p. 840. Idem. Ibidem, p. 841. 902 Idem. Ibidem, p. 839. 903 Idem. Ibidem, p. 842. 904 Idem. Ibidem, p. 844. 905 Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I, 1983 906 De discutir a universalidade do direito perguntando se a vinculao do seu percurso a uma experincia civilizacional (greco-romana, judaico-crist, e europia) determina tambm um compromisso insupervel com as possibilidades de um certo humanismo (e com o ciclo ou ciclos prtico-culturais que historicamente o assumiram). Perguntando tambm se tais vnculos seguramente a uma civilizao, eventualmente a um ciclo ou ciclos de afirmao desta podem (ou devem) hoje compreender-se (decifrar-se) como obstculos universalidade ou universalizao do direito, ou mais directamente, como obstculos participao lograda

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De qualquer sorte, desde que conscientes do fato de no ser o direito um fenmeno originrio, podemos ainda apostar em sua manuteno como um padro regulatrio para os conflitos intersubjetivos. Trata-se de uma opo condicionada por um momento histrico e que est, como alerta Lenio Streck, diretamente relacionada com a democracia
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. Necessitamos do direito como um subsistema social funcionalmente porque em uma sociedade complexa essa diferenciao necessria para

diferenciado

assegurar que as decises polticas sejam legitimadas pelo direito a exemplo do que prope Habermas e, ao mesmo tempo, sirvam como proteo contramajoritria, impedindo que os processos democrticos se transformem na ditadura de uma maioria quantitativa. Para Lenio Streck, a autonomia do direito o grande ponto de contato poderamos dizer transteortico que une as propostas de Canotilho, de Farrajoli, da Hermenutica, de Dworkin e de Habermas, podendo acrescentar a essa lista a matriz sistmica luhmanniana que v na autonomia do direito a condio de possibilidade para a prpria observao do sistema909. Desse modo, se no nos encontramos em condies de adotar um modelo de regulao que no esteja pautado na ideia de autonomia e limitao da responsabilidade e se ainda necessitamos de um Estado nos moldes do Estado Moderno para direcionar a reduo dos dficits de um projeto inacabado e necessrio fraternidade universal, podemos concluir pela necessidade de um direito ainda pautado na bilateralidade atributiva910, desde que concebido e aplicado democraticamente. Isso impe um desafio: garantir a autonomia do direito em relao moral. Trata-se de um desafio porque a opo pelo direito no nos retira da nossa condio existencial e, consequentemente, no imuniza a nossa compreenso de antecipaes de sentido de ordem moral. A opo por uma estrutura sistmica artificial no nos coloca isolados na artificialidade. Alm disso, como se no bastasse essa confuso existencial entre direito e moral, o direito por se constituir como uma construo sistmica no autosuficiente. Isso quer dizer que, mesmo se consegussemos por uma vigilncia reflexiva imunizar os nossos pr-juzos de moralidade, no

deste direito num projecto-promessa de hospitalidade universal. LINHARES, Jos Manuel Aroso. Jus cosmopoliticum e civilizao de direito: as alternativas da tolerncia procedimental e da hospitalidade tica, 2006, p. 152. Sobre o direito cosmopolita, ver tambm SALDANHA, Jania Maria Lopes. A Mentalidade Alargada' da Justia (Tmis) para Compreender a Transnacionalizao do Direito (Marco Plo) no Esforo de Construir o Cosmopolitismo (Baro nas rvores). In: Joo Carlos Loureiro. (Org.). Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, v. LXXXII, p. 347-382. 907 Cf. STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica, 2004. 908 LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, 2002, p. 52. 909 Idem. Ibidem, p. 97. 910 Castanheira Neves pe como marca desse direito moderno as categorias de direito e de dever, de responsabilidade e obrigao. NEVES, A. Castanheira. Coordenadas de uma reflexo sobre o problema universal do direito, 2002, p. 844.

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conseguiramos nos movimentar exclusivamente no direito, j que a artificialidade de sua sistematicidade no nos conferiria resposta a todos os problemas. Haver sempre um no-dito no direito. O desafio consiste, portanto, em diferenciar direito e moral
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no sendo possvel

imunizar o sujeito de sua existencialidade e, ao mesmo tempo, dependendo da moral para complementar a dimenso apofntica e assegurar o carter democrtico da carga criativa que se encontra para alm das informaes previamente dadas. Para essa empreitada, no possvel adotar solues incompatveis com a nossa forma de ser no mundo. No possvel, por exemplo, assumir a moral como corretiva quando o direito se mostra lacunoso, como prope Robert Alexy912. A moral no pode ser corretiva por duas razes: primeiro porque o direito sempre chega tarde, antecipando-se no fenmeno compreensivo um projeto de sentido moral-prtico que no distingue o que moral e direito; segundo, porque o direito no lacunoso apenas pelo fato de no dar respostas a todos os problemas, mas tambm pelo fato de no dar respostas completas a nenhum dos problemas para quais imaginamos haver uma resposta dada. Isto porque sabemos que o nvel apofntico uma sntese precria que apenas faz ver o ente, sendo o acontecer fenomenolgico completo, ainda quando alienado. Se h sempre um nodito no dito, haver sempre uma porosidade na dimenso sistmico-apofntica do direito. Mesmo diante daquilo que entendemos como casos fceis, essa concluso no se deve a uma suficincia ntica das regras913, mas a uma densificao ontolgica do caso. Um caso s fcil depois que o compreendemos. No podemos dizer que um caso fcil, apenas que ele foi fcil e, ainda assim, devemos permanecer atentos ao fato de podermos estar equivocados. A anlise sobre o logos e a dupla estrutura da linguagem demonstra que a forma de acesso originria dos entes no pode ser feita pela produo apofntica, logo, ainda que o direito se manifeste por descries textuais, a necessria busca das coisas mesmas nos retira dessa linha. O direito no texto. O texto uma construo que tenta descrever o direito e facilitar o seu acesso, sendo que essa descrio, na condio de fenmeno ndice, nos remete quilo que o texto descreve: condutas humanas. Prestemos ateno s palavras de Carlos Cssio que ocoaram em Machado Neto e ainda permanecem vivas em Marlia Muricy914.
STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 174. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2005, p. 227. 913 Cf. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 259 e 248. 914 Marlia Muricy d nota para a contemporaneidade do pensamento de Machado Neto, j que possvel encontrar importantes convergncias entre o seu pensamento e o de alguns autores postos em evidncia nas ltimas dcadas, por suas contribuies teoria do raciocnio jurdico, quer sob a perspectiva de uma de uma interpretao reconstrutiva (Dworkin) quer como aspecto da razo prtica (Perelman, Habermas, Alexy,
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No se interpreta la ley; aqui se trata de interpretar la conducta humana por mdio de o mediante la ley. Esto es lo que est realmente en juego cuando se habla de la interpretacin de la ley. Desde nuestro punto de vista, si el objeto do conocimiento es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, no puede sorprender lo que acabamos de enunciar, a saber: que no se interpreta la ley, sino la conducta 915 humana mediante la ley.

Mas a busca por esse ente s possvel porque j trazemos o sentido desse ente conosco. A conduta humana que j traz o sentido do direito no uma conduta humana qualquer. Trata-se de uma conduta humana que traz consigo um sentido especial; um sentido que a distingue de outras formas de conduta humana. O trao que diferencia o sentido jurdico de uma conduta humana o seu significado intersubjetivo. A intersubjetividade no desvelada a partir de qualquer tipo de conduta (ente), sendo que, na maioria das vezes, as condutas no proporcionam o desvelamento do ser intersubjetividade. Agimos quando respiramos, quando andamos, quando piscamos o olho, quando cruzamos os braos e, inclusive, quando ficamos parados. Porm, algumas de nossas aes, em determinados contextos, geram uma interferncia intersubjetiva. At mesmo essas condutas banais podem, dependendo do contexto, desencadear um significado intersubjetivo. Se respirarmos um gs letal, se andarmos entre duas pessoas que esto conversando, se cruzarmos os braos em pleno horrio de trabalho ou se ficarmos parados diante de algum que necessita de ajuda, tais condutas assumiro o sentido da intersubjetividade. Entretanto, se o significado jurdico sempre desvelado por uma conduta que tambm possui um significado intersubjetivo, a recproca, por sua vez, no verdadeira. A maior parte das condutas que possuem um significado intersubjetivo no considerada jurdica. O que significa dizer que o direito originariamente desvelado por condutas que provocam interferncia intersubjetiva e, ao mesmo tempo, por apenas algumas dessas condutas? Significa que o direito uma artificialidade poltica que seleciona condutas de significado intersubjetivo; logo, a distino entre direito e moral no existencial. Direito e moral no so co-originrios se pensarmos em uma perspectiva histrica, j que o direito decorre de variveis que promovem a adaptao de um modelo regulatrio adequado a sociedades complexas, ou seja, o direito decorre de uma diferenciao sistmica e, neste sentido, ele secundrio. Mas, sob a perspectiva do fenmeno compreensivo, o direito se

MacCormick). Dentre os pontos de convergncia por ela destacados, chamamos ateno para a busca de uma satisfatria fundamentao da razo jurdica, tal qual Habermas; a afirmao da verdade jurdica como verdade de conduta, tal qual Cossio (e Heidegger, acrescentaramos); e a natureza circular do pensamento jurdico que se afirma mediante uma pr-compreenso do objeto, tal qual Heidegger e Gadamer. Discursos que hoje se reproduzem com sotaque germnico, h muito so coisas de Machado; coisas de Marlia. Cf. MURICY, Marlia. O pensamento filosfico de A. L. Machado Neto e a nova hermenutica jurdica, 1999, p. 70. 915 COSSIO, Carlos. El derecho en el derecho judicial, 2002, p. 115.

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acopla moral, complementando-a. A ciso entre ambos resta inviabilizada na antecipao de sentido moral-prtico, o que os torna hermeneuticamente co-originrios. Direito e moral so hermeneuticamente co-originrios, cindindo-se artificialmente no plano apofntico. Isso quer dizer que, existencialmente, construmos atravs da eticidade um padro normativo que no corresponde, necessariamente, ao direito. Desse modo, a dimenso hermenutica da linguagem que se antecipa e que permite compreendermos o mundo a nossa volta no constitui, originalmente, um como jurdico. Antecipa-se um sentido moral-prtico que nos permite valorar a conduta e consider-la reprovvel ou no; justa ou injusta; adequada ou inadequada e assim por diante. No possvel cindir direito e moral no momento da compreenso, na medida em que ambos so filhos do ethos, so expresses de uma racionalidade moral-prtica que acontece fenomenologicamente, sem que haja tempo para atitudes reflexivas capazes de efetuar essa distino. A co-originariedade do direito e da moral se deve, portanto, a esse modo de sermos no mundo: compreenso. Se quisermos, portanto, pensar na cincia de um direito (autnomo) vivel nas condies paradigmticas expostas, temos de pensar as condies de possibilidade para a autonomia entre moral e direito. Qualquer distino, entretanto, s ser alcanada em um plano reflexivo, onde se abre espao para a busca explcita de uma compreenso jurdica. Esta , necessariamente, uma compreenso normativa, isto , uma compreenso que deve levar em considerao opes polticas de uma determinada sociedade, considerar as condies em que essa posio se deu e seu pano de fundo legitimador. Uma concepo hermenutica sobre o direito , necessariamente, uma terceira via entre o positivismo e jusnaturalismo, correntes que dominaram a modernidade. No positivismo, pois cria as condies de possibilidade para a eliminao de um autoritarismo discricionrio na produo do direito; no jusnaturalismo, pois seu fundamento primeiro no universal, nem o seu mtodo sistemtico-racional. 4.3 A NORMATIVIDADE COMPREENSO DO DIREITO COMO ESPECIFICIDADE DE SUA

Mesmo aqueles que se valeram do modelo hermenutico para investigar o modo como compreendemos, concluram pela necessria validade jurdica da compreenso, pois numa perspectiva hermenutica ela condio sine qua non para a autonomia do direito. No podemos confundir, entretanto, validade jurdica da compreenso que est relacionada com o plano sistmico-apofntico do direito com o direcionamento

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normativo-metodolgico do compreender, que estaria relacionada com a metodologia constitutiva de cariz cartesiano, ainda que a busca da primeira seja um argumento tentador para a construo da segunda. Cientes dessa questo, temos, de fato, de levar a srio a crtica de Garcia Amado ao afirmar que a preocupao com a normatividade da compreenso jurdica faz com que os esquemas da hermenutica filosfica sean usados para describir un proceso interpretativo y aplicativo en derecho que, sin embargo, es negado en el paso siguiente, desde el momento en que se quiere construir tambin, para la interpretacin jurdica, un modelo normativo de racionalidad y objetividad que no parece fcilmente compatible con las tesis gadamerianas . Castanheira Neves, por exemplo, se vale da descrio gadameriana do fenmeno compreensivo em diversos momentos 917 , embora no veja a hermenutica filosfica como uma matriz normativa. A hermenutica filosfica estaria limitada anlise descritiva da quaestio facti e, portanto, no resolveria a quaestio iuris da compreenso918. Isso faz com que Castanheira Neves lance crticas matriz analgica de Fernando Pinto Bronze e proposta hermenutica de Kaufmann 919. A preocupao de Castanheira Neves est voltada para o problema da validade jurdica da compreenso e, portanto, da juridicidade da compreenso. No que toca ao direito, a compreenso de um problema no deve ser apenas compreenso, mas compreenso jurdica desse problema , o que torna imprescindvel a anlise da relao sistema-problema para uma teoria da validade da compreenso do direito. De modo semelhante, Karl Larenz assume a descrio do fenmeno compreensivo proposto pela hermenutica filosfica, identificando a interpretao como um espao reflexivo 921 e a circularidade hermenutica como uma especificidade de todo compreender922. Assume a pr-compreenso como uma conjectura de sentido da qual o intrprete est necessariamente dotado e admite, com Gadamer, que ela condio de possibilidade para a compreenso e constitui o pano de fundo de toda e qualquer interpretao jurdica, quer ela proceda historicamente, quer sistemtica ou teleologicamente923. Larenz tambm alerta para o fato de o pr-juzo, em seu sentido negativo de barreira ao conhecimento,
920 916

AMADO, Juan Antonio Garca. Filosofa Hermenutica y derecho, 2009. NEVES, Castanheira A. Metodologia jurdica, 1993, p. 111, 117, 125 e 130. 918 Idem. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia, 2003, p. 64. 919 Idem. Ibidem, p. 64-65. 920 Problema jurdico, porque o seu perguntar tem uma pressuposio de juridicidade, i. , porque o sentido por que pergunta ao objecto perguntado um sentido de direito. NEVES, Castanheira A. Metodologia jurdica, 1993, p. 160. 921 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 282. 922 Idem. Ibidem, p. 286. 923 Idem. Ibidem, p. 289-291.
917

916

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no poder ser confundido com a pr-compreenso no sentido hermenutico, que a coloca como uma condio (positiva) da possibilidade de compreender a questo de que se trata . Entretanto, minimiza a necessria conexo entre compreender e aplicar, afirmando que uma norma estatuda estar mais ou menos determinada no seu contedo, aguardando a concretizao no processo que estabelecer sua aplicao925. Ao final, em sua metdica, revelar sua preocupao com a arbitrariedade do intrprete, entendendo como necessrio adotar determinados critrios para que a interpretao se d de modo seguro e comprovvel . Friedrich Mller entende que a peculiaridade da interpretao jurdica possui um carter exemplar para a tentativa de uma hermenutica filosfica geral , uma referncia expressa a posio de Gadamer que dela se vale para demonstrar a relao necessria entre compreender e aplicar928. Mller tambm encara com naturalidade o fato de o intrprete carregar consigo pr-compreenses que ultrapassam os limites do direito e, com isso, nega as pretenses de uma objetividade jurdica que queira se defrontar com o texto da norma sem pressupostos, que j esto dados com a referncia linguagem, que inclui tanto as normas como os intrpretes
929 927 926 924

. A pr-compreenso jurdica, segundo ele, seleciona

necessariamente apenas elementos juridicamente construveis da pr-compreenso geral para a sua tarefa, sem com isso poder eliminar essa pr-compreenso na sua eficcia geral930. O desafio, portanto, residiria na necessidade de insero metodicamente controlada dos teores materiais envolvidos na concretizao de prescries jurdicas931 para, com isso, garantir o carter normativo da cincia jurdica932. A proposta de Mller, que no segue recomendaes de eliminar procedimentos metdicos da aplicao do direito, e.g., em benefcio de uma interpretao existencial933, pretende elaborar a especificidade da cincia jurdica a partir da estrutura da norma jurdica e, com isso, tornar mais operacional para a concretizao do direito a viculao de questes prticas com questes de princpio e colocar simultaneamente os mtodos relativos, as perspectivas metodolgicas auxiliares a servio da racionalidade especificamente jurdica e da sua objetividade limitada934. A proposta de Mller acaba sendo, portanto, metdica ainda que deixe clara suas limitaes quando prope uma racionalidade
Idem. Ibidem, p. 293. Idem. Ibidem, p. 296. 926 Idem. Ibidem, p. 450. 927 MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito I, 2008, p. 55-56. 928 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003, p. 426. 929 MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito I, 2008, p. 93. 930 Idem. Ibidem, p. 66. 931 Idem. Ibidem, p. 90. 932 Idem. Ibidem, p. 62, 82 e 90. 933 Idem. Ibidem, p. 83. 934 Idem. Ibidem, p. 94.
925 924

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mxima face impossibilidade de uma racionalidade integral. Sua perspectiva, como acentua Castanheira Neves
935

, ainda eleva a norma jurdica ao prius metodolgico.

Lenio Streck, principal responsvel pela difuso da matriz hermenutico-filosfica no direito brasileiro, ainda que por outros meios, tambm est preocupado com a juridicidade da compreenso. Quando defende a autonomia do direito em relao moral, no obstante a sua co-originariedade hermenutica
936

, e quando sustenta a

impossibilidade de se dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa937 no direito, fica clara a sua preocupao com o decisionismo positivista. Entretanto, ao contrrio das experincias europeias quanto recepo de Gadamer no direito, Streck aposta no carter no relativista da hermenutica filosfica hermenutica jurdica. Face normatividade do direito como uma especificidade que deve ser enfrentada pelas propostas de modelos compreensivos, Juan Antonio Garcia Amado afirma que la filosofa hermenutica de Gadamer no se presenta directamente como teora de la decisin valorativa racional, sino como indagacin de la dimensin ontolgica del comprender939. Essa perspectiva tornaria a hermenutica impotente frente ao desejo de salvar a interpretao jurdica da arbitrariedade e do subjetivismo. Cumprindo a promessa de levar a srio a advertncia de Garcia Amado, somos conduzidos a uma reflexo que envolve os limites e a abrangncia do discurso filosfico no pensamento gadameriano. Vimos, no captulo anterior, que o trabalho de Gadamer filosfico, tendo sido esta a razo de ter, em sua resposta a Betti, afirmado que procura demonstrar aquilo que comum a todas as maneiras de compreender e mostrar que a compreenso jamais um comportamento subjetivo frente a um objeto dado. Com isso, no procura com Verdade e mtodo negar o carter imprescindvel do trabalho metodolgico dentro das assim chamadas cincias do esprito940, sendo categrico ao afirmar que sua verdadeira inteno, porm, foi e continua sendo uma inteno filosfica: o que est em questo no o que fazemos, o que deveramos fazer, mas o que nos acontece alm do nosso querer e fazer941. De um modo geral, esperou-se de Gadamer e de sua hermenutica filosfica muito mais do que aquilo que ele pretendia nos dizer. O fato de Gadamer ter tratado
CASTANHEIRA NEVES, Metodologia juridical, 1993, p. 144. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p.174 937 Idem. Ibidem, p. 286. 938 Idem. Ibidem, p. 161. 939 AMADO, Juan Antonio Garcia. Filosofa hermenutica y derecho, 2009. 940 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I, 2003, p. 15. 941 Idem. Ibidem, p. 14.
936 935

938

e, consequentemente, abre novas possibilidades para a

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da hermenutica jurdica como um exemplo paradigmtico da compreenso como um fenmeno aplicativo fez com que muitos acreditassem ser Verdade e mtodo uma proposta metodolgica para a cincia jurdica. Diante das dificuldades que essa aplicao imediata traria, muitas crticas sustentaram um abandono do modelo hermenutico-filosfico, fazendo com que essa matriz perdesse sua potencialidade. Os bices enfrentados na metodologia do direito concebida como hermenutica filosfica, uma vez desvelados, encobriu possibilidades epistemolgicas que estavam ali descritas. Temos de dar a Gadamer o que de Gadamer e encontrar na hermenutica filosfica aquilo que ela pode nos dar, mas, em contrapartida, esgotar as potencialidades dessa matriz. O principal problema a ser enfrentado quando buscamos uma concepo de direito edificada numa perspectiva hermenutica est, certamente, na especificidade da compreenso jurdica. A rigor, a hermenutica filosfica descreve o fenmeno compreensivo sem a preocupao de identificar as diretrizes metodolgicas que devem ser levadas em considerao em face de questes especficas, como, por exemplo, a compreenso do direito. Isso no quer dizer, no entanto, que essa descrio no denuncie e isso ocorreu com grandes repercusses impossibilidades epistemolgicas, como aquelas propostas hermenuticas edificadas em modelos constitutivos tcnico-normativos, ainda sob o forte influxo da matriz cartesiana. Poderamos dizer que a hermenutica filosfica descreve a nossa forma de ser-no-mundo como sujeitos que compreendem e, ao mesmo tempo, limita as nossas pretenses cognitivistas. No possvel, portanto, pretender que o jurista compreenda de uma forma distinta daquela que a hermenutica filosfica descreve, sendo esse o principal nus que a matriz impe quele que pretende enfrentar o problema do direito a partir dela. Contudo, dentro dos limites paradigmticos que ela nos confere, possvel conceber cnones normativos para a compreenso do direito. Isso s possvel porque o direito uma artificialidade, ou seja, uma opo regulatria que se constitui de forma autntica na tradio moderna. Tratando-se de uma contingncia, e no de uma condio existencial, no s possvel estabelecer determinados cnones compatveis, como eles se tornam necessrios para que o direito cumpra o papel ao qual foi concebido. Uma epistemologizao do fenmeno compreensivo do direito no pode convm reiterar estar desconectado dos limites que a hermenutica filosfica nos impe. Por outro lado, pode explorar suas possibilidades no relativistas quanto ao universo moral-prtico e abrir caminhos de fundamental importncia para a sociedade contempornea. Arthur Kaufmann, por exemplo, prope a abordagem hermenuticofilosfica como uma alternativa entre o jusnaturalismo e o positivismo e, no entanto, rechaa

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o subjetivismo judicial, insistindo no fato de no haver nenhuma correo do direito fora do processo de concretizao da deciso
942

. Entretanto, ainda que esse cenrio dificulte a tarefa

de dizer o direito, admite que surja neste mesmo processo de concreo uma atitude de reflexo e argumentao, mediante a intersubjetividade e consenso dos participantes 943 . Considerando a de Garcia Amado, a viso no-relativista de Lenio Streck e a profecia de Kaufmann, seguimos em busca desse modelo reflexivo. 4.4 LIMITES PARADIGMTICOS NA EPISTEMOLOGIA JURDICA Mas, antes de demonstrar como podemos compreender o direito em sua normatividade mediante uma conexo circular e reflexiva com a filosofia hermenutica, analisaremos algumas propostas que fogem aos limites impostos pelo paradigma hermenutico. No se trata de uma anlise que considera determinadas propostas inadequadas a uma sociedade plural e complexa, por exemplo, mas que expe as impossibilidades paradigmtico-existenciais impostas pela nossa forma de ser-no-mundo a determinadas metodologias. E, neste quesito, o que mais existe na epistemologia jurdica e especialmente na teoria hermenutica clssica so propostas inviveis. 4.4.1 Metodologia clssica Em primeiro lugar, no possvel adotar um modelo constitutivo de compreenso inspirado nas edificaes metodolgicas cartesianas. A dvida sobre aquilo que se v e que se diz pode, como prope Descartes, at deve ser tomada em considerao. At poderamos estabelecer uma correlao entre a dvida cartesiana e a vigilncia gadameriana. Contudo, no possvel imaginar que a partir da dvida poderemos nos colocar na certeza do cogito e construir, a partir de um grau zero e com apoio de regras que orientam o nosso esprito, uma imagem racional e verdadeira de mundo. Essa suspenso de mundo invivel, na medida em que a nossa carga pr-compreensiva a condio de possibilidade para que ns possamos compreender o que nos cerca. Descartes edifica sua proposta de cincia sobre bases inacessveis ao homem e, portanto, nunca ser aplicado. A rigor, a cincia nos moldes cartesianos nunca existiu, pois ningum foi capaz de suspender sua carga pr-compreensiva. A desconfiana no que se v, que pode ser entendida como uma vigilncia sobre a inautenticidade de pr-conceitos, que foi, de fato, decisiva para a quebra de imposies
942 943

KAUFFMANN, Arthur. Hermenutica y derecho, 2007, p. 73. Idem. Ibidem, p. 73.

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dogmtico-religiosas e, consequentemente, impulsionou decisivamente a cincia moderna. Ainda que a ausncia de uma analtica existencial tenha deixado encobertos a impossibilidade de transcendncia do sujeito a partir da sua conscincia e os padres matemticos da armao tecnolgica que sustentou essa nova cincia. A maior parte das propostas epistemolgicas para o direito ainda est sob o influxo do paradigma cartesiano, na medida em que ainda acredita na possibilidade de um modelo metodolgico constitutivo, ou seja, que podem suspender suas concepes morais-prticas e edificar suas decises atravs de um mtodo. No se do conta que essa deciso j se deu e que esses mtodos apenas encobrem o ser do direito que se vela diante das aparncias. O silogismo apodctico aristotlico foi desvirtuado pela cincia moderna do direito. Vimos (cap. I) que, para o sbio de Estagira, o silogismo apodctico era uma forma de demonstrar aquilo que j se colocara imutvel na natureza. O saber moralprtico obedecia a um modelo que envolvia se considerarmos o contexto global da obra aristotlica a prudncia, a tpica e a retrica. A cincia moderna do direito assumiu o silogismo a partir de uma tradio cartesiana e, portanto, constitutiva. A ideia era construir um sistema que fosse capaz de construir com aquilo que na origem s fazia descrever o padro regulatrio ideal, independente do modo como a prxis se mostrava. Vimos como isso se deu no jusnaturalismo moderno e como a moderna cincia do direito incorporou esse mtodo, adaptando-o ao direito escrito. Na Escola de Exegese ele se mostra, em um primeiro momento, como um modelo que constri o sistema indutivamente e proporciona, ainda sob o influxo jusnaturalista, a codificao napolenica; em um segundo momento, como um modelo dedutivo que descreve a aplicao do fato norma. O Pandectismo alemo, por sua vez, parte da filtragem histrica das fontes romansticas e edifica, a partir dessas fontes, um modelo sistemtico-doutrinrio sob o influxo silogstico indutivo. Nada disso ocorreu. Se observarmos os limites paradigmticos impostos pela hermenutica filosfica, nunca foi possvel uma operao silogstica no direito, na medida em que a compreenso sempre se antecipou ao enlace lgico, seja ele dedutivo ou indutivo. Quando um exegeta dizia estar diante de um fato dado, antes mesmo de ele buscar no sistema uma resposta para esse fato, j o havia compreendido. Antes mesmo de analisar o sentido literal de um texto normativo, j havia compreendido a norma jurdica. Antes, portanto, de subsumir o fato norma, j havia decidido944. Para Gadamer, a ideia de uma dogmtica jurdica perfeita, sob a qual se pudesse baixar qualquer sentena como um simples ato de subsuno, no tem sustentao945.
944

Assim como no se procede subsuntivamente quando se interpreta e, portanto, quando se aplica, um texto normativo em relao a uma situao ftica, tambm quando se interpreta um texto com base na Constituio,

195

A subsuno pressupe o acoplamento de dois elementos e, portanto, a ciso entre as questes de fato e de direito. A moderna cincia do direito assumiu como uma marca de seu modelo epistemolgico a distino entre as questes de fato e as questes de direito. As questes de fato prescindiriam de compreenso j que os dados objetivos so passveis de uma atividade descritiva imediata, que no direito ficou a cargo da prova a ser colhida na instruo processual. J as questes de direito, uma vez reduzidas ao texto, caso este no fosse claro, deveria ser interpretado. O fato era, portanto, uma questo de prova, enquanto o texto era uma questo de interpretao. A questo que se coloca aqui a seguinte: o que um fato? Ele surge isoladamente, como se estivesse disposto diante de um fundo verde, tal qual o utilizado para montagens cinematogrficas? O fato surge em meio a um fenmeno (no sentido vulgar) e perceb-lo na sua juridicidade envolve a elaborao do recorte fenomenolgico, o que j pressupe uma compreenso. Fatos so compreendidos e s
946 importaro para o direito aqueles que forem compreendidos como jurdicos . J os textos,

por sua vez, so necessariamente o resultado de sua compreenso. Quando se dizia que o texto claro no necessitaria de interpretao constatao que caiu por terra ainda sob o influxo da cincia oitocentista a compreenso j estava dada. No fundo, uma compreenso-aplicao que promove a aparente suficincia ntica de um texto e o torna claro. Aquilo que faria o jurista prescindir da interpretao j era, no fundo, um fenmeno hermenutico. Alie-se a isso o fato de a compreenso textual ser um evento947, isto , o acontecer fenomenolgico de uma situao de fato. Se a moderna cincia do direito acreditava que fatos no so compreendidos, a hermenutica filosfica, ao contrrio, ir demonstrar que somente fatos so compreendidos, inclusive quando o so a partir de textos. Como, ento, cindir as questes de fato das questes de direito? Essa diferenciao faz ainda algum sentido? Ainda iremos retomar essa questo quando tratarmos da relao sistema-problema. A aposta no texto trouxe os sintomas de sua precariedade e as questes de direito demandavam a reduo de sua ambiguidade. A hermenutica jurdica clssica se desenvolve, portanto, em torno da necessidade de interpretao dos textos normativos. O seu pressuposto a existncia de um texto que traz consigo um sentido previamente dado, inicialmente correlata vontade do legislador e, em seguida, entidade
no ocorre esse processo subsuntivo/dedutivo. O sentido do texto se d a partir do modo de ser-no-mundo no qual est inserido o intrprete. No se percebe o texto primeiramente enquanto ser-objeto. H um mundo circundante onde acontece essa manifestao. Ao vislumbrar o texto, j h um ter-prvio, um ver-prvio e um pr-conceito acerca da Constituio. STRECK, Lenio. Hermenutica (jurdica), 2003, p. 234. 945 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003, p.433. 946 CARNEIRO, Wlber Araujo. O fato compreendido como jurdico, 2005. 947 STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 79 e 164.

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abstrata da vontade da lei. Era evidente que os textos no se mostrariam claros, nem mesmo seriam capazes de abarcar todas as possibilidades de sua aplicao, o que fez da hermenutica jurdica metdica uma tecnologia necessria para a manuteno do mito da completude do sistema. Suprindo no apenas o problema da ambiguidade de sentido dos textos normativos, bem como deficincias no mbito de abrangncia normativa, os mtodos de interpretao seriam capazes de ver no texto aquilo que, embora estivesse presente, no se mostrava de modo evidente. Inspirados em uma hermenutica tcnico-normativa j desenvolvida na teologia protestante, a Teoria do Direito incorpora a soluo metdica com o intuito de domesticar a criatividade do intrprete. Um olhar atento concluir que a primeira metade do sc. XIX j buscava solues nos trs nveis semiticos da linguagem apofntica. Para os problemas detectados no nvel semntico, propuseram o mtodo literal, que tinha como escopo o esclarecimento do sentido objetivo do texto; para o nvel sinttico, propuseram o mtodo gramatical para o esclarecimento do sentido dos textos atravs da relao interna entre eles. Neste caso, poderiam ser tambm chamados de lgico ou sistemtico. Embora distante do giro lingustico, os problemas pragmticos j se apresentavam, embora mascarados pela incipincia das matrizes tericas. As situaes teratolgicas de aplicao dos textos surgiam e, para justificar uma resposta compatvel com o modelo da poca, eram propostos mtodos que equacionavam os desvios de ordem prtica, travestidos de uma suposta incoerncia lgica ou histrica. Essas trs dimenses podem ser facilmente percebidas nos mtodos clssicos propostos por Savigny. Para ele, o intrprete deve se localizar no ponto de vista do legislador e, assim, produzir artificialmente seu pensamento, devendo essa tarefa possuir uma constituio complexa948, que em seu System envolver os
949 elementos gramatical, lgico, histrico e sistemtico da interpretao . As rpidas

transformaes que o sc. XIX iria enfrentar ainda proporcionariam o mtodo teleolgico proposto por Jhering, que rapidamente passa a incorporar o rol dos mtodos da chamada hermenutica jurdica clssica. O fato que a Teoria do Direito passou a tratar todos esses mtodos como um conjunto metodolgico unitrio, sem se dar conta que todos eles surgem em contextos especficos e inseridos em concepes paradigmticas antagnicas. O resultado

SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurdica, 2001, p. 9. Neste escrito, Savigny fala de trs elementos, apenas: lgico, gramatical e histrico. J em seu System, aponta Castanheira Neves, embora Savigny tenha ultrapassado o estrito positivismo exegtico deste curso de Metodologia Jurdica assumindo uma viso orgnico-institucionalmente histrica, no menos verdade que interpretao continuava a prescrever o objectivo apenas de reconstruo do pensamento contido na lei, atravs dos conhecidos quatro elmentos (gramatical, lgico, histrico e sistemtico) e, portanto, com excluso do prprio fundamento (Grund) da lei (o motivo ou o fim). NEVES, Castanheira A. Metodologia jurdica, 1993, p. 96. 949 SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Metodologia jurdica, 2001, p. 9-10.

948

197

o emaranhado de mtodos que receberia de Hans Kelsen uma crtica desconcertante, mas pelo visto insuficiente para deslocar a cincia do direito desse caminho. Kelsen dir que no h absolutamente qualquer mtodo segundo o qual, das vrias significaes verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta950. Para ele todos os mtodos de interpretao at ento elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto . A hermenutica filosfica, por sua vez, impe restries ainda mais radicais aos mtodos. Considerando a antecipao de sentido inerente a toda e qualquer compreenso, esse projetarse impede, inclusive, que o mtodo nos leve a algum lugar. No se trata, portanto, de uma impropriedade decorrente da ausncia de metacritrios que solucionariam os conflitos entre o resultado de diversos mtodos, mas a total impossibilidade de algum desses mtodos constiturem um sentido que j no tenha sido projetado952. O mtodo sempre chegar tarde. 4.4.2 Hermenutica constitucional A hermenutica constitucional uma aparato metodolgico inserido no contexto do neoconstitucionalismo
953 951

e do ps-positivismo

954

. Quando o texto

constitucional passou a ser visto, definitivamente, como norma jurdica veio tona o problema de sua insuficincia ntica, isto , da constante ausncia de densidade semntica de suas disposies. O Estado Constitucional inaugurado pelo segundo ps-guerra teria que resolver o problema da indeterminao das normas constitucionais e, por muito tempo, o fez mediante a proposta inaugurada por Vezio Crisafulli955 e transportada para o Brasil por Jos Afonso da Silva956, que deslocava o problema de indeterminao semntica para o plano da eficcia jurdica da norma. Sendo assim, aqueles dispositivos constitucionais que no designassem objetivamente o mbito de sua aplicao eram vistos como normas de eficcia limitada a exemplo dos princpios e das normas programticas que exigiam a ulterior
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 2000, p. 391. Idem. Ibidem, p. 392. 952 Por essa razo, Karl Larenz prope uma leitura fraca desses mtodos. Se a interpretao no deve ser deixada ao arbtrio do intrprete, mas decorrer de modo seguro e comprovvel, ento preciso ter determinados critrios de interpretao em conformidade com os quais o intrprete se possa guiar. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, 1997, p. 449-450. 953 CARBONELL, Miguel. Novos tiempos para el constitucionalismo, 2005. 954 Se podra afirmar que es postpositivista toda aquella teora que ataca las dos tesis ms importante del positivismo conceptual: la tesis de las fuentes sociales del derecho y la no conexin necesaria entre el derecho y la moral. En un cierto sentido la teora jurdica actual se puede denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. CALSAMIGLIA, Alberto. Postpositivismo, 2008. 955 CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio, 1952. 956 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 2003.
951 950

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interveno do legislador infraconstitucional para determinao de seu sentido

957

. No fundo, o

problema hermenutico era resolvido mediante a participao do legislador na condio de um intrprete autntico (Kelsen) que conferia concretude ao dispositivo constitucional que regulava. Entretanto, a constante inrcia do legislador e o dficit de concretizao dos princpios e das normas programticas impulsionaram a doutrina a conceber mecanismos de interpretao colocados disposio do Judicirio para que este aplicasse de imediato as normas constitucionais, inclusive aquelas que careciam de concretude semntica. A chamada nova hermenutica constitucional traz os aparatos metodolgicos que se mostram como condio de possibilidade para esse movimento. Com Canotilho, podemos dizer que a hermenutica constitucional consiste em um conjunto de mtodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia com base em critrios ou premissas (filosficas, metodolgicas, epistemolgicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares958. Embora se parta da ideia de especificidade da interpretao constitucional
959

, essa hermenutica incorpora sem grandes polmicas o

conjunto de mtodos clssicos sistematizados por Savigny (gramatical, lgico, sistemtico e histrico), com o posterior acrscimo do mtodo teleolgico. Mas, justamente pela sua especificidade, a Constituio deveria ser interpretada a partir de outros mtodos e princpios Canotilho
960

, tais como os mtodos tpico-problemtico, hermenutico-concretizador, , e os princpios da supremacia da Constituio, presuno de

cientfico-espiritual e normativo-estruturante, encontrados na enumerao proposta por

961

constitucionalidade das leis, interpretao conforme, unidade da Constituio, efetividade, razoabilidade e proporcionalidade962. inegvel que a nova hermenutica constitucional difundida no Brasil por autores como Inocncio Mrtires Coelho963, Lus Roberto Barroso964,

Idem. Ibidem, p. 135. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 1999, p. 1136. 959 Embora seja uma lei, e como tal deva ser interpretada, a Constituio merece uma apreciao destacada dentro do sistema, vista do conjunto de peculiaridades que singularizam suas normas. Quatro delas merecem referncia expressa: a) a superioridade hierrquica; b) a natureza da linguagem; c) o contedo especfico; d) o carter poltico. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 107. 960 Os princpios de interpretao constitucional a que a doutrina brasileira, de forma praticamente uniforme faz referncia so aqueles referidos por Konrad Hesse em seu manual de direito constitucional. No caso dos mtodos a referncia baseia-se no famoso artigo de Ernst-Wolfgang Bkenfrde sobre mtodos de interpretao constitucional. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p. 117. 961 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 1999, p. 1137-1139. 962 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 161-246. Konrad Hesse prope cinco princpios de interpretao constitucional, quais sejam a unidade da constituio, concordncia prtica, conformidade funcional, efeito integrador e fora normativa da constituio. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, 1998. 963 COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional, 2007. 964 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2003.
958

957

199

Manoel Jorge e Silva Neto

965

, dentre outros, foi responsvel pelos primeiros sinais de

efetividade e supremacia constitucional, ainda que, observando as decises do Supremo Tribunal Federal STF, no seja possvel afirmar, categoricamente, a superao dos limites eficaciais impostos aos princpios e normas programticas. Contudo, srios efeitos colaterais devem ser levados em considerao, especialmente no tocante ao ativismo decisionista do Poder Judicirio. A primeira grande crtica lanada contra a nova hermenutica constitucional , no fundo, uma repetio da crtica lanada hermenutica jurdica clssica , seja na verso kelseniana, para quem os mtodos nos levariam a lugares distintos e seriam incapazes de domesticar atos de vontade; seja em uma verso hermenutico-filosfica, quando os mtodos sequer teriam o condo de nos levar a algum lugar967. Em segundo lugar, os novos mtodos de interpretao constitucional seriam uma sntese de diversas matrizes
968 tericas que foram, por sua vez, concebidas originalmente de modo unitrio . Conforme 966

aponta Virglio Afonso da Silva, os mtodos e princpios da hermenutica constitucional tm sido recebidos no Brasil como se na Alemanha fossem moeda corrente, quando no passam da sistematizao das ideias de Konrad Hesse e Bckenfrde969. Desse modo, ao invs de levar o intrprete constitucional resposta correta sobre a aplicao de uma norma constitucional a um caso concreto, camuflar o arbtrio da deciso com um pseudo controle da criatividade do intrprete. Em uma perspectiva hermenutico-filosfica, a crtica nova hermenutica constitucional no representa uma censura sua inclinao neoconstitucionalista de soberania constitucional, muito menos ao esforo pela mxima efetividade da Constituio. O contedo de diversos mtodos de interpretao constitucional so postulados vlidos, tendo sido, muitos deles, construdos sob a iluminao da prpria hermenutica gadameriana, a exemplo do normativo-estruturante de Mller
970

e do

SILVA NETO, Manoel Jorge e. O Princpio da mxima efetividade e a interpretao constitucional, 1999. At hoje no se compreende sob mtodos do direito constitucional os modos efetivos de trabalho da concretizao da norma constitucional no sentido abrangente, mas apenas as regras tcnicas da metdica da interpretao de textos de normas, transmitidas pela tradio. A metdica tida por metdica da interpretao de textos de linguagem. Mas como a norma mais do que um enunciado de linguagem que est no papel, a sua aplicao no pode esgotar-se somente na interpretao, na interpretao de um texto. Muito pelo contrrio, trata-se da concretizao, referida ao caso, dos dados fornecidos pelo programa da norma, pelo mbito da norma e pelas peculiaridades do conjunto de fatos. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2005, p. 26. 967 Cf. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2004. 968 O sincretismo metodolgico, caracterstico do atual estgio da discusso, impede que se avance na discusso acerca da tarefa da interpretao constitucional. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, 2005, p. 135. 969 Idem. Ibidem, p. 118 e 134. 970 MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito I, 2008.
966

965

200

hermenutico-concretizador de Konrad Hesse . O que est em jogo a pretenso de uni-los em um modelo aparadigmtico e de transform-los em mtodos constitutivos. Os mtodos de interpretao constitucional so, em verdade, matrizes metodolgicas, cuja complexidade est para alm da viso instrumental que assumem na doutrina brasileira e cuja aplicao deve levar em conta o ponto de partida dessas teorias. Os princpios, por sua vez, so postulados construdos no mbito de determinadas concepes tericas acerca da Constituio. Devem ser analisados no contexto das respectivas Teorias da Constituio e utilizados como princpios doutrinrios e no como tcnicas que levam ao sentido da norma constitucional. A existncia de uma hermenutica constitucional tambm pressupe que o fenmeno constitucional seja concebido isoladamente, o que no deixa de ser um resqucio da viso escalonada de ordenamento jurdico. Falar em especificidades da interpretao constitucional implica cindir a interpretao da Constituio, de outras voltadas para textos normativos infraconstitucionais, ainda que se defenda a juno em um segundo momento. Mesmo que parte dos chamados mtodos de interpretao constitucional sejam retirados de matrizes concretizadoras, que concebem a interpretao jurdica como o momento da concreta e problemtico-decisria realizao do direito972, o deslocamento de suas propostas metodolgicas para um compndio de mtodos intensifica a possibilidade da interpretao textual prima facie, ainda que seja como uma etapa do processo compreensivo. Essa perspectiva produz efeitos significativos, principalmente quando se trata do fenmeno da constitucionalizao dos demais ramos do direito973, que acaba sendo concebida como uma reformulao de conceitos infraconstitucionais luz dos novos e reinterpretados conceitos constitucionais, uma marca da jurisprudncia conceitual do sc. XIX. Sob o ponto de vista hermenutico-filosfico, no possvel falar em uma hermenutica constitucional, embora a hermenutica jurdica edificada sobre suas bases paradigmticas deva ser, no contexto atual, necessariamente constitucional974. A noo de um sistema hermenutico assumiria uma

971

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, 1998. NEVES, Castanheira A. Metodologia jurdica, 1993, p. 142. 973 Pode afirmar-se que a constitucionalizao o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional. () O contedo conceptual, a natureza, as finalidades dos institutos bsicos do direito civil, nomeadamente a famlia, a propriedade e o contrato, no so mais os mesmos que vieram do individualismo jurdico e da ideologia liberal oitocentista, cujos traos marcantes persistem na legislao civil. As funes do Cdigo esmaeceram-se, tornando-o obstculo compreenso do direito civil atual e de seu real destinatrio; sai de cena o indivduo proprietrio para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa humana. Despontam a afetividade, como valor essencial da famlia; a funo social, como contedo e no penas como limite, da propriedade, nas dimenses variadas; o princpio da equivalncia material e a tutela do contratante mais fraco, no contrato. LOBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil, 2009. 974 Cf. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2004
972

971

201

estrutura circular-reflexiva, aproximando-se mais da proposta sistmica luhmanniana que da proposta piramidal, seja a conceitual de Puctha ou a normativa de Kelsen.

975

do

Assim, um olhar hermenutico-filosfico para a chamada nova hermenutica constitucional deve, para que ela se torne produtiva, desconstruir as pretenses epistemolgicas atualmente sustentadas. H, por traz desses mtodos, construes tericas riqussimas e desveladoras do sentido que uma Constituio assume nesta quadra da histria e no que uma dada norma constitucional assuma em face de um determinado caso concreto. 4.4.3 Controle analtico da ponderao via mxima da proporcionalidade A fora normativa dos princpios trouxe, aliada sua indeterminao semntica, o antigo problema da ponderao. Embora a questo surja com ares de ineditismo, a ponderao constitui um recurso presente na metodologia jurdica desde a segunda metade do sc. XIX. De fato, no possua como objeto os valores traduzidos por princpios constitucionais, mas interesses que determinavam a regulamentao de institutos jurdicos de direito privado e que, mediante uma compreenso utilitria, viabilizariam a supresso de lacunas
976

. Trata-se, portanto, da velha ponderao de bens e interesses j criticada por

977

Kelsen no captulo oitavo da Teoria Pura do Direito

. Alm de servir como fator causal

978

para a criao da lei, os interesses tambm serviam como critrios de valorao, parmetros encontrados no prprio sistema para a formulao dos juzos de ponderao . importante reconhecer que, ao exortar o juiz a aplicar os juzos de valor contidos na lei com vista ao caso judicando, a Jurisprudncia dos interesses embora no quebrasse verdadeiramente os limites do positivismo teve uma actuao libertadora e fecunda sobre uma gerao de juristas educada num pensamento formalista e no estrito positivismo legalista 979 . Essa libertao tem como principal expresso a quebra do monismo metodolgico da subsuno e a introduo da distino entre regras e princpios, dualidade
975

() a hierarquia constitucional kelseniana no mais responde aos anseios de uma sociedade de risco e de indeterminao. A circularidade decisional adapta-se e transforma a Constituio a partir de seus prprios elementos jurdicos e com base numa nova lgica, mas apta a responder s influncias comunicacionais dos demais subsistemas sociais. SCHWARTZ, Germano. A Constituio numa viso autopoitica, 2005, p. 22. 976 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 63-70. 977 Tambm o princpio da chamada apreciao dos interesses to-s uma formulao, e no qualquer soluo, do problema que aqui nos ocupa. No fornece a medida ou o critrio objetivo segundo o qual os interesses contrapostos possam ser entre si comparados e de acordo com o qual possam ser dirimidos os conflitos de interesses. Especialmente, tal critrio no pode ser retirado da norma interpretanda, da lei que a contm ou da ordem jurdica global, como pretende a teoria chamada da ponderao dos interesses. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 2000, p. 392. 978 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 69 e 77. 979 Idem. Ibidem, p. 69.

202

que abriu espao para o mtodo da ponderao. Assim, com a admisso da fora normativa dos princpios, incorpora-se ao senso comum terico dos juristas a mxima de uma Jurisprudncia de Valores, onde regras so subsumidas aos fatos, enquanto princpios so ponderados diante da situao concreta. A ponderao se torna mais complexa quando se percebe que h uma relao circular entre os critrios de valorao e os prprios valores a ser ponderados, o que acarreta, consequentemente, a total indeterminao dos resultados da aplicao do mtodo. Quem controlar a ponderao?
980

Para essa questo entra em cena uma proposta bastante

representativa no cenrio ps-positivista, defendida por Robert Alexy981 e, inclusive, logo incorporada ao rol de princpios da hermenutica constitucional, no obstante seu perfil analtico982. Trata-se da mxima da proporcionalidade, amplamente difundida no Brasil por Humberto vila983. Ainda que o modelo de sopesamento de Alexy ultrapasse a estrutura
984 analtica desse postulado , h, segundo ele, uma conexo recproca e necessria entre a

Teoria dos Princpios e a mxima da proporcionalidade 985 . Sua estrutura analtica composta por trs elementos: a proporcionalidade em sentido estrito; a adequao e a necessidade. A mxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princpios serem mandamentos de otimizao em face de possibilidades jurdicas. J as mximas da necessidade e da adequao decorrem da natureza dos princpios como mandamentos de otimizao em face das possibilidades fticas.986 Como afirma Lenio Streck, os princpios foram resgatados no psguerra numa tentativa de salvar a razo prtica987. Ela, que vigorava no mundo clssico como determinante para as questes ticas, tinha sido colonizada pelo agir estratgico da modernidade burguesa, tendo sido esse deslocamento a causa para a derrocada do positivismo jurdico. Os princpios, entretanto, trouxeram o problema da indeterminao semntica e, com ela, a superposio de seus mbitos normativos, acarretando a necessidade de ponderao.
Contra a ideia de sopesamento muitas vezes levantada a objeo de que ela no um modelo aberto a um controle racional. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 163. 981 Idem. Ibidem. 982 () no parece ser fcil defender, ao mesmo tempo, as teorias de Mller e Alexy; simplesmente porque ambas partem de concepes irreconciliveis acerca da definio dos deveres prima facie e definitivos de cada direito fundamental. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p. 139. 983 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2006. 984 Ainda que o sopesamento em si no estabelea um parmetro com o auxlio do qual os casos possam ser decididos de forma definitiva, o modelo de sopesamento como um todo oferece um critrio, ao associar a lei de coliso teoria da argumentao jurdica racional. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 173-174. 985 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 116. 986 Idem. Ibidem, p. 118. 987 STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 254.
980

203

Entretanto, para resolver o problema causado por aquilo que representa o resgate da razo prtica, retornamos, paradoxalmente, ao agir estratgico, insistindo na manuteno da causa do nosso problema. A proporcionalidade e a sua estrutura analtica no outra coisa seno aquilo que Max Weber denominou uma ao racional orientada a fins.
A ao racional da espcie orientada a fins quando envolve a devida considerao de fins, meios e efeitos secundrios; tal ao tambm deve considerar atentamente as escolhas alternadas, bem como as relaes dos fins com os outros usos possveis do meio e, finalmente, a importncia relativa a diferentes fins possveis. Assim, a classificao da ao em termos afetivos ou tradicionais incompatvel com este tipo. A deciso entre fins e resultados competitivos e conflitantes pode, por sua vez, ser determinada por uma considerao de valores absolutos: neste caso tal conduta orientada a fins apenas no que diz respeito escolha dos meios. Ou a pessoa envolvida em tal conduta pode, ao invs de dividir entre fins conflitantes ou competitivos em termos de orientao relativa a valores, apenas tom-las como necessidades subjetivas dadas e orden-las numa escala de prioridades. Pode, ento, orientar a sua ao de acordo com esta escala de tal maneira que esteja conforme, at onde seja possvel, ordem de prioridades prescrita pelo princpio da utilidade 988 marginal.

A aposta na proporcionalidade, portanto, constitui um refluxo do modelo de racionalidade estratgica que, em ltima anlise, foi a responsvel direta pela consolidao da crise que todas as matrizes tericas contemporneas tentam solucionar. Isso no quer dizer que as decises no direito no devam ser proporcionais, preocupao que tambm estava presente em Aristteles quando ele afirmava que a virtude no compatvel com os extremos. De uma anlise hermenutico-filosfica da mxima da proporcionalidade resultam duas fortes implicaes. A primeira diz respeito institucionalizao prvia do espao de jogo, da qual Heidegger falava na questo da tcnica; e a segunda, inerente a toda e qualquer tentativa de proposta metodolgica constitutiva, impossibilitando mxima da proporcionalidade servir como um veculo que nos transporte a uma proporcionalidade que j no tenha se antecipado na compreenso. A institucionalizao prvia do espao de jogo impe que a anlise da proporcionalidade da ao fique restrita aos meios previamente eleitos e ao fim previamente determinado, isto , a uma armao que pr-condiciona o calabouo da racionalidade e nos coloca sua disposio. A proporcionalidade em sentido estrito, a adequao e a necessidade so analisadas em um cenrio previamente dado, no sendo elas capazes de discutir se h outros meios, se o fim , de fato, aquele que se pretende atingir e, tampouco, a dimenso tica da ao e de sua finalidade. De fato, depois de institucionalizado o espao de jogo, entificado o contedo moral-prtico dos princpios e veladas todas as outras possibilidades de soluo da questo, a verificao do problema luz da proporcionalidade
988

WEBER, Max. Conceitos bsicos de sociologia, 1987, p. 43.

204

confere uma aparente racionalidade soluo encontrada, embora ainda esconda o acontecer alienado do ser que se antecipa nas escolhas pelo fim e pelos meios adequados, necessrios e proporcionais. A afirmao de que as aes devem ser proporcionais e, consequentemente, de que as decises sobre tais aes devem refletir essa preocupao no o mesmo que acreditar que a proporcionalidade nos conduzir ao resultado esperado. Quando observamos o modo como as decises so tomadas, conclumos que a mxima da proporcionalidade acaba servindo como um manto que encobre outras possveis decises, na medida em que o espao de jogo previamente estabelecido na fundamentao e, em um modelo constitutivo do sentido dessa deciso, as possibilidades so analisadas a partir dessas premissas. O problema que um juiz ou tribunal no foram levados a decidir de uma determinada forma por terem considerado a proporcionalidade, mas sim por fora de uma antecipao de sentido de uma determinada proporcionalidade, que provavelmente estar alienada ante ao solipsismo dos julgadores. A verdade de uma deciso no cabe na estrutura analtica da proporcionalidade e, embora esta possa mostrar algo do ente, deixar de mostrar diversos outros aspectos desse mesmo ente. O caminho para se estudar as condies de possibilidade de decises proporcionais passa muito mais pela prudncia aristotlica, no obstante as suas insuficincias, do que pelo agir estratgico moderno989. 4.4.4 Argumentao jurdica Inmeras matrizes contemporneas depositam na argumentao suas
990 possibilidades metodolgicas . Embora o nosso objetivo no seja tratar das diferentes

propostas opo que nos leva a cometer injustias na crtica temos, primeiramente, que diferenciar os modelos argumentativos voltados para o convencimento, de modelos dialgicos voltados para o consenso inspirado na tica do discurso991.

Sobre a relao entre phrnesis aristotlica e a hermenutica, Cf. ENGELMANN, Wilson. Direito natural, tica e hermenutica, 2007. 990 Cf. AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable, 1991. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retria, 2002. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2005. AMADO, Juan Antonio Garcia. Del mtodo jurdico a las teoras de la argumentacin, 1986. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, 2007. CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, 2001. DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do discurso e correo normativa do direito, 2004. FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Direito, retrica e comunicao, 1997. GESTA LEAL, Rogrio. O Estado-Juiz na democracia contempornea, 2007. GUNTHER, Teoria da Argumentao no direito e na moral, 2004. HABERMAS, Jrgen. Faticidad y validez, 2001. MAcCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito, 2008. PERELMAN, Chaim. Lgica juridica, 2004. SOUZA CRUZ, lvaro. Habermas e o direito brasileiro, 2008. 991 Buscando na argumentao o convencimento, esto os seguidores de Chaim Perelam, enquanto que os modelos consensuais se inspiram na tica discursiva defendida por Jrgen Habermas, normalmente inclinados pelas variveis introduzidas por Klaus Gnther e Robert Alexy.

989

205

No primeiro grupo, enfrentamos um problema mais profundo, pois a busca pelo convencimento acaba transformando a teoria da argumentao em tcnicas retricas que enaltecem o ponto de vista de quem argumenta e aquilo que deveria (ou poderia) ser um dilogo se transforma em um monlogo estratgico. A pacificao e a aceitao de uma deciso jurdica no um fim em si mesmo, devendo ser vista como o resultado de uma descoberta mais profunda que envolve uma resposta correta. dela que devemos estar convencidos, ainda que ela, como veremos, pressuponha algo que vai muito alm do simples convencimento. As regras argumentativas representam, to somente, um mecanismo estratgico para que se obtenha um fim desejado, entretanto, uma teoria jurdica no pode ser sinnima de tcnicas argumentativas, devendo assumir um compromisso com a verdade e j sabemos como devemos encar-la no paradigma hermenutico. As matrizes argumentativas que trabalham com a perspectiva de consenso vlido no recaem nesse problema, grife-se a preocupao de Habermas em imunizar o agir estratgico via uma racionalidade comunicativa e seu compromisso tico com a verdade (procedimental). O problema, aqui, no o consenso vlido em si, pois esse um desiderato totalmente compatvel com uma perspectiva hermenutica, mas as possibilidades epistemolgicas desse consenso992. Retomamos, portanto, as discusses do captulo anterior, quando tratamos do debate entre Gadamer e Habermas. Ali conclumos no ser possvel contornar a linguagem no nvel hermenutico, o que inviabiliza um grau zero compreensivo que nos colocasse imunes aos efeitos de tradies ideologicamente viciadas e permitisse uma revelao crtica do sentido das nossas aes. Tambm conclumos que a estrutura epistemolgica contraftica da situao ideal de fala, ainda que seja encarada apenas como um modelo ideal a ser buscado, pragmaticamente impotente diante da inclinao individualista e estratgica que as situaes de dissenso provocam em seus agentes, especialmente quando se trata do direito. inegvel a necessidade de quebra do solipsismo na identificao do sentido jurdico de nossas condutas, seja na sua juridicizao (legislativo em sentido lato), seja na aplicao jurdica que leva em conta essas decises polticas (concretizao). Se o sistema jurdico decorre de uma deciso poltica que se legitima substancialmente na intersubjetividade moral-prtica e, por que no, nos procedimentos de abertura dialgicodemocrtica, o desvelamento desse sentido em situaes concretas deve ser potencializado
992

Recordemos a anlise feita no captulo anterior sobre o giro que Habermas prope em Verdade e justificao e a concluso de que, embora quanto verdade (sobre o mundo objetivo) no seja mais possvel equipar-la ao consenso, no que toca correo (sobre o agir do homens) a soluo exclusivamente pragmtica e consensual.

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pela quebra do solipsismo tambm no plano apofntico, preocupao que tomamos das matrizes discursivas como sendo necessria. Se o sentido moral-prtico constitudo existencialmente e se essa construo j , necessariamente, dialgica, o mesmo no se pode dizer do plano discursivo. Neste plano, onde a cincia se desenvolve, possvel e necessrio propor estruturas epistemolgicas voltadas para retroalimentar o desvelamento do sentido hermenutico. Neste caso, as propostas discursivas de Habermas, Apel, Gnther e, em parte, do prprio Alexy, convergem para uma zona de preocupao compatvel e coincidente com a matriz hermenutica. Contudo, extrapolam em alguns pontos os limites existenciais impostos pela nossa forma de ser-no-mundo. A teoria de Habermas sobre o direito deve ser compreendida em dois tempos. Edificada sobre a racionalidade comunicativa, concebe no primeiro tempo a produo das normas jurdicas. Seu modelo, voltado para sociedades ps-convencionais, visa legitimidade via legalidade993, diferenciando o direito da moral mediante o atendimento ao princpio democrtico (princpio D)994.
Para obtener criterios claros en lo tocante a la distincin entre principio democrtico y principio moral, parto de la circunstancia de que la finalidad del principio democrtico es fijar un procedimiento de produccin legtima de normas jurdicas. Pues lo nico que dice es que slo pueden pretender validez legtima las normas jurdicas, articulado a su vez jurdicamente, puedan encontrar el asentimiento de todos los miembros de la comunidad jurdica. Con otras palabras, el principio democrtico explica el sentido realizativo de la prctica de la autodeterminacin de los miembros de una comunidad jurdica que reconocen unos a otros como miembros libres e iguales de una asociacin en la que han entrado voluntariamente. De ah que el principio democrtico radique y se mueva 995 en un nivel distinto que el principio moral.

A aposta no princpio da democracia (D) como um requisito para a autonomia do direito face moral no afasta, contudo, o necessrio atendimento ao princpio do discurso moral (U), regra geral para o consenso vlido em qualquer forma de argumentao prtica. Segundo Habermas, o princpio do discurso se converte na forma jurdica do princpio democrtico996, o que demonstra a complementariedade entre a sua tica discursiva e o direito. O princpio (U) rege os discursos prticos e, como tal, condio de validao de toda e qualquer norma, enquanto que o princpio (D) impele os indivduos a uma efetiva participao nesses discursos997, o que significa dizer que o princpio do discurso

HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 148. D: Vlidas son aquellas normas (y slo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discurso racionales. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 172. 995 Idem. Ibidem, p. 175. 996 Idem. Ibidem, p. 193. 997 ARAJO, Luiz Bernardo Leite. Religio e modernidade em Habermas, 1996, p. 98.
994

993

207

relativo moral opera no plano interno, enquanto que o jurdico no plano externo . Com esse modelo co-originrio e complementar, Habermas busca um direito autnomo que promova a reduo da tenso entre a faticidade da imposio do direito por parte do estado e a validade legimadora do procedimento de produo do direito999, formando um universo de discursos de fundamentao para aes futuras. Habermas busca a legitimidade de um
1000

998

ordenamento jurdico mediante sua validade procedimental

, que transcende as noes

1001

formais de procedimento e adentra nas condies de validade epistemolgica, enaltecendo a democracia e reencontrando uma funo para os debates no espao pblico . Esse modelo permitiria um dilogo entre sistema e mundo da vida, na medida em que a formao do primeiro sob as condies procedimentais garantiria um modelo consensual que no iria colonizar o segundo e ainda permitiria, pragmaticamente, a pacificao do convvio em sociedades complexas marcadas pela contingncia das aes de seus membros1002. Mas este conjunto de normas vlidas paira espera de sua aplicao, exigindo um segundo tempo que Habermas enfrenta como um problema de administrao da justia. Cremos que este momento nunca foi a primeira preocupao de Habermas, cuja tradio sociolgica sempre o levou a preocupaes no plano macro-social. Em contrapartida, esta a principal perspectiva dos juristas que, na modernidade burguesa, ignoraram (ou puseram em segundo plano) o problema da legitimao do direito o que faz da obra de Habermas uma pergunta fundamental para essa quadra da histria. No podendo abrir mo do ganho de legitimidade que o sistema jurdico encontrou em sua teoria, a aplicao do direito em situaes concretas dever manter ntegro o contedo das normas concebidas no discurso democrtico. Entretanto, Habermas tem conscincia de que as normas jurdicas, no obstante a validade procedimental, no conseguem prever todas as possibilidades de sua aplicao, sendo necessrio pensar um modelo aplicativo que reduza a tenso entre a segurana jurdica, que direciona a deciso para a repetio do que est j est estabelecido, e a resposta correta, que exige a anlise das circunstncias do caso concreto1003. Dentre as opes paradigmticas disposio dos juristas esto, na viso de Habermas, a hermenutica jurdica (j considerando as influencias da hermenutica filosfica, a exemplo do trabalho de Joseph Esser) e o positivismo jurdico. Embora reconhea
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 176. Idem. Ibidem, p.84 e 90. 1000 Idem. Ibidem, p. 148. 1001 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, 2002, p. 289-292. 1002 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 145-146. 1003 La tensin inmanente al derecho entre facticidad y validez se manifiesta dentro de la administracin de justicia como tensin entre el principio de seguridad jurdica y la pretensin de estar dictando decisiones correctas. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 266.
999 998

208

que a hermenutica filosfica teve o mrito de romper com o modelo subsuntivo

1004

Habermas acredita que seu condicionamento s pr-compreenses determinar como parmetro de legitimao das decises a histria efeitual, que estaria ligada ao contingenciamento de vida do juiz e no aos padres consensuais decorrentes do dilogo democrtico necessrio s sociedades complexas 1005 . J o positivismo jurdico leva em considerao uma perspectiva realista das decises que v na indeterminao das mesmas um sintoma da polissemia da linguagem, o que tornaria sem sentido o estgio anterior onde os discursos de fundamentao foram construdos e legitimados
1006

. Entre uma racionalidade

determinada pelas variveis de vida do julgador e a ausncia de racionalidade decorrente da ambiguidade de sentido dos textos normativos, tomar Habermas o modelo de direito de Dworkin como uma inspirao para o problema da tenso entre coerncia e integridade. Para Habermas, Dworkin, ao contrrio do positivismo, aposta na racionalidade das decises e, ao contrrio de Gadamer, teria substitudo a histria efeitual pela histria institucional do direito
1007

. Com isso, une-se a busca pela aceitabilidade racional das

decises com a substituio do fundamento moral por um fundamento deontolgico (prprio

1008 . Na adequao dos discursos de fundamentao resultantes do consenso do direito)

democrtico em situaes concretas, Dworkin recorre, por sua vez, a um procedimento de interpretao construtiva que permitiria ao juiz chegar, em todos os casos, a uma deciso idealmente vlida que compensasse a indeterminao do direito. Como essa tarefa estaria reservada a um modelo ideal de juiz, cujas faculdades intelectuais seriam anlogas fora fsica de Hrcules, Habermas entende que a proposta hermenutico-institucional de Dworkin falha ao conceber o modelo de juiz mediante uma forte idealizao1009, o que levaria, segundo a crtica levantada pela Critical Legal Studies Movement, a reconstrues racionais manipuladas1010. Habermas entende que a tarefa de Hrcules um programa impraticvel1011 e conclui que a resposta de Dworkin ao problema da adequao de discursos de fundamentao em situaes concretas embora reservem o mrito de pretender assegurar, ao mesmo tempo, a integridade deontolgica do direito e a segurana jurdica suscita duvidas quanto s suas

Idem. Ibidem, p. 268. Idem. Ibidem, p. 269. 1006 Idem. Ibidem, p. 272. 1007 Idem. Ibidem, p. 272-273. 1008 Sin embargo, ha menester de alguna explicacin, porque los contenidos morales, cuando son traducidos al cdigo jurdico, experimentan un sistemtico cambio en su significado, que les viene impuesto por la forma jurdica. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 274. 1009 Idem. Ibidem, p. 283. 1010 Idem. Ibidem, p. 284. 1011 Idem. Ibidem, p. 286.
1005

1004

209

bases monolgicas

1012

. Dworkin oscilaria entre a perspectiva dos cidados e a de um juiz que

1013

convoca para si um acesso privilegiado ao conhecimento distantes do dilogo

1014

, calcado em esforos solipsistas e

. Para Habermas, as exigncias ideais devem se acoplar a uma teoria

do direito compatvel com o ideal poltico de uma sociedade aberta de intrpretes da constituio, em referncia expressa a Peter Hberle1015. A tese proposta neste trabalho corrobora com a tese de Habermas quanto a essa especificidade, embora levante dvidas quanto ao carter monolgico do juiz Hrcules ou, ao menos, de sua incompatibilidade com um paradigma dialgico. De qualquer sorte, como ainda no chegamos ao ponto onde iremos esboar as possibilidades dialgicas do modelo hermenutico, cabe ressaltar que a busca de Habermas por um paradigma metodolgico para a aplicao do direito ou, porque no dizer, por uma teoria da deciso jurdica se distancia de Dworkin to somente pelo carter monolgico-solipsista da tarefa herclea do juiz, exigindo em substituio um paradigma procedimentalista dialgico, embora reconhea que a parcialidade dar partes mantenha em relevo a perspectiva do juiz
1016

Habermas no chega a elaborar esse modelo dialgico voltado para a aplicao de normas jurdicas em situaes concretas, fazendo referncia, com restries, a duas possibilidades fortemente influenciadas pela sua teoria da ao comunicativa: as propostas discursivas de Robert Alexy e a de Klaus Gnther
1017

Para Alexy, o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral 1018 , diferenciando-se pela necessria vinculao ao direito vigente 1019 . No discurso jurdico, trata-se da justificao de um caso especial de proposies normativas, isto , das decises jurdicas que, por sua vez, devem ser justificadas sob um aspecto interno e outro externo 1020 . Na justificao interna verifica-se se a deciso se segue logicamente das premissas que se expem como fundamentao, enquanto que na justificao externa o que
Idem. Ibidem, p. 293. Idem. Ibidem, p. 293. 1014 Idem. Ibidem, p. 295 e 297 1015 Idem. Ibidem, p. 294. 1016 Idem. Ibidem, p. 303. 1017 Idem. Ibidem, p. 301-309. Cuando Dworkin se comparte una comprensin deontolgica del derecho y se siguen las consideraciones de autores como Aarnio, Alexy y Gnther relativas a teora de la argumentacin, no hay ms remedio que asentir a dos tesis. Por un lado, el discurso jurdico no pude moverse autrquicamente en un universo hermticamente cerrado del derecho vigente, sino que ha de mantenerse abierto a argumentos de otra procedencia, en particular a las razones pragmticas, ticas y morales hechas valer en el proceso de produccin de normas y, por ende, agavilladas en la pretensin de legitimidad de las normas jurdicas. Por otro, la correccin o rectitud de las decisiones jurdicas se mide en ltima instancia por el cumplimiento de condiciones comunicativas de la argumentacin, que posibilitan la imparcialidad en la formacin de un juicio. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 302. 1018 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2005, p. 209. 1019 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 210. 1020 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2005, p. 217.
1013 1012

210

est em jogo a correo destas premissas

1021

. Os problemas discutidos na justificao

1022

interna so, como o prprio Alexy admite, questes que envolvem o silogismo jurdico

Opera-se silogisticamente nos limites e possibilidades desse mtodo, o que impede a sua utilizao em casos complicados, a exemplo daqueles que envolvem normas com expresses que admitem diversas interpretaes 1023 . A justificao interna trabalha com premissas extradas diretamente do direito positivo, restando justificao externa a fundamentao de premissas no extradas diretamente
1024

. O objeto da justificao externa a fundamentao

das premissas usadas na justificao interna, encontrando-se, dentre elas, a regra de direito positivo, enunciados empricos e premissas que no so enunciados empricos nem regras de direito positivo 1025 . Aos diferentes tipos de premissa correspondem diferentes tipos de mtodos de fundamentao 1026 , cabendo argumentao jurdica a fundamentao das premissas que no so nem enunciados nem regras de direito positivo1027. Neste mbito, encontram-se, segundo Alexy, seis grupos de regras e formas de justificao, sendo elas as regras e formas a) de interpretao; b) da argumentao da cincia do direito; c) do uso dos precedentes; d) da argumentao emprica; e) das chamadas formas especiais de argumentos jurdicos e f) da argumentao prtica geral 1028 . Esta ltima, por sua vez, no pode ser totalmente descartada da argumentao jurdica, embora seja o discurso jurdico um caso especial que se diferencia, justamente, do discurso prtico geral utilizadas em um determinado caso1030. Contra a proposta de Alexy, Habermas questiona, em primeiro lugar, o fato de o discurso jurdico ser tido como um caso especial do discurso moral1031. Para Habermas, a primazia heurstica do discurso moral-prtico no autoriza concluir que os discursos jurdicos devam ser entendidos como um subconjunto das argumentaes morais1032. Segundo Habermas, Alexy teria que combater as crticas quanto indeterminao que o seu procedimento discursivo geraria, sustentando que as regras e formas de argumentao no
1021

1029

. Por fim, Alexy ainda

reservar justificao externa a interconexo das diversas formas de argumentao a ser

Idem. Ibidem, p. 217-218. Idem. Ibidem, p. 218. 1023 Idem. Ibidem, p. 220. 1024 Idem. Ibidem, p. 224. 1025 Idem. Ibidem, p. 226. 1026 Idem. Ibidem, p. 226. 1027 Idem. Ibidem, p. 226. 1028 Idem. Ibidem, p. 227. 1029 Idem. Ibidem, p. 274-276. 1030 Idem. Ibidem, p.228. 1031 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 302. 1032 Idem. Ibidem, p. 302.
1022

211

fazem mais que especificar as condies procedimentais do discurso prtico no tocante ao direito vigente, no sendo suficiente uma breve referncia s semelhanas estruturais dessas regras e formas em cada uma das formas de discurso
1033

. A consonncia entre direito e moral

proposta por Alexy teria tambm a desagradvel conseqncia no s de relativizar a correo da deciso jurdica, como tambm de coloc-la em questo1034. Segundo Habermas, para evitar esse problema, Alexy deveria pr em prtica com Dworkin a tarefa de reconstruir racionalmente o direito vigente, mediante a necessria verificao da coerncia de uma deciso jurdica frente ao sistema
1035

. Habermas no descarta a possibilidade de analisar

discursos jurdicos a partir do modelo dos discursos morais de aplicao, j que em ambos os casos se trata da aplicao de normas, mas deixa claro que a validade das normas jurdicas envolve questes muito mais complexas, proibindo a assimilao da correo de normas jurdicas com a validade dos discursos morais e, consequentemente, a colocao do discurso jurdico como um caso especial de discursos morais1036. O pano de fundo da crtica que Habermas dirige a Alexy funda-se na necessria autonomia do direito em relao moral
1037

, que no incompatvel com a

complementariedade (ou co-originariedade). A proposta deontolgica de Dworkin bem recebida por Habermas justamente porque ela enaltece a autonomia do direito e mantm viva a legitimidade do consenso que resultou na formao dos discursos de fundamentao. Alexy, por sua vez, mais do que pensar o direito como um caso especial do discurso moral-prtico o que poderia ser admitido caso a relao no fosse de gnero e espcie e, portanto, tudo que importa ao discurso jurdico no estivesse que estar contido na moral concebe a moral como um elemento corretivo do discurso jurdico quando admite a argumentao prtica no fechamento operativo que levar deciso. Mais do que a autonomia, o que est em jogo aqui a prpria democracia. A proposta de Gnther parte da necessria distino entre discursos de fundamentao e aplicao. O seu Teoria da argumentao no direito e na moral um manifesto no apenas sobre a possibilidade dessa distino, mas tambm sobre a necessidade de se construir discursos de aplicao adequados s caractersticas do caso concreto.
Sob condies de um princpio moral universal, do tipo do princpio de universalizao (U), a ideia de imparcialidade se subdivide em um discurso de

1033

Idem. Ibidem, p. 303-304. Idem. Ibidem, p. 304. 1035 Idem. Ibidem, p. 304. 1036 Idem. Ibidem, p. 305. 1037 Idem. Ibidem, p. 306.
1034

212

fundamentao situacionalmente dependente e um discurso de aplicao que 1038 examina todos os sinais caractersticos de uma situao.

Essa adequao comandada por uma lgica de argumentao que pode ser mensurada na sucessiva considerao ampliada de sinais caractersticos situacionais e na coliso, sistematicamente produzida por meio disso, de diversas normas aplicveis
1039

Mostra quais os meios argumentativos que devem ser utilizados para ampliar a descrio da situao e resolver as colises dali oriundas1040. Valendo-se de uma sntese dos modelos de argumentao propostos por autores como Baier, Searle, Alexy, Hare e Tugendhat, prope um modelo concebido em dois estgios
1041

. No primeiro estgio, identifica como sendo comum a

todos os autores a seleo dos fatos relevantes e a produo de uma descrio situacional hipottica1042. O recorte situacional , por sua vez, determinado por aquelas normas prima facie aplicadas sob circunstncias inalteradas1043. Esse primeiro estgio pressupe, portanto, a interpretao prima facie de uma norma e a construo de uma imagem (hipottica) de referncia para a avaliao dos sinais caractersticos do caso concreto. Trata-se, portanto, de um modelo analgico que confronta a imagem proporcionada por um discurso de fundamentao com a anlise do caso concreto sobre o qual sero edificados os discursos de aplicao. O segundo estgio proposto por Gnther se aplica resoluo daqueles problemas de coliso que so sistematicamente criados por meio de um cumprimento argumentativo da pressuposio de integridade
1044

. Aqui no est em jogo,

alerta Gnther, um embate de pleitos de validade, uma vez que as normas em coliso ou as variantes de significado concorrente somente se correlacionam em uma situao concreta1045. Gnther integra s teorias da argumentao moral o que h muito j se sustenta nas teorias jurdicas ps-positivistas, isto , a necessidade do caso concreto para ponderar a coliso de normas em razo do fato de no ser possvel prever as possibilidades de coliso e de significados de uma norma prima facie. Isso ocorre, segundo o prprio Gnther, porque no conhecemos todas as situaes de aplicao, tampouco todas as possveis constelaes de sinais caractersticos em situaes. Desse modo, o critrio de coerncia tanto se distingue das teorias da eticidade, nas quais a validade sempre est includa na adequao, quanto das
1038 1039

GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral, 2004, p. 301. Idem. Ibidem, p. 335. 1040 Idem. Ibidem, p. 335. 1041 Idem. Ibidem, p. 335-336. 1042 Idem. Ibidem, p. 336. 1043 Idem. Ibidem, p. 336. 1044 Idem. Ibidem, p. 349. 1045 Idem. Ibidem, p. 350.

213

teorias de coerncia moral no sentido mais estrito. Distancia-se, por um lado, de concepes ticas que se aproximam da phronesis aristotlica e, por outro, de teorias como a de John Rawls, cuja anlise de coerncia depende, justamente, da ignorncia sobre as situaes concretas. Mas, ainda, caber a Gnther deslocar esse modelo para o problema do direito. Neste ponto, a anlise parte da distino entre a moral e a razo institucionalizada do direito1046, onde se concluir que, nos casos de indeterminao e de coliso de normas jurdicas, a adequao tambm depender da considerao imparcial de todos os sinais caractersticos situacionais1047. Gnther retoma a anlise dos estgios de conscincia moral (Piaget e Kohlberg) para estabelecer hipoteticamente que um terceiro estgio marcado pela impossibilidade de previso do comportamento do outro, risco que exige a formao de um sistema jurdico como expectativas normativas de comportamento, generalizadas de modo congruente1048, tal como destacou Niklas Luhmann. Ultrapassando a primeira fase do pensamento luhmanniano, demonstra como a nova viso autopoitica do direito
1049

j necessita atribuir um alto valor a argumentos de adequao, na medida em que,

1050

entre cdigo e programa, h uma zona argumentativa que no mais ser possvel reconstruir integralmente com os recursos da observao sociolgica . Para Gnther, Luhmann, antes, no levava em considerao a concretude situacional como uma alternativa desfuncional, passando, em seguida, a trat-la como problemas de interpretao1051. A mesma concluso chegar com a vertente sistmica inaugurada por Teubner, na medida em que a as argumentaes de adequao consistem na elaborao de uma dogmtica reflexiva1052. Com isso, Gnther pretende demonstrar que at mesmo a teoria dos sistemas d ao Direito positivo a designao de sistema social que possibilita segurana de expectativas e, assim, comunicao em situaes de dupla contingncia, o que importa, evidentemente, em destacar o papel das argumentaes de adequao1053.
Idem. Ibidem, p. 365-369. Idem. Ibidem, p. 368. 1048 Idem. Ibidem, p. 379. 1049 Sobre o conceito de direito na primeira fase, vide LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I, 1983. Sobre a segunda fase, vide LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, 2002. Sobre as diferenas e aproximaes entre ambas, Cf. ROCHA, Leonel Severo. SCHWARTZ, Germano. CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do Direito, 2005. 1050 GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral, 2004, p. 387. 1051 Idem. Ibidem, p. 387-388. 1052 Idem. Ibidem, p. 390. Sobre o modelo reflexivo, Cf. TEUBNER, Gnter. O direito como sistema autopoitico, 1989. 1053 GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral, 2004, p. 391. Gnther esclarece que esse destaque se aplica em Luhmann apenas quando se trata de valores, j que para as regras os problemas de adequao teriam sido transferidos para o legislador. Idem. Ibidem, p. 393-395.
1047 1046

214

Na tentativa de descobrir como argumentaes de adequao condicionadas a essa dupla contingncia podem se tornar possveis, Gnther se volta para o problema da distino entre regras e princpios
1054

, j que, a depender do modo como essa

distino for enfrentada, esse espao pode ser anulado. Se as regras forem vistas como normas jurdicas que estabelecem previamente os sinais relevantes de uma situao, ficando restritos ao legislador os argumentos de aplicao, o espao para a adequao s ocorrer na hiptese de aplicao de princpios
1055

. Mas, se nos deparamos com a total impossibilidade de prever

em uma regra todas as possibilidades de sua aplicao e, consequentemente, os sinais caractersticos que devem ser levados em conta no momento da aplicao, natural que a atribuio do legislador seja alterada e que recaia sobre a jurisprudncia a tarefa de aplicar corretamente uma norma jurdica1056. Como candidatos para descreverem argumentaes adequadas no Direito, Gnther demonstra como as ideias de Engisch, Esser e Kriele levam em considerao a existncia de um juiz que examina, em cada caso isolado, todas as normas aplicveis e as variantes de significado em um contexto coerente de justificao para corresponder a uma descrio integral da situao1057 e busca no modelo de integridade de Dworkin as bases de sua concluso. Para Gnther, a vantagem da proposta de Dworkin consiste em explicar a ideia de uma considerao imparcial de todos os sinais caractersticos relevantes em uma situao1058. Propondo tomar decises a respeito de normas jurdicas em concordncia com uma teoria poltica completamente coerente1059, Dworkin apresenta o princpio de integridade que no est voltado, apenas, para o plano legislativo, mas que abrange sobretudo a complexa rede de pequenos direitos que esto vinculados a casos concretos, mas que desenvolvem os seus efeitos em determinados mbitos dogmticos, j que podem ser contemplados em cada novo caso semelhante mediante a atuao do juiz Hrcules1060. A desvantagem dessa proposta que Dworkin restringe os princpios a ser considerados no contexto de uma determinada comunidade poltica, o que exigiria, apoiado em Habermas, uma releitura procedimental da teoria do direito como integridade1061. Feito esse breve mapeamento das propostas discursivas, ficou claro que o posicionamento de Habermas no enfrenta, diretamente, o problema da aplicao do
1054 1055

Idem. Ibidem, p. 391. Idem. Ibidem, p. 392-393. 1056 Idem. Ibidem, p. 395. 1057 Idem. Ibidem, p. 404. 1058 Idem. Ibidem, p. 405. 1059 Idem. Ibidem, p. 407. 1060 Idem. Ibidem, p. 410-411. 1061 Idem. Ibidem, p. 412.

215

discurso jurdico produzido sob as condies ideais de fala, fato que nos remeteu a anlise de duas possibilidades inspiradas em seu modelo. Em Alexy, constatamos a resistncia do prprio Habermas face colocao do discurso jurdico como um caso especial do discurso prtico, o que afeta a autonomia do direito e implica admitir a moral como mecanismo de correo em hard cases. Quanto a Gnther, constatamos o apoio de Habermas quanto preservao dos discursos de fundamentao e, consequentemente, da validade desses discursos mas verificamos, tambm, crticas colocao da argumentao jurdica como um caso especial do discurso moral de aplicao, tendo em vista a necessria manuteno do carter deontolgico do discurso jurdico. Vimos que Habermas coloca o problema da aplicao do direito em casos concretos como algo a ser analisado na perspectiva do juiz e apoia Alexy neste sentido na medida em que as partes no se encontrariam em condies de aderir ao modelo ideal que garantiria um consenso pragmaticamente vlido. Essa perspectiva buscada por Alexy, no se podendo negar que, no obstante as crticas de Habermas e aquelas que podem ser feitas a partir da hermenutica, o problema de como se aplicar o direito em situaes concretas enfrentado. Em Gnther, no entanto, o problema retorna, circularmente, ao ponto em que Habermas o deixou. Habermas assume a necessria distino entre os discursos de fundamentao e de aplicao proposta por Gnther e demanda pela procedimentalizao do modelo deontolgico de Dworkin. Gnther, por sua vez, parte de Habermas para sustentar a necessria preservao dos discursos de fundamentao, conclama a necessria adequao destes em situaes concretas como um caso especial da aplicao moral o que rechaado por Habermas e, ao final, prope a procedimentalizao do modelo de Dworkin. Com isso, entendemos que a perspectiva discursiva salvo a rechaada proposta de Alexy por aquele que estabelece os fundamentos de sua teoria no apresenta um modelo de aplicao para o direito na perspectiva do juiz, ou seja, no constri uma teoria da deciso vlida. Mas, ainda, resta-nos analisar as condies de possibilidade de tais propostas luz dos limites paradigmticos impostos pela hermenutica filosfica. Tomando a teoria da ao comunicativa de Habermas como base, podemos reiterar a crtica feita no captulo anterior sobre as bases procedimentais do dilogo. Sinteticamente, trata-se da impossibilidade de sustentar um dilogo voltado para o consenso a partir de um grau zero compreensivo e as consequncias do modelo transcendental contraftico proposto por Habermas. A esse conjunto de crticas, que se volta contra todas as concepes que se edificam sobre a teoria habermasiana, junta-se a impossibilidade de cindir os discursos de fundamentao, relacionados legislao (lato sensu), dos discursos de aplicao em

216

situaes concretas. Essa crtica, central s teses de Lenio Streck em Verdade e consenso

1062

pressupe que no possvel dizer algo sobre o mundo sem levar em considerao um mundo dado, ou seja, sem aplicar. Ainda que aplicao no sentido hermenutico (applicatio) no [seja] apenas a aplicao a uma situao concreta em termos judiciais, isso no quer dizer que seja possvel enunciar o ser de um ente inexistente1063. Alis, se no pensarmos assim, sequer poderamos falar como prope Gnther em anlise de sinais caractersticos de uma situao, pois no teramos uma imagem anloga cuja comparao seria condio de possibilidade para a aplicao, a exemplo da proposta metodonomolgica de Fernando Bronze
1064

. Neste sentido, no poderia Gnther ter assumido a verso forte do princpio da Se analisado a partir da hermenutica filosfica, Alexy, igualmente a

universalidade (U). Habermas, pauta sua teoria discursiva em uma viso de linguagem que, embora se d como um medium, ignora a dupla estrutura, ou seja, a existncia de um plano hermenutico precedente ao plano apofntico. Isso faz com que a sua teoria da verdade corretiva se d, exclusivamente, no plano apofntico e, por isso, seja contaminada pela artificialidade desse plano. Essa viso de linguagem restrita dimenso apofntica pode ser verificada em Alexy quando ele afirma que o objeto imediato do discurso prtico so as proposies normativas singulares
1065

. A viso pragmtica da linguagem apofntica seria, em tese, uma tentativa de

superar essa debilidade, mas Alexy no d relevo dimenso do contexto e coloca alguns bices a determinadas adequaes pragmticas, a exemplo do nus argumentativo de quem ataca uma proposio que no objeto de discusso1066 e do peso de argumentos decididos prima facie. Independente das possibilidades de rompimento da metafsica por teorias discursivas, e at mesmo da possibilidade de total superao de todo e qualquer tipo de ontologia por epistemologias contemporneas, a proposta de Alexy, principalmente quando focada no tipo especial de argumentao jurdica, encontra-se, ao contrrio de suas pretenses, completamente deslocada das linhas de pensamento ps-metafsico, inclusive de Habermas. A construo de um discurso prtico geral que se tornasse imune s crticas j dirigidas a Habermas trouxeram ao seu procedimento inmeras regras que acabam retomando o pensamento metafsico, propondo, no fundo, uma teoria procedimentalista que pressupe um
STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 48 e 66. Idem. Ibidem, p. 63. 1064 Cf. BRONZE, Fernando Jos. A metodonomologia entre a semelhana e a diferena, 1994. 1065 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 199. 1066 Idem. Ibidem, p. 198.
1063 1062

217

substancialismo preso ao modelo da filosofia da conscincia. A tentativa de construo de uma teoria da argumentao jurdica a partir do discurso prtico geral se frustra quando as estruturas procedimentais no so transpostas e a teoria da argumentao jurdica acaba sendo, por no ter tido o mpeto da ruptura habermasiana, uma reviso da clssica teoria do direito. Habermas enfrenta o problema hermenutico, por exemplo, com uma noo de interpretao coerente com o seu espao de epistemolgico do dissenso, que se d a partir de um grau zero. Alexy, ao contrrio, no coloca o direito como um mediador do discurso a partir de um dissenso, mas como o depositrio de um sentido previamente dado e que deve ser procedimentalmente descoberto. Essa uma atitude tipicamente substancialista e que s se coaduna com uma viso ps-metafsica se o problema do fundamento for enfrentado a partir das estruturas existenciais, caso contrrio se cair na armadilha metafsica. Os sinais de presena da filosofia da conscincia no procedimentalismo de Alexy so muitos. O mais evidente , sem dvida, a insistncia em um modelo lgico subsuntivo para casos fceis1067 e a utilizao de uma verso renovada dos cnones de interpretao. O modelo subsuntivo pressupe um sentido previamente dado da premissa maior e uma viso meramente descritiva da premissa menor, sob pena de inviabilizar o silogismo. A alternativa para fugir desse modelo s hermenutica quando se supera a dicotomia entre questes de fato e questes de direito, e se coloca o texto como evento e a norma como o resultado da compreenso do texto-evento a partir da diferena ontolgica. A manuteno da subsuno, por pressupor um dado previamente dado , portanto, metafsica. De igual modo, a utilizao dos cnones de interpretao tambm demonstra essa priso metafsica. verdade que Alexy tenta retomar os cnones por outro ngulo, na medida em que eles no seriam mais regras de interpretao, mas to somente formas de argumentos, conforme assinala Perelman1068. Mas, no fundo, no isso que acontece, j que o modelo de fundamentao metafsica logo se mostra quando se obrigado a dar s formas de argumentos uma funo constitutiva e diretiva, na medida em que, para ele, formas distintas (de argumentos) podem levar, no contexto da discusso de um problema, a solues completamente diferentes1069. Esse problema tpico da hermenutica tcniconormativa e o obriga a lanar mo de um meta-critrio que confere a determinados

1067 1068

Idem. Ibidem, p. 218. Idem. Ibidem, p. 240. 1069 Idem. Ibidem, p. 241.

218

argumentos um maior peso prima facie

1070

. Novamente, o trilema de Mnchhausen surge, e a

impossibilidade de retrocesso infinito impe uma soluo dogmtica. Uma crtica hermenutica de Gnther trar, por sua vez, algumas surpresas. Gnther reconhece a importncia da circularidade hermenutica para as argumentaes de adequao, admitindo o seu carter paradigmtico 1071 . Por outro lado, analisando a concepo gadameriana nas trilhas deixadas pela phrnesis aristotlica, entende com Bernstein que a aceitao compartilhada e a estabilidade de princpios e leis universais esto ameaadas ou, talvez, sequer ainda existam
1072

. Essa desconfiana que entendemos

procedente, entretanto compatvel com um modelo hermenutico heterorreflexivo faz com que os discursos de fundamentao tenham que ser construdos previamente. Contudo, Gnther tem conscincia de que esses discursos devem ser adequados situao concreta, o que exige, como vimos, a verificao dos sinais caractersticos. Gnther somente poder sustentar a verificao dos sinais caractersticos de uma situao concreta se tambm admitir a existncia na compreenso dos discursos de fundamentao de uma imagem (evento) a ser comparada analogamente situao presente na aplicao; caso contrrio, perder-se-iam os referenciais de caracterizao. Para que isso seja vivel, tambm necessrio considerar que o discurso de fundamentao possua um determinado grau de densidade semntica, sob pena de no ser possvel no modelo em que se promove a ciso dos nveis de fundamentao e de aplicao a analogia, o que nos leva a concluir que os discursos de fundamentao s podem ser concebidos enquanto regra, jamais enquanto um princpio. Isso traz consequncias significativas para os sistemas jurdicos que assumem direitos fundamentais substanciais sob a forma de princpios, bem como ao prprio modelo dworkiniano no qual aposta. Quanto regra jurdica, Gnther tambm reconhece sua indeterminao e a impossibilidade de prever todas as possibilidades de sua futura aplicao e, em razo dessa constatao, entende como obrigatria a abertura do direito para os argumentos de adequao 1073 . No particular, entende que sua concepo de adequao encontra nos modelos hermenuticos uma concepo anloga, quando estes localizam o contexto de considerao de especificidade situacional entre os pontos de vista normativos relevantes em uma situao, naturalmente com a concepo prvia do aplicador da norma. Gnther entende que entre a regra enquanto um discurso de fundamentao situacionalmente dependente e o seu descobrimento situacionalmente dependente, existiria ainda o que ele
Idem. Ibidem, p. 242. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral, 2004, p. 283. 1072 Idem. Ibidem, p. 295 1073 Idem. Ibidem, p. 395.
1071 1070

219

chama de estgio particularmente autnomo da justificao de sua adequao situacional

1074

o que evitaria o perigo de adotar junto com a hermenutica gadameriana sua tica aristotlica. A esta justificao o aplicador do direito estaria desonerado? Entendemos que esse terceiro espao admitido por Gnther constitui uma fundamentao da qual o aplicador no est desonerado, o que reforaria a tese defendida por Streck quanto impossibilidade de ciso entre justificao e aplicao. Na concepo proposta neste trabalho, o problema da justificao da adequao o verdadeiro problema da fundamentao, embora concebido na relao entre problema e sistema. O primado metodolgico do problema, entretanto, demandar de imediato aquilo que Gnther chamou de estgio particularmente autnomo da justificao de sua adequao situacional, no sobrando espao para a ciso. No so poucas, portanto, as inclinaes hermenuticas de Gnther, embora a sua opo paradigmtica impea uma total correspondncia com o paradigma aqui proposto. A diferena fundamental no est na constatao de que a phrnesis da tica aristotlica no pode ser mais considerada como pontos de partida clarividentes, uma vez que admitimos a complexidade e pluralidade das sociedades contemporneas, mas na tentativa de resolver esse problema a partir da construo de discursos de fundamentao prvios sustentados por um princpio moral, seja na verso forte de Appel ou na fraca de Habermas. A diferena fundamental est, portanto, no enfrentamento direto das questes de aplicao, por entendermos impossvel cindir compreenso de aplicao. Se bem analisarmos a proposta de Gnther, trata-se de uma tentativa de justificar a inexorvel necessidade de adequao dos discursos de fundamentao, j que no possvel ao contrrio do que pensa Alexy apliclos sem adequ-los. Se for assim, ento surge a seguinte pergunta: se todas as vezes que vamos nos valer dos discursos de fundamentao somos obrigados a adequ-los, ao que exige ateno ao estgio particularmente autnomo da justificao de sua adequao situacional, qual a razo de cindirmos os discursos de fundamentao? No faz sentido. Sequer a desonerao poltico-democrtica do aplicador iremos obter, j que ainda restar o estgio particularmente autnomo da justificao de sua adequao situacional. A reduo de complexidade voltada para a estabilizao de expectativas congruentes tambm no seria uma justificativa, seja porque as nicas pessoas que so tomadas a pensar em um direito prima facie so os alunos de graduao quando submetidos a respostas abstratas, seja porque toda norma ter de ser, inexoravelmente, adequada. Por essa razo, a proposta hermenutica heterorreflexiva inverte a polaridade sistema-fato para fato-sistema, colocando a passagem

1074

Idem. Ibidem, p. 400.

220

pelo sistema (fundamentao) apenas quando j estivermos diante do problema e, consequentemente, quando j estivermos falando de aplicao. 4.5 POSSIBILIDADES HETERORREFLEXIVAS DA HERMENUTICA JURDICA DE CARIZ FILOSFICO O paradigma hermenutico impe limites existenciais para as artificialidades epistemolgicas. O direito, por sua vez, impe uma compreenso pautada em sua especificidade normativa. A pretenso de propor caminhos necessrios para uma compreenso jurdica vlida s possvel no paradigma hermenutico porque o direito um produto contingente que se manifesta apofanticamente, o que torna no apenas possvel, mas tambm necessrio, adaptar esse resultado a um modelo cognitivo compatvel com as intenes que nortearam a sua criao. No se trata de uma epistemologia transcendental que visa condicionar fora do tempo e do espao as condies de validade da compreenso humana, mas de uma epistemologia demandada por um projeto histrico, condicionado e que deve manter coerncia com as pretenses do projeto no qual ele est inserido. Essa proposta epistemolgica deve, portanto, atender a dois vetores. Primeiro, deve transitar em um espao existencial, isto , deve obedecer aos limites e possibilidades da nossa compreenso, razo pela qual a propomos em um espao reflexivo. Segundo, deve ser compatvel com o projeto regulatrio e, para tanto, proporcionar a normatividade da compreenso jurdica. Quanto a este segundo vetor, no fazemos aqui referncia a uma compreenso controlada por mtodos, mas a uma compreenso que esteja voltada para uma resposta correta conforme ao direito, caso contrrio no compatibilizaremos sua aplicao ao projeto democrtico. Os fundamentos dos postulados que garantiro a compatibilidade da compreenso jurdica com o projeto democrtico no so transcendentais, mas fruto dos efeitos da histria. Isso implica dizer que uma epistemologia jurdica se fundamenta na tradio. Estamos diante, mais uma vez, de um movimento que marcou a viravolta heideggeriana. A pergunta pelo homem e a verificao transcendental do seu modo de ser nos leva a essncia da verdade e, logo em seguida, justamente pelo fato de termos percorrido esse caminho, deparamo-nos com a verdade da essncia historial do homem. A totalidade do fundamento filosfico do modelo aqui apresentado no se d por um modelo esttico de filosofia, mas por um modelo dinmico e circular entre a essncia da verdade e a verdade da essncia, entre nossas pretenses transcendentais e os efeitos da histria. A busca pela compreenso desse ente que todos ns somos nos leva identificao de nossos limites compreensivos e, ao mesmo, abre caminho para as possibilidades epistemolgicas legitimadas

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pela histria. A construo desses modelos se legitima, primeiramente, por sua compatibilidade com a nossa condio existencial que se projetou como uma autocompreenso e, em segundo plano, pela histria de um homem que se autocompreendeu. Por isso falamos, ao mesmo tempo, em compreenso como antecipao de sentido e em direito aplicado democraticamente. Essa articulao entre as possibilidades reflexivas e a coerncia normativa encontra-se, contudo, em uma zona de grande turbulncia. Como vimos, o resultado dessa artificialidade trata de questes de ordem moral-prtica nela se legitimando e a sua compreenso implica a co-originariedade hermenutica de ambos. A ciso entre direito e moral, portanto, deve ser buscada reflexivamente, atravs de cuidados especiais a ser verificados na compreenso. Mas, como a compreenso sempre se antecipa, a pergunta que se impe : como ter cuidado se ela sempre chegar tarde? Ou, em outras palavras, como garantir uma compreenso jurdica vlida e compatvel com seus padres normativos se a compreenso um fenmeno que se antecipa e traz consigo a moral? A resposta no nega essa possibilidade, ao contrrio. Assumindo-a, busca a autonomia da compreenso jurdica e do direito em um momento reflexivo, onde aquele que compreende se pergunta sobre o que compreendeu
1075

. Esse espao reflexivo no tem um modus operandi diverso da compreenso,

mas, por estar marcada pela vigilncia reflexiva, vista como interpretao. A interpretao jurdica compreenso impulsionada por um esforo reflexivo daquilo que j foi compreendido. Toda interpretao , consoante o que foi apresentado no captulo anterior, compreenso. E toda compreenso, por sua vez, aplicao. Mas, nem toda compreenso vem acompanhada de um processo reflexivo, muito pelo contrrio. Assim, embora toda interpretao (necessariamente reflexiva) seja uma compreenso, nem toda compreenso pode ser tomada como uma interpretao. Com isso no se nega as afirmaes que Gadamer faz em relao s subtilitatae, na medida em que a interpretao continua sendo considerada uma compreenso, o que significa dizer que todo processo reflexivo est limitado por uma nova compreenso que se antecipa e se impe, ao mesmo tempo, como
Segundo Marlia Muricy, a aproximao entre a Teoria Egolgica e as concepes do autor de Verdade e Mtodo no vai, entretanto, alm do ponto em que as duas teorias reconhecem a relevncia da pr-compreenso e trabalham com um conceito processual de objetividade, segundo o qual o raciocnio no objetivamente vlido por suas intrnsecas qualidades lgicas, mas sim como resultado da sua confirmao histrico social. Pois, enquanto que em Gadamer no se observa maior preocupao com questes de natureza metodolgica, o empenho no sentido da fundamentao da cincia do direito foi sempre decisivo na obra de Cossio. . MURICY, Marlia. O pensamento filosfico de A. L. Machado Neto e a nova hermenutica jurdica, 1999, p. 82. O olhar que dirigimos ao trabalho de Gadamer vai, justamente, em busca dessas possibilidades metodolgicas e a aproximao com Cossio, Machado e Marlia Muricy no mera coincidncia.
1075

222

transcendncia e finitude. A interpretao , portanto, o espao reflexivo da hermenutica e o local onde poderemos construir uma epistemologia jurdica reflexiva. Dito isto, considerando o modelo aqui proposto, a autenticidade da compreenso j pressupe um processo reflexivo. A seguir, tentaremos descrever quais so estes parmetros que caracterizaro uma compreenso jurdica vlida. 4.6 PARMETROS REFLEXIVOS DA INTERPRETAO JURDICA Vale lembrar que aqui temos de estar cientes da aproximao e distanciamento que os fenmenos da compreenso e da interpretao assumem no paradigma hermenutico. Toda interpretao uma compreenso, mas nem toda compreenso interpretao, pois esta marcada pela vigilncia reflexiva. Quando falamos, portanto, em parmetros reflexivos da interpretao jurdica, no estamos falando de um mtodo que constituir a nossa compreenso e que nos impulsionar transcendentalmente. O paradigma hermenutico-filosfico radicaliza a nossa finitude e no admite qualquer tentativa de cognio constitutiva cujo resultado transcenda s possibilidades da linguagem. Esses parmetros, por serem compatveis com o modo de compreendermos o mundo, so, em verdade, a normatizao de possibilidades presentes e descritas nos modelos estruturais apresentados no captulo anterior. A partir de tais modelos estruturais e dentro de seus limites que poderemos propor uma hermenutica jurdica. Na circularidade e da diferena ontolgica, por exemplo, podemos concluir pela diferena entre texto e norma; a impossibilidade de ciso entre questes de fato e de direito; e o problema do fundamento do direito na diferena entre regras e princpios. No jogo, podemos refletir sobre a necessria busca pelo fenmeno jurdico originrio e pela intensificao de seu desvelamento. No dilogo, a otimizao do jogo e, consequentemente, o desvelamento do sentido do ente a partir de novas perspectivas apresentadas pelo outro, condio para atender alteridade em uma sociedade complexa e democrtica. 4.6.1 O primado metodolgico do problema Castanheira Neves chama ateno para a necessria mudana de perspectiva da hermenutica jurdica, o que implica a colocao do caso concreto (problema) como o prius metodolgico para a compreenso do fenmeno jurdico1076. Nesse sentido, o objeto da interpretao no seria para o mestre lusitano o texto das normas jurdicas, mas a
1076

NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurdica, 1993, p. 142.

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normatividade que essas normas, como critrios jurdicos, constituem e possam oferecer

1077

Para Castanheira Neves, a norma um factor (factor-critrio) da dialctica judicativodecisria do caso concreto que reconhece o continuum entre o que se dizia interpretao, aplicao e integrao, modo como verdadeiramente se consuma a interpretao jurdica1078. Carlos Cssio e Machado Neto1079, tambm inspirados pela matriz fenomenolgica de Husserl, ao sustentarem que o direito no era a norma jurdica, mas sim conduta humana em sua interferncia intersubjetiva, viam essa norma como um esquema de interpretao da conduta, ideia que se aproxima daquilo que Castanheira Neves chamou de fator-critrio da normatividade.
La verdad es que el conocimiento jurdico no es un conocimiento histrico, ni fsico, ni matemtico, sino un conocimiento normativo. Pero esto no quiere decir, para la teora egolgica, que el objeto del conocimiento jurdico sean normas, sino que mediante la conceptuacin normativa se conoce el objeto de la Ciencia jurdica, 1080 que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva.

No fundo, a preocupao com a conduta humana ou com o que vem sendo chamado de problema ou caso concreto o reflexo da adoo de uma perspectiva fenomenolgica. A busca pela coisa mesma que marca a fenomenologia leva seus adeptos a essa reflexo, isto , busca pelo modo mais originrio de compreender o direito. Sob o ponto de vista hermenutico, vimos que o lugar da verdade no o texto, ainda que ele ilumine aquilo que, de fato, pode ser verdadeiro. O texto, portanto, no o objeto da nossa compreenso. Devemos nos voltar para aquilo que manifesta o ser da juridicidade de modo originrio, sem o qual no estaramos falando em direito. Neste sentido, estamos falando da conduta, do caso concreto ou, se preferirmos, do problema. Mas, dessa afirmao resultam dois importantes questionamentos: por que o texto desperta o sentido jurdico, ainda que no seja ele um fenmeno originrio? No sendo ele o objeto da nossa compreenso, como ficaria a questo da segurana jurdica modernamente confiada ao texto? Uma abordagem hermenutico-filosfica do tema no pode ignorar essas duas questes. Quanto primeira questo, estamos, no fundo, diante da relao entre o texto e a verdade j trabalhada no captulo anterior. O texto, de fato, no pode ser verdadeiro, sendo essa uma qualidade do ente, daquilo para o qual o texto aponta. O texto mostra aquilo que pode ser verdadeiro; ilumina aquilo que, ao se revelar, desvela o ser. Quando lemos um texto, estamos nos abrindo ao acontecer do ente que ele ilumina, ainda que tenhamos a impresso de estarmos vendo nele a verdade sobre o ente. Por essa razo,
Idem. Ibidem, p. 143. Idem. Ibidem, p. 154. 1079 MACHADO NETO, A. L. Teoria da Cincia Jurdica, 1975, p. 148. 1080 COSSIO, Carlos. La teora egolgica del derecho, 1964, p. 213.
1078 1077

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Gadamer dizia que compreender um texto deix-lo vir fala, o que significa dizer que compreend-lo deixar com que ele ilumine o ente que se revelar em seu ser. Essa iluminao o dito, aquilo que o texto diz como apofntico. Em razo disso podemos afirmar que a compreenso sempre aplicao, porque ser sempre o acontecer de um ente que est sendo iluminado. Dizer algo o mesmo que apontar para a coisa. Ignoramos isso porque entificamos o ser e a primazia da dimenso hermenutica da linguagem, diferentemente do que ocorre na fictcia Macondo de Gabriel Garca Mrquez, onde o mundo era to recente que muitas coisas careciam de nome e para mencion-las se precisava apontar com o dedo
1081

. Ao lermos um texto normativo um dispositivo de lei ou um contrato,

por exemplo estamos, no fundo, compreendendo um ente que se revela em seu ser e, mesmo sem querer, estamos aplicando esse texto. Esse ente se revela a partir de uma imagem anloga1082 quela em que costumamos ver esses mesmos entes. Por essa razo, Lenio Streck afirma que textos so eventos
1083

, isto , so fatos. Por isso, natural que acreditemos que o

direito esteja nos textos normativos, embora essa impresso seja causada apenas pelo fato de os textos iluminarem o ente que se revela enquanto direito. A verdade sobre o direito no est nos textos, mas naquilo que eles iluminam, isto , nos problemas que se (im)pem diante de ns. Isso explica, por exemplo, a razo pela qual um texto anacrnico deixa de ser utilizado na soluo de determinados problemas e, no obstante, pode passar a ser utilizado em outros casos a partir de novas leituras. Sendo assim, colocar o problema como o ponto de partida para a compreenso jurdica , de certa forma, uma atitude tautolgica, posto que ele ser sempre o alvo de qualquer compreenso. Enaltecer essa perspectiva necessrio porque nos coloca vigilantes diante do fato de que o ente visto mediante o ndice do texto se mostra muito mais encoberto que quando ele se mostra luz do dia e do texto, ainda que a nossa finitude impea uma viso totalizante. Uma resposta correta em direito pressupe um problema; pressupe a anlise direta desse problema, sendo precria a anlise mediada pelo texto. Deixemos que o problema venha fala, o que no significa que o texto deixar de ter uma funo privilegiada na compreenso jurdica de um fenmeno, especialmente quando falamos de sociedades complexas. Essa funo privilegiada do texto est diretamente associada segunda questo proposta, isto , o da segurana jurdica em face do primado metodolgico
1081

MRQUEZ, Gabriel Garca. Cem anos de solido, 2009. Cf. BRONZE, Fernando Jos. A metodonomologia entre a semelhana e a diferena, 1994. 1083 STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 79 e 164.
1082

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do problema. Tomar o problema como um ponto de partida para a compreenso jurdica no traz nenhuma insegurana, muito pelo contrrio. Quando se fala em segurana, tradicionalmente se associa a ela uma objetividade hermenutica prima facie, isto , a possibilidade de saber o que um texto normativo estabelece como conduta lcita e ilcita, bem como as repercusses decorrentes dessas duas possibilidades, antes mesmo da ocorrncia do problema que desencadear a aplicao da norma. Estar seguro seria, portanto, poder prever as consequncias jurdicas de uma determinada conduta antes que ela ocorra e, para isto, seria necessria uma objetividade hermenutica na compreenso do sistema jurdico. A segurana nessa perspectiva , contudo, um mito. A compreenso que se tem de um texto normativo, a partir do qual se constata a norma jurdica, envolve, necessariamente, uma aplicao idealizada desse texto e, consequentemente, aquilo que seria o seu sentido prima facie no passa de uma de muitas possibilidades aplicativas. A segurana a que tradicionalmente visamos , no fundo, a resposta a uma situao concreta idealizada, embora os elementos centrais dessa situao problemtica fiquem obscurecidos pela sensao ilusria de um sentido fundamental do texto normativo, que seria resultado da interpretao prima facie. As expectativas de cada intrprete diante de uma norma jurdica compreendida contrafaticamente variam consideravelmente na medida em que tais compreenses jamais sero contrafticas. Sendo assim, a busca pela segurana mediante o estreitamento da contingncia deve se dar mediante o enfrentamento desse fato, sendo muito mais positiva uma reduo de complexidade que leve em conta uma determinada situao concreta, uma vez que saberemos para qual situao ainda que idealizada a norma jurdica foi construda. Se no poderemos analisar contrafaticamente todos os possveis fatos que envolveriam a aplicao da norma, a reduo de complexidade no pode se dar por uma perspectiva conceitual, mas sim problemtica, uma vez que esta j implica uma reduo de complexidade. Problematicamente possvel esgotar as possibilidades do caso justamente por ser este um caso e, quanto aos outros, restar o aprendizado decorrente do carter paradigmtico daquela compreenso. Somente atravs dessa equao possvel falar na tenso dialtica proposta por Dworkin entre a coerncia e a integridade, j que em ambos se exige a anlise de detalhes concretos de cada caso. A coerncia implica compreender da mesma forma problemas semelhantes e, ao mesmo tempo, compreender de modo diferente problemas diferentes, o que torna os problemas condio de possibilidade para a coerncia. A integridade, por sua vez, implica quebrar a coerncia em nome de uma necessria mudana no status quo das decises, o que exige diferenci-la das hipteses em que o dispositivo da deciso muda em nome da prpria coerncia, bem como identificar no problema qual o elemento que demanda um novo sentido.

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Embora essa concepo nos aproxime metodologicamente do common low, isso no significa que deveremos inverter a primazia das fontes, abrindo mo de um constitucionalismo dirigente substancialista. A segurana em uma perspectiva hermenutica exige, portanto, o enfrentamento da questo dentro das nossas possibilidades existenciais e afasta artificialidades inviveis. A segurana est no enfrentamento das impossibilidades e na abertura para o fenmeno originrio, no no desvio das questes problemticas em nome de uma razo descontaminada, tpica do paradigma cartesiano. Desse modo, conferir ao problema um primado metodolgico e, ao mesmo tempo, afastar o mito da compreenso contraftica do sistema, no implica ignorar o texto, tampouco gera a insegurana. Afastados tais impedimentos, podemos ento afirmar que o problema deve ser compreendido no jogo. Compreender o direito o mesmo que compreender um problema que envolve um conflito intersubjetivo. O problema, antes mesmo de ser jurdico, intersubjetivo. Nem toda intersubjetividade ser direito; nem toda soluo para a inexorvel intersubjetividade decorrente do nosso estar com os outros ser resolvida mediante um modelo regulatrio como o direito, mas todo direito intersubjetivo, seja porque um projeto democrtico exige a liberdade na ausncia de conflitos intersubjetivos, seja porque a apreenso hermenutica do sentido intersubjetivo do problema nos remete moral cooriginria. O problema que envolve o sentido intersubjetivo da conduta , portanto, o nosso ente, mas, como todo e qualquer ente, no se mostrar sozinho, mas em meio a outros entes em uma realidade complexa que acontece fenomenologicamente. Nenhum olhar sobre esse fenmeno (no sentido vulgar) ser totalizador. Nenhum olhar conseguir ver o ente ao mesmo tempo em todos as perspectivas possveis, sendo estas determinantes para o desvelamento do ser desse ente. O primado metodolgico do problema como jogo implica o reconhecimento de que esse ente dever ser analisado pelo maior nmero de perspectivas possveis. Significa que o intrprete deve estar vigilante para o fato de que sua compreenso est limitada por uma dada perspectiva e, vigilante quanto existncia de outras, dever se abrir para o ente, deixar com que ele venha fala. Compreender o direito levando em conta o primado metodolgico do problema como jogo , antes de tudo, estar aberto ao acontecer do ente. estar aberto para o inesperado, para um ngulo novo que despertar novas projees compreensivas e, consequentemente, novas possibilidades de respostas. Nessa abertura cognitiva, ainda que reflexiva e, portanto, condicionada finitude do projeto , d-se o momento para que o ente venha tona em sua mxima possibilidade, trazendo consigo todas as questes que possam

227

interferir no juzo moral-prtico sobre a conduta. o momento de se levantar questes de ordem econmica, como, por exemplo, a escassez de recursos do Estado. Mas, tambm o momento de se questionar as razes dessa escassez, o paradigma mediante o qual consideramos recursos escassos e as possibilidades econmicas e polticas para a realizao de uma ao humana. o momento de se verificar as circunstncias de uma morte, a crueldade daquele que retirou a vida de outrem, mas tambm o momento de se verificar as razes pelas quais tal ao se deu, incluindo no apenas as razes psicolgicas, mas tambm as econmicas e sociolgicas. , portanto, o momento de abertura compreensiva. Quando um juiz pergunta algo a uma testemunha que, aps uma resposta negativa ou positiva, lana mo de uma adversidade, a atitude mais frequente a interrupo da oitiva e a sua reprimenda. Quando pergunta, por exemplo, se a testemunha estava presente em um determinado local em uma determinada hora, busca uma resposta positiva ou negativa previamente articulada com os projetos compreensivos que j se anteciparam no julgador. Quando, ento, a testemunha responde, afirmando ou negando, e imediatamente tenta dizer algo que ultrapasse a resposta previamente pensada pelo julgador, dificilmente conseguir dizer algo que v alm do mas, uma vez que ser impedida pela ordem: limite-se a responder apenas aquilo que lhe foi perguntado. Como afirma Luiz Rohden, aqui no h dilogo1084, nem haver jogo, j que no h abertura para novas possibilidades. Algum poderia levantar a tese de que no faria sentido ouvir a adversidade que seria apresentada pela testemunha, pois a informao estaria, necessariamente, para alm dos limites objetivos da lide. Entretanto, ainda que consideremos a existncia de limites de ndole processual, o contedo da adversidade poderia facilmente integr-lo. O que ela no integra so os limites do projeto alienado do julgador. Ademais, considerando que os limites implicam na demarcao de uma realidade complexa, ainda nos restaria perguntar sobre como construmos esses limites. A ideia de que existem limites objetivos em uma lide um reflexo no processo da ciso entre questes de fato e de direito. Os limites no so objetivos no sentido de clarividentes, mas hermenuticos. No jogo com o problema discutiremos o que deve ser discutido. A maior parte dos debates jurdicos vazia e em vo. Discute-se, por exemplo, a natureza jurdica de um determinado fato jurdico para se saber a consequncia jurdica a ser imputada, mas no se discute o problema desse processo. Em primeiro lugar, ignora-se o fato de que a admisso de uma natureza jurdica implica a adoo de um paradigma que nasceu no jusracionalismo moderno do sc. XVII e que, teoricamente, sobreviveu at o sc. XIX. Em

1084

ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica, 2002, p. 185.

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segundo lugar, o fato cuja natureza se pretende identificar no , em verdade, um fato, mas uma disposio jurdica que necessita ser enquadrada em algum instituto, em um tpico movimento lgico-conceitual pandectista
1085

. Com isso, o problema no discutido e,

consequentemente, qualquer resposta que saia deste processo ser uma resposta errada, j que no se sabe para qual problema ela foi dada. As respostas ficam restritas a um falso jogo entre palavras e arranjos lgicos que parecem pairar no ar. necessrio pr o problema em jogo e jogar com o problema para que o ente se mostre na perspectiva efetivamente problemtica e para que saibamos o que, de fato, estamos discutindo. Se a discusso perpassa a caracterizao contratual de um fato, necessrio saber qual perspectiva de viso do problema possibilita essa concluso. O que normalmente fica encoberto pelo discurso lgicoformal-conceitual do direito justamente aquilo que deveria ser desvelado no jogo. Alm disso, esse arranjo lgico no aquilo que leva o julgador deciso. Ela sempre o resultado de uma antecipao de sentido que carrega um sentido moral-prtico, mas que, na ausncia do jogo, mostra-se alienada e encoberta pela justificativa lgico-formal. evidente que esse dinamismo ao qual o ente exposto acontece na diferena ontolgica, do mesmo modo que os novos desvelamentos que esse jogo proporciona j estaro adstritos finitude que projeta e limita. Portanto, a otimizao da totalidade de perspectivas depende de um jogo que contemple uma vigilante abertura dialgica. Jogar no caso concreto permitir que ele nos surpreenda e essa possibilidade ampliada se o outro estiver presente no jogo e puder, atravs dos recursos apofnticos, mostrar o ente em novas perspectivas. Se no podemos sair do crculo, devemos apostar em uma entrada correta no crculo e, para tanto, o dilogo com o outro no jogo fundamental. Voltaremos a essa questo logo a seguir quando tratarmos da circularidade entre sistema e problema. 4.6.2 A circularidade entre sistema e problema O jogo traz abertura na compreenso do ente. J a compreenso jurdica implica um fechamento, na medida em que ter que se diferenciar da moral, afastando determinadas perspectivas. Por outro lado, boa parte dessas perspectivas ser viabilizada,
Um recurso ordinrio (01604-2008-221-04-00-4) remetido ao Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio deveria discutir a manuteno do plano de sade oferecido pela empregadora aos seus trabalhadores para uma empregada que se encontrava aposentada por invalidez. O relator, aps narrar superficialmente os fatos, afirma categoricamente que o cerne da controvrsia diz respeito aos efeitos da suspenso do contrato de trabalho, para fins de manuteno das obrigaes acessrias ajustadas. Seria se estivssemos no sc. XIX sob a gide da Jurisprudncia de Conceitos de Puchta. Ignora-se o problema e os elementos que revelariam um sentido moralprtico, como, por exemplo, a existncia de culpa lato sensu no acidente ou doena ocupacional; o porte da organizao que dever manter o plano de sade; a participao dos empregados no custeio do plano, etc.
1085

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justamente, pela iluminao do texto normativo, que pode apontar o carter problemtico de determinado caso. Portanto, percebemos que esse jogo envolve um movimento dialtico de abertura e fechamento que traduz a complexa relao entre sistema e problema. 4.6.2.1 Da abordagem tradicional descoberta do problema A abordagem tradicional para a relao entre sistema e problema pressupe a clssica distino entre questes de fato e de direito. A norma recortaria o fato, e o problema a ser analisado estaria limitado a este recorte normativo, cabendo interpretao metdica a identificao da descrio ftica presente no texto, e operao silogstica a conexo entre fato e direito. O fato passa, ento, a ser uma questo de prova a ser descrita e acoplada ao direito atravs de um instrumento chamado processo 1086 . A questo que qualquer tentativa de conferir norma a funo de recortar a realidade complexa em meio qual o ente se d implica tambm conferir a ela o primado metodolgico e, com isso, assumir todos os vcios que resultam da tentativa de ver no texto o ponto de partida para a anlise do problema. Implica admitir o texto como uma cpia da realidade e, com isso, ver nele um problema (fato) completo e bem delimitado, ainda que essa tarefa exija a aplicao de mtodos de interpretao que desvendem o sentido do texto. A essa altura, no seria necessrio afirmar que se trata de uma proposta ingnua que no encontraria solo em nenhum paradigma filosfico concebido a partir de Wittgenstein e Heidegger. Embora essa concepo ainda esteja enraizada no senso comum terico dos juristas basta ver o que dizem os manuais de Direito Civil sobre o fato jurdico h muito a teoria do direito vem buscando alternativas mais adequadas para a relao entre o sistema e o problema. Perceberemos em um primeiro momento a crtica ao modelo sistemtico atravs do retorno da tpica aristotlica pelas mos de Viehweg1087. Para ele, a tpica abandonaria as longas cadeias dedutivas das construes sistmicas propondo curtos enlaces entre o problema e os topoi, estes eleitos a partir daquele 1088 . Entretanto, a ambiguidade do texto de Viehweg abre uma fecunda discusso sobre at que ponto ele teria
A viso instrumental de processo recebe fortes crticas de J.J. Calmon de Passos: Sem o processo, no h produto e s enquanto h processo h produto. A excelncia do processo algo que diz, necessariamente, com a excelncia do produto e o produto s adquire entificao enquanto processo, um querer dirigido para o criar o produto e mant-lo sendo. Destarte, se o Direito apenas depois de produzido, o produzir tem carter integrativo, antes que instrumental e se faz to substancial quanto o prprio dizer o Direito, pois que o produto , aqui, indissocivel do processo de sua produo, que sobre ele influi em termos de resultado. O produto tambm processo, um permanente fazer, nunca um definitivamente feito. PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, poder, justia e processo, 2003, p. 24. 1087 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia, 1979. 1088 Idem. Ibidem.
1086

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situado o pensamento tpico-problemtico como algo incompatvel com o modelo sistemtico. A evoluo de tais debates retratada por Garcia Amado
1089

, que sintetiza o posicionamento

de diversos autores, a exemplo de Ballweg, Coing, Canaris, Diederichsen, Kriele, Otto, Esser, Mller, Castanheira Neves, dentre outros. Para o catedrtico de Leon, entretanto, os debates carecem de rigor lgico, conceitual e metodolgico, na medida em que negligenciam questes relacionadas finalidade do sistema, aos seus elementos constitutivos e sua estrutura
1090

Uma das finalidades prticas deveria ficar excluda do sistema, na medida em que ele no serve de modo imediato deciso, o que no excluiria outros fins prticos, tais como a vantagem didtica na transmisso de vises de mundo, a axiomatizao de matrias burocrticas e a sistematizao de conjuntos tpicos com o objetivo de facilitar o recurso argumentativo dos mesmos 1091 . No que toca aos elementos do sistema, so escassas as delimitaes expressas, variando entre sistemas de enunciados ou de conceitos, quando Viehweg se referia a elementos, princpios, etc., sem especificar qual seria o contedo objetivo do sistema1092. Por ltimo, fala-se em sistema tpico quando este sequer mereceria ser tratado como sistema, j que seus elementos no esto integrados mediante uma relao especfica que permitiria identific-lo 1093 . De qualquer sorte, Garcia Amado subdivide o posicionamento dos autores em trs grandes grupos: os que veem entre os modelos problemticos e sistemticos uma relao excludente, tensa ou compatvel
1094

. Neste ltimo

grupo, Garcia Amado ainda diferencia aqueles que concebem a relao de compatibilidade em p de igualdade com a preeminncia do problemtico ou com a preeminncia do sistemtico1095. No assumimos a pretenso de discutir neste tpico o impacto da obra de Viehweg, nem muito menos tentar compreender seu posicionamento diante da complexa relao entre os modelos tpico-problemtico e sistemtico, mas situar a matriz hermenutica no contexto dessa discusso, o que exige, para no recair nos mesmos equvocos apontados acima, alguns esclarecimentos iniciais quanto ao objeto da discusso e uma aproximao da nossa proposta mediante a anlise do posicionamento de alguns autores. Em primeiro lugar, no estamos discutindo a compatibilidade entre mtodo sistemtico e mtodo problemtico, mas o inter-relacionamento entre sistema e problema na perspectiva
AMADO, Juan Antonio Garcia. Teorias de la topica juridica, 1988, p. 155-173. Idem. Ibidem, p. 170. 1091 Idem. Ibidem, p. 170-171. 1092 Idem. Ibidem, p. 171-172 1093 Idem. Ibidem, p. 172. 1094 Idem. Ibidem, p. 159. 1095 Idem. Ibidem, p. 159.
1090 1089

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hermenutico-filosfica

1096

. Neste particular, no poderamos conceber a viabilidade de um

mtodo que tentasse, de modo abstrato, partir de axiomas e construir solues que seriam, em um segundo momento, impostas realidade. Acreditamos, inclusive, que essa seria a principal razo das discordncias entre os autores que vm debatendo o tema aberto por Viehweg, na medida em que compatibilizar sistema e problema no a mesma coisa que compatibilizar um pensar sistemtico com um pensar problemtico. Alm disso, no assumimos a tpica de Aristteles ou a de Viehweg, embora constatemos com Castanheira Neves1097 e Antonio Nedel
1098

as aproximaes desse modelo com a hermenutica filosfica. Assumimos, sim, um

modelo problemtico diante do desafio de garantir a normatividade da compreenso jurdica que pressupe uma preocupao com o sistema e no com o pensamento axiomticosistemtico dentro dos limites e possibilidades impostas pela matriz hermenutica. A noo de sistema que empregamos no est associada ao resultado de operaes lgicas a partir de elementos conceituais ou normativos, embora a ideia de organizao seja inerente circularidade hermenutica que sempre esteve relacionada ao resultado compreensivo decorrente da unidade entre o todo e a parte. No fundo, a utilizao da expresso sistema se deve tradio em que o tema vem sendo debatido e no ao nosso posicionamento (hermenutico), o que equivale dizer que no estamos preocupados com o sistema, mas com normas jurdicas que devem ser consideradas em sua unidade para que o fenmeno compreensivo seja marcado pela juridicidade e, desse modo, o direito seja diferenciado da moral. O que o senso comum terico trata como sistema jurdico, seja nas verses interna ou externa1099, um mito. Se quisssemos falar de sistema jurdico, teramos que conceblo em sua estrutura orgnica em contraposio estrutura lgica , analis-lo na perspectiva dos sujeitos em sociedade marcados pela linguagem e t-lo como o resultado de uma unidade
Por tudo o que, se no confundirmos o sistema com o sistema axiomtico (ou, mesmo para alm desse estrito tipo de sistema, se no identificarmos o sistemtico com uma sua definio a priori) e reconhecermos que uma ordem sempre um sistema (unitria e congruente pluralidade) posto que manifesta uma qualquer forma de racionalidade, que exclui o arbtrio , e logra um qualquer todo, susceptvel de realizar uma consistente integrao , teremos, na verdade, de dizer com MARCIC que ordem e sistematicidade so transcendentais do direito; tal qual o arbtrio e a desintegrao (com a consequente anomia), quer intencionalmente quer no plano da realizao so o contrrio de direito. NEVES, A. Castanheira. A unidade do sistema jurdico, 1995, p. 115-116. 1097 Os topoi vo implicados por um problema e, correlativamente, especificam-no, s que o problema surge em funo das exigncias de um contexto significante, aquele mesmo contexto de que os topoi, na sua precompreenso, se alimentam e vo se precipitando nos seus critrios. Por isso que a tpica foi historicamente associada hermenutica e a hermenutica s adequadamente no modus tpico. NEVES, A. Castanheira. A unidade do sistema jurdico, 1995, p. 114. 1098 Sintonizada com a essncia dialtico-histrica do direito, nossa concepo tpico-jurdica, voltada exclusivamente para a resoluo do problema jurdico concreto, tem conscincia de que cada caso um caso (). NEDEL, Antonio. Uma tpica jurdica, 2006, p. 280. 1099 O conjunto organizado de normas jurdicas visto como um sistema interno, enquanto que o sistema formado por uma dogmtica conceitual estruturada logicamente chamado de sistema externo. Cf. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito I, 2008.
1096

232

compreensiva problemtica (Hermenutica Filosfica de Gadamer). Ou ento na perspectiva de uma sociedade com sujeitos marcada pela comunicao, concebendo-o como um subsistema funcionalmente diferenciado (Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann)
1100

Seguindo em nossa perspectiva, a abordagem merece ateno a dois autores que situam esse debate em perspectivas semelhantes. So eles os professores coimbrenses Castanheira Neves e Fernando Jos Bronze. 4.6.2.2 As propostas de A. Castanheira Neves e Fernando Jos Bronze Para Castanheira Neves, desde que no se confunda o sistema com a sua verso axiomtica, devemos reconhecer que sistematicidade uma qualidade necessria ao ordenamento jurdico, o que restringe a discusso ao tipo de sistematicidade pretendida1101. Essa sistematicidade no seria garantida apenas por uma unidade, mas exigiria tambm a estabilidade e a continuidade como dimenses do sistema que se sustentam mutuamente1102. Estabilidade como uma dimenso estrutural de institucionalizao que visa a superar a insociabilidade humana e garantir a paz; continuidade como uma dimenso intencional que impe uma constncia mudana e ao movimento com o fito de racionalizar a contingncia da dinmica histrica para, em ltima instncia, garantir segurana1103. A unidade no seria apenas uma exigncia lgica de no contradio, mas uma exigncia normativa postulada pelo princpio da igualdade e, portanto, ligada ideia de justia
1104

Pois a exigncia de unidade que temos estado a referir poderia pensar-se cumprida sem mais ao nvel da normatividade abstracta, pela simples no-contradio das normas ou dos princpios jurdicos. Quando certo que no j aceitvel que o prprio princpio da igualdade esgote o seu comprimento no nvel abstracto (em termos de igualdade-generalidade formal), antes se exige uma sua continuao at ao nvel das circunstncias socialmente reais e concretas (a igualdade material); e se sabe, por outro lado, quanto a aplicao do direito deixou j de poder conceberse como uma mera deduo (deduo sistemtico-conceitual) para se revelar cada 1105 vez mais como uma concreta realizao normativamente constitutiva.

Castanheira Neves desloca, portanto, o problema da unidade da ordem jurdica para o momento de realizao do direito, o que exigira uma fenomenologia dessa realizao1106. Essa anlise impe considerar a realizao do direito no como uma simples determinao concretizadora do normativo pressuposto, mas de uma especfica
1100

LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, 2002. NEVES, A. Castanheira. A unidade do pensamento jurdico, 1995, p. 115-116. 1102 Idem. Ibidem, p. 117. 1103 Idem. Ibidem, p. 117. 1104 Idem. Ibidem, p. 119-120. 1105 Idem. Ibidem, p. 121. 1106 Idem. Ibidem, p. 124.
1101

233

constituio de normatividade

1107

que deve ser analisada em seus trs aspectos fundamentais.

Em primeiro lugar, considerar que a interpretao jurdica ser decidida em funo da concepo assumida pelo intrprete quanto ao pensamento jurdico, posto que s em referncia aos valores e s intenes fundamentais que informem essa concepo se poder pr fim s dvidas, s determinaes e mesmo pluralidade de solues que qualquer mtodo interpretativo sempre admitir, alm da dependncia face ao problema jurdico concreto decidendo
1108

. A conjugao de todos estes pontos irrecusveis leva o autor a concluir que

perante uma irredutvel autonomia constitutiva do acto normativamente interpretativo, a orientar-se para alm do sistema formal do direito positivo, o que tem de considerar-se, na verdade, como manifesto1109. Em segundo lugar, h, com efeito, que atender indivisvel solidariedade, verdadeiramente unidade metodolgica, entre interpretao e aplicao, j que a interpretao no uma determinao a priori, seja exegtica ou analtica, de uma normatividade subsistente em abstracto ou em si, sendo pelo contrrio constituda pela relao hermenutico-normativa entre a norma e o caso concreto
1110

. Em terceiro lugar, resultando

dos dois pontos anteriores, reconhecer um continuum entre a interpretao e a integrao, que se alarga para alm do domnio estrito das lacunas para abranger ainda a autnoma constituio normativa transistemtica1111, j que, por um lado, a realidade histrico-social para a qual deve se dirigir a perspectiva jurdico-normativa mais extensa do que aquela que os dados formais do sistema podem abranger intencionalmente; por outro lado, ao direito tambm corresponde a assimilao do dinamismo histrico incorporado problematicamente pelo pensamento jurdico1112. Uma vez identificado o problema da unidade sistemtica do direito, Castanheira Neves expe os pressupostos sobre os quais edificar sua proposta, fazendo mediante a apresentao de quatro coordenadas. A primeira envolve o que ele chama de dimenso axiolgica, como sendo a dimenso capital, fundamentante e mesmo significante, da normatividade1113. A dimenso axiolgica d sentido normatividade e, assumi-la como o elemento que constitui o direito, implica resistir aos modelos teleolgicos, domesticados pelo funcionalismo e por aquela racionalidade teconlogico-causal de esquema

1107 1108

Idem. Ibidem, p. 125. Idem. Ibidem, p. 126. 1109 Idem. Ibidem, p. 128. 1110 Idem. Ibidem, p. 129. 1111 Idem. Ibidem, p. 130. 1112 Idem. Ibidem, p. 131. 1113 Idem. Ibidem, p. 134.

234

meio-fim descrita por Weber

1114

. Implica, tambm, criar as condies de possibilidade para

1115

invocar em termos crticos a validade de direito perante o poltico, o que atinge tanto a discricionariedade positivista, como o realismo sociolgico de teorias crticas . Para Castanheira Neves, a funo crtica do direito est na prioridade do fundamento axiolgico sobre o efeito da ao, isto , na validade sobre a eficcia1116. A segunda coordenada o coloca diante da dimenso dogmtica, referindo-se normatividade de validade enquanto tal, na medida em que pertence essncia do jurdico a existncia de critrios consistentemente postulados
1117

. A dimenso dogmtica no se confunde com autoritarismo, mas com

pressupostos que sejam susceptveis de assumir e de objectivar em critrios normativos o regulativo de uma axiologia fundamentante, gerando um elo entre a fundamentao do valorativo e a objetivao do normativo, tarefa que assumida pelos princpios1118. Essa relao dialtica entre as dimenses axiolgica e dogmtica nos coloca diante da terceira coordenada que leva em conta a dimenso problemtico-dialctica do jurdico1119. Aqui, a historicidade da realizao do direito exige uma abertura constitutiva que no pode deixar de ser conduzida de modo problemtico-dialtico, seja em uma perspectiva intencional, na medida em que o direito a resposta-soluo a certos tipos de problemas de uma comunidade; seja em uma perspectiva constitutiva propriamente dita, j que a soluo dos problemas jurdicos se consegue atravs de uma especfica dialctica normativa em que obtm reposta aqueles tipos de problemas1120. O carter problemtico do fenmeno jurdico ainda implica uma quarta coordenada, marcada pela dimenso praxstica, uma vez que o que est em jogo no apenas uma doutrina do vlido compreender de problemas mediante seu enlace dialtico com uma dimenso normativa que se sustenta axiologicamente, mas tambm uma doutrina de um vlido agir1121. Assim, a dimenso agora considerada sintetiza as anteriores e as implica: porque de dimenso praxstica, tem o direito fundamento axiolgico, exprime-se dogmaticamente e constitui-se de um modo dialctico1122.
Numa concluso que sem amais refira ao problema do sistema jurdico as quatro dimenses consideradas, diremos que aquele no poder ser um sistema simplesmente funcional e antes h-de manifestar um contedo axiolgico, que no haver de ser um sistema to-s social ou de perspectivao sociolgica e sim de ndole dogmtico-normativa, no entanto, problematizada dialecticamente e no de
1114

1115

Idem. Ibidem, p. 136-137. Idem. Ibidem, p. 138-139. 1116 Idem. Ibidem, p. 140. 1117 Idem. Ibidem, p. 140-141. 1118 Idem. Ibidem, p. 143-144. 1119 Idem. Ibidem, p. 145. 1120 Idem. Ibidem, p. 145-146. 1121 Idem. Ibidem, p. 154-155. 1122 Idem. Ibidem, p. 155.

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plenitude e auto-suficincia objectiva e que, por ltimo, no poder ser assimilado por um pensamento jurdico apenas cognitivo (analtico ou hermenutico), j que o sistema se ter de pensar unitariamente o juzo-deciso prtica concretamente 1123 constitutiva.

Diante do cenrio problematizado e dos pressupostos apresentados, a soluo proposta por Castanheira Neves passa antes pela anlise de alguns modelos j propostos. Primeiramente, rechaa as formas de sistema que buscam sua unidade atravs de uma coerncia lgico-dedutiva que pretende se apresentar de modo consistente (sem contradies), pleno (sem lacunas) e fechado (auto-suficiente)
1124

. Sistemas como esse, que se

sustentam em uma unidade de identidade lgico-abstrata, esttica e a priori no atendem s coordenadas que demandam uma fundamentao axiolgica do sistema, nem atendem ao carter problemtico-dialctico de realizao praxstica do direito1125. Rechaa os modelos propostos tanto pela Teoria Pura do Direito de Kelsen, quanto pela teoria sistmica de Luhmann, marcados, cada um a seu modo, por uma unidade por reduo1126. A unidade normativo-sistemtica do modelo kelseniano (e seus afins, referindo-se a Bobbio e a Hart) tambm imputa ordem jurdica uma unidade lgica a priori, embora no mais relacionada a um contedo conceitual esttico, mas institucionalizao dinmica de aplicao-produo
1127 do direito . A unidade desses modelos no seria garantida pela coerncia totalizante do

sistema, mas reduzida a um nico elemento, tal qual a norma fundamental de Kelsen ou a norma de reconhecimento de Hart1128. Tambm no atenderia s coordenadas traadas, pois, no obstante as discusses sobre a natureza lgica ou no da norma fundamental, no estaria ligada a um fundamento axiolgico1129. Quanto teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, que busca a anlise do direito como um subsistema social e no apenas como um sistema normativo, lana dvidas quanto ao carter seu normativo-prescritivo (em contraposio aos limites descritivos)1130 e entende que a ideia de justia como adequada complexidade do sistema jurdico no pretende ser nem norma de ao, nem regra de justificao ou crtica de normas particulares, afastando-a das coordenadas traadas1131. Para Castanheira Neves, a orientao hoje predominante no pensamento jurdico pode ser identificada como uma jurisprudncia de valorao, o que a

1123 1124

Idem. Ibidem, p. 155. Idem. Ibidem, p. 156. 1125 Idem. Ibidem, p. 157. 1126 Idem. Ibidem, p. 157. 1127 Idem. Ibidem, p. 157. 1128 Idem. Ibidem, p. 158-159 e 161. 1129 Idem. Ibidem, p. 160. 1130 Idem. Ibidem, p. 165. 1131 Idem. Ibidem, p. 163-164.

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aproxima de uma dimenso axiolgica na medida em que o sistema e sua unidade deixam de referir-se directa e exclusivamente s normas jurdicas, para se reportarem antes s opes axiolgicas, aos postulados normativos e princpios jurdicos constituintes do sistema
1132

Entretanto, esse modelo, que se apresenta geralmente em duas modalidades, tambm apresenta problemas. Na primeira modalidade, marca do pensamento de Canaris, esses valores e princpios normativos se apresentam previamente postulados e sua unidade normativa continuar sendo a priori e o sistema jurdico tender a ser (ou no deixar de ser ainda) um sistema redutvel aos seus fundamentos e de implcita plenitude
1133

. A segunda

modalidade j no pretende garantir a unidade normativo-material de modo a priori, mas j admite, suscitada por uma problemtica histrica, uma dialtica problemtica que implica abertura e reconstruo a posteriori do sistema1134. Embora esse modelo esteja flagrantemente prximo de atender s suas coordenadas, a possibilidade dialtica entre sistema e problema pode significar, ainda, uma participao privilegiada do sistema, pr-determinando o sentido do problema e, consequentemente, ocultando-o. Neste grupo estariam aqueles que, mesmo considerando a interpretao como concretizao de uma norma, definem previamente o quadro de possibilidades normativas da realizao do direito1135. Castanheira Neves identifica neste contexto o pensamento de Fridrich Mller, uma vez que este pensa o concreto judicium jurdico como o resultado de um constitutivo processo normativo de concretizao, que mobiliza estruturalmente (num processo ou mtodo estruturante) um conjunto de factores ou elementos metdico-jurdicos (elementos de concretizao), a mais do texto normativo ou dos elementos hermenuticos1136. Um outro grupo tambm adepto ao modelo dialctico-problemtico a posteriori j admitiria que a indeterminao do mbito de aplicao de uma determinada norma jurdica seria superada, justamente, em funo do problema normativo-jurdico proposto pelo caso concreto a ser decidido, imputando norma o sentido jurdico que essa concreta resoluo problemtica lhe permite conhecer1137. Seguindo esta orientao, estaria todo o pensamento jurdico tpico-argumentativo de Viehweg, Perelmann e Wieacker, bem como a teoria da deciso racional-argumentativa e justa de M. Kriele e o pensamento hermenutico-prtico de um Esser. Em Kriele, dever o julgador comear por formular uma hiptese de normacomo seu critrio, que satisfaa essa especfica exigncia de justia, e
1132 1133

Idem. Ibidem, p. 166. Idem. Ibidem, p. 167. 1134 Idem. Ibidem, p. 167-168. 1135 Idem. Metodologia jurdica, 1993, p. 145. 1136 Idem. Ibidem, p. 145. 1137 Idem. Ibidem, p. 146.

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confrontar depois essa norma hipottica com as normas de direito positivo e caso no a encontre, nem mesmo em meio aos precedentes jurisprudenciais, dever se orientar autonomamente pelos princpios tico-prticos e discursivo-argumentativos da razo prtica1138. Segundo Esser, fortemente influenciado pela matriz hermenutico-filosfica de Gadamer, o julgador primeiro decidir por razes poltico-jurdicas, para, em seguida, optar pelo mtodo ou fator de interpretao que possa justificar a deciso j encontrada, afim de que possa, assim, se submeter ao controle do direito positivo. Essas propostas, embora reconhecidamente consideradas como mais adequadas s suas coordenadas, desperta em Castanheira Neves uma preocupao quanto ao casusmo das decises resultantes de sua utilizao1139 e que, para evitar esse equvoco, devem observar que o problema concreto no deixa de convocar o sistema de normatividade que pressupe e que vai, alis, desde logo intencionado pela mediao da norma1140. Reencontrando o seu problema fundamental o modo como deve assumir a unidade dialtica entre sistema e problema Castanheira Neves defende que a unidade no deve ser vista como algo que se parta ou se pr-defina como um axioma, mas algo que se postula como inteno e a que em grande medida se procurar chegar, constituindo-a1141. Como uma tarefa, dever assimilar a nova experincia problemtica e assumir numa totalizao congruente as novas intenes normativas de que, atravs dessa experincia, o direito se vai enriquecendo1142. Trata-se, pois, de uma unidade de dialctica totalizao e a posteriori1143.
Numa palavra de sntese: do sistema de que se parte chega-se a um novo sistema, como resultado da mediao do problema mais exactamente, pela mediao da experincia problemtica que entretanto superou o primeiro sentido do sistema e exige a reconstruo-elaborao de um outro sentido sistemtico que assimile 1144 regressivamente essa experincia.

Deve-se, ainda, apontar que o sistema se apresenta neste movimento dialtico como uma unidade de totalizao normativa que se analisa em quatro elementos constitutivos de sua normatividade, organizados em quatro estratos distintos e entre si relacionados num todo integrante1145. O primeiro estrato formado pelos princpios, sejam
1138 1139

Idem. Ibidem, p. 147. Idem. Ibidem, p. 147. 1140 Idem. Ibidem, p. 147. 1141 Idem. A unidade do pensamento jurdico, 1995, p. 170. 1142 Idem. Ibidem, p. 170. 1143 Idem. Ibidem, p. 171. 1144 Idem. Ibidem, p. 171. 1145 Idem. Ibidem, p. 155. Em A unidade do pensamento jurdico, Castanheira Neveso prope um modelo estrutural formado por trs elementos estratificados hierarquicamente em uma espiral de integrao 1145 constituinte . O primeiro formado por princpios e manifestam o momento ontolgico do sistema; o

238

eles normativo-jurdicos positivos, transpositivos (como as clusulas suprapositivos, todos representando o momento ontolgico do sistema
1146

gerais) e

. O segundo estrato

ocupado pelas normas prescritas numa opo poltico-estratgica e de um vinculante valor normativo1147. O terceiro estrato expresso da jurisprudncia, momento de objectivao e estabilizao de uma j experimentada realizao problemtico-concreta do direito, com o valor normativo que resulta de uma presuno de justeza dessa realizao e que assim s poder ser posta em causa, por posies diferentes ou contrrias, atravs de um infirmante nus de contra-argumentao
1148

. O quarto e ltimo estrato ainda ocupado pela

dogmtica (ou doutrina jurdica), enquanto resultado de uma elaborao livre (Gny) e de uma normatividade que apenas se sustenta na sua prpria racionalidade fundamentada1149. Fernando Jos Bronze, por sua vez, prope em sua metodonomologia1150 uma reorientao decisiva para o modelo hermenutico. Sustentando a impertinncia da dialctica hegeliana para explicitar aquilo que s resultar inteligvel pela mediao de um discurso dialgico fenomenolgico
1152 1151

e assumindo um modelo hermenutico-

, constata que as questes jurdicas concretas emergem no quadro de um

horizonte hermenutico (o pr-compreendido e constituendo sistema da juridicidade) que pressuposto da respectiva posio com sentido1153.
Por outro lado, o percurso exigido pela resoluo juridicamente adequada daquelas questes dialgico, porque tambm ele se pe no contexto do mesmo horizonte hermenutico que assim serve de tertium ao encontro dos dois termos de comparao: os concretos casos decidendos e os critrios normativos, constitudos ou constituendos, por que se orientar a justa deciso daqueles. O que viabiliza o dilogo entre um caso e os critrios da sua normativamente adequada resoluo a emergncia daquele e a constituio destes num horizonte hermenutico cunhado pela juridicidade. () , com efeito, no histrico-concreto horizonte da juridicidade, que possibilita a emergncia, com sentido, de cada novo problema, que h que discernir, num problematizante e dialgico ir e vir entre o solicitado pelo caso (j pr-compreendido como juridicamente relevante) e as respostas que

segundo estrato ocupado pelas normas prescritas e pelas estruturas dogmticas propostas pela doutrina; o terceiro a realidade jurdica em que o direito se cumpre e os problemas se suscitam. Esses trs momentos referidos em aluso ao tridimensionalismo de Miguel Reale permitem com que o jurdico v dos princpios (valores) realidade com o fito de realizao, mas tambm venha da realidade aos princpios (valores) em um refluxo de intencional constituio, o que marca a dialtica em espiral. NEVES, A. Castanheira. A unidade do pensamento jurdico, 1995, p. 172-173. Utilizamos o modelo proposto no texto mais recente. 1146 NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurdica, 1993, p. 155. 1147 Idem. Ibidem, p. 155. 1148 Idem. Ibidem, p. 156. 1149 Idem. Ibidem, p. 157. 1150 BRONZE, Fernando Jos. A metodonomologia entre a semelhana e a diferena, 1994. 1151 Idem. Ibidem, p. 247 1152 Idem. Ibidem, p. 477. 1153 Idem. Ibidem, p. 104.

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para ele se podem encontrar ou constituir no quadro objectivado ou intencionado 1154 pelo sistema, aquela que in concreto, se lhe adequa normativamente.

A relao entre sistema e problema edificada por Fernando Bronze em sua metodonomologia, embora fortemente influenciada pela posio de Castanheira Neves, concebida a partir da mediao do horizonte hermenutico e, por conseguinte, a anlise dos elementos do problema se d a partir de um sistema que tido como pr-compreenso das exigncias da juridicidade1155. Esse modelo permitiu que a relao entre sistema e problema
1156 fosse concebida em termos de comparao , ou seja, atravs de imagens anlogas.

Problema e sistema interagem dialogicamente mediados por um horizonte hermenutico que permite, ao mesmo tempo, a verificao da juridicidade mediante a comparao analgica e a comunicao com os critrios de justia, assumindo a forma uma dialtica tripolarizada 1157. A proposta de Bronze encontra no pensamento de Castanheira Neves a crtica que este dirige hermenutica filosfica, que consiste, sinteticamente, no dficit crtico constatao inspirada nos debates de Habermas e Gadamer e no distanciamento com a necessria juridicidade decorrente da intencionalidade do sistema 1158 . Segundo Castanheira Neves, a matriz analgica proposta por Bronze se distanciaria do reconhecimento de uma tica racional que se impusesse contra a plena aceitao de um ethos institucionalizado na polis, bem como da intencionalidade prtico-normativa necessria juridicidade da deciso1159. O modelo de Bronze estaria previamente condicionado pelo horizonte hermenutico e impediria que o sistema marcasse essa compreenso com a sua juridicidade. Entretanto, o prprio Castanheira Neves desenvolve, como vimos, uma crtica aos modelos que no enfrentam o carter problemtico do direito e, mais ainda, afirma que o prius metodolgico no a norma-prescrio fechada na sua significao e subsistente na sua identidade, mas pelo contrrio o caso concreto decidendo, na sua autnoma e especfica problematicidade jurdica1160. Com Fikentscher, afirma categoricamente: o ponto de partida o caso particular decidendo 1161 . As normas jurdicas so interrogadas em funo do problema, razo pela qual Castanheira Neves afirma ser a interpretao jurdica uma resposta
Idem. Ibidem, p. 105-106. A concluso proposta por Bronze a de que a reflexo metodonomolgica se processa num espao bipolar e dialecticamente entretecido pelos casos singulares e pela normatividade que, por sua mediao, se vai objectivando sob a forma de respostas sincronicamente adequadas s solicitaes da juridicamente relevante realidade concreta e diacronicamente desveladoras da sua radical historicidade. Idem. Ibidem, p. 593. 1155 Idem. Ibidem, p.110-111. 1156 Idem. Ibidem, p. 105. 1157 Idem. Ibidem, p. 110. 1158 NEVES, A. Castanheira. A crise da filosofia do direito, 2003, p. 61. 1159 Idem. Ibidem, p. 65. 1160 Idem. Metodologia jurdica, 1993, p. 129. 1161 Idem. Ibidem, p. 129.
1154

240

pergunta intencionalidade problemtica do caso concreto, reconhecendo-a na fuso de horizontes e na applicatio de Gadamer da hermenutica filosfica.
Assim, se pode aceitar-se que o sistema jurdico comea sempre por delimitar e pr-determinar o campo e o tipo dos problemas no comeo de uma experincia problemtica posto que, obedecendo a problemtica, pelo menos neste domnio, ao esquema pergunta-resposta, os problemas possveis comeam, de um lado, por ser aqueles que a intencionalidade pressuposta no sistema (com as possibilidades interrogativas dos seus princpios) admita, e os modos de os pr sero, de outro lado, aqueles que sejam correlativos das solues (respostas) que o sistema tambm oferea , j no lcita a unilateral sobrevalorizao do sistema que se traduza no axioma de que os problemas a emergir dessa experincia sero unicamente os que o sistema suscite e no modo apenas por que os aceite. Isso porque a experincia problemtica, enquanto tambm experincia histrica, vem sempre a alargar-se e a aprofundar-se, em termos de exigir novas perguntas (problemas) e outro sentido para as respostas (implicadas em novas intenes que entretanto, e atravs dos novos problemas, se vo assumindo). E perante ela a normatividade sistematicamente prvia traduz apenas a assimilao intencional (em termos de respostas constitudas) de uma certa experincia feita e correlativamente limitada 1163 por essa experincia.
1162

, embora reafirme aqui a insuficincia normativa

Constata-se, portanto, que Castanheira Neves reconhece que a intencionalidade do sistema no fechar a normatividade do problema e nem poder faz-lo, sob pena de no atender ao primado metodolgico deste. Quando afirma que os problemas no so apenas aqueles suscitados pelo sistema, reconhece a abertura a um horizonte histrico e, neste momento, no vemos como afastar o pano de fundo do horizonte hermenutico suscitado por Fernando Bronze. Alm disso, a intencionalidade pressuposta do sistema, que (pr)condiciona perguntas e respostas com as possibilidades interrogativas de seus princpios, no pode se encontrar fora de um horizonte hermenutico, posto que a condio de possibilidade para pens-las estar pensando em algo, ou seja, em uma imagem anloga seja no modelo fenomenolgico husserliano, que concebe essa possibilidade a partir da intencionalidade da conscincia, seja no modelo hermenutico. Desse modo, considerando uma leitura aproximativa de Castanheira Neves e Fernando Bronze, acreditamos que o modelo proposto pelo primeiro s se torna vivel ao que ele se prope primado metodolgico do problema se for concebido no horizonte hermenutico, onde, de fato, acreditamos que ele esteja, no obstante a sua resistncia hermenutica filosfica de Gadamer. O que Castanheira Neves entende como intencionalidade do sistema, que marca de juridicidade a compreenso do fenmeno jurdico, no pode ser outra coisa se no uma imagem anloga a um problema e s pode ser pensado no horizonte hermenutico, posto no ser possvel contornar a diferena ontolgica
1162 1163

Idem. Ibidem, p. 130. Embora, neste momento, reitere a insuficincia normativa da hermenutica filosfica. Idem. Ibidem, p. 157-158.

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e conceber o sistema como uma unidade autnoma passvel de ser compreendida de modo abstrato. Se estamos diante da incontornabilidade do horizonte hermenutico, a verificao da juridicidade da compreenso de um problema deve ser concebida dentro dos limites paradigmticos impostos pelo modo em que nos movimentamos nesse horizonte. 4.6.2.3 Circularidade entre sistema e problema no paradigma hermenutico O desafio na busca pela correta juridicidade da compreenso est em ter que compatibilizar a relao entre sistema e problema sem incorrer na alienao intencional do sistema, nem na perda de autonomia normativa da compreenso jurdica que a antecipao de sentido obtida a partir do problema poderia proporcionar. A dialtica entre sistema e problema deve ser pensada na diferena ontolgica, impedindo que a circularidade hermenutica seja verificada mediante plos entificados, o que significaria uma recada na metafsica. que os plos dialticos no so, a rigor, o problema e o sistema. Como vimos no captulo anterior, assumir a diferena ontolgica implica reconhecer a impossibilidade de acesso imediato ao ente na medida em que ele se manifestar sempre no seu ser. Com isso, a circularidade hermenutica no pode ser concebida a partir dos plos dialticos sistema e problema, uma vez que a diferena ontolgica impede que haja a formao de um crculo entre eles. Por esse mesmo motivo, tambm no podemos falar em um crculo hermenutico entre fato (problema) e norma (sistema). A circularidade hermenutica, embora seja um legado da antiga retrica grega retomada pela hermenutica romntica, deve ser concebida a partir de Heidegger como uma relao entre o ser projetado e o ser interpretado. Este, por sua vez, permite a entrada em uma nova circularidade e, consequentemente, um novo esforo reflexivo, um novo projeto e assim sucessivamente. Sendo assim, se no possvel romper com o crculo e transcend-lo a partir da construo de juzos sintticos a priori, a virtuosidade da compreenso estar, como j abordado, no modo em que entramos no crculo. Entrar corretamente no crculo , portanto, fundamental. E o que entrar corretamente na circularidade? Entrar corretamente entrar com os horizontes de sentido ampliados ao mximo. Na luta entre o ser desvelado e o ser velado, que marca a essncia da verdade, fomos levados pela verdade da essncia historial do homem a apostar no desvelamento do ser, um destino assumido desde a fundao da filosofia. Entrar corretamente na circularidade entre sistema e problema , portanto, entrar de modo que o ser seja desvelado o quanto for possvel. Neste momento, temos de retomar o tema abordado h pouco sobre o jogo e lembrar

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que a entrada correta nessa circularidade impe que, primeiro, nos voltemos para o problema, pois o carter precrio do texto limitar o acontecer da racionalidade moral-prtica. Valendo-nos da fora produtiva que o debate coimbrense nos proporciona, e dos limites existenciais identificados pela fenomenologia hermenutica, a nossa proposta perpassa um modelo reflexivo que deve ser conduzido em dois tempos. No primeiro, exige-se uma abertura cognitiva a partir do problema, na tentativa de ampliar o horizonte moral-prtico que se desvela. No segundo, uma filtragem sistmica que garanta a manuteno da autonomia normativa do direito em face da moral e garanta a juridicidade da compreenso. Neste primeiro tempo, a realidade complexa em meio qual a conduta se d deve ser enfrentada direta e contratextualmente. O objetivo promover uma abertura compreensiva do caso concreto que no obstaculize o acontecer da razo moralprtica que emergir fenomenologicamente. Essa perspectiva poderia, por parte daqueles que defendem a necessidade de reduo de complexidade em sociedades complexas, atrair a crtica quanto sua inviabilidade. De fato, no podemos ignorar a complexidade e a liquefao de sentidos que a modernizao provocou, nem tampouco acreditar que iremos mapear esse universo plural mediante uma reflexo abstrata. Porm, a sustentao dessa abordagem problemtica contratextual est pautada no ente. Dito de outro modo, o problema o nosso redutor de complexidades; nele que jogamos e nele que compreendemos. Assim, s se trabalha com as variveis que o caso apresenta, isto , com as demandas que o problema demanda. Novas demandas j pressuporo novos problemas. Isso, entretanto, no significa que a reduo de complexidade feita a partir de um determinado problema no seja importante para novos problemas, pois trar parmetros significativos para a comparao atravs da diferena. Nesse jogo em que nos abrimos ao problema, tambm nos abrimos ao outro. O problema da alteridade no ignorado pela concepo hermenutica, muito pelo contrrio. O jogo s pode ser jogado com o outro. Primeiro, porque o dilogo que todos ns somos desde j e sempre permite que joguemos com o outro a partir do prprio ente, j que o ser desvelado jamais ser intersubjetivo. Segundo, porque podemos potencializar esse dilogo atravs da dupla estrutura da linguagem, jogando com o outro em um dilogo apofntico que, embora sustentado no como hermenutico, faz com que o ente seja mostrado em novas perspectivas. Neste momento, o dilogo com a comunidade, atravs dos atores que representam os novos movimentos sociais e seus outros segmentos, alm de poder se valer de textos no normativos, especialmente oriundos da literatura, da sociologia, da criminologia,

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da filosofia, e de outras cincias crticas. O modelo problemtico situado reflexivamente em dois tempos condio de possibilidade para pensarmos a interdisciplinaridade e a crtica sem prejudicarmos a autonomia do direito. O jogo no problema e com o outro visa, pelo menos em um primeiro momento, a identificao dos verdadeiros motivos do dissenso. Essa identificao exige que o dilogo esteja imunizado de artifcios metafsicos que permitiriam aos sujeitos no manifestarem os verdadeiros vetores de racionalidade de suas pretenses. Os argumentos despticos da metafsica vestem os sujeitos e impedem que eles se responsabilizem pelas reais motivaes do seu discurso. necessrio que os sujeitos se mostrem nus, despidos dos utenslios encobertadores da tcnica, para que o dissenso seja revelado sem dissimulaes. Como vimos no captulo anterior, o correto mapeamento da zona dissensual no nos levar, necessariamente, a um consenso especialmente pela ausncia do distanciamento histrico necessrio autenticidade da tradio , embora amplie significativamente as possibilidades do mediador que assume esse desiderato. De qualquer sorte, permite ainda a densificao do pano de fundo ontolgico que permeia os conflitos sociais, desonera o direito de sua funo regulatria complementar e, com ele, toda estrutura institucional voltada para a soluo de conflitos. aqui que enxergamos a soluo para a crise do Judicirio, uma vez que as emendas procedimentais at ento verificadas s afastam o direito da coisa mesma e, consequentemente, estimulam o litgio como aposta em um resultado favorvel. Do jogo no problema ao jogo de azar, transformando o Poder Judicirio em cassinos, as mesas de poker e os juzes em croupiers1164. A abertura permitida pelo jogo e dilogo contratextuais amplia o horizonte de sentido, densifica as referncias ontolgicas que permitem consensos e, ao mesmo tempo, delimita a zona de conflito. Essa a forma adequada de entrar na circularidade entre o sentido do problema e o sentido do sistema, tornando-a virtuosa. Somente agora podemos iniciar o segundo tempo do nosso processo reflexivo, quando a dimenso apofntica poder ser compreendida a partir de um horizonte hermenutico amplificado e densificado. Esse horizonte, de modo semelhante ao que Castanheira Neves denomina de estratificao do sistema, se rever em um primeiro nvel apofntico como o contedo substancial dos princpios jurdicos; em um segundo nvel, como o contedo semntico das regras jurdicas, opes tecnolgicas do sistema; em um terceiro nvel com a doutrina e em um quarto nvel com a jurisprudncia.

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CARNEIRO, Wlber Araujo. O direito e o jogo, 2007.

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O modo como o ps-positivismo

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vem tratando os princpios no

representa a ruptura com o modelo de racionalidade que eles deveriam promover. Busca-se nos princpios um contedo semntico que eles no possuem; querem que os princpios digam aquilo que eles no podem dizer. Os princpios no se comprometem com uma determinada soluo tecnolgica, ao contrrio do que faz a regra. Se os princpios dissessem algo para alm de uma mnima e necessria entificao
1166

voltada institucionalizao de razes

prticas deixariam de cumprir o seu papel. Ao no dizerem nada sobre uma determinada soluo tecnolgica, os princpios dizem tudo sobre a institucionalizao da razo moralprtica. O contedo valorativo e substancial dos princpios jamais ser enxergado no texto, sendo ele ontologizado1167 pela nossa faticidade, o que os coloca, como afirma Lenio Streck, na condio de existenciais. A sua juridicidade deriva, portando, de um processo histrico de institucionalizao da razo moral-prtica que deve, como afirmamos acima, ser precedido de um processo dialgico, conectando seu contedo valorativo existencial sua carga deontolgica, conferindo-lhe legitimidade. O ps-positivismo olha os princpios como tecnologias; buscam a partir do seu texto um sentido clarividente e justificam esse sentido a partir de modelos metodolgicos inapropriados, como vimos na crtica nova hermenutica constitucional. Princpios no podem ser aplicados no sentido exegeta de aplicao do direito. Ao contrrio, os princpios que possibilitam a aplicao do direito, que se manifesta, derradeira e impreterivelmente, no nvel das regras1168. As regras, por sua vez, so pura tcnica, solues standards. Desde que estejamos conscientes do que ela representa ou seja, dos perigos da tcnica cumpre uma funo determinante para o direito. Ao contrrio dos princpios, dizem muito pouco sobre a racionalidade moral prtica e bastante sobre solues especficas para determinados casos1169. As regras so programas e protagonizam no sistema funo de estabilizao de
Se podra afirmar que es postpositivista toda aquella teora que ataca las dos tesis ms importante del positivismo conceptual: la tesis de las fuentes sociales del derecho y la no conexin necesaria entre el derecho y la moral. En un cierto sentido la teora jurdica actual se puede denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. CALSAMIGLIA, Alberto. Postpositivismo, 2008. 1166 STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 321 1167 Como no conceito de direito, o lgico se ontologiza nas mos de Cossio. MACHADO NETO, A. L. Compndio de introduo Cincia do Direito, 1988, p. 53. 1168 Embora a viso de aplicao dos princpios se diferencie da que Robert Alexy prope, concordamos que a normatividade dos princpios no prescinde das regras. Por isso Alexy ir chamar os princpios de mandados de otimizao. De fato, a aplicao do direito sempre resulta em uma regra, ainda que para a sua construo a interveno judicial e a sustentao existencial-institucional dos princpios tenham sido decisivas. O dispositivo de uma sentena, o comando de um agente de trnsito ou a ordem de um gestor pblico tm de dizer o que temos de fazer. Essa instrumentalizao marca o carter de regra. 1169 Neste aspecto, concordamos com Humberto vila quando ele afirma que as regras so normas imediatamente descritivas e abrangentes. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2006, p. 78.
1165

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expectativas congruentes, alm de servirem de apoio para decises em caso de conflito contingncia da conduta e complexidade social
1171

1170

.A

demandam redues de complexidade que

so levadas a cabo atravs das regras. Entretanto, a estruturao dessa complexidade s traz resultados eficazes se as regras apontarem o problema para o qual ela adequada; caso contrrio, ela, ao reduzir a complexidade social, ampliar de tal modo a complexidade do sistema que no saberemos sequer o que ela quer nos dizer. Por isso que entendemos que as regras s cumpriro o seu papel se o pano de fundo hermenutico que determinar a sua dimenso semntica tiver sido previamente ampliado e densificado. Caso contrrio, estaremos sujeitos dissimulao da tcnica e disposio do direito. O que observamos hoje no direito que as expectativas no se tornam congruentes, uma vez que os sujeitos envolvidos em um dado conflito do regra sentidos divergentes. A convergncia a ser garantida pela regra pressupe uma reduo de complexidade contratextual de expectativas congruentes atravs do problema, em contraposio reduo contraftica via sistema. O terceiro nvel aqui trabalhado no corresponde ao terceiro nvel de estratificao proposto por Castanheira Neves, uma vez que no lugar da Jurisprudncia propusemos a doutrina e suas estruturas analtico-conceituais. So dois os motivos que nos levam a essa inverso. O primeiro diz respeito circularidade concntrica que o segundo tempo reflexivo exige, isto , uma reflexo que parte do mais abstrato para o mais concreto e que busca reencontrar o problema no fechamento do crculo1172. O processo reflexivo deve promover a passagem da razo-moral prtica ontologicamente densificada primeiro tempo para a carga deontolgica construda institucionalmente em torno dos princpios, evoluir para as solues tecnolgicas propostas pelo sistema concebidas como tal e legitimadas pelos princpios e, em seguida, analisar os ajustes dogmticos promovidos pela doutrina. A doutrina especialmente na tradio romano-germnica desenvolve seus postulados sem fazer referncia aos problemas concretos que demandaram determinada classificao ou conceito, muito embora uma determinada situao concreta tenha sido idealizada como resultado da inexorvel applicatio. De qualquer sorte, ter um grau mais abstrato que a jurisprudncia e mais concreto que o texto normativo, colocando-se entre eles.
Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I, 1983, p. 57e 103. Complexidade deve ser entendida () como a totalidade das possibilidades de experincias ou aes, cuja ativao permita o estabelecimento de uma relao de sentido no caso do direito isso significa considerar no apenas o legalmente permitido, mas tambm as aes legalmente proibidas, sempre que relacionadas ao direito de forma sensvel, como, por exemplo, ao se ocultarem. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I, 1983, p. 12-13. 1172 Dworkin, ao descrever a anlise de Hrcules em um hard case, tambm prope crculos concntricos na anlise de casos paradigmticos, que vo de similitudes mais genricas a questes mais especficas. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 300.
1171 1170

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O segundo motivo est ligado legitimao do sistema, pois enxergamos a doutrina como o produto de pesquisas universitrias conectadas com a comunidade (extenso) e, consequentemente, mais prxima do corpo poltico. De fato, so poucos os doutrinadores que cumprem esse papel sendo os nicos que consideramos doutrinadores. A maioria daqueles que poderiam cumprir esse papel dispensam o seu tempo na reproduo sistematizada de um suposto sentido das normas e jurisprudncias dominantes, de modo a disponibilizar instrumentos para a preparao de candidatos aos concursos pblicos. O modelo acfalo dos concursos e, por conseguinte, da reproduo do saber que gira em torno da preparao estratgica para essas provas, necessria e legtima por parte daqueles que lutam por sua dignidade, retira a doutrina da sua condio essencial: doutrinar1173. A doutrina deve ditar os rumos da jurisprudncia, pois nela os erros histricos no provocam danos, enquanto os acertos podem acenar para a quebra da coerncia do sistema em nome da integridade do direito, garantindo a legitimidade dessa ruptura no dilogo que a doutrina exercita diuturnamente. A busca pela integridade do direito depende, preponderantemente, das decises concretas que, reiteradas, formaro a jurisprudncia. Desse modo, colocar a reificao dessas prticas acima da doutrina produz uma circularidade viciosa e impede a estabilizao do sistema, uma vez que na jurisprudncia no permitido ensaiar decises. Se essas tentativas forem assumidas pela primeira instncia sem a legitimao da doutrina e hoje isso ocorre com frequncia, seja pelo solipsismo do julgamento, seja pela omisso da doutrina iremos sobrecarregar demasiadamente as instncias superiores e travar o sistema. A jurisprudncia, por sua vez, no apenas resulta da reiterao de
1174 sentidos jurdicos conferidos ao problema, mas est sempre diante dele . Embora o modo

como o processo brasileiro lida com os precedentes e, mais ainda, o modo como incorporamos o stare decisis do direito norte-americano1175, no esteja compatvel com essa dimenso problemtica, o nvel reflexivo da jurisprudncia , sem dvida, aquele pelo menos potencialmente em que podemos retornar concretude do problema, fechando as duas pontas do crculo sentido do problema/sentido do sistema. Para que isso seja possvel, devemos estar atentos ao modo como devemos utilizar a jurisprudncia, inclusive aquelas que
E a doutrina deve voltar a doutrinar e no se quedar submissa e caudatria da jurisprudncia. Smulas, vaguezas e ambigidades, 2009. 1174 Excetua-se aqui as aes de controle abstrato de constitucionalidade e, at mesmo, os incidentes abertos no controle difuso que, a rigor, no feito luz do caso concreto, embora receba esse nome. De todo modo, entendemos essas prticas como resqucios de uma viso estratificada de sistema que assume uma dinmica de derivao e fundamentao puramente normativa. Temos que ultrapassar esse modelo de ordenamento jurdico em direo a uma concepo orgnica e circular que assuma sua unidade a partir do problema. 1175 CARNEIRO, Wlber Araujo. Smulas vinculantes, 2006, p. 289-303.
1173

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assumem uma fora vinculante a exemplo das smulas e de decises com efeito erga omnes. Jamais poderemos enxergar a jurisprudncia como um ponto de partida. Ela j o resultado de uma circularidade e, portanto, exige uma reconstruo dos elementos que sustentam o seu sentido, o que inclui o problema preponderantemente , os princpios, as regras e as vises doutrinrias. O que vemos na prtica jurisdicional, tanto na perspectiva do julgador, quanto na perspectiva do demandante, que a jurisprudncia muitas vezes resumida a um acrdo ou, pior, sua ementa constitui um ato ex nihilo. Lembremos que sequer as Constituies so atos tirados do nada. A dimenso sistmica, portanto, uma vez ontologizada por sentidos desvelados no jogo e no dilogo, mostra o ente em novas perspectivas e pode, mesmo em face da zona dissensual, buscar solues pragmticas para a pacificao dos conflitos que assumam uma dinmica de convergncia, compatibilizando segurana e legitimidade. Ainda que os sujeitos envolvidos e a fora da tradio no sejam suficientes para garantir o consenso diante de fatos novos que, tal qual a esttica da arte contempornea, provocam dvidas quanto sua eticidade, a impossibilidade de manuteno do dissenso ser a fora catalizadora de uma soluo pragmtica a partir do direito. A complexidade do sistema e sua histria institucional sero fatores determinantes para que possamos pensar em uma resposta correta, mesmo quando os problemas apontados acima a caracterizem como pragmtica. 4.6.3 A argumentao jurdica como dilogo Como vimos no captulo anterior, o modelo dialgico que propomos no equivale tentativa de construir, pragmaticamente, consensos sustentados em balisas procedimentais, distanciando a fundamentao dos discursos de uma ontologia substancialista supostamente diluda na complexidade contempornea e sem fora integrativa. Vimos que esse modelo, no obstante levantar questes de fundamental importncia na contemporaneidade tais como o problema da democracia em sociedades complexas opera no nvel apofntico da linguagem e busca nos discursos de fundamentao uma validade prima facie, o que no os isenta da necessria adequao a situaes concretas. O dilogo aqui proposto se sustenta e, ao mesmo tempo, impulsionado por um pano de fundo de sentido que estabelece, necessariamente, uma zona consensual a partir da qual se possvel, atravs do constrangimento ontolgico decorrente da imunidade metafsica, identificar a verdadeira causa do dissenso, permitindo a abertura ao outro. No dilogo esto as condies de possibilidade para o trato da alteridade em sociedades complexas e plurais. O conflito entre

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membros de uma comunidade ou at mesmo entre culturas trar consigo, necessariamente, uma zona consensual capaz de constranger os sujeitos envolvidos e impulsion-los ao consenso, o que pressupe a discusso em torno da coisa mesma e a eliminao dos artifcios metafsicos, tais como a imposio desptica de naturezas ou a identificao de sentidos por intermdio de mtodos constitutivos, ambos ainda entranhados no discurso jurdico. A incapacidade para o dilogo denunciada por Gadamer, retratada no captulo anterior, , antes de tudo, uma fuga, um esconder-se possibilitado por mecanismos derivados das diferentes formas de metafsica. No viramos a cara para o outro sem antes dar uma desculpa esfarrapada, ora possibilitada pela suposta clarividncia da natureza de um determinado objeto ou instituto jurdico (metafsica objetificante); ora pautada em esquemas metodolgicos solipsistas (metafsica subjetificante); ora pautada na impossibilidade tcnica (assujeitamento do sujeito ao sistema) e ora pautada na imposio autoritria como nica alternativa para o funcionamento do sistema (vontade de poder). Todas essas formas esvaziam as possibilidades dialgicas porque retiram do sujeito a responsabilidade de sua atuao. Trazendo esse debate para a nossa proposta hermenutica heterorreflexiva, devemos, de antemo, ressaltar as funes que o dilogo assume neste modelo, alinhadas imediatamente com a vigilncia e com a alteridade. possvel constatar que dialogar consigo mesmo necessrio, pois representa uma atitude reflexiva sobre nossas possibilidades compreensivas. Esse momento autorreflexivo exige a pressuposio de que h algo no ente que ainda no observamos; que h algo encoberto e que, por isso, devemos continuar procurando sem nos deixar levar pelas primeiras impresses. Significa que devemos girar o ente e deixar com que ele nos surpreenda, o que equivale dizer que devemos deixar que o ente venha fala. No veremos o ente desvelado naquilo que ainda no podemos desvelar, mas entre a antecipao de sentido que se d diante de uma primeira perspectiva e a sua mxima otimizao decorrente de uma vigilncia reflexiva h uma diferena significativa. Sabemos que o nosso ente uma determinada situao concreta e, portanto, devemos estar vigilantes para a possibilidade bastante provvel de que esse ente sempre tenha algo mais a nos dizer. Devemos buscar novas perspectivas aleatrias, primeiro em um movimento contratextual e, em seguida, na circularidade com entre problema e sistema, como acabamos de ver. Trata-se, portanto, de deixar o caso concreto vir fala na tentativa de esgotar as possibilidades de uma razo moralprtica e, em segundo momento, iluminar o ente com o sistema na tentativa de filtrar projetos

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inviveis luz dessa dimenso deontolgica que construmos a partir das zonas consensuais e da histria institucional. O mesmo espao reflexivo que viabiliza uma atitude vigilante do intrprete face sua finitude, tambm permite a interceptao de um processo reflexivo aberto alteridade. Deixamos a primeira dimenso (autoreflexiva) e assumimos uma segunda possibilidade heterorreflexiva. Devemos partir do pressuposto que, por mais vigilantes que estejamos, a busca aleatria de perspectivas no cobrir todas as possveis perspectivas, razo pela qual a presena do outro se faz necessria. Assumir essa possibilidade no significa acreditar que a nossa compreenso nos moldes delineados pela analtica existencial solipsista, uma vez que a condio de possibilidade para a compreenso o estar com o outro nessa casa chamada linguagem. Aquilo que se projeta na compreenso j um sentido construdo intersubjetivamente, razo pela qual no podemos falar em compreenses arbitrrias, conforme j comentamos alhures. Mas, o fato de a compreenso se pautar em uma dimenso hermenutica intersubjetiva no significa que no seja possvel e, principalmente quanto ao direito, necessrio quebrar o solipsismo tambm no plano apofntico, retroalimentando a dimenso hermenutica. O dilogo faz com que aquele que compreende atinja projetos cada vez mais atualizados existencialmente e, por conseguinte, reduza o mximo possvel o encobrimento do sentido do ente. No acontecer fenomenolgico de uma verdade que tambm , essencialmente, no verdade, a essncia da verdade historial exige um processo de abertura dialgico que amplie as nossas possibilidades desveladoras e, no que diz respeito ao direito, legitime o processo compreensivo. A questo do dilogo no direito pode ainda ser analisada levando-se em conta o tipo de intrprete envolvido. Sendo a hermenutica uma matriz que promove o giro lingustico sem abrir mo do sujeito1176, por essa perspectiva podemos analisar o dilogo sob a tica do aplicador institucionalizado ou sob a tica das partes diretamente envolvidas. Em ambas, o que deve estar em jogo o sentido comunitrio-institucional construdo nos
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Conforme aponta Lenio Streck, essa tem sido uma questo mal compreendida. Embora a matriz hermenutica sustentada por Heidegger e Gadammer assuma uma perspectiva analtica que envolve diretamente o sujeito, isso no quer dizer que ela seja solipsista. O sujeito seu ponto de partida, pois considera a pergunta pelo homem como sendo a mais originria, condio de possibilidade para pensar o conhecimento afinal, somos ns, os homens, os sujeitos desse conhecimento. Mas, devemos sempre levar em conta que a analtica existencial denuncia a nossa temporalidade e, com ela, desvela um terceiro elemento decisivo para qualquer estudo gnosiolgico ou epistemolgico, isto , a linguagem. nela que est a transcendncia, e ns que pertencemos a ela. A compreenso que acontece do sujeito no uma construo da sua subjetividade, no sentido de um arbtrio justificado falaciosamente. Ao contrrio, um projeto que no dominamos. o acontecer do ser que fora construdo na linguagem, com o outro. A hermenutica filosfica parte do sujeito para desvelar a intersubjetividade. Cf. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2009, p. 367 (nota n. 594)

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dois tempos j descritos, o que nos remete a um dilogo com as instituies e com a sociedade, viabilizando aquilo que j fora proposto por Hberle
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. Essa diviso no deve ser

vista, portanto, nos moldes propostos por Kelsen, onde se atribui uma autenticidade interpretao levada a cabo pela autoridade institucionalizada em detrimento das demais interpretaes tidas como inautnticas. A distino, portanto, no se justifica face autenticidade poltica do sujeito, mas aos diferentes nveis de imunizao estratgica, fato que levou Habermas a admitir que a perspectiva do juiz buscada por Dworkin , de fato, a mais adequada para discutir o problema da aplicao
1178

. O comprometimento do juiz com a

democracia, enquanto que as partes so levadas a pautar o seu discurso de acordo com as aes estratgicas que os beneficiariam. Mas, no obstante os diferentes graus de dificuldade que enfrentamos, o que est em jogo no dilogo, seja ele analisado sob a perspectiva das partes ou do juiz, uma nica coisa: o sentido constitucionalmente adequado de uma determinada situao concreta. No podemos assumir a argumentao jurdica como um mecanismo de convencimento voltado para a soluo do conflito pura e simplesmente. A pacificao como finalidade social do processo s se concretiza se ela estiver associada a uma resposta correta. Feitas as devidas ressalvas, a nfase que o dilogo na perspectiva dos intrpretes institucionalizados revela est no problema da legitimidade democrtica de suas decises, especialmente quando tratamos de jurisdio e, mais ainda, quando tratamos de jurisdio constitucional. Esse problema gera para os rgos do Estado que aplicam o direito, especialmente para o Poder Judicirio, um nus de legitimao historicamente aliviado por paradigmas epistemolgicos inviveis. A legitimao do Judicirio se edifica na modernidade burguesa sob o mito da aplicao mecnica do direito, embora desde o Code Civil de Napoleo, como bem lembra Lenio Streck 1179 , a possibilidade de o juiz no encontrar respostas previamente concebidas no sistema no s era admitida como tambm solucionada com a discricionariedade poltica tpica do positivismo jurdico. O juiz ou qualquer outra autoridade competente para aplicar o direito deve estar aberto ao dilogo, sob pena de no se legitimar democraticamente, uma vez que o sentido a ser atribudo a um determinado caso concreto no est encapsulado no texto normativo, nem tampouco poder ser atribudo discricionariamente. O modelo de legitimao a posteriori viabilizado pela imposio de fundamentao das decises deve ser colocado sob suspeita, seja pelo fato de a
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos Intrpretes da Constituio, 1997. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 303. 1179 STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 5.
1178 1177

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fundamentao ser posta como uma tentativa de escusa da responsabilidade de atribuir sentido o que facilmente percebido quando modelos constitutivos de sentido so utilizados , seja porque a fundamentao no pode ser vista como um grand finale, mas como um processo dialgico de constituio de sentido que no est disposio do juiz. Ouvir e dialogar com as partes no sequer suficiente, j que a principal conexo entre o julgador e a comunidade de intrpretes , no primeiro tempo, a filosofia, a literatura, as cincias afins, e, no segundo tempo, a doutrina, momento em que a circularidade se d com o sentido do sistema. Uma deciso no apenas deve analisar todos os argumentos das partes ainda que muitos desses argumentos no se sustentem no paradigma aqui apresentado como tambm deve iluminar a situao concreta com todas as posies doutrinrias possveis no af de sustentar a sua legitimidade. Dialogar com a comunidade acadmica no citar conceitos, mas enfrentar os elementos do caso concreto na perspectiva doutrinria. Ao lado da abertura comunidade de intrpretes, o fechamento institucional com a jurisprudncia tambm deve ser levado em conta. O dilogo com a doutrina e o dilogo com a jurisprudncia se entrelaam em um movimento de abertura e fechamento que correspondem tenso retratada por Dworkin entre integridade e coerncia1180. Em sendo assim, a coerncia institucional de uma deciso no deve significar, necessariamente, submisso jurisprudncia dominante. Primeiro, porque necessrio se perguntar sobre as situaes em torno das quais a jurisprudncia se consolidou e a similitude destas com o caso analisado; segundo, porque a abertura dialgica comunidade de intrpretes que deve contar com especial mediao da comunidade acadmica pode legitimar a quebra da coerncia mesmo naqueles casos em que se admitiria a aplicao da jurisprudncia consolidada aos casos concretos. Um juiz no est obrigado a julgar conforme a jurisprudncia, mas a ruptura na coerncia do sistema s se legitima quando estiver respaldada em uma necessria adaptao do sistema j sustentada pela comunidade jurdica, razo pela qual colocamos a jurisprudncia como o quarto nvel reflexivo. Colocar a doutrina em um nvel anterior jurisprudncia e consider-la como fonte reflexiva na circularidade com o problema no torna uma posio doutrinria isolada fonte do direito, considerando aqui o seu sentido tradicional. O julgador no est obrigado a seguir um doutrinador determinado, mas est obrigado a enfrentar (dialogar) a doutrina, aqui entendida em um conjunto que destaca determinadas correntes, ainda que no sejam dominantes. A doutrina enquanto

1180

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 287.

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mediadora do dilogo entre sociedade e Estado ocupar um lugar de destaque em uma teoria das fontes reformulada. Ainda sob a perspectiva do intrprete institucionalizado, o dilogo com as partes deve ser franco. Na atual estruturao dogmtica do processo no h dilogo com as partes, mas uma inquisio. Alm de o juiz no estar obrigado a enfrentar todas as questes levantadas pelas partes ainda que a maioria dessas questes no passe de justificativas estratgicas amparadas em um discurso metafsico a instruo processual, um momento central para o contato do juiz com as partes e com a situao concreta, acontece mediante um total distanciamento dos sujeitos processuais e, paradoxalmente, do prprio caso concreto. Em primeiro lugar, considera-se que o juiz no deve pr-julgar o caso, o que poderia acarretar inclusive a sua suspeio. Ocorre que impossvel que o julgador no seja levado a um pr-julgamento, pois ele no poder suspender os seus projetos compreensivos e eliminar justamente aquilo que permite a ele conduzir uma instruo. Com isso, o que ocorre a ruptura de um dilogo que poderia ser extremamente profcuo para a explicitao final da deciso, j que questes at ento veladas para o juiz poderiam vir tona. A reserva no enfrentamento do problema faz com que a tentativa de acordo entre as partes acabe se resumindo a um verdadeiro leilo, transformando o juiz em um leiloeiro: quem d mais?. O que deve ser discutido neste momento o sentido jurdico do caso apresentado, o que importa em expor os projetos compreensivos que ocorrem no julgador, tornando possvel um constrangimento ontolgico nas partes que sustentam suas pretenses em discursos metafsicos, no obstante diversas variveis ficarem suspensas face necessidade de instruo. As solues que tm sido propostas para acelerar o tempo de tramitao dos processos seguem na direo contrria discusso da coisa mesma (sentido do caso concreto), quando seria o seu enfrentamento em um ambiente de constrangimento ontolgico a alternativa para obteremos melhores resultados. Contudo, ainda aposta na tabula rasa como um mecanismo de distanciamento e imparcialidade do juiz. Esse modelo, ao encobrir a impossibilidade de distanciamento, acaba legitimando uma coleta de provas tendenciosa a um determinado projeto necessariamente existente, conduzindo as partes de modo cego instruo de uma causa para a qual a sentena j foi dada. No mesmo sentido, deve haver dilogo na oitiva das partes e das testemunhas. Entretanto, o que h inquirio1181. Quando o juiz impede que a testemunha diga algo alm do que lhe foi perguntado, impede-se, subliminarmente, que a testemunha diga
1181

ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica, 2002, p. 185.

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algo que mude o projeto compreensivo da deciso j antecipada pelo julgador. O argumento de que essa manifestao poderia ser cerceada face aos limites objetivos da lide , no fundo, a prova de que h, no apenas uma lide previamente dada, mas uma deciso sobre a lide, isto porque os limites objetivos da lide no so objetivos no sentido de dados em si mesmo mas compreensivos. No possvel traar os limites objetivos da lide sem que um caso concreto seja compreendido. O problema que esse caso concreto compreendido pode no corresponder ao caso concreto que est sendo julgado e, portanto, necessrio deixar a testemunha falar. Em alguns procedimentos, como aqueles atinentes ao processo do trabalho, no se permite que o advogado formule perguntas para a parte que ele representa, impedindoo de esclarecer atravs de uma eventual resposta, fato crucial para a compreenso do caso em julgamento. evidente que a proposta no tornar a audincia uma balbrdia, mas estabelecer possibilidades dialgicas para a discusso do caso concreto e, para tanto, necessrio ouvir, ser ouvido e discutir o problema em questo. Como j foi dito, o julgador deve enfrentar todos os aspectos levantados pelas partes, ao contrrio do que se consolidou na dogmtica processual1182. A justificativa para essa escusa est pautada em um paradigma epistemolgico invivel, que atribui aos enlaces lgicos a construo da resposta. Se isso no corresponde realidade, fazse necessrio que o debate se d em outra perspectiva e que se considere a deciso como um projeto a ser fundamentado e no como uma fundamentao que constitui uma deciso. Vale tambm dizer que a responsabilidade para a reformulao desse modelo no est restrito ao julgador no obstante o papel central que conferimos ao juiz no processo de legitimao democrtica de suas decises cabendo aos advogados e demais representantes que postulam no processo um papel decisivo. Cabe a eles e somente a consolidao de um novo paradigma poderia impor um constrangimento eficaz postular a partir da situao concreta trazida aos autos, pois isso que ser julgado, e no um conceito doutrinrio ou a inconstitucionalidade de uma lei. Se analisarmos como a argumentao se desenvolve no direito contemporneo, perceberemos que a forma retrica de demonstraes lgico-dedutivas ainda dominante. Nas peties iniciais, veremos que o fato estabelecido
"SENTENA - NO APRECIAO DE TODOS OS FUNDAMENTOS EXPENDIDOS PELAS PARTES - POSSIBILIDADE. A sentena um ato de vontade do juiz como rgo do Estado. Decorre de um prvio ato de inteligncia com o objetivo de solucionar todos os pedidos, analisando as causas de pedir, se mais de uma houver. Existindo vrios fundamentos (raciocnio lgico para chegar-se a uma concluso), o juiz no esta obrigado a refutar todos eles. A sentena no um dilogo entre o magistrado e as partes. Adotado um fundamento lgico que solucione o binmio causa de pedir/pedido, inexiste omisso." TST 1 Turma EDRR 6443/89 Ac. 2418/90 Rel. Min. Fernando Damasceno DJU 15.02.91
1182

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de modo meramente descritivo, o que j permite constatar o primeiro desvio hermenutico, na medida em que se delimita descritivamente um fenmeno que no subsiste e que tem sua delimitao a partir do seu sentido, ou seja, daquilo que nas iniciais vo ser tratadas como questes de direito. Nelas, a argumentao se d como adaptao do sentido aos fatos sem se ter noo de que esse sentido j se deu a partir de justificaes metdicas, como se esses mtodos fossem constitutivos de algum sentido. Portanto, se tecemos crticas concepo decisionista assumida por boa parte do Judicirio, no podemos esquecer de dizer que os advogados fazem o mesmo quando postulam, j que respaldados pelo inoperante impeditivo tico de advogar contra literal dispositivo de lei. Se essa pretenso oitocentista de ver no texto um sentido previamente dado no existe, diante de quais limites se encontram os advogados? O problema dos limites para a postulao e, consequentemente, o espao tico para o agir estratgico no processo deve ser revisto em um contexto ps-metafsico, onde, por um lado, no mais se reconhece a textitude do texto, mas, por outro, no se admite que se possa dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, tal qual afirma Lenio Streck
1183

Sob a perspectiva das partes, mesmo diante da compreensvel inclinao estratgica que volta suas aes (e discursos) para um resultado til do processo, tambm possvel falar de dilogo. Seria muita ingenuidade, entretanto, acreditar que esse dilogo seria atingido atravs de um compromisso tico das partes. A difcil abertura dialgica das partes s vivel em um ambiente de imunizao metafsica, uma vez que o constrangimento ontolgico impediria a sustentao de determinados padres discursivos que sustentam dogmas a partir dos quais se constroem sistemas dedutivos que levam qualquer um a qualquer lugar e daria azo discusso em torno do problema mesmo. A mediao do juiz fundamental para garantir a coerncia epistemolgica dos discursos e, consequentemente, deixar as partes nuas, uma diante da outra. a nudez e a fragilidade, diante dos sentidos que esgotam a interpretao, os pressupostos necessrios para que o agir estratgico seja isolado e para que a alternativa dialgica surja como a nica possvel, j que no seria razovel sair correndo, ficar calado ou partir para as vias de fato, sem, ao menos, sofrer as consequncias processuais que essas aes acarretariam. Desse modo, substitui-se, na perspectiva das partes, o agir estratgico preconizado por teorias da argumentao focadas no convencimento do auditrio (juiz e demais partes, por exemplo) por uma perspectiva dialgica, onde a abertura ao outro no uma alternativa. Ainda no se trata da abertura ao outro na perspectiva da amizade aristotlica
1183

STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 286.

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ou do amor waratiano, mas uma abertura provocada pelo constrangimento decorrente do desvelamento do sentido do ente, acompanhado e potencializado pelo fechamento paulatino dos espaos dissensuais provocados pela ao heterorreflexiva. 4.7 DE HRCULES A HERMES NA BUSCA DE RESPOSTAS CORRETAS NO DIREITO A crtica mais bvia que poderia ser lanada a um modelo que exige o esgotamento do dilogo e que desvela o sentido do direito no reencontro com a razo moralprtica diz respeito sua viabilidade. Como um juiz poderia em situaes concretas se preocupar com tantas questes e, ao mesmo tempo, dar conta dos inmeros processos que abarrotam os tribunais? Antes mesmo de esclarecer o nosso posicionamento sobre a viabilidade prtica das propostas aqui lanadas e de sua relao direta com a resposta correta, devemos assumir os trilhos que atravessam o debate que Dworkin inaugura com o positivismo de Herbert Hart1184. que o embate entre ambos representa a essncia do confronto entre o decisionismo positivista seja verso primitiva, mascarado pelo mito da semntica; seja na verso neo-positivista, que denuncia o arbtrio poltico e dele se afasta para no sujar o conhecimento e a retomada da racionalidade moral-prtica proposta pelo ps-positivismo, ainda que a maioria dos seus desdobramentos tenham se perdido ante a seduo da tcnica. Dworkin acusa o modelo positivista de Hart crtica que pode ser estendida a Kelsen, embora este deixe mais evidente a discricionariedade judicial de fazer uma falsa descrio do processo judicial e daquilo que os tribunais fazem nos hard cases. Embora os modelos tericos (neo)positivistas assumam a discricionariedade no julgamento de casos que no recebem soluo expressa no ordenamento, os juzes no deixam isso claro ao julgar, camuflando a criao judicial. Hart, por sua vez, afirma que os juzes fazem, justamente, aquilo que Dworkin preconiza, isto , se valem de princpios e neles fundamentam suas decises1185. Para Dworkin, entretanto, levar os direitos a srio e julgar de modo no discricionrio no se esgota na mera fundamentao da deciso neste ou naquele princpio, uma prtica, alis, muito comum no Brasil1186. A fundamentao em princpios como uma possibilidade contra a discricionariedade do direito judicial deve ser vista em

Vide o apndice de Levando os direitos a srio, de Ronald Dworkin, e o ps-escrito de O conceito de direito, de Hart. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, 2002, p. 447. HART, Hebert. O conceito de direito, 2007, p. 335. 1185 HART, Hebert. O conceito de direito, 2007, p. 338. 1186 STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 493.

1184

256

Dworkin no contexto de sua tese sobre a integridade, que demanda uma tarefa herclea do julgador na busca da resposta correta
1187

A busca pela integridade do direito em Dworkin no representa um espao discricionrio em que o julgador dever encontrar uma justificativa pessoal para decidir um caso que no possui resposta no sistema, uma vez que o princpio que deve ser buscado para fundamentar uma deciso no est, como pensou Hart, disposio do intrprete
1188

. A integridade tambm no est exclusivamente relacionada ao espao de

abertura deixado pelo sistema (lacuna, no sentido tradicional), sendo muitas vezes ela mesma responsvel pelo rompimento com o modelo institucionalizado em nome da coerncia com a
1189 . A integridade, portanto, tambm serve como um veculo para a moral comunitria

transformao orgnica do conjunto de normas pblicas presentes no sistema a partir do reconhecimento da importncia dos princpios1190. Segundo Dworkin, uma sociedade poltica que aceita a integridade como uma virtude poltica se transforma em uma forma especial de comunidade, uma vez que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar o monoplio da fora coercitiva
1191

. Essa comunidade, entretanto, no incompatvel com o

pluralismo, nem pretende subjugar concepes minoritrias que alguns indivduos defendam.
A integridade, pelo contrrio, insiste em que cada cidado deve aceitar as exigncias lhe so feitas e pode fazer exigncias aos outros, que compartilham e ampliam a dimenso moral de quaisquer decises polticas explcitas. A integridade, portanto, promove a unio da vida moral e poltica dos cidados: pede ao bom cidado, ao tratar seu vizinho quando os interesses de ambos entram em conflito, que interprete a organizao comum da justia qual esto comprometidos em 1192 virtude da cidadania.

Desse modo, a integridade exige que o contedo moral de um princpio no seja considerado a partir de uma concepo individualizada, mas considerada a partir do fato de vivermos com o outro. Neste sentido, Dworkin defende que a defesa da integridade deve ser buscada nas imediaes de uma fraternidade. Rechaa as construes artificiais da filosofia poltica a exemplo de teorias contratuais buscando a legitimidade poltica no terreno frtil de uma formao comunitria orgnica, que constri relaes obrigacionais do mesmo modo que a famlia, a amizade e outras formas de manifestaes locais e mais ntimas1193. O direito como integridade no est focado nem exclusivamente no passado, nem exclusivamente no futuro, mas insiste que as afirmaes jurdicas so opinies
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 271-331. Idem. Ibidem, p. 217. 1189 Idem. Ibidem, p. 213. 1190 Idem. Ibidem, p. 229. 1191 Idem. Ibidem, p. 228. 1192 Idem. Ibidem, p. 230. 1193 Idem. Ibidem, p. 250.
1188 1187

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interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado como para o futuro
1194

, j que considera a prtica jurdica contempornea como uma poltica A correta compreenso da fora normativa dos princpios em

em constante processo de desenvolvimento. Dworkin passa, portanto, pela compreenso do direito como integridade. A partir dela que se pode falar em um modelo comunitrio de princpios, que atende s nossas condies em uma sociedade plural e torna especficas as responsabilidades de cidadania, fazendo com que cada cidado respeite os princpios de equidade e de justia da organizao poltica vigentes em sua comunidade particular.1195 Uma comunidade de princpios, dir Dworkin, aceita a integridade e condena as leis conciliatrias e as violaes menos clamorosas desse ideal como uma violao da natureza associativa de sua profunda organizao1196. Nisso reside o compromisso de que o direito ser escolhido, alterado, desenvolvido e interpretado a partir de princpios1197, algo muito diferente da leitura superficial de Hart, que descreve a atuao de juzes que fundamentam suas decises em princpios como uma representao do modelo de Dworkin. Para Hart, decidir com base em princpios exige que o juiz no decida de forma arbitrria, j que ele deve ter certas razes gerais para justificar a sua deciso e deve agir como um legislador consciencioso agiria, decidindo de acordo com as suas prprias crenas e valores
1198

. justamente por abominar a possibilidade de o juiz decidir com base em suas

prprias crenas e valores que Dworkin prope, na tentativa de garantir a integridade do direito, um modelo de juiz retratado pela figura mitolgica de Hrcules. H muitas teses sobre a natureza de Hrcules. Rodolfo Arango, a partir das crticas sobre Dworkin, aponta duas verses para a figura do juiz Hrcules. A primeira v Hrcules como a descrio feita por Dworkin da prtica judicial angloamericana1199, enquanto que outras acreditam que Dworkin prope a partir de Hrcules um modelo regulativo da atividade judicial 1200 . Lenio Streck, por sua vez, importa para sua construo hermenutica a figura de Hrcules como uma metfora, isto , como um modelo necessrio que, a rigor, nunca ser atingido, mas que serve de modelo regulativo para a prtica judicial1201. E, de fato, acreditamos ser esta a viso mais razovel dessa alegoria, uma

Idem. Ibidem, p. 271. Idem. Ibidem, p. 257. 1196 Idem. Ibidem, p. 258. 1197 Idem. Ibidem, p. 258. 1198 HART, Herbert. O conceito de direito, 2007, p. 336. 1199 ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho?, 1999, p. 109. 1200 ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho?, 1999, p. 114. 1201 STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 341.
1195

1194

258

vez que o prprio Dworkin afirma que um juiz verdadeiro s pode imitar Hrcules at certo ponto, chegando at onde as perspectivas lhe paream mais promissoras
1202

O que Dworkin prope com a metfora de Hrcules corresponde a uma prtica ideal que o julgador deve ao mximo se aproximar para que sua resposta seja a mais correta possvel. Hrcules um juiz imaginrio de capacidade e pacincia sobrehumanas, que aceita o direito como integridade
1203

. Aceitar o direito como integridade exige,

antes de tudo, uma abordagem questionadora mais focada em perguntas do que em respostas, questionamento que poder colocar em xeque a resposta do prprio Hrcules e, ao faz-lo, no estar negando, mas reafirmando o direito como integridade
1204

Hrcules, afirma Dworkin, um juiz criterioso e metdico1205. Em primeiro lugar, comea por selecionar diversas hipteses para corresponderem melhor interpretao dos casos precedentes, mesmo antes de t-los lido1206. Conforme a aponta Arango, constri um esquema de princpios abstratos e concretos que oferea uma justificao coerente para todos os precedentes e estipulaes constitucionais e legais, no levando em conta os limites explcitos do sistema, uma vez que estes j decorrem da histria jurdica e tradio da comunidade1207. Em seguida, comea a verificar cada hiptese dessa breve lista perguntando-se se uma pessoa poderia ter dado os vereditos dos casos precedentes se estivesse, coerente e conscientemente, aplicando os princpios subjacentes a cada interpretao1208. Em uma etapa seguinte, levando em considerao aquelas decises que se mostram coerentes com os princpios subjacentes, deve se perguntar se alguma delas deveria ser excluda por incompatibilidade com a totalidade da prtica jurdica de um ponto de vista mais geral1209. A partir de ento, Hrcules deve ir fechando sua anlise, do ponto de vista mais geral ao mais especfico, dando cada vez mais prioridade a aspectos peculiares do caso analisado, em crculos concntricos1210. A tarefa do juiz herclea no apenas pela limitao temporal que a prtica jurisdicional no idealizada lhe impe, mas pelo fato de o juiz ter que colocar a sua concepo funcional individualizada em xeque. Para Dworkin, o juiz deve considerar provisrios quaisquer princpios ou mtodos empricos gerais que tenha seguido no passado,
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 294. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 287. 1204 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 287. 1205 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 288. 1206 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 288. 1207 ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho?, 1999, p. 61-63. 1208 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 290. 1209 Idem. Ibidem, p. 293. 1210 Idem. Ibidem, p. 300.
1203 1202

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mostrando-se disposto a abandon-los em favor de uma anlise mais sofisticada e profunda quando a ocasio assim exigir
1211

. Neste sentido, para Lenio Streck, o juiz deve ser um

Hrcules no porque a ele tudo possvel o que seria uma leitura decisionista incompatvel com o pensamento de Dworkin mas justamente pelo fato de, ao arrepio da sua posio pessoal, ter que decidir a partir de uma tradio institucional conectada e legitimada com a moral comunitria, garantindo a integridade do direito. Em Hrcules reside o paradoxo de, ao mesmo tempo, conciliar o papel decisivo do sujeito no processo compreensivo com a tradio institucional
1212

. , portanto, a necessria conexo entre a tradio institucional com a moral

comunitria, acompanhada do rechao da moral pessoal, o ponto de maior aproximao entre os modelos hermenuticos de Streck e de Dworkin.
Los criterios de correccin sealados por Dworkin involucran juicios polticos y morales en el razonamiento judicial. Esto no supone, sin embargo, dejar el derecho al garete de las convicciones personales del juez. Con la distincin entre moralidad personal, comunitaria e institucional, Dworkin busca encauzar el raciocinio judicial segn conceptos y juicios morales, de forma que las convicciones personales, lejos de introducir la arbitrariedad, se conviertan en la 1213 gua ms confiable para acceder a la moralidad institucional.

Rodolfo Arango tambm suscita a relao entre Dworkin e o modelo hermenutico gadameriano, chamando ateno para a ausncia de um procedimento cientfico que pudesse levar os juzes verdade sobre as proposies normativas, eliminando a influncia da situao hermenutica do intrprete sobre sua compreenso1214. Essa constatao no afetada pelo fato de Dworkin considerar Hrcules um juiz metdico caracterstica tambm admitida por Arango. Os mtodos de Hrcules no possuem as caractersticas dos modelos constitutivos de sentido rechaados por Gadamer, representando preocupaes cognitivas necessrias revelao do direito como integridade. Tanto que, de modo semelhante Gadamer, o primado da pergunta no rompimento de velhas concepes de mundo estudado no captulo anterior tambm detectado por Arango 1215 como um elemento comum a ambos. Podemos ainda acrescentar a preocupao de Dworkin com a vigilncia do intrprete quanto s suas certezas. Ainda que suscitado por Rodolfo Arango1216, Lenio Streck quem afirmar de modo categrico as possibilidades de respostas corretas em direito a partir da hermenutica filosfica, fato at ento rechaado por aqueles que recepcionaram Gadamer na

1211

Idem. Ibidem, p.308. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 447. 1213 ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho?, 1999, p. 97-98. 1214 Idem. Ibidem, p. 91. 1215 Idem. Ibidem, p. 96. 1216 Idem. Ibidem, p. 99.
1212

260

teoria do direito europia, a exemplo de Joseph Esser. Para Streck, a resposta correta no uma resposta, mas a resposta constitucionalmente adequada para uma determinada situao concreta
1217

. O ponto de partida para a possibilidade de pensar respostas corretas em

uma matriz hermenutico-filosfica est relacionado leitura no relativista que Streck faz da hermenutica e concepo de verdade nela presente1218.
Da a aproximao das teses aqui expostas com Dworkin, quando este diz que possvel distinguir boas e ms decises e que, quaisquer que sejam seus pontos de vista sobre a justia e a equidade, os juzes tambm devem aceitar uma restrio independente e superior, que decorre da integridade, nas decises que tomam. Importa acrescentar que Dworkin, ao combinar princpios jurdicos com objetivos polticos, coloca disposio dos juristas/intrpretes um manancial de possibilidades para a construo/elaborao de respostas coerentes com o direito positivo o que confere uma blindagem contra discricionariedades (se se quiser, pode-se chamar isso de segurana jurdica) e com a grande preocupao 1219 contempornea do direito: a pretenso de legitimidade.

Tanto para a leitura hermenutica proposta por Lenio Streck, quanto para a de Dworkin, h algo para alm do plano apofntico e das possibilidades semnticosintticas que esse nvel pode proporcionar. H um nvel pr-reflexivo que pode ser encontrado em ambos, o que permite Streck a equiparar a autenticidade da tradio de Gadamer com a integridade da qual fala Dworkin1220. Com isso, o direito como integridade aquele que se d na abertura de mundo, em um movimento que nos projeta existencialmente1221. De nossa parte, independente da existncia ou no de uma influncia gadameriana no pensamento de Dworkin, o que importa , inspirado em tais aproximaes, refletir sobre as possibilidades de respostas corretas no modelo aqui proposto. Neste sentido, a leitura no relativista da hermenutica no poderia assumir no plano jurdico uma verso decisionista, o que implica, sob pena de uma contradio performtica, defender a tese da possibilidade de respostas corretas. Essa possibilidade, contudo, deve ser vista nas trilhas do debate com o positivismo jurdico e dentro da proposta paradigmtica defendida neste trabalho, o que impede a equiparao do problema da resposta correta com a existncia de uma nica interpretao possvel para um determinado dispositivo jurdico. Quando falamos em respostas corretas e, mais ainda, quando sustentamos algumas atitudes que devem ser consideradas pelo julgador no intuito de atingilas, no significa crer que o cumprimento dessas pautas garanta a correo da resposta, afinal,
1217 1218

STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 296. Idem. Ibidem, p. 302. 1219 Idem. Ibidem, p. 303. 1220 Idem. Ibidem, p. 304. 1221 Idem. Ibidem, p. 304.

261

no estamos falando de mtodos no sentido constitutivo. Isso quer dizer que, ao fazermos tais exigncias, no possumos a iluso de que vrios julgadores que as cumpram cheguem, necessariamente, ao mesmo resultado no julgamento de um determinado caso. Juzes de um mesmo colegiado, por exemplo, ainda que assumissem a proposta que iremos apresentar ou at mesmo a que Dworkin nos apresenta podem e muito provavelmente chegaro a respostas diferentes a depender da complexidade do caso. Essa afirmao, contudo, no afeta a tese da resposta correta concebida nos contornos paradigmticos da hermenutica filosfica, a exemplo da proposta por Lenio Streck, tampouco aquela defendida por Dworkin. Afirmar que h uma resposta correta , antes de tudo, dizer que, no obstante a ambiguidade das entificaes que tentam delimitar o sistema, h uma dimenso moral-prtica acessvel a partir da imerso lingustica que deve servir de referencial para legitimar as decises. No se est dizendo com isso que a complexidade da sociedade contempornea no imponha obstculos ao desvelamento do sentido moral-prtico que determinados fatos promovem, nem muito menos que estamos exonerados de dialogar em torno dessas questes. Por isso a resposta correta uma metfora, isto , um motor imvel que nos empurra para o acerto. Acertar possvel, embora jamais possamos garantir categoricamente que estejamos certos. O modelo proposto por Dworkin fruto de sua experincia no modelo de common law, embora se discuta a possibilidade de universalizao para todos os sistemas jurdicos complexos 1222 , o que acreditamos ser possvel. Contudo, precisamos oferecer um modelo que esteja totalmente integrado aos sistemas de tradio romanogermnicos, comumente chamados de civil law, mas que atualmente possuem como marca a supremacia de uma Constituio que resgata atravs de princpios a razo moral-prtica esquecida pela modernidade tecnolgica. Alm disso, embora Hrcules, ao colocar em prtica sua tarefa, esteja necessariamente dialogando com a tradio e com os precedentes institucionalizados, a atuao do nosso juiz no pode levantar dvidas quanto sua disposio dialgica1223. Na busca por uma nova alegoria, encontramos a proposta de Franois Ost, que identifica o juiz Hrcules de Dworkin com o paradigma do Estado social assistencialista1224 e amplia a abordagem ldica a outros dois modelos de juiz. O juiz Jpiter,
ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho?, 1999, p. 56-58. Tanto Arango como Streck concordam que Hrcules no um juiz solipsista. Contudo, Dworkin abusa da personalizao de sua atuao ao descrever o modo como Hrcules chega a suas concluses, a exemplo de quando afirma que determinados precedentes podem ser ou no considerados a depender do que, no exerccio de sua capacidade de imaginao, Hrcules considere pertinentes. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 295. 1224 OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez, 2009, p. 176.
1223 1222

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ligado ao paradigma liberal, e o juiz Hermes, que ele prope como um modelo adequado ao direito ps-moderno que se constri em rede esteja alinhada com a leitura de Ost
1226 1225

. Embora a nossa leitura sobre Hrcules no

e o paradigma sobre o qual desenvolvemos o nosso

trabalho no esteja relacionado com as redes sistmicas, a inspirao mitolgica veio a calhar e talvez Hermes encontre aqui uma morada mais familiar. Ser com ele que desenvolveremos a nossa alegoria. Hermes um juiz que vive dois mundos1227. O mundo do direito institucionalizado e o mundo da vida, onde ele experimenta a presena cotidiana do outro. Ele transita entre esses dois mundos e responsvel por traduzir juridicamente aquilo que compreende a partir do mundo da vida. A aceitao de Hermes no mundo institucionalizado do direito s foi possvel porque Hermes passou por um perodo de preparao de vrios anos, oportunidade em que foi possvel aprender a lngua que se fala no mundo do direito institucionalizado. Nessa escola de lnguas, a exemplo das escolas de lnguas estrangeiras, simulavam-se situaes reais na tentativa de que Hermes aprendesse a se comunicar corretamente nesse mundo. Professores ensinavam a Hermes como deveria agir a partir de problemas que iriam surgindo, conectando textos j traduzidos para essa lngua com as situaes que iam sendo apresentadas. Havia aulas de gramtica, verdade, mas Hermes sempre era levado na sua etapa preparatria a experimentar essas estruturas analticas da lngua jurdica em situaes do cotidiano.

Idem. Ibidem, p. 182. Ver a anlise crtica que Lenio Streck faz da leitura que Ost prope ao juiz Hrcules de Dworkin. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2009, p. 369 (nota de rodap n. 595) 1227 Na mitologia grega, Hermes filho de Zeus e da ninfa Maia. Divindade com mltiplas funes, Hermes foi considerado um deus agrrio, protetor dos rebanhos e dos seus pastores. Deus da msica e inventor da lira e da flauta. Em seguida, o mito passa a ter uma leitura mais abrangente, a exemplo do que feito nos poemas de Homero, e Hermes passa a ser considerado o condutor das almas e protetor dos viajantes, j que conhecia os caminhos das estradas e era bastante veloz com suas sandlias aladas e por poder circular nos trs nveis (Hades ou infernos, Terra ou telrico e Paraso ou Olimpo). Pela sua astcia e inventividade, e por transitar entre os mundos, Hermes passou a ser o patrono das cincias ocultas. Sua destreza precoce e suas traquinagens (furto) com o rebanho de Apolo, fazem de Hermes o protetor dos ladres e dos comerciantes. Mas a sua funo de deus mensageiro a mais representativa para a hermenutica, j que sua habilidade em transitar entre o Olimpo e a Terra faz dele o tradutor desses mundos, aquele que transmite a mensagem dos deuses. Palmer nos conta que o prprio Heidegger associa explicitamente a filosofia-como-hermenutica figura mitolgica de Hermes, j que ele que traz a mensagem do destino; hermeneuein esse descobrir de qualquer coisa que traz a mensagem. Assim, levada at sua raiz grega mais antiga, a origem das actuais palavras hermenutica e hermenutico sugere o processo de tornar compreensvel, especialmente quando tal processo envolve a linguagem, visto ser a linguagem o meio por excelncia neste processo. () Este processo de tornar compreensvel, associado a Hermes enquanto ele mediador e portador de uma mensagem, est implcito nas trs vertentes bsicas patentes no significado de hermeneuein e hermeneia, no seu antigo uso. As trs orientaes, usando a forma verbal (hermenuein) para fins exemplificativos, significam: 1) exprimir em voz alta, ou seja, dizer; 2) explicar, como quando se explica uma situao, e 3) traduzir, como na traduo de uma lngua estrangeira. PALMER, Richard E. Hermenutica, 2006, p. 24.
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Aps o longo perodo de preparao, Hermes se submeteu a uma rgida avaliao dos seus pares, em que foi exigido um vasto conhecimento interdisciplinar verificado problematicamente. O processo de seleo de Hermes no se resumiu a uma nica prova, mas contemplava acompanhamento e avaliao ao longo de estgios cumpridos ao lado daqueles que j integravam esse mundo, outros juzes e membros das secretarias. Somente depois desse perodo, aps falar fluentemente a lngua do mundo jurdico, Hermes foi finalmente aprovado para assumir a sua condio de juiz. O fato de passar a transitar no mundo institucionalizado do direito no fez de Hermes um estrangeiro, muito pelo contrrio. O seu cotidiano vivido no seu mundo natural e essa a sua lngua materna. Esse o mundo que ele continua habitando, sendo a sua lngua natural aquela que ainda domina os seus pensamentos e seus sonhos. Hermes, embora tenha estudado profundamente a evoluo dos Direitos Humanos, a incorporao destes direitos nas cartas constitucionais do ps-guerra, continua sendo movido por paixes, como a raiva de indivduos que praticaram determinados atos de brutalidade. Hermes continua tendo reunies com seus amigos e rindo com as anedotas que seus colegas do mundo institucionalizado do Direito tomariam por homofbicas ou racistas. Hermes continua sendo um homem comum e tem conscincia de que esse o seu verdadeiro mundo. O mundo institucionalizado do direito no possui soberania. Trata-se de uma comunidade que vive em meio ao mundo natural, do qual depende toda sua estrutura. Poderamos dizer que se trata de uma realidade virtual, onde homens de carne e osso transitam sem sair do seu mundo originrio. A permanncia de Hermes nesse mundo institucionalizado virtual e digital depende do modo como ele se comportar nele, uma vez que a habilidade da traduo no confere a ele o poder de lev-la a cabo, o que continua pertencendo ao corpo poltico. Por essa razo, visando permanecer autorizado a promover as tradues entre os mundos, Hermes assume uma postura rigorosa na sua prtica interpretativa. Portanto, tambm um juiz metdico, embora ele saiba que seus mtodos no o tornaro um cidado do mundo institucionalizado do direito e que ele, no mximo, poder traduzir, jamais pensar juridicamente. Sendo assim, deposita suas preocupaes metdicas no espao da reflexo. Mas, quais os passos que Hermes leva em conta para julgar? (I) Abertura compreensiva contratextual Hermes tem conscincia de que seu papel traduzir, e isso significa que ele deve se movimentar nos dois mundos. Mas ele precisa, primeiramente, compreender o sentido ou os sentidos possveis que um determinado fato assume na sua comunidade, caso contrrio no ter o que traduzir. Por isso sua atitude contratextual, no sentido j descrito alhures. Ele no conseguir compreender o

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sentido jurdico de um determinado fato de modo imediato, pois Hermes continua pensando como um membro da comunidade e, por mais prtica que tenha, se ele se deixar levar por esse sentido imediato pode cometer um grande erro, dando a algo um significado que no corresponde ao sentido comunitrio. Aqui, h uma diferena significativa entre Hermes e Hrcules, j que este inicia suas atividades verificando as melhores interpretaes para os precedentes que analisar
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. Essa atitude, embora coloque Hrcules em contato direto com

os possveis sentidos a serem atribudos ao fato analisado, ainda que o faa antes de ler os precedentes na tentativa de no ser induzido estar limitado pela precariedade das respostas do mundo institucionalizado. Isso poder prejudicar Hrcules na busca pela integridade do direito, enquanto que Hermes busca de imediato todos os possveis sentidos a partir da razo moral-prtica. Essa abertura visa a ampliao de seus horizontes para toda e qualquer possibilidade de sentido a ser atribudo ao fato. Qualquer resposta jurdica dever caber dentro dessas possibilidades, caso contrrio no estaramos falando de uma traduo jurdica, mas de um sentido ex nihilo. O fato de o direito no ser a mesma coisa que a moral no significa que haja direito sem moral, pois eles so co-originrios. Na proposta hermenutica defendida neste trabalho, a diferenciao reflexiva, exigindo-se primeiramente a demarcao do espao moral-prtico onde devemos nos movimentar. Hermes sabe que no h ser sem ente e que essa diferena ontolgica se movimenta na circularidade hermenutica. Considerando que nessa fase a anlise contratextual, o nico ente que se encontra em sua frente o problema concreto, que j se manifestou em algum sentido. Mas Hermes tem conscincia dos limites do seu campo de viso e, por isso, dever buscar novas perspectivas na tentativa de que o problema o surpreenda. Essa reflexo deve ser complementada com uma abertura dialgica comunitria, na tentativa de observar outros sentidos possveis para as perspectivas j assumidas. Feito isso, Hermes ter diante de si as possibilidades de sentido moral-prtico que o problema lhe confere. Dentre eles, ter uma opinio sobre o caso, embora perceba outras possibilidades e identifique os verdadeiros elementos que levam membros de uma mesma comunidade a pensar de modo diferente. O pluralismo de sociedades complexas encontra, necessariamente, um pano de fundo comum e Hermes deve identificar esse espao consensual, bem como o verdadeiro motivo para as divergncias.

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DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 288.

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(II) Dilogo com o sistema Depois de mapeado o espao moralprtico que o problema revelou, Hermes dever iniciar a sua tarefa de traduo a partir da filtragem sistmica desses sentidos. Sabemos que a verdade no cabe no logos, portanto, aqui a questo no buscar uma identificao semntica entre o sentido moral-prtico e os elementos do sistema, mas usar o sistema como algo que pode mostrar aquilo que pode, de fato, ser verdadeiro. Muitos dos sentidos revelados na anlise contratextual no se sustentam diante do sistema, pois este exige uma coerncia principiolgica incompatvel com algumas concesses morais. Dificilmente um eleitor instrudo votar em um poltico que responde a inmeros processos onde acusado de corrupo, mas o direito no pode exclu-lo do pleito antes do trnsito em julgado dessas aes. comum mantermos sanes morais perptuas contra aqueles que cometeram atos brutais com outros seres humanos, mas a sano jurdica possui limites sano. O sentido moral-prtico obtido contratextualmente est impregnado de tradies inautnticas diante do direito, o que no significa que elas ainda persistam no iderio de uma comunidade. A eliminao dos sentidos inautnticos no plano da moral deve se dar de modo paulatino, atravs de um dilogo que construmos cotidianamente, especialmente atravs da educao. O direito e a sua institucionalizao artificial nos permitem acelerar a proteo daqueles que so vitimas do significado moral revelado por alguns problemas, mas no apagam de uma comunidade esse sentido. Por outro lado, o direito pode se mostrar anacrnico e, neste momento, ser o fechamento do espao de legitimao que impedir a sua aplicao. Dworkin atribuiria isso integridade. A filtragem reflexiva de Hermes dever se iniciar pela recepo desse espao moral-prtico pelo sistema, papel que cumpre aos princpios constitucionais, j que eles so o elo entre a tradio comunitria e a tradio institucionalizada, ou seja, entre a moralidade e a deontologia institucional. Hermes deve enfrentar a correspondncia ou no entre a tradio comunitria e a tradio institucional que confere fora deontolgica aos princpios, j que estes so totalmente desprovidos de carga semntica, tendo um contedo axiolgico que assimilado institucionalmente. Hermes tem conscincia de que os textos normativos presentes na Constituio que enunciam princpios dizem muito pouco sobre o seu contedo axiolgico-deontolgico e que est sob sua responsabilidade traduzir essa institucionalizao de forma correta. A posio pessoal de Hermes pouco importa, embora ele saiba que dela no possa se despir e, justamente por isso, deva lutar herculeamente contra ela atravs da abertura dialgica j retratada. O mapeamento dessa traduo permitir a Hermes verificar as opes tecnolgicas do sistema, normalmente identificadas sob a designao de regras jurdicas. O sistema se vale de tecnologias e Hermes tem total conscincia de que a

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tcnica, embora necessria, no pode nos colocar sua disposio. Deve, portanto, perguntar se h uma tecnologia adequada para traduzir o sentido moral-prtico institucionalizado e, na medida do possvel, valer-se desse mecanismo para dar sua deciso, em um movimento muito diferente daquilo que se chamava de subsuno. Hermes deve estar atento ao sentido que a tradio institucional atribui ao uso dessas tecnologias (regras) e verificar a autenticidade dessa tradio em face dos espaos de abertura cognitiva delimitados dialogicamente. Ele, portanto, poder afastar a tecnologia pela sua inautenticidade o que implicar na sua inconstitucionalidade mas tambm poder afastar sobre a sua inaplicabilidade, nas hipteses em que a tcnica domesticar a razo prtica e, consequentemente, colocar o sujeito sua disposio. (III) Dilogo com a doutrina - Hermes sabe que os possveis sentidos jurdicos atribudos ao problema aps o dilogo com os princpios e com as regras podem estar limitados por sua finitude. Hermes , antes de tudo, um juiz consciente de sua finitude existencial e, por conseguinte, de suas limitaes intelectuais. Estudioso contumaz, v a doutrina como um meio de dialogar com a sociedade, rechaando aquelas obras que contemplam o saber dos cursinhos preparatrios para concursos pblicos, j que estas reproduzem de forma acfala as entificaes do sistema. Hermes v a doutrina como textos que iluminam aquilo que pode ser verdadeiro e no como repositrios de uma verdade abstrata, razo pela qual se pergunta sobre o que a doutrina diria sobre o seu caso e no sobre conceitos abstratos. Percorre, necessariamente, as correntes doutrinrias dominantes, identificando os pontos de divergncia entre os doutrinadores e os reflexos que essas divergncias assumem no problema que ele est analisando. Recusa qualquer tipo de argumento doutrinrio que esteja pautado em iluses metafsicas, a exemplo de modelos silogsticos que partem da natureza jurdica de um instituto e propem consequncias dogmticas decorrentes de uma cadeia dedutiva. Enxerga as classificaes e estruturas analticas que a doutrina oferece como uma lente que permite analisar melhor o seu problema, jamais como pontos de partida para tomar qualquer deciso. De fato, uma concepo doutrinria no vincula o posicionamento de Hermes sobre o caso, mas isso no retira sua condio de fonte dialgica do direito, uma vez que essa concepo deve ser enfrentada e o seu eventual afastamento justificado mediante a exposio da verdadeira razo do rechao. Hermes jamais recusa uma concepo doutrinria por esta ser contrria ao seu posicionamento, mas por alguma razo de natureza substancial. (IV) Dilogo com a jurisprudncia A deciso que Hermes ir tomar integrar o sistema e, por isso, dever ser com ele coerente. Isso no significa que Hermes no

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possa romper com o sentido que outros juzes vm atribuindo a problemas semelhantes ao que ele est analisando, mas que qualquer mudana deve estar legitimada, como diria Dworkin, em razes de princpio. Hermes assim como Hrcules o autor de um romance em cadeia e, como tal, no pode de uma hora para outra transformar um personagem tetraplgico em recordista olmpico, ao menos que no captulo anterior este tenha sido submetido a pesquisas revolucionrias no campo da reconstruo da medula ssea e voltado a praticar o seu esporte. Como iremos explicar a um cidado que o seu vizinho recebeu a devoluo da mesma taxa de esgoto que a ele fora negada? Como explicar a um diabtico que ele no receber os mesmos medicamentos que foram concedidos ao paciente que est ao seu lado na enfermaria de um hospital pblico? Hermes sabe que a sua permanncia no mundo do direito institucionalizado depende dessa coerncia e que todos na comunidade esperam isso dele, inclusive aqueles que muitas vezes clamam estrategicamente pela revolta de Hermes. Para ser coerente, o primeiro passo de Hermes compreender os precedentes como verdadeiros precedentes 1229 . Neste ponto, sua tarefa se torna muito semelhante de Hrcules, uma vez que estamos nos movimentando diante de fontes jurisprudenciais tpicas do common law. Analisar precedentes do modo correto estar consciente de que por trs das smulas, ementas e acrdos, existe um problema, uma situao concreta cujos sinais caractersticos foram determinantes para a formao do julgado. Se Hermes quiser compreender o que o sistema diz atravs da jurisprudncia, deve se perguntar pelo problema que as originou. De fato, Hermes estar diante de uma tarefa herclea, principalmente quando outros juzes no foram to rigorosos, omitindo-se sobre o prprio caso que disseram ter julgado. De todo modo, ele ter que identificar os casos, estabelecer as presunes necessrias e analisar a mesmidade do problema. Evidentemente, duas possibilidades se abrem a partir das concluses dessa etapa. Na hiptese de Hermes no encontrar casos semelhantes, isso no significa que ele esteja exonerado da coerncia. Dever identificar quais os elementos que diferenciam os casos paradigmticos do seu problema atual e verificar quais os impactos que isso traria para o caso, retomando o movimento que se inicia contratextualmente para, em seguida, passar anlise da iluminao do sistema. Se for o caso, deixar evidente a diferena e, ao mesmo tempo, a ausncia de seus reflexos na deciso. J na hiptese de mesmidade do problema, Hermes pode se deparar com a incompatibilidade que a leitura atualizada do sistema, somente possibilitada pela abertura cognitiva levada a cabo contratextualmente,
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Cf. STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante e a busca da efetividade da prestao jurisdicional, 2005. CARNEIRO, Wlber Araujo. Smula vinculante e a Emenda n. 45, 2006.

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apresenta em face do problema. Este um caso mais delicado, pois Hermes ter que demonstrar que, no obstante os problemas serem os mesmos, o sentido que o sistema atribui a ele outro, seja por um equvoco do juiz anterior, seja por uma mutao decorrente do tempo. Deve, neste caso, buscar o ponto em que o sentido se desloca, fundamentando esse deslocamento no espao moral-prtico informativo, deixando evidentes as razes do dissenso, a fim de que a integridade de seu julgado possa ser reavaliada por instncias superiores, bem como possibilitar a elaborao do recurso que viabilizar essa reviso. Nas hipteses em que Hermes mudar os rumos desse romance em cadeia, assumir o nus da argumentao quanto legitimidade desses rumos, casos em que o dilogo com a doutrina se tornar ainda mais necessrio. (V) Dilogo com as partes Hermes entende que o senso comum dogmtico do Direito Processual mostra-se inautntico quando admite que um juiz est autorizado a ignorar determinados argumentos das partes, sob o pretexto de ter outro caminho logicamente (sic) aceitvel para dar sua deciso. A sua condio de intrprete da sociedade exige no apenas a justificao de suas decises junto comunidade, mas tambm a resposta s partes diretamente interessadas na soluo do litgio. Hermes est ciente de que as partes merecem uma resposta plena para as suas demandas. Em um primeiro momento, Hermes ir rechaar os argumentos despticos das partes, marcando a inclinao metafsica de seus fundamentos, a exemplo de interpretaes clarividentes de textos normativos, revelados prima facie; da identificao de naturezas jurdicas e, principalmente, das consequncias lgico-dedutivas que so extradas em cadeia a partir dos pontos de partida clarividentes. Hermes deve reconduzir os argumentos das partes ao problema que se est efetivamente discutindo, denunciando as razes que efetivamente causam o litgio. Deve, portanto, revelar o sentido moral-prtico das pretenses, o que reduzir significativamente o espao de jogo para as pretenses das partes. Deve, por exemplo, deixar claro que o que est em jogo em um determinado tipo de disputa de terra uma concepo liberal de propriedade privada versus uma concepo social de propriedade, razes que levam a diferentes interpretaes do sistema sobre aquilo que um determinado texto ilumina. Neste exemplo, situados os lugares a partir do qual as partes falam, poder efetuar uma reflexo sistmica de suas pretenses, uma vez que nem todas sero iluminadas pela dimenso apofntica do direito. O resultado, que delimita o sentido do sistema, abre caminhos para a sua modificao atravs da poltica. No atual contexto paradigmtico, onde os pedidos so to decisionistas quanto as decises, dificilmente restar algo a ser rechaado por Hermes. Ainda

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assim, caber a ele enfrentar os argumentos que situam o litgio no mbito do problema e que tentam demonstrar como o direito ilumina o sentido moral-prtico pretendido. Neste momento, a discusso est situada na coisa mesma e o pano de fundo hermenutico poder exercer o constrangimento existencial, papel determinante para a legitimao ltima, tanto dos pedidos, quanto da ulterior deciso. O objetivo de Hermes despir as partes de tal modo que elas fiquem nuas e, ao final, expor o posicionamento do direito sobre o problema, despindose, tambm, quando fundament-lo. Antes, contudo, a partir do momento em que o constrangimento reduz o espao de jogo estratgico, ter ampliado consideravelmente as possibilidades de um consenso entre as partes, uma vez que a atuao de Hermes no permite que elas vejam o Judicirio como um cassino, nem muito menos ele como um croupier. (VI) Fundamentao de suas decises - Hermes acredita que tanto ele quanto o Rei so mais bonitos nus, exposio necessria para que a fundamentao de suas decises cumpra o papel legitimador a ela atribudo. Isso no significa que Hermes no deva fazer referncia a dispositivos legais, nem muito menos que os ignore. Tudo isso deve ser traduzido luz do modelo dialgico que assumiu ao longo do processo. O fundamento de sua deciso deve corresponder, entretanto, quilo que efetivamente ocorreu, isto , que se inicie com a descrio do movimento de abertura moral-prtica que condicionou os projetos compreensivos que limitaram e determinaram o espao das decises, passando, em seguida, para a anlise reflexiva do sistema, conforme j descrito anteriormente. Uma vez analisados os passos de nosso juiz Hermes, duas questes devem ser postas. Em primeiro lugar, esclarecer que Hermes uma metfora e que a resposta correta exige uma tarefa hermenutica, bem como herclea. Embora no seja possvel a um juiz real colocar em prtica os passos de Hermes, isso no significa que a resposta correta no exista. Todos sabem que as retas paralelas no se encontram no infinito, mas isso no significa que deixemos de pensar em retas paralelas quando pintamos faixas de trnsito ou construmos duas torres de um prdio. Se no possvel ser Hermes, possvel se aproximar ao mximo dele. Logo, se no possvel saber se a nossa resposta correta, possvel saber se podemos chegar mais perto dessa resposta. O primeiro passo , justamente, sempre considerar que ainda possvel melhorar a nossas respostas. Essa atitude inspirada metaforicamente nos remete segunda questo, qual seja a da viabilidade prtica do paradigma aqui proposto face aos inmeros processos que atolam os tribunais. Para essa questo, devemos antes nos perguntar pelas razes que levam a um nmero excessivo de processos. O discurso tradicional que permeia a crise do Judicirio a relaciona ao problema da morosidade e esta a um problema de gesto agravado

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pela inconvenincia dos procedimentos, especialmente ao nmero excessivo de recursos. Essa crtica , no entanto, superficial, porque no leva em considerao uma crise mais uterina relacionada ao paradigma positivista e, consequentemente, discricionariedade admitida por esse modelo. Temos um excessivo nmero de processos tramitando nos diversos Tribunais brasileiros, antes de mais nada, porque o espao do debate judicial foi transformado em um espao burocrtico onde o nico jogo que se joga o de azar
1230

. A partir do momento em

que o Estado pode dar qualquer resposta sobre um determinado problema, os sujeitos ali envolvidos passam a relacionar suas pretenses a um padro de comportamento extremamente complexo. Qualquer ao pode ser procedente ou improcedente porque o mbito de discricionariedade admitido pelo positivismo e desenhado por Kelsen no ltimo captulo de sua Teoria Pura d margem para qualquer resposta. Essa complexidade, entretanto, no se mostra nos tempos de um pseudo ps-positivismo como uma consequncia inevitvel de uma abertura semntica que se resolve politicamente, consoante a denncia de Kelsen, mas travestida em um padro de racionalidade tosco, que incorpora uma miscelnea de mtodos que atravessa o modelo sistemtico do jusnaturalismo moderno, a fetichizao semntica do positivismo primitivo, a teleologia funcionalista da segunda metade do sc. XIX e desgua em
1231 um panprincipiologismo , onde a ponderao nos leva a qualquer resposta. Esse modelo

nos leva mesma consequncia decisionista que Kelsen anunciava, mas, ao contrrio deste, encobre a discricionariedade poltica com uma falsa racionalidade. Se for para ser positivista, sejamos kelsenianos. Temos, portanto, um sistema que funciona sob o manto autorizado da discricionariedade e transporta para o sistema a complexidade que por ele deveria ter sido reduzida. Essa realidade deve ser enfrentada levando em conta um modelo que reduza complexidades a partir do problema. As solues que se tm buscado no enfrentam o problema dos discursos de aplicao, mas tramitam em um modelo de reduo de complexidade prima facie. As smulas vinculantes e impeditivas de recursos, bem como o julgamento de balaio de recursos especiais com fundamento em idntica questo de direito so mecanismos que, ao tentarem solucionar o sintoma, agravam a causa do problema. Eles tentam reduzir a complexidade do sistema prima facie e, ao fazerem isso, ignoram que a resposta para a similitude de problemas no est no discurso apofntico do sistema, mas no sentido efetivo que o problema nos proporciona. Sendo assim, colonizam esse sentido em um modelo digitalizado onde sero enquadrados em um determinado conceito casos que no
1230 1231

Cf. CARNEIRO, Wlber Araujo. O direito e o jogo, 2007. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 493.

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deveriam ser nele enquadrados e, ao mesmo tempo, no enquadrados os casos que deveriam receber a resposta standard. Essa contingncia analisada na perspectiva das partes significa poder ter ou no ter a resposta pretendida e, em sendo assim, a anlise de uma nova situao acarreta uma resposta contingente do sistema. Diante disso, seja pela necessidade de respostas burocrticas o que se v principalmente nas relaes de particulares com o Estado, na medida em que o princpio da legalidade exige a segurana jurdica por parte do agente pblico , seja por uma aposta nos ganhos econmicos decorrentes de uma possvel reposta positiva, o resultado so mais e mais aes. Desse modo, ao se propor um paradigma que exija uma resposta correta e ao conceber essa resposta nos moldes que foi concebida est se propondo no apenas um modelo paradigmtico adequado contemporaneidade, mas um modelo que tambm vivel e que aponta para condies necessrias ao desenvolvimento social e econmico de sociedades perifricas como o Brasil, que devem tirar proveito de momentos em que o capitalismo financeiro abalado para implementar alternativas adequadas reduo dos dficits da modernidade.