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Lei Maria da Penha: Ao Afirmativa ou Discriminao Negativa?

Autor: Antonio Srgio Vieira Roma



No de hoje que a humanidade trava uma batalha incessante pela igualdade. A luta no
campo da paridade se diversifica pelas mais variadas razes que passam deste as questes tributrias
at as questes raciais.
Rousseau em sua obra o contrato social j mencionava que os homens em estado natural
so desiguais e tal dessemelhana responsvel pelo principal problema da organizao poltica da
poca. Aristteles apesar de defensor da escravido foi mais alm afirmando que os homens no so
naturalmente iguais, mas nascem uns para a escravido e outros para o domnio.
O artigo 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos editada em 1948 consagra
expressamente em seu artigo 1, a igualdade entre todos os indivduos: Todos os homens nascem
livres e iguais em dignidades e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao
uns aos outros com esprito de fraternidade. (grifo nosso)
Um bom ensinamento sobre a problemtica dos direitos nos concebido em texto
publicado pela UNICEF (2000, p.13) que relata:
A negao permanente dos Direitos Humanos to
violenta em nossas vidas quanto a banalizao do
sofrimento. Este amortecido pelos meios de comunicao
at que sobre ele nenhum sentimento, reflexo e critica se
mova. Neste processo, todos nos perdemos muito de nossa
humanidade. Na medida que a solidariedade parte da
condio humana, a indiferena e o abandono de quem
sofre, nos coisifica, possivelmente igual ou at mais do
que o sofrimento produz em suas vitimas.

No Brasil eclodiram diversos movimentos que exigiram das autoridades medidas que
viessem a sanar ou reduzir as diferenas sociais e culturais. Diante das reivindicaes o poder
pblico fez uso das aes afirmativas como uma maneira de auto-afirmao do principio da
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igualdade material.Em se tratando de ao afirmativa uma boa uma definio dada por SEEL
(2000 p.15):
A Ao Afirmativa consiste numa srie de medidas destinadas a
corrigir uma forma especfica de desigualdade de oportunidades
sociais: aquela que parece estar associada a determinadas
caractersticas biolgicas (como raa e sexo) ou sociolgicas (como
etnia e religio), que marcam a identidade de certos grupos na
sociedade.

As mulheres esto includas nos grupos de combate a intolerncia da desigualdade. Vrios
so os acontecimentos na historia em que a mulher fora tratada como propriedade masculina. Na
Grcia antiga ela poderia ser excluda da vida pblica. O homem tinha o direito de matar a mulher se
a considerasse infiel. Um exemplo de mulher que lutou pelo estabelecimento de igualdade entre os
sexos foi Lucrecia Marinelli. No nosso pas somente em 1910 eclodiu a figura feminina, com a
fundao do Partido Republicano Feminino pela professora Deolinda Daltro.Historicamente sempre
foi dispensado um tratamento diferenciado para a mulher em relao ao homem. Na antiguidade a
mulher era vista como ser inferior. Entretanto existem figuras femininas marcantes em nossa histria
como podemos citar Isabel I rainha da Inglaterra que governou a Gr-bretanha por mais de 40
(quarenta anos) e, neste quase meio sculo o povo ingls presenciou uma fase de grande
desenvolvimento martimo.
Vrios exemplos de tratamento inferior dispensado as mulheres esto catalogadas no
mundo. Bblia Sagrada, por exemplo, coloca a mulher em posio de submisso em relao ao
homem, quase no encontramos personagens femininas neste livro. Um bom exemplo que evidncia
a superioridade masculina a narrativa bblica do surgimento das espcies, pois conta a escritura
sagrada que a mulher originou-se da costela de um homem, outro exemplo confirmador da
superioridade masculina traduzida no livro sagrado a ausncia da figura feminina entre os 12
(doze) discpulos.
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Para grande parte dos filsofos iluministas a mulher era vista como ser de pouco raciocnio,
segundo estes pensadores no existiam mulheres capazes de grandes invenes. Estes filsofos
sustentavam sua teoria na psicologia natural, pois a mulher era voltada para o sentimento, mas no
para o conceito. Segundo Rousseau a mulher s conseguia enxergar as prendas domsticas, sendo
incapaz de praticar a cincia.
Hoje a maior bandeira de luta das mulheres a igualdade de direitos, sendo que elas
admitem que esta paridade de direitos de certa forma fora conquistada com a entrada em vigor
do novo cdigo civil. Esta igualdade de gneros se constitui, sem sombra de dvidas, em um
direito humano basilar cuja ausncia consectrio da mutilao ou hipossuficiencia de vrios
outros direitos humanos dele decorrentes. No entanto, o que continua mais grave na questo de
gnero a violncia contra a mulher.
Apesar de toda a discriminao que a mulher sofreu ao longo de varias dcadas, no
campo filosfico, podemos citar grandes filosofas, tais como: Simone Weil que aos 15 (quinze)
anos de idade j havia concludo o curso de bacharelado em filosofia, escreveu alguns ensaios
que questionavam o crescimento do partido nazista na Alemanha.
A luta pioneira de algumas figuras femininas nos abores de nossa histria foi aos poucos
substituda pelo nascimento de movimentos que ensejaram a paridade completa entre homens e
mulheres.O objetivo fora sempre tentar corrigir situaes em que a mulher encontrava-se em
desvantagens.Esta paridade questiona a concepo da universalidade e, as defensoras de tal
movimento, salientam que os fatos de desigualdades que possam ocorrer entre os sexos opostos
deveriam ser corrigidos pela lei.
Existe no nosso ordenamento jurdico um acervo de normas de proteo a mulher, sendo
que a primeira delas o quase sexagenrio cdigo penal que alude aos crimes de estupro, atentado
violento ao pudor e outros delitos praticados contra a figura feminina. A CLT (Consolidao das
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Leis do Trabalho) traz em um dos seus artigos a proibio da resciso contratual do trabalho da
mulher pelo fato dela haver contrado casamento, ou encontrar-se em estado de gravidez. A questo
legal de proteo mulher tambm tem amparo na Constituio Federal de 1988, que dar nfase a
proteo do seu mercado de trabalho estabelecendo proibies quer sejam em critrios de admisses
por motivo de sexo, idade ou pagamento de salrios diferenciados.
salutar no esquecer de mencionar que ao se criarem diversas mecanismos legais de
proteo especial mulher, no se correria o risco de emergir uma dicotomia, pois a mulher que
atravs dos seus movimentos histricos sempre lutou por uma igualdade de tratamento agora no
estaria estabelecendo desigualdade?
Umas das maiores preocupaes dos movimentos femininos foi o combate violncia
praticada contra a mulher, especialmente no convvio familiar. Um marco histrico desta luta foi a
Conferncia das Naes Unidas sobre Direitos Humanos, realizada em Viena entre varias pautas ali
estabelecidas esta o reconhecimento formal de violao contra os direitos humanos a violncia
praticada contra a mulher, tal ato de identificao obrigou os pases membros da ONU a adotarem
polticas pblicas de combate a este tipo de violncia. No podemos esquecer de mencionar a
Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher, organizada
pela OEA e sediada em Belm/Pa definiu a violncia contra a mulher como: qualquer ato ou
conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico a
mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada.
Vrios mecanismos protetivos de combate violncia contra a mulher foram criados, onde
podemos citar o nascimento das Delegacias Especializadas de Atendimento a Mulher e no campo
legal eclodiram normas protetoras, tais como: A Lei n10.455/02 que trata do afastamento do
agressor do lar em caso de violncia domstica, a Lei n 10.714/03 que autoriza o poder executivo a
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disponibilizar nacionalmente telefone para denncias de violncia contra a mulher e em 2004 fora
editada a lei n 10.886 que tipifica a violncia domstica.
Aps todo este emaranhado de normas, finalmente em 7 de agosto de 2006 foi publicada a
Lei n 11.340/06 que trata de mecanismos de coibio a violncia domstica e familiar contra a
mulher. Esta regra de direito estatal recebeu o nome de Lei Maria da Penha em homenagem a
farmacutica Maria da Penha Maia que por quase duas dcadas lutou pela condenao de seu
marido, que tentou mat-la por duas vezes, e em umas dessas aes deixou-a paraplgica. O caso
repercutiu internacionalmente tendo o Centro de J ustia pelo Direito Internacional (CEJ IL) e o
Comit Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), juntamente com Maria da
Penha formalizado denncia perante a Comisso Interamericana dos Direitos Humanos da
Organizao dos Estados Americanos (OEA), que de modo histrico pela primeira vez acatou a
denncia de um crime tipificado como de violncia domstica.
A Lei Maria da Penha um bom exemplo de ao afirmativa que para muitos estudiosos
contraria o princpio da igualdade. Manuel Atienza afirma que esta discriminao inversa poder
sugerir ir contra o principio de igualdade de trato considerado abstratamente, e mais ainda contra a
igualdade ante a lei. Segundo Atienza o primeiro princpio trata de uma noo normativa de
igualdade, em que dois indivduos devem ser tratados da mesma maneira, enquanto que o segundo
princpio determina que as normas produzam resultados igualitrios nas condies de vida dos
cidados. Para exemplificar sua colocao Atienza cita a situao em que uma estudante da raa
negra admitida em uma universidade, ainda que sua classificao no concurso de acesso tenha sido
inferior aos de outros candidatos de raa diversa.
A inconstitucionalidade da ao afirmativa j fora deflagrado pela Comisso de
Constituio, justia e Cidadania no projeto de Lei n 13/95 apresentado pela senadora Benedita da
Silva que discutiu na poca o percentual de cota nas universidades pblicas para alunos carentes. A
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concluso pela inconstitucionalidade deu-se por violao ao artigo 5, em razo da contrariedade ao
principio da igualdade perante a lei, ou seja, a lei ao ser aplicada dever tratar todos iguais, sem
nenhuma distino. Nesse contexto, RAUPP (2002, p.31) nos relata:
Inicialmente, pode se afirmar que a igualdade perante
a lei (igualdade formal) diz respeito a igual aplicao
do direito vigente sem distino com base no
destinatrio da norma jurdica, sujeito aos efeitos
jurdicos decorrentes da normatividade existente; a
igualdade na lei (igualdade material), por sua vez,
exige a igualdade de tratamento dos casos iguais pelo
direito vigente, bem como a diferenciao no regime
normativo em face de hipteses distintas.

A Lei Maria da Penha, por acepo de gnero vem sendo objeto de inmeras discusses
pelos mais variados motivos, entre estes destacamos a excluso pela norma da figura masculina
como sujeito passivo do delito, seno vejamos; uma interpretao a priori da norma percebe-se a
incluso como sujeito ativo e passivo da figura delitiva o casal homossexual formado
especificamente por mulheres e exclui desta tipificao sem nenhum parmetro a unio homoafetiva
entre homens. A famlia homoafetiva uma realidade, apesar de no ser reconhecida como grupo
formado da famlia, isto ocorre por questes principalmente de cunho discriminatrio quer seja, nos
mbitos ideolgicos, religiosos e culturais. Estes setores conservadores aliceram sua contrariedade
tomando por base o padro tradicional de famlia e esquecem que o enfoque de gnero, to somente
restrito ao masculino e feminino, no encontra mais abrigo diante da nova concepo de sexualidade.
Ora, se o nosso direito ptrio probe expressamente normas que contrariem preceitos
constitucionais, assim como se poder admitir o desfile de uma norma de acepo de gnero como a
Lei Maria da Penha que poder estar agredindo institutos da lei maior. A nossa Carta Magna no que
dispe sobre os direitos fundamentais assegura tratamento igualitrio para homens e mulheres, sendo
que qualquer medida protetora de cunho infraconstitucional destinada a um dos dois gneros
configura-se em um possvel afronta ao princpio da isonomia.
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Ao configurar com especialidade as formas de violncia domstica e familiar contra a
mulher os legisladores que editaram a Lei Maria da Penha esqueceram de forma inexplicvel que a
violncia existe em qualquer lugar e no mbito domstico no s a mulher que esta sujeita a
agresses fsicas ou psicolgicas, mas como tambm qualquer ente familiar.
Neste contexto se examinarmos atentamente o texto da Lei Maria da Penha se perceber
que a inteno precpua do legislador foi de atravs da poltica pblica da Affirmative Action (ao
afirmativa) proteger a mulher de uma possvel hipossuficincia fsica, perpetrada pela violncia
domstica. O grande problema que hora se insere verificar se este mecanismo de discriminao
inversa ao ser aplicado respeita o princpio constitucional da igualdade ou se, ao contrrio sensu,
trata-se de discriminao negativa. Uma vez que o instituto da ao afirmativa tem por escopo
promover oportunidades iguais aos desiguais, porm corrente doutrinaria que a sua aplicao
feriria a igualdade perante a lei prevista no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, e, por
conseguinte seria uma forma de discriminao negativa.
Certamente a Lei 11.340/06 objetiva coibir a banalizao da violncia domstica atribuindo
mulher um tratamento diferenciado, promovendo sua proteo de forma especial embasado
supostamente em cumprimento s diretrizes constitucionais e aos tratados internacionais ratificadas
pelo Brasil, no entanto, para sua plena efetivao no deveria distinguir o indivduo em virtude do
gnero, pois assim violar o principio constitucional da isonomia.
Para esclarecer a necessidade de uma pesquisa cientifica de sobre a referida lei farei aluso
de alguns exemplos prticos que indagam da inaplicabilidade igualitria da Lei Maria da Penha: se
uma mulher A aplica um corretivo a sua filha B (mulher). A mulher A poder ser presa em flagrante
delito. Caso a mulher A aplica-se o mesmo corretivo ao seu filho C (homem) poder ser beneficia
com as punies paliativas da Lei n 9.099/95. Nesta mesma situao exemplificativa, o pai D
(homem) ao saber da agresso da me (mulher A) aos filhos ofende moralmente a sua mulher A
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(esposa ou companheira), e a mulher A tambm o agride verbalmente nestas duas situaes pode
ocorrer de o pai D ser preso em flagrante delito e a mulher A ser processada nos termos da Lei n
9.099/95.
Ningum em sua normalidade psquica a favor do uso de qualquer tipo de violncia, mas
o emprego de sanes de maneira discriminada para favorecer de forma politiqueira uma parcela da
sociedade afrontaria o principio constitucional da isonomia.
A questo da igualdade uma bandeira de ordem mundial. Uma das propostas que surgiram como
resposta ao problema foram as polticas de ao afirmativa. O emprego dessa ao tornou-se uma
febre mundial, iniciou nos Estados Unidos recebendo a denominao de ao ou discriminao
positiva, sendo direcionada principalmente as diversas questes sociais ali existentes, buscando
promover a proteo de certos tipos de pessoas como as minorias tnicas raciais, e mulheres.
Historicamente a poltica de ao afirmativa brasileira marcada principalmente com
medidas de cunho eleitoreiro, assim no esta sendo diferente com a Lei. N 11340/06. A rigidez das
normas em nada contribuir para amenizar as questes que em grande parte so de ordem social e
cultural. Ainda mais, a violncia no acontece somente no contexto feminino, mas sim contra
qualquer grupo ou camada social. O rompimento de problemas culturais e sociais no se resolve com
preceitos punitivos.
O legislador brasileiro contumaz na edio de normas separatista de grupos na sociedade,
conseqentemente tal atitude poder gerar insatisfao na camada social que fora preterido pela nova
legislao suportando assim os encargos necessrios para a efetividade da nova lei.
A constituio Brasileira trata de maneira incisiva d obrigatoriedade que o Estado tem na
criao de mecanismo que venha a proteger a famlia contra a violncia. O legislador usando dos
mecanismos de proteo que se encontram a sua disposio editou a Lei Maria da Penha que veio
somente resguardar a proteo da mulher esquecendo da entidade familiar como um todo.
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No que concerne s polticas de ao afirmativa, seria possvel encontrar sustentao legal
para a aplicao da lei Maria da Penha, ou ela seria inconstitucional por ferir o princpio da
igualdade garantido na Constituio Federal de 1988?
A ao afirmativa um bom exemplo de poltica pblica voltada para equacionar o
problema da discriminao e desigualdade existentes no Brasil, entretanto, se faz necessrias certas
cautelas para evitar que venha desigualar os desiguais, produzindo novas discriminaes agora em
desfavor da maioria no marginalizada que com a afirmao dos grupos discriminados pelo princpio
da igualdade material perdeu espao que antes possuam.
O legislador infraconstitucional a pretexto de regulamentar 0 8 do artigo 226 da norma
constitucional editou a Lei n 11.340/06. A Lei Maria da Penha faz acepo de gnero afrontando os
ditames constitucionais ao disciplinar com especialidade a questo da violncia domestica praticada
no mbito domstico ou familiar contra a mulher.
A lei no faz aluso apenas aos cnjuges ou companheiros como autores das infraes
penais praticadas com violncia domstica e familiar contra a mulher, mas tambm os prprios
filhos, pais, avs, irmos, tios, sobrinhos e a prpria mulher, pois a lei no restringe o tratamento
mais rigoroso nela previsto a um sujeito ativo especfico e determinado. A priori, esta
indeterminao imprecisa da Lei Maria da Penha em relao ao autor da violncia domstica e
familiar contra a mulher j demasiadamente incoerente com as estatsticas apresentadas
principalmente por entidades de defesa da mulher, uma vez que elas apontam o cnjuge ou
companheiro como principal agressor da mulher no ambiente familiar.
A Lei n 11.340/06 extravagante nas suas incoerncias, uma vez que at a prpria mulher
ela no protege de maneira igualitria, vejamos com um exemplo pratico: se o agressor de uma leso
corporal for namorado (a), sogro (a), tio (a), primo (a), cunhado (a), amigo (a), genro ou nora,
professor (a), patro a nova lei s ser aplicada se for verificada a existncia de relaes domsticas,
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convivncia, coabitao, ou hospitalidade entre os envolvidos. Caso no ocorra, lavra-se um outro
tipo de procedimento amparado no caput do art. 129 Cdigo Penal. Um outro exemplo de tamanha
incoerncia da aludida lei refere se a necessidade de representao. O crime de estupro em alguns
casos exige representao da vitima enquanto que a leso corporal leve contra a mulher no mbito
domstico independe de tal formalidade.
Raupp (2002, p. 128-129) em amplo estudo sobre o princpio da igualdade e a
discriminao por opo sexual, procura observar que no contexto da sexualidade, onde habita a
homossexualidade, a conseqncia essencial efetivao deste princpio vem do seu aspecto formal.
Aplicando aos homossexuais ou heterossexuais extensivamente o mesmo tratamento jurdico
igualitrio.
O principio da igualdade ou da isonomia esta explicitamente inserida em alguns artigos do
nosso Diploma Magno que rechaam a discriminao de gnero. O principal destaque fomentado
pelo artigo 5, caput que trata da igualdade formal entre os indivduos: Todos so iguais perante a
lei (...). Com muita propriedade, o renomado tributarista Hugo de Brito Machado (2003, p.252)
assim ensina a respeito do principio da isonomia: "a isonomia, ou igualdade de todos na lei e perante
a lei, um princpio universal de justia. Na verdade, um estudo profundo do assunto nos levar
certamente concluso de que o isonmico o justo.
A jurisprudncia no discrepa destas linhas de pensamento, alguns julgados do Supremo
Tribunal Federal rechaaram qualquer tipo de violao ao princpio constitucional da igualdade
jurdica.
Quero deixar bem claro que reconheo a violncia praticada contra a mulher no interior dos
lares, porm no se pode admitir a edio de normas que afrontem a prpria Constituio Federal,
como a Lei Maria da Penha que com a alegao da hipossuficincia fsica da mulher o Estado tenha
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lhe outorgado a poltica da ao afirmativa para garantir a proteo almejada, em contrapartida
violando o princpio da igualdade.
O princpio da igualdade clusula ptrea, sendo encontrado expressamente no prembulo
da Carta Magna e no Ttulo II, dos direitos e garantias fundamentais. Qualquer preceito legal editado
que venha a viol-lo estar sujeito ao controle de constitucionalidade. A Constituio Federal
acrescenta ainda, o artigo 7, inciso XXX, que probe qualquer tipo de discriminao relacionada s
atividades laborativas que tenham por fundamento motivos de sexo, idade ou cor ou estado civil.
A Lei Maria da Penha no s desiguala os desiguais ao excluir o homem como sujeito
passivo da agresso domstica e familiar, mais tambm os outros membros do grupo familiar. No
querendo torna-me enfadonho transcreverei alguns exemplos prticos que apontam pela
inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha em razo do afrontamento ao princpio da igualdade,
vejamos:
Exemplo 1: A mulher que causa leso corporal no marido e no filho ser beneficiada com a
suspenso condicional do processo nos termos do artigo 89 da Lei n 9099/95. No caso do marido
provocar a mesmo tipo de leso corporal na mulher no ser beneficiado pela suspenso condicional
do processo, sofrer uma penalidade bem superior e ainda estar sujeito s medidas protetivas de
urgncia previstas na Lei n 11.340/06.
Exemplo 2: A mulher que causa leso corporal ao filho ser beneficiada com a suspenso
condicional do processo. Na mesma situao somente com inverso da autoria e do sujeito passivo,
se fossem respectivamente pai e filha, teria incidncia contra o genitor todo o rigor da Lei Maria.
A prpria Lei Maria da Penha em seu artigo 5 pargrafo nico reconheceu de
forma louvvel as relaes homoafetivas entre mulheres protegendo-as contra a violncia
domstica e familiar, porm violando o princpio da igualdade excluram dessa mesma
proteo legal as unies entre homens.No sendo possvel a extenso em favor do homem
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das rigorosas medidas de proteo prevista na Lei Maria da Penha, impossvel a sua
aplicao em favor da mulher, sob pena de se ver desobedecido o princpio da igualdade
perante a lei abalando o fundamento da dignidade da pessoa humana.
Destaco alguns trechos de artigos da Lei Maria da Penha que violam o artigo 5 da
Constituio Federal que trata dos direitos e garantias fundamentais:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. O artigo 2
da Lei Maria da Penha traz toda mulher, independentemente de classe, raa (...) e o
artigo 3 da mesma Lei diz Sero asseguradas as mulheres s condies para o exerccio
efetivo dos direitos vida (...). Diante alhures do artigo 5, caput e inciso I da nossa Lei
Maior que traz em seu bojo o princpio da igualdade, a Lei Maria da Penha respeitando este
princpio deveria inserir nos seus artigos 2 e 3 o homem. (grifo nosso).
Data vnia, apesar da menor complexidade da mulher, o homem pode ser sim
vitima de algumas das formas de violncia tipificados no artigo 7 e incisos da Lei n
11.340/06, e no vejo motivo legal de sua excluso. A ao afirmativa preconizada na Lei
Maria da Penha ao aplicar medidas de proteo a mulher estabelece como j foi
enfaticamente salientado um privilgio de acepo de gnero. A definio mais condizente
com o contexto da Lei Maria da Penha seria uma norma de Direito penal de Gnero, pois ao
legislar com tamanha especialidade impe uma condio de desigualdade material.



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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Ltda, 2003.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao por orientao sexual: A
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2002, 192 pginas.
IZUMINO, Wnia Pasinato. J ustia e violncia contra a mulher: o papel do sistema judicirio na
soluo dos conflitos de gnero. So Paulo: Annablume: FADESP, 1998.
VIEZER, Moema. O problema no est na mulher. Cortez. So Paulo, 1989, 173 p.
AUGUSTA, Nsia Floresta Brasileira. Introduo e notas Constncia Lima Duarte. Direito das
mulheres e injustia dos homens. Editora Cortez. So Paulo, 1989.