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Uma doutrina acadmica bastante difundida aquela segundo a qual a teoria poltica se preocupa em determinar os limites da obedincia dos cidados aos poderes coercitivos do Estado. Nessa frmula, a coero parece legtima e a nica funo da teoria poltica construir uma cerca ao redor de tal poder poltico. A anlise do poder poltico sua origem, manifestaes e tcnicas pertence a outra disciplina, a sociologia. Em ambas as disciplinas, o poder poltico d a impresso de ser aceito como um dado ontolgico, um fato natural, e o papel da teoria poltica o de zelar para que o poder poltico se comporte com relativa decncia. medida que a teoria poltica se preocupa com a legitimidade do poder poltico, de acordo com a opinio prevalecente, ela tem uma funo meramente ideolgica. A teoria poltica concebida como a racionalizao das relaes de poder existentes. Desse modo, a validade de uma teoria determinada por um critrio pragmtico-utilitrio, em funo da assistncia que ela oferece para a defesa ou a conquista

1.

Este artigo uma continuao de: Approaches to the study of Political Power, originalmente publicado na revista Political Science Quaterly, vol. 65, n. 2, Junho de 1950. Uma verso alem abreviada foi publicada sob o ttulo: Zum Begriff der Politischen Freiheit. Zeitschrift fr die Gesamten Staatswissenschaft n 25, publicado em 1953. Partes deste artigo foram lidas como artigos em construo no Seminrio Arthur W. Macmahons, da Columbia University, The State, e no Twelfth Symposium on Science, Philosophy and Religion, que ocorreu em New York, em 1953. As discusses ajudaram bastante a clarificar minhas ideias. [Esse texto foi traduzido da verso original, publicada em Novembro de 1953, na Columbia Law Review, n 7, vol. 53, sob o ttulo de The concept of political freedom. Utilizei-me tambm da traduo para o portugus do mesmo texto, feita por Luiz Coro, publicada no livro MARCUSE, H. (org.), Estado democrtico e Estado autoritrio. Zahar Editores: Rio de Janeiro, 1969. Agradeo profundamente a leitura atenciosa e as sugestes de Jos Rodrigo Rodriguez (NT)].

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de uma posio de poder existente, tendo como critrio de verdade o seu sucesso propagandstico-manipulativo. Frequentemente sem saber, essa posio exprime a alienao poltica do homem contemporneo: o fato de que o homem considera o poder poltico uma fora que lhe estranha, uma fora a qual ele no pode controlar e com a qual no pode se identificar, podendo, quando muito, torn-la meramente compatvel com sua existncia. O extraordinrio declnio do prestgio das filosofias polticas de Plato e de Rousseau tericos que tentaram solucionar o problema da alienao poltica do homem parece confirmar esta viso. No h dvida, claro, para qualquer pessoa realista, de que a poltica uma luta pelo poder uma luta entre pessoas, grupos e estados. A afirmao de que na poltica o Direito enfrenta a Fora e a Ideia combate o Poder com a frequente incluso da concluso que, ao fim e ao cabo, Direito e Ideia sero finalmente vitoriosos pode ser edificante e confortante para vrias pessoas, mas parece impossvel de ser provada. De fato, sempre que o Direito teve que lutar com o Poder, ele foi derrotado. Caso tivssemos que parar nesta frmula, ns deveramos abandonar toda a teoria poltica (salvo como tcnica de manipulao) e aceitar o que se entende usualmente por maquiavelismo: que nada realmente muda na poltica, que os de fora (outs) sempre lutam com os de dentro (ins) por lucro, prestgio e segurana. O sensato observador acrescentar que no se pode esperar outra coisa, considerando a natureza humana como ela : basicamente egosta e m. Em um perodo de conflitos, incerteza, dio e ressentimento, essa viso como as teorias pessimistas em geral parece especialmente atrativa. A teoria do homem de Santo Agostinho (como normalmente interpretada), a viso de Maquiavel sobre a poltica e a concepo de Metternich sobre relaes internacionais esto todas inquestionavelmente em moda hoje e, se contrastadas com uma superficial e m interpretao da Filosofia do Iluminismo, elas so certamente mais realistas. A sociologia moderna e a cincia poltica no cansam de afirmar a viso de que a poltica consiste em nada mais que a manipulao de grandes massas por pequenas elites, particularmente por meio do uso hbil de smbolos: para vencer um inimigo, basta ser mais esperto. Uma teoria se torna ento uma afirmao ideolgica que, se repetida o suficiente, transformar por seu prprio peso a situao poltica e produzir a vitria.
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Mas essas concepes repelem o homem comum. Por distinguir a promoo de uma ideia da propaganda para a venda de um sabo, o homem comum se recusa a aceitar o ponto de vista de que a legitimao do poder poltico uma questo de preferncia individual. Como homem poltico, ele sente profundamente que sua preferncia deve ser parte de um sistema de valores universalmente vlido, um sistema de direito natural ou de justia, de interesse nacional ou mesmo de humanidade. A poltica certamente uma luta pelo poder mas, nesta luta, pessoas, grupos e estados podem representar mais do que seus interesses egostas. Alguns podem realmente defender os interesses nacionais ou aqueles da humanidade enquanto seus oponentes apenas racionalizam suas demandas egostas e particulares. A estrutura de pensamento dos primeiros poderia ser nomeada de ideia; a dos ltimos, de ideologia uma arcanum dominationis formulada para esconder e racionalizar preocupaes que so, na realidade, egostas. Essa frmula, com certeza, no responde questo nenhuma. Como possvel determinar se um interesse algo alm do que particular? A resposta difcil, talvez mais difcil hoje do que em qualquer outro perodo da histria, precisamente porque nosso pensamento to permeado pela propaganda que parece ser infrutfero tentar perfurar as camadas de smbolos, afirmaes, ideologias e assim nos aproximarmos do ncleo da verdade.2 Ainda assim, esta precisamente a tarefa da teoria poltica. nesta empreitada que a teoria poltica se separada sociologia do conhecimento. A sociologia se preocupa com a descrio do factual; a teoria poltica se preocupa com a verdade. A verdade da teoria poltica a liberdade poltica.3 De tais afirmaes segue-se um postulado bsico: uma vez que nenhum sistema poltico pode realizar completamente a liberdade poltica, a teoria poltica deve ser necessariamente crtica. Ela no pode justificar e legitimar nenhum sistema poltico concreto; deve critic-lo. Uma teoria poltica conformista no teoria. Consequentemente, o conceito de liberdade poltica precisa ser esclarecido. A presente discusso tem principalmente uma funo
2. 3. Os pargrafos precedentes formam a transio para o meu artigo: Approaches to the study of Political Power, nota 1. Cf. HUMBOLDT, W. Ideen zu einem Versuch, die Grnzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen. Breslau: Verlag von Eduard Trewendt, 1851, cap. 16.

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didtica: dissecar o conceito de liberdade poltica em seus trs elementos constitutivos o jurdico, o cognitivo e o volitivo com a esperana que eles possam ser reintegrados em uma teoria geral da liberdade poltica.

O conceito de liberdade jurdica

A liberdade , sobretudo e, em primeiro lugar, a ausncia de restries. H pouca dvida de que esta viso constitui a base da teoria liberal da liberdade, que o conceito chave pelo qual se compreende o constitucionalismo, e que ela essencial para compreender o que se entende por liberdade jurdica, especialmente na tradio Anglo-Americana.4 Essa a frmula de Hobbes (embora ele a tenha formulado como uma teoria da cincia natural), de Locke, de Montesquieu5 e de Kant. Assim interpretada, a liberdade pode ser definida como negativa ou como liberdade jurdica (juristic6). Referindo-se a este conceito como negativo, no quero sugerir que ele seja ruim ou condenvel, mas antes, no sentido hegeliano7, que ele unilateral e, portanto, inadequado. O elemento negativo no pode ser ignorado isto levaria a aceitao do totalitarismo mas ele, por si mesmo, no explica adequadamente a noo de liberdade poltica. Traduzido em termos polticos, o aspecto negativo da liberdade necessariamente conduz frmula do cidado contra o Estado. O verdadeiro significado dessa frmula demanda esclarecimento.

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Sobre isso, ver especialmente CORWIN, E. Liberty against government-the rise, flowering and decline of a famous juridical concept. Baton Rouge: Lousiana State University, 1948. A frmula de Montesquieu, entretanto, possui uma certa ambiguidade. Ver o texto de NEUMANN, F. Introduction. In: MONTESQUIEU. The spirit of the laws: with an introduction by Franz Neumann. New York: Hafner, 1949, pp. xlix-l. Neumann diferencia juridical freedom (o ttulo desta seo) de juristic freedom. Esta ltima se identifica com o conceito de liberdade negativa. Contudo, em portugus, no h como traduzir o termo juristic. Por isso, preferi utilizara palavra jurdica grafada entre aspas, sempre que Neumann se utilizar da palavra juristic (N.T.). Cf. HEGEL. Philosophy of Right. Traduo de Sir Thomas Malcolm Knox, Oxford University Press, 1942, 5 Adendo. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!#$!%%!"!&&'!()*+(,-

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Seu pressuposto bsico o individualismo filosfico a viso de que o homem uma realidade completamente independente do sistema poltico no qual vive.8 O posicionamento do homem contra o poder poltico implica a aceitao da alienao poltica do homem em diferentes graus. O poder poltico, incorporado pelo Estado, ser sempre estranho ao homem; este no pode e no deveria se identificar completamente com ele. O Estado no pode engolir completamente o indivduo; o indivduo no pode ser entendido meramente como um animal poltico.9 Uma teoria poltica baseada em uma filosofia individualista deve necessariamente operar com o conceito jurdico8. Esta, muito provavelmente, no era a viso de Plato, ao menos no na Repblica. Mas na filosofia poltica de Aristteles, tal como revelada em suas discusses sobre o imprio do direito nos textos Poltica, tica e Retrica, o elemento individualista comea a ser introduzido. A arquitetnica de Plato ou sua concepo orgnica de justia significava que o indivduo no possui qualquer direito contra o todo social. Aristteles, em contraste, define a justia distributiva como a restaurao da igualdade proporcional e ele compelido a considerar a pretenso do homem contra o homem como individual. Aristteles antecipa uma concepo individualista, mas o critrio de justia, para ele, ainda a ordem da polis. A histria do crescimento de concepes individualistas antiplatnicas concorrentes iniciada pelos sofistas, retomada por Epicuro e pelos cticos, e transformada pelos estoicos, conhecida demais para merecer outro tratamento aqui. Cf. SABINE, G. A history of political thought. Michigan: Holt Editora, edio revisada de 1950, captulo 8. Mas poderia ser dito que, com a morte de Aristteles, a histria do homem como um indivduo tem incio. Cf. TARN, W. Hellenistic civilization. London: Arnold and Company, 1927, p. 69. A filosofia do direito de Ccero provavelmente a primeira apresentao individualista-estoica completamente desenvolvida de uma doutrina de direito natural que, no Cristianismo, foi expandida e aprofundada, assim como restringida e direcionada ao mbito espiritual a qualidade das almas perante Deus. Isto bvio no caso de teorias liberais-individualistas, uma vez que elas foram concebidas com este objetivo em mente. Mas isso tambm se aplica, da mesma maneira, s teorias absolutistas-individualistas de Hobbes e Spinoza. Ambos defendem que o indivduo, ameaado pelo estado de natureza, levado pela lei da autopreservao a organizar um estado ao qual ele entregar sua liberdade natural. Ambos os escritores, entretanto, qualificam seu radicalismo: Hobbes constri o contrato social como um tipo de acordo comercial, obrigando o soberano a manter a paz, a ordem e a segurana e estabelecendo o fim do contrato quando o soberano falha em cumprir seu dever; Spinoza identifica direito e poder, uma frmula que permite a todo

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-negativo (negative-juridical) de liberdade; liberdade como ausncia de restrio. A ideia de que existem direitos individuais que o poder poltico pode restringir e controlar, mas nunca aniquilar, concretizada nos catlogos de direitos civis de diversas constituies. Na verdade, para propsitos prticos, a liberdade jurdica coincide quase completamente com esses diplomas. Desse modo, uma anlise das disposies de direitos civis parece ser equivalente a uma anlise do conceito de liberdade jurdica. Legalmente, as liberdades civis estabelecem uma presuno em favor dos direitos do indivduo contra o poder coercitivo do estado. Elas no so mais do que presunes porque no h, e obviamente no pode haver um sistema poltico que reconhea uma esfera de liberdade individual de forma absoluta e incondicional. Assim, o Estado pode intervir na liberdade do indivduo mas primeiro ele precisa provar que pode fazer isso. Esta prova s pode ser deduzida por referncia ao direito10 e deve, como regra, ser submetida a rgos especficos do Estado: cortes ou tribunais administrativos. Existem, portanto, trs afirmaes inerentes anlise dos direitos civis: O nus da prova pela interveno sempre do Estado; O nico meio de prova referncia a uma lei; O mtodo pelo qual uma deciso deve ser alcanada regulado pelo direito. O significado poltico desta frmula depende evidentemente do sentido do termo direito. Abstratamente, existem trs definies possveis: 1. Direito pode significar um conjunto de regras de comportamento consideradas objetivamente vlidas no interior de qualquer sistema poltico (como no caso do ponto de vista tomista).

grupo social a transformao de sua condio de heternomo [alienus iuris] em autnomo [sui iuris], tornando-se, assim, soberano. 10. A palavra law normalmente pode ser traduzida por lei ou direito. Neste caso, preferi a utilizao do termo direito, em portugus, porque Neumann parece fazer referncia ideia do sistema jurdico como um todo, incluindo suas instituies, e no somente a uma lei especfica. Logo na sequncia, Neumann utiliza a palavra law (dessa vez sem aspas) para fazer referncia a uma lei especfica. Veja a explicao do autor adiante, no texto (N.T.).

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2. Direito pode significar a soma de todos os direitos individuais alegadamente existentes antes do sistema poltico e no sendo, em sua essncia, afetados por ele (a posio lockeana). 3. Direito pode significar o direito positivo do estado, vlido se decretado de acordo com uma constituio escrita ou no escrita. Os dois primeiros sentidos do termo direito podem ser dispensados em nossa anlise. Na realidade da vida poltica, direitos naturais (em qualquer sentido) s possuem validade quando institucionalizados, ou seja, se existe um agente autorizado capaz de garanti-los contra as disposies de direito positivo. Assim, normas de direito natural medievais eram vlidas se a Igreja ou seus vassalos eram bem sucedidos em afirmar o que eles consideravam como direitos naturais contra a legislao imperial ou real. O direito de resistncia foi ento realmente a institucionalizao de um direito natural.11 Com o surgimento do estado e o monoplio institucional dos meios de coero, direito natural ou direitos naturais inalienveis possuem um sentido poltico somente se forem reconhecidos pelos rgos do Estado e, nesse sentido, eles se tornam direito positivo. Este precisamente o caso dos direitos civis quando incorporados em uma constituio escrita ou reconhecidos, como no sistema ingls, na prtica jurdica e constitucional.12 As teorias filosficas que dizem respeito aos direitos civis podem ter moldado sua promulgao e podem ainda ser necessrias para interpret-los em situaes ambguas, mas elas no determinam sua validade legal. Portanto, o direito pelo qual o Estado prova seu direito de interferir em direitos individuais s pode ser o direito positivo.

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11. Cf. KERN, F. Gottesgnadentum und Widerstandsrecht im frheren Mittelalter. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1914, pp. 161-284, 310-312, 367-371, 394-396, 412-415, 432-434. Cf. tambm o item 61 da Magna Carta. 12. Sobre isso, ver dois artigos meus: Types of Natural Law. Studies in philosophy and social science. New York: The Institute of Social Research, n. 8, 1939, pp. 338-361, e: On the Limits of Justifiable Disobedience. In: MACIVER, R. (org.). Conflict of loyalties. Port Washington: Kennikat Press, 1952. Pelo bem da preciso, pode ser sbio ressaltar que as liberdades civis na Gr-Bretanha devem provavelmente menos aos sistemas tomstico e lockeano do que concepo da common law dos direitos histricos dos ingleses e s tcnicas de intepretao habilidosas dos advogados comuns. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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No obstante, o sentido da expresso direito positivo ele mesmo um problema. Geneticamente, a validade do direito positivo determinada somente pelo fato dele ter sido aprovado de acordo com certas regras procedimentais, escritas ou no. Assim, a definio de Hobbes-Austin-Kelsen correta, traduzindo o conceito de soberania em termos legais. Direito simplesmente voluntas, ou vontade. Mas historicamente existe uma segunda definio, que faz referncia estrutura formal do direito positivo e que enfatiza sua generalidade. Se o direito fosse somente voluntas, o conceito de imprio de direito (rule of law) no teria qualquer significado verificvel para a proteo de direitos individuais, porque soberania e direito seriam, ento, sinnimos. Na verdade, existe uma slida tradio, cujas origens remontam a Plato13 e Aristteles14, que defende que, a despeito do contedo do direito, sua forma deve ser geral (ou universal, como nomeada algumas vezes). Mesmo quando o direito natural rejeitado, a insistncia sobre a estrutura formal do direito sobrevive como um requerimento mnimo da razo para impor restries ao poder. A generalidade da lei pode ento ser chamada de direito natural secularizado.15 A generalidade da lei expressa logicamente um julgamento hipottico pelo estado sobre o comportamento futuro dos sujeitos de direito, sendo que suas manifestaes bsicas so a lei escrita ou a ratio decidendi do common law. Nessa definio esto contidas duas determinantes: primeiro, o direito deve ser uma regra que no menciona casos particulares ou pessoas individuais, mas que endereado a todos os casos e a todas

13. PLATO. Laws. In: Dialogues of Plato volume 4. Traduo de Benjamin Jowett. New York: Charles Scribner and Company, 1871, pp. 713-715. 14. ARISTTELES. Ethica Nicomachea. Traduo de W. D. Ross. London: Oxford University Press, 1925, livro 5, cap. 9. 15. Uma anlise detalhada desse problema aparece em minha dissertao The rule of Law (tese no publicada, defendida na London University Library, 1936). [Em 1986, a tese de Neumann foi publicada em Londres: Neumann, Franz. The Rule of Law: political theory and the legal system in modern society. London: Berg Publishing, 1986. Recentemente, a dissertao de Neumann foi tambm publicada em portugus, em excelente traduo: NEUMANN, F. O Imprio do Direito: teoria poltica e sistema jurdico na sociedade moderna. Traduo de Rrion Melo. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2013. (N.T.).]

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as pessoas em abstrato; segundo, ele deve ser especfico, to especfico quanto possvel em termos de sua formulao geral.16 Essa perspectiva a respeito da natureza do direito determinou o pensamento jurdico e poltico do sculo XVII em diante. Ela era compartilhada por Hooker e Locke, e foi formulada de forma mais acurada por Rousseau, em cuja filosofia poltica essa noo de direito praticamente o nico limite institucionalizado soberania da comunidade. assim que ele define o direito:
Quando digo que o objeto das leis sempre geral, por isso entendo que a Lei considera os sditos como corpo e as aes como abstratas, e jamais um homem como um indivduo ou uma ao particular. Desse modo, a Lei pode muito bem estatuir que haver privilgios, mas ela no poder conced-los a nominalmente a ningum ... Em suma: qualquer funo relativa a um objeto individual no pertence, de modo algum, ao poder legislativo.17

A Frana e a Inglaterra adotaram essa posio. Mesmo Austin, protagonista da teoria volitiva do direito, disse: Onde o direito obriga universalmente a agir e se omite sobre uma classe, uma ordem uma lei ou uma regra18. Quase todo terico afirma que assim deve ser a teoria do direito19, mesmo quando se admite que o direito constitucional positivo permite a aprovao de medidas individuais.20 Da simples proposio de que existe uma presuno em favor da liberdade individual deriva cada elemento do sistema jurdico liberal: a permissibilidade de todo ato no proibido expressamente pela lei; a

16. Cf. MALBERG, R. Contribution la thorie gnrale de lEtat, Paris: Libraire de la Societ du recueil sirey, 1920, volume 1, p. 289. 17. ROUSSEAU, J.J. Contrat Social, 1762, Amsterdam : Marc-Michel Rey, livro dois, captulo seis [Para a passagem, utilizei-me da traduo brasileira de Lourdes Santos Machado do Contrato Social. ROUSSEAU, J.J. Coleo Os Pensadores: Rousseau, Vol. I. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1999, p. 107. (N. T.)] 18. AUSTIN, J. Lectures on Jurisprudence. London: Robert Campbell ed., 1929, p. 94. 19. No estou preocupado com a histria intelectual dessa teoria desde Plato e Aristteles aos Esticos, e depois com o sistema tomstico, e dali filosofia Descartiana-Newtoniana, mas antes com suas funes reais. 20. Como na Inglaterra e na Frana. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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natureza fechada e autoconsistente do sistema jurdico; a inadmissibilidade de legislao retroativa; a separao da funo judicial da funo legislativa. Esses conceitos foram e ainda parecem ser aceitos pelo mundo civilizado sem questionamentos, com uma forte crena em sua conexo lgica com a doutrina da generalidade do direito. Se existe uma presuno em favor do direito do indivduo, segue-se logicamente que somente o comportamento expressamente proibido pela lei punvel. Esta afirmao universalmente reconhecida como um alicerce da liberdade jurdica. Disto se segue a inadmissibilidade de decretos de proscrio (Bill of attainder), que negam a existncia da presuno do direito contra o poder e permitem a este a decretao de medidas individuais direcionadas especificamente contra determinadas pessoas. Neste sentido, um decreto de proscrio ao mesmo tempo um ato legislativo e judicial.21 Os dogmas nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege so formulaes em latim do princpio bsico22 contra a retroatividade.23Tal inadmissibilidade decorre logicamente da estrutura do direito universal como um julgamento hipottico sobre comportamentos futuros uma regra, portanto, para um indefinido nmero de casos concretos. Uma lei retroativa abrange casos concretos especficos, oculta pela linguagem de uma lei universal, e se torna assim uma criao mecnica de medidas individuais.24 A famosa lei nazista Lex van der Lubbe de 29 de maro de 1933, que introduziu retroativamente a pena de morte por incndios, foi decre21. Isto claramente demonstrado na emenda lei de apropriao que negou salrios a Lovett e outros. Cf. United States vs Lovett, 328 U.S. 303 (1946). 22. A despeito de estarem redigidas em latim, as regras foram criadas somente no sculo XVIII. Cf. HALL, J. Nulla Poena Sine Lege. Yale Law Journal, v. 47, n. 2, dez. 1937, p. 165. 23. A retroatividade o maior crime que a lei pode cometer; a ruptura do pacto social, a anulao das condies em virtude das quais a sociedade pode demandar a obedincia do indivduo. [...] A retroatividade retira da lei o seu carter; a lei retroativa no lei. Com essas palavras um dos apstolos do liberalismo, Benjamin Constant, atacou a retroatividade. Le Moniteur Universel, 1 de junho, 1828, p. 754, coluna 3. 24. Atualmente, a regra contra a retroatividade praticamente s possui significado no direito criminal. Na doutrina americana, cf. CORWIN, E. Liberty against government-the rise, pp. 60-61.

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tada com o nico propsito de lidar com os supostos incendirios do Parlamento alemo. Alm disso, a generalidade do direito implica a doutrina da separao judicial. Se a lei deve ser abstrata, se ela deve regular um nmero desconhecido de casos futuros, ento sua aplicao a casos concretos no pode ficar nas mos daqueles que elaboram a regra geral. Assim, as funes judiciais ou administrativas so juridicamente subordinadas (no importa qual seja a teoria sociolgica da funo judicial em questo) de tal forma que o juiz ou o administrador realizam a funo rotineira de subsumir um caso concreto a uma lei geral. A tradio jurdica liberal se baseia, portanto, em uma afirmao bem simples: direitos individuais podem sofrer interveno estatal somente se este puder provar sua pretenso com referncia a uma lei geral que regula um nmero indeterminado de casos futuros; o que exclui a legislao retroativa e demanda a separao das funes judicial e legislativa. A premissa implcita do sistema jurdico liberal a consistncia lgica do direito. O sistema jurdico considerado fechado no sentido de que uma nova lei s pode ser criada pela legislao; o juiz ou o administrador devem responder cada caso por referncia a uma lei existente.25

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Esta frmula certamente expressa o credo do pensamento jurdico liberal, no limite prprio de qualquer frmula. Ainda assim, permanece a questo do que efetivamente esse sistema terico garante. Nesse sentido, eu distingui trs funes da generalidade do direito: uma moral, uma econmica e uma funo poltica.26
25. Esses princpios so igualmente aplicveis ao common law. Eu tentei demonstrar isso em minha dissertao em Londres. A ratio decidendi da deciso judicial cumpre o papel do cdigo ou da lei escrita; os juzes ingleses negam que eles criem direito novo e afirmam que apenas aplicam o princpio geral contido na ratio decidendi. Para importantes afirmaes sobre este problema, ver: VINOGRADOFF, P. Common Sense in Law. London: Oxford University Press, 2d edition, 1946; GOODHART, A. L. Precedent in English and Continental Law. Law Quaterly Review, n. 50, 1934, p. 40. 26. O que segue baseado em meu artigo: Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der brgerlichen Gesellschaft. Zeitschrift fr Sozialforschung. Paris: Librairie Flix Alcan, 1937, n. 3, pp. 542-596. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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A funo moral (ou tica) consiste nos elementos intrnsecos de igualdade e segurana que a generalidade do direito pressupe. Um mnimo de igualdade garantido, porque se o legislador deve lidar com pessoas e situaes em abstrato, ele deve trat-las como iguais, impedindo a discriminao contra qualquer pessoa especfica. No mesmo sentido, existe um mnimo de segurana na relao entre o indivduo e o estado. O indivduo sabe com antecedncia que um ato, uma vez realizado, no pode ser punido por uma lei posterior e que ele sozinho no pode ser levado a sofrer, a menos que outros, por razes semelhantes, tambm sejam levados a sofrer. Este o contedo tico da proibio contra decretos de proscrio uma proibio a qual os pases Anglo-Americanos, na sua ntegra, escrupulosamente respeitaram. Mesmo a Gr-Bretanha, onde a soberania do Parlamento teoricamente permite a decretao de decretos de proscrio, desde o sculo XVII nunca recorreu a elas, salvo contra nativos em suas colnias.27 Assim, parece correto dizer que um mnimo tico inerente a essa estrutura formal. Esta ideia bsica est expressa claramente na

27. Pude descobrir um nico caso que ilustra bem o significado tico do princpio geral. Em Rex vs Earl of Crewe [1910] 2 K.B. 576, aprovado em Sobhuza II vs. Miller, [1926] A.C. 518, 524 (P.C.), a Corte teve que lidar com a proclamao de um Alto Comissariado Colonial para deteno de um nativo, sob uma Ordem em Conselho baseada no Foreign Jurisdiction Act, 53 & 54 Vict., c. 37 (1890), na qual o Habeas Corpus Act [Lei do Habeas Corpus] foi suspenso. Farwell, L.J., ao julgar, disse: A verdade que em pases habitados por tribos nativas que superam em grande nmero a populao branca estes atos, embora basties da liberdade no Reino Unido podem, caso aplicados l, vir a constituir o certificado de morte dos brancos, (Idem p. 615), assim admitindo a legalidade da suspenso do Habeas Corpus Act no s em geral, mas tambm em relao a um indivduo particular, (Idem, p. 616); e Kennedy, L.J., acrescentou que a Proclamao um privilgio legislao direcionada contra uma pessoa particular , e geralmente, como eu espero e acredito, tal legislao to pouco recomendada aos legisladores britnicos como o foi aos legisladores da Roma antiga..., (Idem, p. 628), enquanto Rowlatt, pela defesa, indicou a relao entre a Proclamao e o decreto de proscrio, (Idem. pp. 583-588). [No sei se o caso, mas na revista costumamos colocar (Idem, p. xx)]. A deciso da Suprema Corte em United States VS Lovett, 328 U.S. 303 (1946) aplica exatamente o mesmo princpio no somente para a privao legislativa da liberdade de determinados indivduos, mas para a privao de qualquer direito.

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afirmao de Ccero: os magistrados que administram o direito, os jurados que o interpretam todos ns, em resumo -, obedecemos ao direito com a finalidade de que sejamos livres.28 E ainda de forma mais precisa nos dizeres de Voltaire: A liberdade consiste em no depender seno das leis29. Ambos tm em mente o direito geral. Se o soberano pode decretar medidas interferindo nos direitos de um indivduo, o papel do juiz passa a ser aquele de um policial ou de um fiscal. A generalidade do direito , portanto, a precondio da independncia judicial, a qual, por sua vez, torna possvel a realizao daquele mnimo de igualdade e liberdade inerente estrutura formal do direito. Alm disso, a estrutura formal do direito igualmente decisiva na operao do sistema social de uma sociedade competitivo-contratual. A necessidade dos sistemas administrativo e jurdico proverem calculabilidade e segurana foi uma das razes da limitao do poder da monarquia patrimonial e do feudalismo. Essa limitao culminou no estabelecimento do poder legislativo dos parlamentos por meio dos quais as classes mdias controlaram o aparato fiscal e administrativo e exerceram um domnio, conjunto com a coroa, sobre as mudanas do sistema jurdico. Uma sociedade competitiva requer leis gerais como a forma mais elevada de racionalidade instrumental porque essa sociedade composta por um grande nmero de empresrios de poder econmico equivalente.30 Liberdade no mercado de bens consumveis, liberdade do mercado de trabalho, livre acesso classe empresarial, liberdade contratual e a racionalidade das respostas judiciais em litgios essas so as caractersticas essenciais de um sistema econmico que requer e deseja a produo de lucro, e de um lucro sempre renovado, em uma empresa capitalista contnua e racional.31 A principal tarefa do estado a criao de uma ordem jurdica que assegurar o cumprimento das obrigaes contratuais; a expectativa de que obrigaes contratuais sero respeitadas deve ser calcul-

28. CICERO. Pro Cluentio. In: Cicero: Orations, the speeches of Cicero. Traduo de Hodge. Cambridge: Loeb Classical Library, 1927. 29. VOLTAIRE. Penses sur le gouvernement. In: Oeuvres Compltes de Voltaire. Paris: Garnier, 1879, v. 23, p. 526. 30. Cf. WEBER, M. Wirtschaft und Gesellschaft. Tubingen: Mohr, 1922, p. 174. 31. Cf. WEBER, M. The protestant ethic and the spirit of capitalism. Traduo de Talcott Parsons. New York: Scribners, 1950, p. 17. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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vel. Essa calculabilidade somente pode ser alcanada se as leis so gerais em sua estrutura contanto que exista certa igualdade de poder entre os competidores32, de tal modo que cada um possua interesses idnticos. A relao entre estado e empresrio, particularmente no que diz respeito a obrigaes fiscais e interferncias em direitos de propriedade, tambm deve ser to calculvel quanto possvel. O soberano no pode elevar os impostos nem restringir o exerccio da atividade empresarial sem uma lei geral, uma vez que uma medida individual necessariamente prefere um a outro e, assim, viola o princpio da igualdade empresarial. Por essas razes, o legislador deve se manter como a nica fonte do direito. Desta perspectiva, a alegada contradio da atitude do liberalismo em face da legislao desaparece. Roscoe Pound33 sustentou que a viso dos puritanos sobre a legislao continha uma contradio inerente: por um lado, hostilidade; por outro, uma firme crena e a rejeio do direito costumeiro e da equidade. Mas essa precisamente a atitude de todo o perodo liberal, o qual, por razes bvias, deseja que a interveno governamental seja a menor possvel uma vez que a interveno, por definio, intervm em direitos privados porm, caso seja necessria, a interveno deveria ocorrer na forma de um diploma legislativo com termos gerais, claros, precisos e sem ambiguidades. A funo poltica de um direito geral manifestada por um lema anglo-americano: governo de leis e no de homens;34 e tambm na noo prussiano-alem de Rechtsstaat (estado baseado no direito). Ambas as formulaes contm, obviamente, um elemento ideolgico. O direito no pode governar. Somente homens podem exercer poder sobre outros homens. Por consequncia, afirmar que so as leis que governam e no os homens expressa o fato que deve ser escondido, ou seja, que homens governam outros homens. Embora isso seja correto, o contedo ideolgico da frase o imprio do direito pode diferir bastante de

32. Cf. especialmente SMITH, A. A theory of moral sentiments. London: A. Miller, A. Kincaid e J.Bell, 1781, parte 3, cap. 3. 33. Cf. POUND, R. The spirit of the common law. New Hampshire: Marshall Jones Company, 1925, p. 46. 34. A frmula (de acordo com CORWIN, E. Liberty against government-the rise, p. 13) foi cunhada por HARRINGTON, J., TOLAND, J. e HALL, J. The Oceana: and other Works. London: A. Millar, 1747, p. 37, quem a atribui a Aristteles e Lvio. Ccero utiliza bastante o mesmo termo.

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acordo com a estrutura poltica da nao que a sustenta. A doutrina inglesa do imprio do direito no tem nada em comum com a doutrina alem do Rechtsstaat.35 Para os alemes, o Rechtsstaat simplesmente denota a forma legal por meio da qual um estado qualquer, a despeito de sua estrutura poltica, deve expressar sua vontade.
O estado deve ser um Rechtsstaat; este o lema que expressa o que na realidade a tendncia dos desenvolvimentos modernos. O estado deve definir exatamente e assegurar inviolavelmente a direo e os limites de sua operao, assim como a esfera de liberdade de seus cidados, por meio do direito. Portanto, ele no deve realizar nada diretamente, a no ser aquilo que pertena esfera do direito. Esta a concepo do Rechtsstaat e no a de que o estado somente deveria aplicar a ordem jurdica sem objetivos administrativos, ou mesmo somente assegurar os direitos dos indivduos. Ela expressa, sobretudo, no os objetivos do estado, mas meramente o mtodo de sua realizao.

Esta a frmula de Friedrich Julius Stahl,36 fundador da teoria monrquica prussiana. A ltima sentena a decisiva; ela foi totalmente aceita pelos tericos liberais alemes e declara sem sombra de dvidas que nem a origem nem os objetivos do direito so importantes; mas a forma de um direito universal que fornece a qualquer estado seu carter legal (Rechtsstaat). claramente compreensvel que um conservador monarquista tenha criado esta teoria; que os liberais a tenham adotado simplesmente expressa o colapso do liberalismo poltico alemo em 1812, em 1848 e ao longo do conflito constitucional com Bismarck em 1862. O liberalismo alemo ficou contente em defender seus direitos contra a monarquia, particularmente seus direitos de propriedade, mas no se preocupou com a conquista do poder poltico. Na verdade, como essa frmula indica, ele trocou a liberdade poltica pelo avano econmico e pela segurana.37

35. De acordo com Rudolf Gneist, a palavra Rechtsstaat foi cunhada por von Mohl, cf. MOHL, R. Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften. Berlim: F. Enke Erlangen, 1855, p. 296. Sobre as diferenas entre a Alemanha e a Inglaterra, ver BURIN, F. The Rule of Law in German Constitutional Thought: a Study in Comparative Jurisprudence (tese no publicada em Columbia University Library, 1953). 36. STAHL, F. Rechts-und Staatslehre.Tbingen: J.C.B. Mohr, 3 ed., 1878, p. 137. 37. O prprio Robert von Mohl, ver nota 35, entretanto, no aceitou a frmula de Stahl. Para ele, o carter de um estado caracterizado como um Rechtsstaat !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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Em contraste, a doutrina inglesa do imprio do direito compreende duas proposies distintas: que o Parlamento soberano, ou seja, possui o monoplio legislativo (a legitimao democrtica do poder poltico); e que a legislao aprovada ir cumprir os requisitos de um sistema jurdico liberal como definidos acima. Dicey reconhece a incompatibilidade lgica das duas afirmaes, mas acredita que esta impresso ilusria; a soberania do Parlamento quando contrastada com outras formas de poder soberano, favorece a supremacia do direito, enquanto a predominncia da legalidade rgida em todas as nossas instituies evoca o exerccio e, assim, aumenta a autoridade da soberania parlamentar.38 O fato que Dicey estava, e provavelmente ainda est, correto. A razo disto no decorre de uma espcie de harmonia preestabelecida entre direito e poder no Reino Unido, mas provavelmente no autocontrole do Parlamento, o que por sua vez o resultado do funcionamento do sistema partidrio e de uma estrutura social estvel e balanceada. O sistema dos Estados Unidos se encontra entre os dois extremos do Rechtsstaat e do imprio do direito ingls, com ambos os elementos frequentemente em equilbrio precrio, como acontece neste momento histrico. Em resumo: o carter geral do direito e as presunes em favor do direito individual e contra o estado possuem trs funes na sociedade moderna: uma moral, no sentido de que eles garantem um mnimo de liberdade, igualdade e segurana; uma econmica, ao tornarem possvel a sociedade competitivo-contratual; uma poltica, uma vez que em graus variados elas escondem o lugar em que o poder exercido. Devo ressaltar aqui que a funo moral transcende ambos os contextos poltico e econmico nos quais opera. Este o valor jurdico, o nico valor jurdico, inerente a um sistema jurdico assim estruturado. Todos os demais valores realizados em um sistema jurdico so introduzidos a partir de fora, isto , pelo poder.

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igualmente determinado pelos objetivos polticos e sociais expressos no sistema jurdico. Sua ideia no foi aceita. 38. DICEY, A. Introduction to the study of the Law of the Constitution. Londres: Macmillan and Co. New editions, 1915, p. 402.

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Penso ser claro que nossa vida poltica, social e econmica no consiste somente em relaes racionais ou seja, calculveis. O poder no pode ser dissolvido em relaes jurdicas. O sonho do perodo liberal era justamente que isso fosse possvel. Do final do sculo XVIII primeira metade do sculo XIX, a ideia de uma sociedade racional assumiu, seria possvel dizer, caractersticas utpicas. Todas as relaes relevantes deveriam ser consideradas jurdicas; o direito deveria ser universal em carter; o juiz era somente a boca da lei39, aplicando-a por meio de um processo lgico de subsuno. O positivismo jurdico no somente, como geralmente pensado, a aceitao do poder poltico tal como ele , mas tambm a tentativa de transformar as relaes do poder poltico e social em relaes jurdicas. Mas isso, claro, no funciona. Nunca funcionou e nem poderia. Caso nossa vida social, econmica e poltica fosse somente um sistema de relaes racionais e calculveis, o imprio do direito com certeza abrangeria tudo. Mas embora algumas vezes o poder possa ser controlado, ele no pode ser dissolvido completamente. O elemento no racional, poder, e o elemento racional, direito, esto frequentemente em conflito.

39. Foi desta forma que Jeremy Bentham demandou um Cdigo, porque no exigiria escolas para sua explicao, no exigiria casustas para desvelar suas sutilezas. Ele utilizaria uma linguagem familiar a todos; cada um poderia consult-lo em caso de necessidade[...] Comentrios, se escritos, no deveriam ser citados [...] Se um juiz ou advogado imaginasse ter observado um erro ou uma omisso, deveria certificar sua opinio junto ao Legislativo. BENTHAM, J. General view of complete code of Laws. In: Works. Londres: Bowring editor, 1843, v. 3, p. 210. O que Bentham advogou, os franceses fizeram. Ver GNY, F. Mthode dinterprtation et sources du droit prive positif. Paris: Librairie Gnrale de droit et de jurisprudence, 1932, pp. 77-84, e MALBERG, R. Contribution la thorie gnrale de lEtat, p. 719. A Frana proibiu os juzes de interpretarem as leis e criou, em 1790, o refere lgislatif, uma obrigao do poder legislativo para interpretar as prescries ambguas da lei (abolida somente no perodo entre 1828 e 1837). Os dspotas esclarecidos Frederico II da Prssia e Jos II da ustria proibiram completamente interpretaes jurdicas das leis; uma instruo da Bavria de 1813, provavelmente escrita sob a influncia de Paul Johann Anselm Feuerbach, proibiu a escrita por oficiais e por acadmicos privados de comentrios sobre o cdigo penal da Bavria. Cf. RADBRUCH, G. Feuerbach. C.F. Heidelberg: Mller Editora, 1934, p. 85. Savigny seguiu a mesma linha. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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O conflito pode ser resolvido de duas maneiras: a lei geral pode, em sua prpria formulao, conter uma clusula de escape permitindo decises puramente discricionrias que no so o produto de subsuno de um caso concreto a uma regra abstrata; ou, se o poder assim desejar, a lei geral pode ser completamente suspensa. Vou considerar somente o primeiro caso. Todo sistema jurdico emprega padres (standards) de conduta determinaes que permitem aos agentes do estado agirem de modo puramente discricionrio ao mesmo tempo em que cumprem aparentemente com a tradio liberal da lei geral. Esses padres (standards) de conduta podem ser explcitos ou seja, escritos em cdigos ou em leis escritas ou implcitos ou seja, interpretados pelos tribunais em leis escritas. Pode-se dizer que o poder ingressa no direito privado racional por meio da equidade; e no direito constitucional racional por meio da prerrogativa (ou algum outro conceito similar). Apresentarei primeiro exemplos do direito privado, com o objetivo de demonstrar que esse princpio prevalece mesmo na parte mais racional do sistema jurdico. A teoria jurdica liberal j foi violentamente contra a equidade (em um sentido aristotlico: como um corretivo a rigidez de leis gerais). Em Table Talk, de Selden40, ou Commentaries, de Blackstone41, ou a Doutrina do Direito de Kant42 para mencionar somente alguns a equidade denunciada como incompatvel com a calculabilidade que o principal requisito do direito liberal. A Inglaterra, lar da equidade europeia moderna, foi tambm o seu coveiro. De acordo com Maitland, a equidade se tornou desde 1875 aquele conjunto de regras administrado unicamente pelos tribunais conhecidos como tribunais de equidade.43 E, na opinio do lorde Eldon, As doutrinas deste tribunal

40. Cf. SELDEN, J. Table talk. Londres: Quaritch, Sir Frederick Pollock editor, 1927, p. 43. 41. Cf. BLACKSTONE, W. Blackstones Commentaries. Chicago: Callaghan and Company, 1899, v. 1, p. 62. 42. Cf. KANT, I. The Philosophy of Law. Edinburgh: T. and T. Clark. Traduo de W. Hastie, 1887, p. 51, no qual a equidade definida como uma tola deusa que no pode reivindicar o direito a ser ouvida. Disso se segue que um tribunal da equidade, para a deciso de questes controversas de direito, envolveria uma contradio. 43. MAITLAND, F. W. Equity: a course of lectures. Cambridge: Cambridge University Press, 1936.

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devem ser to bem postas e uniformemente formuladas como aquelas do common law, estabelecendo princpios fixos, mas tendo o cuidado para que elas sejam aplicadas de acordo com as circunstncias de cada caso.44 Afirmaes semelhantes por outros juzes ingleses demonstram uma concordncia bsica sobre a necessidade de transformar a equidade em um sistema de direito rgido, com o objetivo de assegurar a calculabilidade exigida pelas transaes econmicas. Mas a rejeio da equidade adequada somente em um sistema econmico competitivo. As consideraes de equidade crescem com o aumento das concentraes de poder econmico e com as atividades intervencionistas do estado. Em geral, podemos afirmar que regras de equidade so e devem ser aplicadas quando se lida com questes de poder.45 Quando um interesse se aproxima de um controle monopolista, seu poder privado se torna quase legislativo e, portanto, pblico. Uma vez que esse interesse afeta o bem estar pblico de um modo nico, o estado s pode regul-lo por meio da forma de medidas individuais. Estas so introduzidas no sistema jurdico liberal por meio da equidade. A doutrina inglesa da conspirao tal como aplicada s restries de comrcio, o conceito americano de razoabilidade tal como aplicado aos acordos econmicos e a doutrina alem da boa-f tal como aplicada s disputas industriais, todas so clara evidncia disso. Todo o direito alemo que diz respeito legalidade das greves e dos fechamentos de fbricas (lockouts) contido na previso do Cdigo Civil de que um ato que inflige dano sobre o outro e viola a boa-f um delito. Todo nosso direito antitruste no nada alm de uma determinao de que acordos no razoveis so ilegais. Mas como possvel definir racionalmente esses padres (standards)? Eles podem ser exemplificados e descritos, mas nunca definidos. Nem poderamos procurar fazer de outro modo, sem o risco de uma rigidez extrema. A lei geral, portanto, opera melhor quando regula o comportamento de um grande nmero de competidores dotados de um poder aproximadamente equivalente. Se o direito tiver que lidar com concentraes de poder, ser substitudo por medidas individuais disfaradas.

44. Gee v. Pritchard, 2 Swan. Ch. 402, 414, 36 Eng. Rep. 670, 674 (1818). 45. Mas no somente a. H um segundo conjunto de circunstncias que no discutirei aqui: o problema de interesses colidentes e de igual valor para a sociedade (por exemplo, na lei do divrcio). !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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Mtodos semelhantes so empregados no mbito do direito pblico, como se nota em trs conjuntos de problemas: 1. Nenhum sistema poltico assegurar completamente o valor jurdico da calculabilidade e da segurana jurdica se sua prpria segurana estiver ameaada. Neste contexto, o poder colocar de lado a noo jurdica de liberdade. 2. A pressuposio fundamental da teoria jurdica liberal a de que o direito de um coincidir com o direito dos outros.Caso haja conflito de direitos o estado cumprir sua funo de rbitro por meio da aplicao de leis gerais precisamente definidas. Porm, com alguma frequncia, os interesses colidentes parecem ser de peso equivalente e o conflito s pode ser resolvido por uma deciso discricionria. 3. Nenhum sistema poltico se satisfaz por simplesmente manter os direitos adquiridos. A concepo jurdica de liberdade como ns a desenvolvemos naturalmente conservadora.46 Mas nenhum sistema, mesmo o mais conservador de todos (no sentido literal do termo) pode simplesmente preservar; mesmo para preservar ele precisa mudar. Os valores que determinam a natureza das mudanas no so derivados, por bvio, do sistema jurdico. Eles vm de fora, ainda que por razes de propaganda sejam apresentados como demandas jurdicas, usualmente alegando-se que sejam derivados do direito natural. Para responder aos dois primeiros problemas necessrio definir de modo mais acurado o grau de liberdade que os direitos civis efetivamente garantem. Para esse fim, as liberdades civis tradicionais devem ser classificadas, pois seria perigoso falar de somente um direito: liberdade individual. Enquanto todos os direitos civis em ltima instncia retornam a essa concepo filosfica bsica, o desenvolvimento histrico conduziu a distino entre vrios tipos de direitos com diferentes funes e diferentes sanes. Os direitos civis, na condio de restries ao poder, so necessrios como instrumentos para preservar a liberdade. Essa formulao implica duas afirmaes: direitos civis so indispensveis para a realizao da liberdade; mas direitos civis no exaurem a liberdade eles so somente um de seus elementos. A liberdade maior do que a defesa de direitos contra o poder; ela envolve tambm a possibilidade
46. Assim, corretamente, CORWIN, E. Liberty against government-the rise, flowering and decline of a famous juridical concept, p. 6.

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de desenvolver as potencialidades do homem ao mximo. Somente insistimos em um mbito livre de coero porque no acreditamos em poder algum, por mais bem intencionado que ele seja, para decidir o que bom ou ruim para ns. Este o aspecto fundamental e inalienvel (o chamado negativo ou jurdico) de nossa liberdade. Mas o que concretamente inalienvel? Ns podemos distinguir trs tipos de direitos tradicionais: pessoais, societrios47e polticos. Direitos podem ser chamados de pessoais se sua validade conectada somente ao homem como um sujeito isolado.48 A segurana da pessoa, das casas, dos papis e pertences,49 o direito a um julgamento justo,50 a proibio de buscas e apreenses no razoveis51 independem da associao do homem com outro homem. Sua proteo no dependente (e no deveria ser) de mudanas no sistema socioeconmico, tal como a transio de um capitalismo competitivo para um organizado, nem de mero expediente poltico. O que constitui precisamente um julgamento justo pode estar aberto interpretao;52 mas razes de estado nunca podem justificar intromisses nesses princpios. As determinaes de direito penal de nossa constituio so direitos pessoais absolutos; e provavelmente nenhum pas possui disposies constitucionais to detalhadas, no que diz respeito a esses direitos pessoais.53 Direitos civis societrios somente podem ser exercidos em relao a outros membros da sociedade. Eles so, em sentido prprio, direitos de comunicao. Liberdade de religio (como algo distinto da conscincia religiosa), liberdade de expresso, de reunio, e a
47. Neumann explicar mais adiante no texto porque faz referncia a direitos societrios (societal rights) e no a direitos sociais (social rights). (N.T.). 48. De modo no to feliz, o professor Freund nomeia-as de liberdades passivas. Cf. FREUND, P. On understanding the Supreme Court. Boston: Little, Brown and Company, 1949, p. 23. 49. Emenda Constitucional n 4 Constituio dos EUA. 50. Emenda Constitucional n 2 e n 6. 51. Emenda constitucional n 4. 52. Cf. a afirmao sobre princpios feita pelo Justice Cardozo, Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319 (1937). 53. Em vista disso, a deciso de Rabinowitz, abrangendo buscas e apreenses no razoveis, muito difcil de ser aceita. United States v. Rabinowitz, 339 U.S. 56 (1950). !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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propriedade. Uma limitao inerente a eles: seu exerccio no pode privar o exerccio por outros; na linguagem de Kant, os direitos de um devem coexistir com os de outros. por meio de leis gerais como aquelas sobre calnia, difamao, injria e violao do direito de propriedade que essa coordenao aperfeioada. H uma relao demonstrvel entre direitos pessoais e societrios. Enquanto direitos pessoais so fins em si mesmos, como se costuma dizer, eles tambm so instrumentais em relao aos direitos societrios. Sem a segurana da pessoa no pode haver comunicao livre, uma vez que um indivduo sujeito a priso arbitrria e sem a perspectiva de um julgamento justo relutaria em se engajar em uma comunicao livre. Porm, a natureza instrumental dos direitos pessoais no deve levar viso de que eles esto constrangidos s limitaes inerentes aos direitos societrios. Isso parece simples, mas os dois problemas levantados acima o conflito do poder poltico com a liberdade jurdica e o conflito entre dois interesses criam dificuldades que, se concebidas somente como problemas jurdicos, parecem realmente insuperveis. O segundo problema mais bem exemplificado pela deciso da Suprema Corte em Kovacs v. Cooper,54 na qual a Corte manteve uma lei local proibindo o uso de caminhes de som emitindo barulhos altos e ruidosos. Mas o primeiro problema que realmente importa. Feiner v. New York55 um caso tpico, que surge precisamente da mesma forma em qualquer pas: o cidado exerce seu direito liberdade de expresso, a audincia protesta, a desordem se inicia, a polcia chamada e prende o orador pela quebra da paz ou por conduta desordeira e a ordem restaurada. Um estudo das decises de cortes administrativas ou criminais na Alemanha e na Frana demonstrar, como regra, que essas cortes, como nossa Suprema Corte, mantm o poder discricionrio da polcia de tomar as medidas que ela imagina serem teis para prevenir a desordem. Na Alemanha, a resistncia pelo orador a tal medida da polcia seria punvel como resistncia ao poder do estado, enquanto aqui a Suprema Corte manteve a condenao por perturbao da paz social. Assim, a liberdade de expresso qualificada em
54. 336 U.S. 77 (1949). 55. 340 U.S. 315 (1951).

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todo lugar pela previso56 de que o agente do poder poltico pode determinar discricionariamente se ele proteger a liberdade de expresso ou se estar do lado do poder da multido, contra ela. Alguns advogados constitucionalistas e cientistas polticos detectam uma diferena decisiva entre Estados Unidos e a Europa continental nas diferentes frmulas constitucionais: a Primeira Emenda, com sua afirmao O Congresso no far nenhuma lei [...] restringindo a liberdade [...], como contrria a frmula continental tpica: o direito liberdade de opinio garantido nos termos da lei. Existe de fato uma diferena, e h pouca dvida de que o padro americano prefervel. Sob nossa previso constitucional a liberdade de imprensa se desenvolveu marcadamente melhor que sob as numerosas leis de imprensa continentais. Mas a diferena definitiva deve ser atribuda menos s diferentes frmulas do que s atitudes mais sensveis em relao s liberdades civis, particularmente por parte dos tribunais. Sem sombra de dvida a relao calculvel entre os direitos do indivduo e o poder do estado em todo lugar governada por uma clusula de escape. Na Europa Continental a chamada reserva da lei; nos Estados Unidos a frmula do perigo claro e presente (clear and present danger).57 O teste do perigo claro e presente demonstra a impossibilidade de clarificar o sentido preciso dos padres (standards) jurdicos de conduta. David Riesman58 chega mesmo a afirmar que a deciso em Schenck no permite que o tribunal pese o valor da liberdade de expresso contra o peso de qualquer poltica governamental. Isto provavelmente uma interpretao extrema. Mas realmente parece, considerando a amplitude de decises desde Near v. Minessota,59 Board of Education v.
56. Mas para os Estados Unidos, considere-se tambm as decises mais favorveis, Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949), e Thomas v. Collins, 323 U.S. 516 (1945) e a discusso em CHAFEE, Z. Free Speech in the United States. Cambridge: Harvard University Press, 1941, pp. 409-435. 57. Schenk v. United States, 249 U.S. 47 (1919). 58. Cf. RIESMAN, D. Civil Liberties in a Period of Transition. In: Public Policy. Cambridge: Graduate School of Public Administration, 1942, pp. 33-39. 59. 283 U.S. 697 (1931). !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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Barnette,60 Thomas v. Collins61 ao caso Dennis,62 que o teste foi rebaixado de um perigo claro e presente para um perigo claro e provvel, permitindo a afirmao do elemento no calculvel do poder ele mesmo contra a limitao calculvel imposta quele poder. Desse modo, o poder, ou a necessidade, ou a razo de estado, no podem ser efetivamente eliminados ou restringidos pelo direito constitucional.63 Alm disso, determinadas decises do poder poltico, consideradas objetiva ou alegadamente necessrias, no somente interferem com as regras da lei geral; elas podem ocasionar at mesmo a suspenso total das liberdades civis. O estado de stio, a lei marcial e os poderes de emergncia meramente indicam que razes de estado podem efetivamente aniquilar por completo as liberdades civis. Comum a essas instituies, na maioria dos pases, o fato de que o poder discricionrio daqueles que proclamam uma situao de emergncia no pode ser desafiado. So eles que determinam se uma emergncia existe e quais medidas so consideradas necessrias para resolv-la. Direitos civis (pessoais e societrios) devem ser distinguidos dos direitos polticos, embora mantenham relaes estreitas. A teoria continental frequentemente distingue os direitos humanos e os civis os primeiros, afirma-se, so inerentes natureza de seres humanos livres e iguais, aproveitados por cidados, cidados naturalizados e imigrantes; os ltimos derivam somente da estrutura poltica do estado. Essa definio correta se a expresso estrutura poltica for definida de modo apropriado. Se ela simplesmente expressa que um cidado possui tantos direitos polticos quanto aqueles que os respectivos poderes polticos esto dispostos a garantir, ento ela no tem sentido algum. O que ela realmente expressa que a natureza e a

60. 61. 62. 63.

319 U.S. 624 (1943). 323 U.S. 516 (1945). Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951). Na Alemanha, os famosos artigos 10, 11 e 17 do Cdigo Geral Prussiano (Allgemeines Landrecht), concederam poder discricionrio quase completo polcia e instituio de custdia protetiva existente neste dispositivo. Legalmente, a situao semelhante em todos os pases. As diferenas entre os vrios pases so causadas, portanto, por atitudes diferentes dos tribunais e dos legisladores, e no pelas formulaes dos textos das leis. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!#$!%%!"!&&'!()*+(,-

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extenso dos direitos polticos so determinadas pela natureza do sistema poltico isto , pelo que o sistema poltico reivindica ser. Assim, se o sistema poltico reivindica ser uma democracia, direitos especficos devem ser implementados. Em geral, h um acordo sobre os mnimos direitos bsicos: liberdade de concesso e acesso a todos os cargos pblicos, e igualdade de tratamento em relao a essas ocupaes, profisses e nomeaes. Os direitos de status activus (como esses direitos polticos so chamados algumas vezes) pressupem, como mencionei, os direitos pessoais e societrios. No pode haver qualquer formulao da vontade nacional com base em um sufrgio igual sem liberdade da pessoa e sem livre comunicao. Por definio, portanto, qualquer ab-rogao de direitos pessoais ou societrios necessariamente envolve uma interveno em direitos polticos embora a recproca no seja verdadeira.

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At agora, problemas um tanto tradicionais foram discutidos embora se pretenda que isso tenha sido feito de modo mais sistemtico do que o usual. Os problemas so tradicionais porque revolvem a velha frmula do cidado contra o estado, pensada principalmente a partir do direito criminal. Nessa formulao, os direitos civis podem ser, ou ao menos poderiam ser mais ou menos protegidos de fato. Mas na sociedade moderna surgem trs novos problemas que so difceis, ou at mesmo impossveis de serem includos nesse modelo terico: o efeito das amplas mudanas na estrutura scio-econmica sobre os direitos civis; a aplicao de sanes sociais contra dissidentes; e a tentativa de legitimar demandas positivas contra o estado por meio de direitos civis. Essas questes indicam que a noo jurdica de liberdade abrange somente um elemento da liberdade, e no pode incluir toda a liberdade poltica. A contraposio cidado x estado inadequada por diversas razes. Se a liberdade poltica fosse somente liberdade jurdica, seria difcil justificar a democracia como o sistema poltico que maximiza a liberdade. Uma monarquia constitucional serviria igualmente bem, e realmente existem historiadores continentais e cientistas polticos que adotam precisamente esta posio e afirmam sua superioridade
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sobre a democracia. Esta opinio nos parece insustentvel mas nos compele a definir a liberdade poltica de forma mais concreta. Alm disso, a liberdade jurdica esttica e conservadora, enquanto a sociedade muda. O problema foi bem colocado pelo Ministro da Suprema Corte Estadunidense, Jackson:
A tarefa de traduzir as generalidades majestticas da Carta de Direitos (Bill of Rights), concebida como parte de um padro do governo liberal do sculo dezoito, em restries concretas aos oficiais que lidam com os problemas do sculo vinte, perturba a autoconfiana. Esses princpios surgiram do mesmo solo que tambm produziu a filosofia de que o indivduo era o centro da sociedade, que sua liberdade era sustentvel pela mera ausncia de restries governamentais e que o governo deveria se contentar com poucos controles e com uma superviso suave sobre os negcios do homem. Ns devemos transplantar esses direitos para um solo no qual o conceito de laissez-faire ou o princpio da no interferncia se restringe aos assuntos econmicos e os avanos sociais so crescentemente perseguidos por meio da maior integrao da sociedade e do fortalecimento dos controles governamentais.64

A opinio do Ministro Jackson, alm do mais, conduz s seguintes dvidas: a frmula da liberdade contra o governo parece compreender duas afirmaes: a liberdade individual aumenta com a diminuio do poder governamental (e vice-versa); e a liberdade s possui um inimigo: o governo. Nenhuma dessas implicaes pode ser aceita. historicamente impossvel sustentar que o intervencionismo governamental por ele mesmo tenha diminudo o escopo e a efetividade da liberdade do cidado. Um conhecimento meramente superficial da histria mais do que suficiente para demonstrar que no h conexo lgica entre esses dois fatores. A Alemanha Imperial menos intervencionista protegeu a liberdade muito menos que a Repblica de Weimar mais intervencionista. A Inglaterra durante a menos total Primeira Guerra Mundial no foi to sensvel a direitos civis como durante a mais total Segunda Guerra Mundial. Nos Estados Unidos, as decises da Suprema Corte que expandiram o escopo da proteo dos direitos civis comearam em 1931. As conexes histricas entre intervencionismo e direitos civis so pouco investigadas, quando muito, por historiadores e cientistas polticos. A falsidade terica da afirmao
64. Board of Education vs Barnette, 319 US 624, 639-640 (1943).

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de que a liberdade diminui com o aumento da interveno governamental bvia uma vez que o termo interveno no indica seus propsitos nem os interesses contra os quais a interveno direcionada. A conexo entre as duas situaes poltico-histrica, requerendo uma anlise de cada situao concreta, pois inegvel que um mnimo de interveno a manuteno da lei e da ordem sempre indispensvel para a preservao de direitos individuais, de tal modo que a existncia mesma do Estado uma precondio para o seu exerccio. Isso, por sua vez, est intimamente conectado com a segunda implicao da frmula da liberdade contra o governo, a saber, que o estado o nico inimigo da liberdade. Deveria ser bvio que essa uma argumentao falaciosa, a partir do fato de que o poder privado social pode ser at mesmo mais perigoso para a liberdade que o poder pblico. A interveno do estado no que diz respeito s posies privadas de poder pode ser essencial para assegurar a liberdade. Portanto, o conceito jurdico de liberdade inadequado nos seguintes aspectos: 1. A proteo da liberdade por meio de leis gerais no leva em considerao o contedo das leis. A lei geral pode ser repressiva em contedo. O estado pode brutalizar seu direito penal e, por exemplo, ameaar com pena de morte todos os crimes insignificantes. Nada na teoria da liberdade jurdica poderia possivelmente prevenir isso. Mesmo Rousseau, um crente fantico na generalidade da lei, foi compelido a admitir65 que a lei pode criar privilgios, embora no deva conced-los a pessoas individuais. Desse modo, no podemos deixar de repetir que a noo jurdica de liberdade s pode garantir um mnimo de liberdade. Este mnimo pode expressar muito ou pouco, a depender de fatores no jurdicos por natureza. 2. Mesmo dentro do escopo do conceito jurdico de liberdade, clusulas de escape como a frmula do perigo claro e presente permitem que o poder poltico prevalea sobre direitos individuais. Assim, a afirmao do Ministro Frankfurter no caso Dennis de que as liberdades civis retiram, no mximo, somente fora limitada das garantias jurdicas66 formula adequadamente nossa posio.

65. Cf. ROUSSEAU, J. J. Contrat Social. Livro 2, cap. 6. 66. Dennis v. United States, 341 U.S. 494, 555 (1951). !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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Em resumo, a noo jurdica de liberdade, baseada na frmula filosfica de que a liberdade a ausncia de restrio, ope a liberdade necessidade, ambas alegadamente pertencendo a dois domnios diferentes. No h necessidade de resumir aqui um antigo debate sobre a correlao entre liberdade e necessidade, mas parece necessrio reapresentar os estgios no desenvolvimento do que chamamos de conceito cognitivo de liberdade, com o intuito de demonstrar sua relevncia poltica.

O elemento cognitivo na liberdade

O primeiro passo deve ser encontrado na filosofia da natureza grega, que culminou na filosofia de Epicuro. Para ele, assim como para Lucrcio, o terror e a escurido da mente devem ser removidos no pelos raios de sol e pelo brilho luminoso do dia, mas pela aparncia e pela lei da natureza.67 O problema de ambos era libertar os homens do terror inspirado pela crena supersticiosa de que os fenmenos naturais ocorrem pela interveno arbitrria de Deus justamente a superstio religiosa que Plato68 desejou manter e at fortalecer com o intuito de controlar as massas. Em oposio a essa viso, Epicuro ensinou que a natureza externa era governada pela necessidade, ou seja, por leis imutveis da natureza. A compreenso dessa necessidade torna o homem livre, libertando-o do medo que o fenmeno da natureza externa instiga no ignorante. Um homem no pode remover seu medo sobre os assuntos mais importantes se ele no conhece qual a natureza do universo, mas simplesmente suspeita a verdade de alguma histria mtica. De tal modo que sem uma cincia da natureza no possvel alcanar nossos prazeres genunos69; e ainda mais precisamente a necessidade um mal, mas no h necessidade em viver sob o controle da necessidade70. Desde Epicuro, o desenvolvimento da cincia da natureza ocupou um lugar decisivo no desenvolvimento da liberdade do homem; no somente a compreenso da natureza exter-

67. LUCRCIO. On the nature of things. Londres: G. Bell & Sons. Traduo de H.A.J. Munro, 1919, livros 1 e 6. 68. PLATO. Republic. Londres: Oxford University Press. Traduo de Francis Cornford, 1945, cap. 4. 69. EPICURO. The extant remains. Califrnia: Hyperion Press. Traduo de Cyril Bailey, 1926, p. 97. 70. Idem, p. 107.

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na libera o homem do medo, mas, novamente como indicado por Epicuro, ela permite a utilizao de processos naturais para o melhoramento da vida material do homem. Esta poderosa tradio que legou Epicuro continuou at os nossos dias na filosofia de Hobbes, Spinoza, do iluminismo francs e do utilitarismo ingls.71 O segundo passo decisivo o desenvolvimento da psicologia de Spinoza,72 com sua aplicao do princpio de Epicuro do entendimento mente humana: um homem que vive de acordo somente com os ditados da razo um homem livre.73 Para que seja possvel viver de acordo com a razo, o homem deve compreender sua mente; ele deve classificar suas paixes, entend-las e, assim, subjug-las. Somente uma natureza escrava governada pelas paixes. Portanto, para Spinoza, a liberdade discernimento (insight) no interior da necessidade. nessa tradio cientfica que Freud se coloca. Seu entendimento do instinto da agresso e da autodestruio,74 e sua anlise da necessidade de identificao como o lao emocional de uma pessoa com outra,75 contm sugestes que at agora foram pouco utilizadas na teoria poltica. A proposio fundamental que Freud compartilha com Kierkegaard76 a de que nossa existncia trespassada com a ansiedade. Ambos distinguem ansiedade (dread na traduo inglesa) do medo; o ltimo se refere a algo definido, enquanto a ansiedade um estado de existncia produzido pela inocncia e, portanto, pela ignorncia. A ansiedade, a operao do instinto agressivo e a necessidade

71. Sobre a histria intelectual do epicurianismo, cf. GUYAU, J.M. La morale dEpicure et ses rapports avec les doctrines contemporaines, Paris: Librairie Flix Alcan, 1886. 72. Cf. BIDNEY, D. The psychology and ethics of Spinoza. California: Russell and Russell, 1940, p. 372. 73. Cf. SPINOZA. Ethics, livro 5, prop. 20, 1677. 74. Cf. FREUD, S. Civilization and its discontents. Londres. Hogarth Press. Traduo de Joan Riviere, 1949. 75. Cf. FREUD, S. Group psychology and the analysis of the ego. Boston: Boston University Press. Traduo de James Strachey, 1949. 76. Cf. KIERKEGAARD, S. The concept of dread. Princeton: Princeton University Press. Traduo de Walter Lowrie, 1946, pp. 37-38; FREUD, S. Hemmung, Sympton, Angst. Internationaler Psychoanalytischer Verlag: Leipzig-Wien-Zrich, 1926. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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de identificao do ser humano isolado so processos psicolgicos que permitem a total aniquilao da liberdade no totalitarismo. Ainda assim, possvel que nem o entendimento da natureza exterior nem o conhecimento da operao da mente nos habilitem a lidar com a necessidade. No h correlao necessria entre liberdade e um estado de conhecimento avanado da natureza exterior e interior. Os arranjos sociais podem ser tais, inclusive, que a cincia natural e a psicologia se tornem servas da opresso. O que se costuma chamar de afrouxamento moral (moral lag) expressa o possvel desenvolvimento dessa dicotomia. Um terceiro passo ainda necessrio: a compreenso do processo histrico. Se ns formos acreditar em historiadores da histria, foi Giambatista Vico77 quem primeiro tentou uma anlise cientfica da estrutura da liberdade poltica da perspectiva de uma anlise histrica. O assunto de sua teoria da histria a histria universal, no nacional. O processo histrico no mais considerado teleolgico, mas social. A histria o produto do homem78 em um contexto cultural, a totalidade da cultura material. A histria o conflito entre o homem, a natureza e a cultura. Desde Vico, o conceito de histria como histria universal e o processo histrico como um desenvolvimento inteligvel se tornaram as principais preocupaes na anlise do conceito de liberdade. Ideias semelhantes, porm mais mecnicas, foram desenvolvidas por Montesquieu,79 cujos conceitos de estrutura poltica so relacionados aos processos histricos. Montesquieu foi o primeiro a desenvolver a noo80 de que o ator no processo histrico pode produzir, por seus prprios atos, consequncias que ele queria evitar. Montesquieu que insiste na interdependncia de todos os fenmenos sociais, rejeitando tentativas de isolar atributos especficos de uma estrutura social e atribuir-lhes consequncias especficas. De Vico e Montesquieu, a estrada leva a Hegel e Marx. Ambos aceitaram a frmula de Epcuro-Spinoza de que a liberdade um
77. Cf. VICO, G. The New Science. Ithaca: Cornell University Press. Traduo de Thomas Bergin e Harold Fisch,1948. 78. Idem, livro 1, n 132-143, pp. 56-57. 79. Cf. NEUMANN, F. Introduction, p. XXXV-XXXIX. 80. Embora, claro, Santo Agostinho tivesse uma noo similar.

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discernimento (insight) no interior da necessidade: aquele que entende o que acontece, e por que acontece , desse modo, livre.81 A frmula cognitiva, entretanto, equivocada se concebida como obedincia a uma lei da histria abstrata e fatalista. O processo histrico inclui a aspirao do homem de assegurar um controle mais efetivo de seu ambiente, de tal forma que o discernimento histrico crtico e programtico. A funo real do elemento cognitivo expor as possibilidades para a realizao das potencialidades humanas latentes em diferentes situaes sociais. Por um lado, ele nos previne de repetir frmulas tradicionais, mas vazias. O que progressista e tendente liberdade hoje pode ser falso e uma barreira liberdade amanh. Por outro lado, o elemento cognitivo limita o radicalismo utpico. Uma vez que o que homem pode alcanar limitado ao seu estgio de desenvolvimento social, a realizao da liberdade no est disposio do livre arbtrio do homem. O destino de dois conceitos centrais da teoria poltica, soberania e propriedade, demonstraro a importncia do elemento cognitivo da liberdade. Atualmente est em moda difamar o conceito de soberania. Hobbes, em particular, nunca foi to popular em pases anglo-americanos, e Bodin, o criador da palavra soberania, tem sido interpretado como um liberal moderado. Alguns sustentam que a soberania responsvel por todos os males de nosso tempo presente. O nacionalismo, o imperialismo e mesmo o totalitarismo so considerados descendentes diretos da soberania, com Marsilius de Padua, Bodin, Calvino, Lutero, Hobbes e, claro, Hegel, na condio de criminosos. No queremos levantar o problema de como uma teoria por mais brilhante que seja pode ser considerada responsvel por desenvolvimentos polticos, mas assumiremos aqui que isto seja possvel. claro que esta viso deriva diretamente de se equiparar a liberdade com a liberdade jurdica, isto , a ausncia de restries. A soberania do estado significa, obviamente, que o monoplio da coero pertence a uma instituio separada da sociedade, ainda que conectada a ela, chamada de estado. A funo histrica progressista da soberania nunca foi colocada em dvida, mesmo se h disputa sobre os limites
81. Para a discusso filosfica mais recente da concepo marxista, cf. WETTER, G. Der Dialektische Materialismus. Freiburg: Herder, 1952, pp. 403-408. O autor catlico e austraco. O livro possui a permisso oficial para circular (Imprimatur). !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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do poder coercitivo do estado. No perodo do regime feudal, de explorao de camponeses e cidades por senhores feudais, de jurisdies concorrentes de monarcas, vassalos, guildas e corporaes, dos poderes secular e temporal, surgiu um poder central: a monarquia. Ela destruiu as autonomias, criou (ou tentou criar) uma administrao, um sistema jurdico e transformou os privilgios em igualdade de deveres, se no de direitos. Como nossa moderna sociedade comercial e industrial se desenvolveria sem esta soberania que criou extensas reas econmicas e as integrou legal e administrativamente? Foram justamente os tericos polticos de classe mdia Bodin, Spinoza, Pufendorf e Hobbes que insistiram nos poderes do monarca contra os privilgios e autonomias dos estados, corporaes, guildas e igrejas. possvel interpretar a revoluo francesa de 1789 no como uma reao ao mau uso do monarca de seus poderes absolutos, mas antes uma falha em como utiliz-los. As teorias do Marqus dArgenson, de Abade Dubos, dos fisiocratas e particularmente de Rousseau so, na realidade, tentativas de reconstituir a unidade e a eficincia do poder central no estado, seja ele monrquico ou democrtico, de tal modo que a liberdade da nao pudesse ser efetivamente realizada. O surgimento de teorias liberais (tais como a de Locke) compreensvel e possui significado somente se o monoplio dos poderes coercitivos do estado no so mais desafiados, de tal forma que as restries soberania no levaro a sua desintegrao. Em outro lugar, apresentei o problema da teoria poltica moderna nesses termos:
O problema da filosofia poltica, e seu dilema, a reconciliao da liberdade e da coero. Com a emergncia de uma economia monetria ns encontramos o estado moderno como a instituio que reivindica o monoplio do poder coercitivo com o objetivo de prover uma base segura a partir da qual o comrcio e os negcios possam se desenvolver e os cidados possam desfrutar o benefcio de seu trabalho. Mas ao criar essa instituio e reconhecer seu poder soberano, o cidado criou um instrumento que pde e frequentemente o privou de proteo e das vantagens de seu trabalho. Consequentemente, ao justificar o poder soberano do estado, ele busca ao mesmo tempo justificar limites ao seu poder coercitivo. A histria do pensamento poltico moderno desde Marquiavel a histria desta tentativa de justificar o justo e a fora, o direito e o poder. No h teoria poltica que no faa as duas coisas.82
82. NEUMANN, Introduction, p. XXXI XXXII.

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Nas relaes internacionais, o conceito de soberania cumpriu funes similares.83 Ao atribuir ao estado a soberania, a igualdade formal foi concedida a todos os estados e um princpio racional foi introduzido em um sistema anrquico. Como uma ideia polmica, a soberania do estado na poltica internacional rejeita as reivindicaes soberanas de raas e classes contra cidados de outros estados, limitando, assim, o poder do estado s pessoas que residem em um territrio especfico. A noo de soberania estatal , portanto, basicamente antiimperialista. As funes limitadora e de equalizao desta doutrina aparecem mais notavelmente quando contrastadas com o imperialismo racial nazista (que rejeitou a soberania estatal pela supremacia racial) e com a doutrina da soberania do proletariado internacional, representada pela Terceira Internacional. Portanto, no perodo moderno, embora a soberania aparente formalmente ser a negao do conceito jurdico de liberdade, ela , na realidade, sua prpria pressuposio.84 Problemas quase idnticos surgem em conexo com o conceito de propriedade fundamental em qualquer teoria poltica. H um acordo praticamente universal na teoria poltica sobre o significado supremo da propriedade privada. Mas por que a propriedade privada frequentemente elevada categoria de um direito natural? Por que ela deveria ser tratada com tal reverncia, mesmo no trabalho do jovem Marx?85 Parece claro que ela concebida, por toda a histria do pensamento social e poltico, como um instrumento para a realizao da boa (ou ao menos sustentvel) vida: esta claramente a posio de Aristteles,86 que foi levada adiante por toda a tradio medie83. Sobre isto, ver meu Behemoth. New York: Harper Publishers. 2 edio, 1944, pp. 166-71. 84. Se a soberania do estado na poltica domstica e internacional cumpre ou pode cumprir hoje as mesmas funes no preocupao para este trabalho. 85. Especialmente em MARX, K. Oekonomisch-Philosophische Manuskripte (1844); e Die heilige Familie (1844). In: ______. Historich-kritische Gesamtausgabe. Vol. 3. Frankfurt a.M.: Marx-Engels-Archiv, 1932. 86. Cf. ARISTTELES. Oeconomica. Oxford: Clarendon Press. Traduo de E. Foster, 1920, p. 1343; ARISTTELES. Politics. Oxford: Oxford University Press. Traduo de Sir Ernest Barker, 1946, p. 1253 e ss. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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val.87 Esta igualmente a posio de pensadores polticos mais modernos de Bodin, Spinoza, Hobbes, Kant e Hegel, seja definindo a propriedade como direito natural ou como garantida pelo direito positivo. A natureza instrumental da propriedade provavelmente a conexo mais forte entre essas distintas teorias polticas. claro que a conexo entre propriedade e liberdade afirmada de forma mais cndida na teoria de Locke, para a qual a liberdade surge como inerente a todo o conceito de propriedade. Mas a propriedade definida ali como propriedade do trabalho e as teorias possessrias da propriedade so rejeitadas. A legitimao da propriedade depende da transformao da natureza exterior pela atividade criativa do homem, especialmente no caso da terra. justamente essa teoria da propriedade do trabalho que demonstra seu papel instrumental. E indiferente se Locke no derivou consequncias de sua prpria teoria, com a qual ele pretendia meramente legitimar a propriedade capitalista. Porm, o reconhecimento da natureza instrumental da propriedade em relao liberdade obviamente torna necessrio redefinir a sua funo social em cada momento histrico e, assim, distinguir claramente entre os vrios tipos de propriedade e de seus proprietrios.88 Se a propriedade deve servir a liberdade, e se a liberdade pertence somente ao homem, ento a propriedade incorporada pelo trabalho, sendo necessria socialmente ou no, no pode se reivindicar como direito civil do mesmo nvel que a liberdade da religio e das comunicaes. Similarmente, os substratos do direito de propriedade terra, bens de consumo, bens de produo podem requerer tratamento diferenciado. Nesse sentido, a maior parte das declaraes de direitos civis continentais estabelece uma clara distino entre propriedade e outros direitos civis, a proteo destes ltimos sendo muito mais rigorosa que
87. Para um bom levantamento, ver JARRETT, B. Social Theories of the Middle Ages: 1200 1500. Londres: E. Benn, 1926, pp. 122-149. 88. A boa pesquisa de SCHALTTER, R. Private Property: the History of an Idea. Michigan: Michigan University Press, 1951, infelizmente falha nisto. Uma teoria interessante, pouco conhecida e apreciada no mundo Anglo-Americano, aquela do depois Presidente Austraco Karl Renner, primeiramente publicada em 1911 e traduzida como RENNER, K. The Institutes of Private Law and their Social Functions. Londres: Routledge e K. Paul. Traduo de Otto Kahn-Freund, 1949.

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a da primeira.89 Uma considerao bem simples tornar claro o papel instrumental da propriedade: todas as constituies permitem a condenao da propriedade privada mediante uma compensao adequada. Ainda assim, nenhuma constituio civilizada poderia possivelmente permitir que o estado acabasse com a vida de uma pessoa ou com sua liberdade por razes pblicas, mesmo mediante uma compensao mais do que adequada. O valor da liberdade poltica absoluto; o da propriedade meramente relativo a ele. Portanto, as tarefas da teoria poltica preocupada com a liberdade do homem so analisar como a propriedade cumpre sua funo como instrumento efetivo da liberdade, e descobrir quais mudanas institucionais so necessrias para maximizar sua efetividade.90

89. Esta tambm era a posio do Presidente da Suprema Corte Stone. Cf. United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938). Ver tambm Schneider v. State, 308 U.S. 147, 161 (1939). Contra isto, ver especialmente o voto do Ministro Frankfurter em Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624, 646 (1943) (voto dissidente). 90. impossvel definir no interior do sistema democrtico instituies especficas que so potencialmente superiores a outras instituies, a despeito da velha tradio de que, no interior do sistema democrtico, certos arranjos institucionais protegem melhor a liberdade: as doutrinas de governo misto, da separao de poderes e do federalismo. Sobre o governo misto, tanto Aristteles como Polbio (Polybius), ambos advogados da doutrina, nunca a entenderam como um mero arranjo constitucional, ou seja, uma mistura de elementos monrquicos, aristocrticos e democrticos. Eles conectaram a distribuio de poder constitucional com a distribuio de poder social. Os dois tinham objetivos sociais especficos em mente. A doutrina da separao dos poderes de Montesquieu igualmente conectada com a distribuio do poder social. Alm disso, se observarmos a realidade poltica, no conseguiremos discernir um padro coerente. O sistema ingls de democracia parlamentar, que no conhece nenhuma doutrina da separao de poderes (exceto pela incontestada e incontestvel doutrina da separao e independncia judicial), maximiza a liberdade poltica; as democracias parlamentares continentais falharam nesta tarefa; enquanto os Estados Unidos, com sua democracia presidencial, maximizaram a liberdade pelo menos no passado. Como Bentham reconheceu em sua crtica a Montesquieu, a diviso do estado em funes legislativa, executiva e judicial, alocando-as em trs rgos constitucionais separados, pode proteger a liberdade somente se diferentes grupos sociais controlarem as trs agncias, sendo que a di!"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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Em resumo: a clara compreenso da operao da natureza exterior permite que o homem domine a natureza. Nosso conhecimento detalhado da psique do homem permite-nos entender os processos psicolgicos que ativam a ansiedade a qual o priva de liberdade e tende a fazer dele um escravo de lderes autoritrios e totalitrios.
viso perde seu valor protetor se as trs agncias forem controladas pelo mesmo grupo social. Cf. NEUMANN, F. Introduction. H pouca conexo entre liberdade poltica e federalismo. Montesquieu, provavelmente seguindo a concepo platnica de que o tamanho da Polis determinado pelo alcance da voz do Arauto (Heralds voice), acreditava que as democracias somente poderiam funcionar em pequenos territrios. Ver MONTESQUIEU. Considerations on the causes of the grandeur and decadence of the Romans. Califrnia: Appleton. Traduo de Jehu Baker,1882; NEUMANN, F. Introduction. Mas uma vez que elas podem ser ameaadas por perigos externos, a confederao pode fornec-las fora externa sem colocar em risco a fora interna derivada de sua pequenez. MONTESQUIEU. The spirit of the laws, livro 9, 2. Jefferson seguiu esta argumentao, acrescentando que uma sociedade agrria o substrato mais estvel da democracia. Cf. JEFFERSON, T. The Commonplace Book of Thomas Jefferson. Baltimore: The John Hopkins Press, 1926; ver GRISWOLD, A. Farming and Democracy. New Haven: Yale University Press, 1948. Nenhuma dessas anlises se sustenta aps uma anlise crtica. No h relao discernvel entre o tamanho do territrio e a liberdade poltica, nem entre federalismo e democracia. Inglaterra e Frana so democracias centralizadas; os Estados Unidos uma democracia federalista; a Alemanha imperial e vrias repblicas latino-americanas so ou foram federalismos que serviram para fortalecer tendncias autoritrias. Essas teorias so exemplos do que costumo chamar de fetichismo constitucional, a atribuio de funes polticas para arranjos constitucionais isolados que s possuem um significado em um contexto total, cultural e especialmente social. Em resumo, as bases socioculturais de um sistema de liberdade poltica so muito mais importantes que suas manifestaes constitucionais especficas. Isto particularmente importante hoje porque os vrios poderes que ocuparam o Extremo Oriente e a Europa tenderam a impor suas instituies polticas especficas aos pases ocupados, uma vez que eles atribuam a arranjos constitucionais explcitos efeitos polticos que eles no poderiam exercer. O valor da democracia poltica como um sistema que preserva o papel do direito, levando em considerao o aumento do conhecimento, e racionalmente mudando a sociedade para mant-la a par com o conhecimento, no deve ser desafiado; mas, no interior do sistema, no h instituies especficas que sejam per se mais efetivas que outras.

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Nossa compreenso da situao histrica permite-nos ajustar nossa estrutura institucional ao progressivo conhecimento da natureza e do homem.

O elemento volitivo na liberdade

A frmula acima indica, entretanto, que nem o elemento jurdico nem o elemento cognitivo da liberdade so realmente exaustivos. O direito limita o poder poltico; o conhecimento nos mostra o caminho para a liberdade; mas o homem s pode realmente alcanar a liberdade por seus prprios esforos. Nem Deus, nem a histria a garantem. nesta compreenso que repousa a formulao terica da democracia como um sistema poltico que permite a maximizao da liberdade poltica. O elemento volitivo ou ativista to indispensvel para a constituio da liberdade poltica como os elementos jurdico e cognitivo. Afirmamos antes que se a liberdade jurdica for considerada equivalente liberdade poltica, nenhuma defesa da democracia como um sistema poltico no qual supostamente a liberdade poltica mais bem preservada pode ser feita, e talvez at mesmo a monarquia constitucional seja uma instituio to boa quanto se no for melhor. A despeito da antipatia de Aristteles pela democracia, algum tipo de participao ativa na poltica , para ele, uma precondio para a cidadania. Este mnimo ele definiu como uma parte das funes deliberativa e judicial.91 Portanto, a liberdade criada pela Polis92 s pode ser alcanada pela participao ativa em sua vida poltica mesmo se, por razes de convenincia, Plato e Aristteles neguem participao integral s massas. Em nossos termos, alguma espcie de identificao pela ao necessria para prevenir a total alienao poltica do cidado. evidente que isso implica um julgamento de valor que corresponde a indesejabilidade da alienao poltica. Este julgamento no de modo algum compartilhado na histria do pensamento poltico. A escola de Epicuro (Epicuro, Lucrcio, Hobbes e muitos outros) adotou o ponto de vista oposto: a indesejabilidade da parti-

91. ARISTTELES. Politics, ver nota 86. 92. Pressuponho que a liberdade da Polis , simultaneamente, a liberdade de seus cidados. Sobre isto, ver FOSTER, M. The political philosophies of Plato and Hegel. New York: Russell e Russell, 1935. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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cipao poltica, admitindo francamente, dessa forma, que o poder poltico, independentemente de sua origem e forma, e sempre permanecer uma fora hostil ou alheia ao homem, que deve encontrar sua satisfao no em um sistema poltico que prove meramente a estrutura externa de ordem mas preferencialmente fora dele. O epicureanismo poltico pode inclusive ser uma atitude necessria nos perodos em que dois princpios malignos competem, e um terceiro princpio no tem a esperana de se afirmar por si mesmo.93 O homo politicus pode ento se retirar e cultivar o seu jardim ou a sua mente. Como regra, entretanto, atitudes epicureanas provavelmente sero expresses ou de covardia ou de indiferena, contribuindo diretamente com aquelas pessoas inclinadas a apropriar o poder poltico para seus prprios objetivos. Acredite-se ou no que o poder poltico seja alheio ao homem, ele determina a vida humana em extenso cada vez maior; portanto, a necessidade de participao em sua formao imperativa mesmo para aqueles que preferem cultivao da contemplao individual.94 Depender meramente do aspecto volitivo da liberdade cria uma situao to perigosa como a concentrao exclusiva nos aspectos jurdico ou cognitivo. Definir a liberdade poltica simplesmente como vontade individual implica a negao de obrigaes que ns temos em relao a nossos companheiros: uma pessoa no pode afirmar sua prpria vontade custa da de outra, nem realizar sua prpria perfeio pela destruio alheia. A proteo de minorias e de opinies dissidentes eliminada se somente o elemento ativista considerado equivalente liberdade. A noo jurdica, portanto, no pode ser dispensada. Caso ressaltemos a supremacia da ao poltica a despeito da situao histrica no interior da qual a vontade deve ser realizada, chegamos a um voluntarismo utpico (utopian putschism) a viso de que o homem pode, em qualquer momento histrico, ou mesmo a despeito do momento histrico, realizar completamente sua liberdade por meio de sua ao. Bakunin, fortemente influenciado pela filosofia
93. Cf. o prazeroso estudo de RADIN, M. Epicurus My Master. Califrnia: University of North Carolina Press, 1949. 94. A extenso em que o elemento volitivo se baseia em tendncias filosficas correspondentes (culminando na filosofia de Fichte) no precisa ser discutida aqui.

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de Fichte,95 aderiu ao revolucionria por si mesma; enquanto Mussolini pregou a virtude da vida heroica em contraste sordidez da segurana burguesa. Ainda assim, o elemento da ao poltica pelo indivduo to indispensvel como so os outros dois. O homem pode efetivar sua liberdade poltica somente por sua prpria ao, ao determinar o objetivo e os mtodos do poder poltico. Um monarca ou um ditador podem conceder-lhe liberdade mas, da mesma forma, podem facilmente tom-la. A histria apresenta oportunidades magnficas para a realizao da liberdade, mas elas podem ser desperdiadas caso no se aja ou no se promova a ao adequada. Nesse sentido, o sistema poltico democrtico o nico que institucionaliza o elemento ativista da liberdade poltica; ele institucionaliza a oportunidade do homem de realizar sua liberdade e de se sobrepor alienao do poder poltico. Todos os trs elementos da noo de liberdade poltica so possveis em um sistema democrtico. O imprio do direito (configurado nos direitos civis) previne a destruio de minorias e a opresso da opinio dissidente; o mecanismo de mudana (inerente ao sistema democrtico) permite que o sistema poltico acompanhe o processo histrico; a necessidade de autoconfiana dos cidados fornece o melhor seguro contra sua dominao pela ansiedade. A ao poltica obviamente envolve a possibilidade de uma escolha entre alternativas aproximadamente iguais. Somente com tais alternativas pode a escolha e, portanto, a ao ser livre. Por sua vez, isso que constitui a conexo entre os aspectos jurdico e volitivo da liberdade. O cidado pode escolher entre alternativas somente se ele pode escolher livremente; ou seja, somente se seus direitos pessoais e relacionais so protegidos. A estabilidade do sistema democrtico depende, ento, desses trs elementos: o funcionamento efetivo do imprio do direito; a flexibilidade de sua maquinaria poltica para lidar com novos problemas; e a educao de seus cidados.
95. Cf. CARR, E. Michael Bakunin. New York: MacMillan, 1937, particularmente nas pp. 31-32. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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A crise atual da liberdade poltica

Todos os trs elementos da liberdade poltica so igualmente importantes e, portanto, nenhum deles pode ser dispensado. Todos os trs esto em perigo. No h necessidade de comentar aqui que nenhum deles existe em sociedades totalitrias. Em estados totalitrios, a relao entre indivduo e estado revertida. No h mais uma presuno em favor do direito e contra a coero; mais propriamente, h uma autorizao discricionria para que os agentes do estado ajam como eles considerem adequado. O conhecimento progressivo do homem e da natureza no utilizado para melhorar o destino da humanidade; antes, ele auxilia na manipulao da opresso. A participao ativa do cidado na formao da vontade nacional uma vergonha. Os elementos bsicos da estrutura do totalitarismo so to bem conhecidos que nada precisa ser acrescentado aqui. Muito mais difcil, entretanto, a anlise de nosso sistema democrtico. Na atual situao, nossa ateno est focada no elemento jurdico da liberdade no funcionamento do imprio do direito, especialmente na sua relao com a liberdade pessoal. Demos ateno ao fato de que no perodo moderno as sanes tradicionais do direito penal so complementadas por sanes scio-econmicas que podem minar as garantias tradicionais. O problema surge no assim chamado Programa de Lealdade (Loyalty Program) e na Lei Taft-Hartley (Taft-Hartley Act).96 No Programa de Lealdade,97 dois problemas naturalmente aparecem: a demisso de servidores civis suspeitos de deslealdade e a recusa em apontar suspeitos. No pode haver dvidas, claro, de que o governo possui o direito, inclusive o dever, de dispensar empregados desleais. O maior problema qual deve ser a extenso de proteo dos direitos do empregado: como a lealdade deve ser definida e quais procedimentos devem ser adotados para a dispensa. Como nenhuma queixa penal est envolvida, pode ser correto dizer que as clusulas protetoras da Sexta Emenda no se aplicam; o empregado demitido no pode, portanto, aproveitar a garantia de um julgamento justo, de
96. Esta breve discusso no pretende analisar a legalidade de tais medidas, mas meramente sugerir sua relevncia poltica. 97. Cf. Executive Order 9835, March 21, 1947, 12. Fed.Reg. 1935 (1947).

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tal modo que sem julgamento pelo jri, sem provas, e mesmo sem poder confrontar [seus] acusadores ou saber suas identidades, um cidado dos Estados Unidos pode ser considerado desleal ao governo dos Estados Unidos.98 Isto certamente pode ser uma lei; poder-se-ia argumentar que nenhum direito civil est envolvido e que a discricionariedade das agncias executivas no pode ser questionada. Tambm pode ser juridicamente verdadeiro que ningum possui direito a um cargo pblico especfico e que, portanto, a discricionariedade executiva no exerccio do poder de contratao do governo no pode ser desafiada. Ainda assim, um dos princpios polticos sobre os quais a democracia se baseia a igualdade de acesso a todos os cargos pblicos. No h dvida de que esse princpio permite ao governo excluir pessoas desleais do emprego. Mas permanece o problema de proteger os direitos dos candidatos contra aes arbitrrias. Do mesmo modo, tambm pode ser juridicamente acurado afirmar como mantm a Suprema Corte99 que os sindicatos, por serem associaes privadas, no deveriam ter acesso ao rgo Nacional de Relaes de Trabalho se seus oficiais no entregarem o depoimento jurado de no-comunistas (non-communist affidavit), requerido pelo Ato das Relaes de Trabalho-Administrao de 1947.100 Mas nossa anlise da relao entre os trs tipos de direitos civis pessoais, societrios e polticos tentou demonstrar que mesmo a rejeio justificada de direitos societrios e polticos no precisa e no deveria conduzir a restries de direitos pessoais, que no so (e no deveriam ser) conectados a mudanas na estrutura econmica, social ou poltica. O requerimento de um julgamento justo o mnimo indispensvel das liberdades civis. Este mnimo hoje crescentemente rejeitado por sanes scio-econmicas que no so, provavelmente, inconstitucionais. Parece que disso se segue que a concepo jurdica de liberdade no pode mais realizar adequadamente sua funo. H alguns anos, inclusive, poder-se-ia considerar adequada a clssica interpretao de que os direitos pessoais protegem a integridade fsica do indivduo contra a ao arbitrria do estado. Isto no mais possvel hoje. As sanes
98. Bailey v. Richardson, 182 F.2d 46, 66 (D.C. Cir. 1950) (Edgerton, J., voto dissidente). 99. America Communications Assn v. Douds, 339, U.S. 382 (1950). 100. Ver 61 stat. 146 (1947), 29 U.S.C., 159 (h) (Supp. 1952). !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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governamentais contra o status econmico so hoje muito mais importantes. O tamanho do funcionalismo pblico cresceu tremendamente e se acrescentarmos as indstrias privadas que trabalham para o governo nas quais regras similares parecem se aplicar devemos concluir que, em muitos casos, sanes econmicas expressam uma verdadeira sentena econmica de morte, determinada sem audincia. Talvez piores do que a possibilidade de uma pena de morte econmica sejam as consequncias sociais e psicolgicas da ao governamental. O ostracismo social pode muito bem ser o resultado de uma demisso ou a recusa contratao de uma pessoa por suspeita de deslealdade. Em um perodo de crescente conformismo poltico, o estigma atribudo a essas aes governamentais pode transformar o cidado e sua famlia em foras-da-lei, relegados ao ostracismo pelos seus vizinhos, marginalizados inclusive por seus amigos. Parece claro, portanto, que a noo tradicional de liberdade jurdica no pode mais lidar com o novo fenmeno. A liberdade jurdica, indispensvel como ela , garante meramente um mnimo. E esse mnimo, que j cobriu um largo aspecto de nossa liberdade, ainda que talvez somente para um estrato relativamente pequeno da populao, est constantemente diminuindo. Dificuldades parecidas existem no funcionamento de direitos civis societrios tais como a liberdade de comunicao. A deciso da Suprema Corte em Kovacs v. Cooper101, o caso do caminho de som, ilustra o problema. O Ministro Black, em seu voto dissidente, considerou o automvel auto-falante o meio de comunicao do homem pequeno, permitindo a ele competir com os meios de comunicao extremamente organizados e concentrados. Mas mesmo assumindo que a opinio do Ministro Black tivesse prevalecido e a ordem local tivesse sido anulada, o uso livre e igual de direitos sociais ainda assim no seria possvel. Portanto, o desequilbrio econmico no pode ser restaurado. O problema aparece em vrias formas e deu origem a formulao de um novo tipo de direito civil, os assim chamados direitos sociais (social rights) designados por vrios meios tais como a interveno do estado em favor dos economicamente fracos, como nos vrios tipos de legislao de seguridade social, ou o reconhecimento das organizaes de massa pelo estado, como na legislao trabalhista para restabelecer o equilbrio das foras sociais ameaa101. 336 U.S. 77 (1949).

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do seja pela concentrao de poder de um lado ou pelo estmulo da conscincia poltica e social de outro. muito duvidoso se sbio designar como direitos civis demandas positivas contra o estado seja por seguridade social, reconhecimento de sindicatos ou mesmo planejamento. Essas demandas e outras similares contra o estado tm sua legitimao em sua utilidade social, a qual deve ser concretamente demonstrada. Direitos pessoais, societrios e polticos, em contraste, constituem a essncia mesma de um sistema poltico democrtico e no precisam de demonstrao a respeito de sua utilidade social. Mas a atrao psicolgica de doutrinas de direito natural tal, com sua apresentao de interesses especficos como se fossem naturais, que a categoria de direitos sociais (social rights) provavelmente encontrar logo uma aceitao geral. Qualquer que seja a linguagem que escolhamos, contudo, o fato que o exerccio de direitos civis (e polticos) requer um grau adequado de igualdade no controle e no acesso aos meios de comunicao. Esses problemas podem no parecer to deprimentes caso se considere o poder poltico no como um poder alheio (como expresso na frmula do cidado contra o estado), mas como um poder prprio ou seja, se o elemento volitivo ou ativista da liberdade for reconhecido como sendo de igual importncia aos outros dois. Isto pode ser expresso na seguinte frmula: no h liberdade sem atividade poltica. Mas claro que no importa a forma de governo e esta a eterna contribuio do pensamento poltico individualista , o poder poltico ser sempre em alguma medida estranho ao homem. Portanto, as teorias de Plato e Rousseau so utopias. Ao postularem a completa identidade entre o cidado e o sistema poltico, elas ignoram que as condies nas quais tal identificao poderia ser alcanada nunca se realizaram na histria. As duas alternativas a sabedoria do rei filsofo de Plato e a completa homogeneidade social e moral da sociedade de Rousseau no so nada alm do que sonhos, ainda que potentes. O legislador mais louvvel sujeito s paixes; qualquer sociedade atravessada por antagonismos. Mesmo o sistema mais democrtico necessita de salvaguardas contra o abuso de poder. Mas em sua tendncia de minimizar a alienao do poder poltico, a democracia torna possvel um balano justo entre os interesses do indivduo e a razo de estado. Porm, tambm no h dvida de que atualmente a alienao do cidado em relao ao poder poltico democrtico est crescendo na Europa, a uma velocidade tremenda; mais lentamente, mas ainda assim
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de forma discernvel, nos Estados Unidos. Psicologicamente, este fato usualmente designado como apatia. O termo til se no esquecermos que ele pode designar trs estados mentais: o sentido literal, da atitude Eu no me importo; a abordagem de Epicuro, que sustenta que a vida poltica no a rea na qual o homem pode ou deveria tentar realizar suas potencialidades; e a total rejeio do sistema poltico sem a chance de efetivamente articular uma alternativa. Em graus variados, os trs tipos de apatia so manipulados por demagogos e todos podem levar ao cesarismo. O ltimo tipo, o mais perigoso, o resultado do mau funcionamento do estado democrtico. Seus sintomas e causas tm sido analisados frequentemente: a crescente complexidade do governo; o crescimento das burocracias na vida pblica e na vida privada; a concentrao de poder privado social; a transformao de partidos polticos em mquinas que, por conta do alto custo da poltica, tendem a excluir novos participantes do mercado poltico. Essas dificuldades so fortalecidas por muitas das solues apresentadas. Dizem que a democracia a participao da massa na poltica e que a estrutura do sistema de representao d uma falsa impresso de participao. Alguns propem como substituto para a democracia poltica a representao ocupacional, um sistema corporativo. Mas no necessrio demonstrar aqui que as teorias corporativas de representao so meros disfarces para ditaduras. Outros, mais modestos, pretender transformar a democracia poltica em verdadeira democracia econmica, ou ao menos introduzir princpios democrticos na organizao da economia e do poder executivo. Eles ignoram o fato de a teoria da democracia ser vlida somente para a organizao do estado e suas subdivises territoriais, nunca para uma funo especfica. S existe uma democracia, a democracia poltica102, na qual os princpios da equidade podem operar. Planos para a democracia econmica ou a demanda dos sindicatos alemes pela co-determinao da economia podem ser teis, mas nunca legitimadas como democrticas. Ainda outros, preocupados com o crescimento das burocracias governamentais, desejam democratizar a administrao. Isto claramente desejvel se democratizar expressar como no ps-1918 na
102. Cf. tambm MACIVER, R. The web of government. New York: MacMillan, 1947.

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Alemanha a eliminao de elementos no democrticos ou antidemocrticos das burocracias. Caso expresse, entretanto, a reforma do ramo executivo do governo pela destruio do princpio da hierarquia ou a permisso da participao de grupos de interesse na elaborao das decises administrativas, tais reformas no somente no tm nenhuma relao com a democracia, como podem at mesmo criar novas ameaas a ela. Os princpios democrticos de igualdade no podem operar em uma estrutura burocrtica, na qual o peso de um escrevente deve necessariamente ser menor que o de um executivo, e no qual a responsabilidade s possui significado como aquela que parte de um nvel inferior para um nvel superior. As demandas por igualdade e pela responsabilidade decrescente nas burocracias tendem a destruir uma administrao ordeira. Ainda mais fatdica a segunda alternativa: a participao de grupos de interesse na elaborao de decises administrativas o que os alemes chamam de autogoverno funcional, contra o autogoverno territorial. A administrao do trabalho ento definida como democrtica se o empregador interessado e os trabalhadores possuem uma voz no processo de deliberao, de tal forma que o estado, representado por um servidor pblico, aparece como um intermedirio honesto entre grupos de interesse opostos. Esse um padro de administrao amplamente compartilhado na Europa mas extremamente perigoso.103 O perigo para a democracia deste e de outros mecanismos semelhantes est no seguinte. O acordo entre grupos de interesse opostos em problemas especficos no coincide necessariamente com o interesse nacional, pelo mero fato de haver um compromisso. Se tais acordos so alcanados em mbitos nos quais o governo no possui jurisdio, este , de fato, o melhor mtodo de deliberao, pois em tal caso o governo se expressa por sua poltica de absentesmo no sentido de que os interesses nacionais no esto envolvidos. Entretanto, se o governo admite ter jurisdio sobre determinado mbito, sua confiana no acordo entre grupos de interesse e sua retirada para um papel de intermedirio entre interesses pode ser equivalente a dar prevalncia desses interesses sobre os da nao. Neste reconhecimento se encontra a grande contribuio de Rousseau: a vontade geral (o interesse nacional) no
103. Sobre os perigos na Alemanha entre 1919-1933, cf. o meu NEUMANN, F. Behemoth, pp. 400-413. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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necessariamente o resultado da adio mecnica de vontades particulares. Inclusive, tal adio pode perverter o interesse geral da comunidade caso seja elevada a um status poltico. Portanto, se a nao decidiu que determinada atividade social depende de regulao governamental, toda a responsabilidade deve permanecer sobre o governo (o ramo executivo) como o rgo de deliberao e no deve ser deslocada para grupos de interesse incorporados maquinaria administrativa. A incorporao de grupos de interesse no sistema administrativo pode, na verdade, ter o efeito de enfraquecer o que alguns chamam de participao da massa, mas que mais bem designado como espontnea a decises polticas. Isso porque, quando grupos de interesse se tornam rgos quase pblicos, parte e parcela da mquina do estado, sua independncia perdida e a responsividade espontnea enfraquecida. A organizao social torna-se burocrtica, estruturas quase estatais incapazes de atuar como crticas do estado. Assim, a essncia do sistema poltico democrtico no se encontra na participao da massa nas decises polticas, mas na produo de decises politicamente responsivas. O nico critrio para medir o carter democrtico de uma administrao depende da completa responsabilidade poltica de seu chefe administrativo, no em relao a interesses especiais, mas ao eleitorado como um todo. O modelo de uma democracia no o construto de Rousseau de uma identidade entre governantes e governados, mas a representao de um eleitorado por representantes responsveis. A representao no uma atividade; o representante no um agente, que atua em favor dos direitos e interesses de outro, mas algum que age por direito prprio, embora em interesse de outro (o nacional). A ao poltica em uma democracia a eleio livre de representantes e a preservao da responsividade espontnea s decises dos representantes. Isto, por sua vez, requer que rgos sociais tais como os partidos polticos e os sindicatos permaneam livres do estado, abertos e sujeitos a presso dos operrios; e que o eleitorado, caso enfrente problemas srios, seja capaz de espontaneamente se organizar por ele mesmo para encontrar suas solues. Essas so consideraes simples mas que parecem ter sido profundamente esquecidas. Muitos dos remdios sugeridos contra o absolutismo burocrtico parecem na realidade fortalecer tendncias antidemocrticas. Em resumo, somente em um contexto especfico o
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crescimento da estrutura burocrtica governamental uma ameaa democracia. Uma ameaa maior e mais profunda surge do crescente antagonismo entre as potencialidades de nossa situao histrica e sua efetiva utilizao. O progresso tecnolgico (a condio sine qua non do progresso cultural) utilizado hoje amplamente para fins militares. Nenhuma ameaa ao sistema poltico democrtico surge se os frutos do avano tecnolgico so desviados de seu uso normal por um perodo de tempo relativamente curto. Mas nossa experincia histrica tende a demonstrar que o adiamento de expectativas no longo prazo s possvel em um sistema completamente repressivo. difcil ser preciso em determinar o intervalo de tempo ou a intensidade do conflito entre o potencial e o efetivo. Mas o princpio deve ser claramente notado: a democracia no simplesmente um sistema poltico como qualquer outro; sua essncia consiste na execuo de mudanas sociais em larga escala, maximizando a liberdade do homem. Somente dessa forma a democracia pode ser integrada; e seu elemento integrador moral, seja ele a liberdade ou a justia. Essa legitimao moral talvez mais eloquentemente expressa no mito de Prometeu, que Protgoras expe a Scrates104: Depois de um tempo, o desejo de auto preservao agrupou-os em cidades; mas quando eles estavam reunidos, no possuindo a arte do governo, eles rogaram o mal, um ao outro, e entraram novamente em processo de disperso e destruio. Zeus temeu que a raa inteira fosse exterminada, e ento ele enviou-lhes Hermes, sustentando a reverncia e a justia como os princpios ordenadores das cidades e os laos da amizade e da conciliao. Hermes perguntou a Zeus como ele deveria compartir a justia e a reverncia entre os homens: ele deveria distribu-las como as artes so distribudas; ou seja, em favor de alguns poucos [...] Para todos, disse Zeus, Eu gostaria que cada um deles tivesse uma parcela; porque as cidades no podem existir se somente poucos compartilhem as virtudes. Mas h um segundo princpio integrador de um sistema poltico, oposto a esse primeiro: o medo de um inimigo. O pensamento poltico fascista105 afirma que a criao de uma comunidade nacional
104. PLATO. Protgoras em Dialogues, ver nota 13. 105. Cf. SCHMITT, C. Der Begriff des Politischen. Munique: Duncker e Humblot, 1932. !"#$%&'()#$)*+,'('*+")",$-.)"!647'+831'!%)(9!

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condicionada pela existncia de um inimigo a quem se deve desejar o extermnio fsico. A poltica, portanto, denota no a construo de uma sociedade boa, mas a aniquilao de um inimigo. Qualquer elemento religio, arte, raa, antagonismos de classe pode ser ou se tornar poltico. Se o conceito de inimigo e de medo constituem os princpios energticos106 da poltica, seja o medo produzido desde o interior ou a partir do exterior, um sistema poltico democrtico impossvel. Montesquieu corretamente observou que o medo o que produz e sustenta ditaduras. Se a liberdade a ausncia de restries, as restries a serem removidas hoje so vrias; a restrio psicolgica do medo a primeira. a existncia e a manipulao do medo que transformam o povo em uma multido. As teorias antidemocrticas de Maistre, Bonald, Donoso Cortes, Spengler e tantos outros afirmam que a democracia deve, por sua prpria lgica inerente, degenerar em um governo de massas. Tal necessidade um mito, frequentemente promovido por aqueles que desejam demonstrar a superioridade da ditadura. Mas a transformao da democracia em ditadura parece proceder quando o sistema poltico descarta seu elemento liberal e tenta impor um credo sobre seus membros e condenar ao ostracismo aqueles que no o aceitam. Nas palavras de John Dewey, isso ser bem sucedido se nos mantivermos no estgio de desenvolvimento no qual um sentimento vago e misterioso de incerto terror se apodera da populao.107 Traduo de Flvio Marques Prol

106. Cf. JEFFERSON, T. Commonplace book, p. 259. 107. DEWEY, J. Character and events. New York: Holt, 1929, p. 819.

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