Felipe Faltay Katz de Castro 2000 Trabalho de Graduao Interdisciplinar junho de 2000 Universidade Presbiteriana Mackenzie Faculdade de Direito

VALIDADE E EFICCIA DOS CONTRATOS DE TRUST NO DIREITO BRASILEIRO

CAPTULO I INTRODUO

O trabalho em tela tem por escopo examinar a validade e a eficcia do trust agreement no direito Brasileiro, considerando a crescente globalizao, e a influncia de culturas aliengenas, bem como seus institutos jurdicos, que se mostram cada vez mais presentes. Ou seja, visa explicar o instituto aliengena e sua respectiva aceitao pelo ordenamento jurdico nacional.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 A relevncia da compatibilizao do trust com as legislaes que o desconhecem foi reconhecida em nvel internacional, tendo sido formalizada uma Conveno, de 1 de julho de 1985, em Haia, Holanda, sobre o reconhecimento, em pases de ordenamentos jurdicos romansticos, de trusts estrangeiros. (Alberto Xavier, Direito Tributrio Internacional do Brasil, 2 ed, Forense, Rio de Janeiro, 1993, p.108)

Instituto tpico do direito anglo-americano, o trust um contrato privado, lastreado fundalmentalmente na confiana. O instituidor do trust (settlor ou grantor) transfere a propriedade de parte ou da totalidade de seus bens a algum (trustee), que assume a obrigao de bem administrlos em benefcio do prprio settlor ou de pessoas por ele indicadas (beneficiaries).

Existe uma grande dificuldade para se traduzir, diretamente do ingls para o portugus, o termo trust. Justamente por ser um instituto desconhecido de nosso ordenamento jurdico, no possvel a traduo da palavra, pura e simplesmente, por outra de igual sentido.

Desta forma, a melhor maneira de se fazer entender, seria explicar literalmente o funcionamento do instituto aliengena. Como faz com

propriedade a advogada Maria Chaves de Mello: Custdia e administrao de bens ou valores de terceiros; fundo constitudo de valores pertencentes a terceiros; administrao de bens, interesses ou valores de terceiros; qualquer tipo de negcio jurdico que consista na entrega de um bem ou valor a uma pessoa para que seja administrado a favor do depositante ou de outra pessoa por ele indicada. (MELLO, Maria Chaves de, .......)

Com o fim de verificar a validade e a eficcia do trust agreement,

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 celebrado no exterior, no Direito Brasileiro, precisamos estudar primeiramente suas origens e histrico no Direito Ingls (common law). Partindo deste ponto comearemos a entender os fundamentos deste peculiar instituto.

Em seguida, passaremos anlise dos Elementos Formadores e Elementos Caracterizadores, sendo que os primeiros oferecem a origem e formao do trust, enquanto os ltimos distinguem o trust dos demais negcios fiducirios.

Como todo instituto jurdico, o trust possui um objetivo, ou mais, que sero analisados demonstrando a utilidade e a importncia do mesmo.

Sendo um instituto tipicamente fiducirio, cabe neste trabalho destacar as caractersticas que diferenciam o trust dos outros negcios fiducirios. Esta tarefa no fcil, pois os negcios fiducirios se aparentam superficialmente, sendo separados apenas por tnues diferenas. Institutos como mandato e comisso mercantil sero diferenciados do trust por sua individualizao e anlise.

O estudo da Jurisprudncia e Doutrina indispensvel para confirmar a aceitao do trust na seara jurdica brasileira, que comprovadamente eliminam qualquer dvida a esse respeito.

O trust agreement celebrado no estrangeiro, com eficcia no territrio nacional, est, sem dvida alguma, sujeito s regras de DIP (Direito Internacional Privado), pois um contrato internacional. Assim sendo analisaremos seus aspectos, com destaque autonomia da vontade nos contratos internacionais.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 Por fim, as regras dos contratos no Direito Brasileiro devem ser inteiramente respeitadas pelo instituto do trust para que este esteja plenamente compatvel. Apenas sua compatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro conferir ao trust a total validade e eficcia em territrio nacional.

Por todos os aspectos acima mencionados, demonstraremos no apenas a compatibilidade do trust agreement celebrado no exterior com o

ordenamento jurdico brasileiro, mas tambm sua plena validade e eficcia.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

CAPTULO II HISTRICO

A partir do declnio do feudalismo na Inglaterra medieval, comeou a firmar-se a noo de propriedade e domnio, e com estes os trusts. Na realidade os trusts tm origem fundada nos chamados usos (uses). O mecanismo dos usos implicava o desdobramento do domnio. No s separavase o domnio direto do domnio til, como este era exercido por um em benefcio de outro. (NABUCO, Jos Tomaz, Truste trustees Sua origem Natureza, RF, vol 96, p.266)

Para entendermos melhor o instituto do trust,inserido no sistema legal britnico, precisamos explicar uma diferena bsica entre a Common Law e a Equity. No sistema do common law, as obrigaes nascem unicamente dos contratos e delitos, enquanto que na equity o dever de conscincia comportava cumprimento coativo.

A equity, nada mais do que um corpo estvel de princpios de aplicao uniforme a certos casos julgados pelos Chancellors. Estes eram inicialmente eclesisticos a quem se atribua a funo de conselheiro do rei, dada sua capacidade de lidar com questes de conscincia, bem como a funo de guarda do selo real.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

Com o passar do tempo, as atribuies do Chancellor passaram a ser exercidas em carter moderador, visando corrigir situaes em que o excessivo rigor da common law ou a influncia sobre a mesma de nobres locais, por intimidao ou corrupo, pudessem levar a injustias.

Como o trust baseava-se inteiramente na confiana, era judicialmente inexigvel pelo sistema da common law, todavia, pela tica dada pela equity, era perfeitamente cabvel sua exigncia. Desta forma, a fora coercitiva aplicada ao bom funcionamento do trust, tem como base jurdica a equity.

De origem que alguns situam no feudalismo ingls, o trust teve amplo desenvolvimento no direito americano, estando hoje amplamente difundido nos pases do common-law e mesmo em Frana, como forma de investimento para preservao do patrimnio.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

CAPTULO III ELEMENTOS FORMADORES

Os trusts so constitudos por cinco elementos, quais sejam: Transferncia Coisa Settlor Trustee Beneficirio

3.1. TRANSFERNCIA

As trs maneiras mais utilizadas para criar um trust, so (The Restatement, Second, Trusts 17):

A) declarao do proprietrio, que o mesmo possui os referidos bens como trustee; B) transferncia inter-vivos dos bens para um terceiro (trustee) que os administrar em favor dos beneficirios; C) transferncia dos bens a um terceiro (trustee) por testamento, que os administrar em favor dos beneficirios;

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 As formalidades mximas requeridas so: 1) o trustee deve aceitar formalmente suas obrigaes, 2) os beneficirios devem ser notificados da existncia do trust, sendo aos mesmos fornecida uma cpia do instrumento do contrato.

Todavia, poder o trust seguir formalidades mnimas, estabelecidas na prpria declarao do trust, j que a transferncia legal dos bens no necessria/exigida. Tudo que se exige que o settlor manifeste de alguma forma que ele ou ela possui os bens em trust em benefcio de outrem.

Aquele

que

procurar

provar

existncia

do

trust

ter

severas

dificuldades sem uma clara manifestao da inteno do settlor.

Para a realizao da transferncia em vida ou por testamento, o settlor deve ter a capacidade legal exigida pela lei local do trust. Desta forma, o menor, o incapaz ou pessoa legalmente incapaz no poder declarar sua vontade de transferncia, tanto em vida quanto por testamento.

O settlor deve manifestar a inteno de criar o trust, de uma forma a ser claramente identificado. Apesar de no existir regra que estabelea um mnimo de provas necessrias para a formao de um trust, a inteno secreta insuficiente se no houver indicao da inteno.

3.2. RES (COISA)

A formao do trust exige a presena de bens sobre os quais incidiro a relao fiduciria do instituto.

Diferentemente de outras instituies confidenciais, o trust existe apenas

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 em relao a algo especfico e determinvel como bens imveis, aes e montantes em espcie. D-se a este algo a denominao de res evitando assim problemas terminolgicos entre principal, ganhos e outros.

Por fim, a res pode ser qualquer tipo de bem imvel, mvel ou intelectual, desde que seja factvel e determinvel.

3.3. SETTLOR (INSTITUIDOR)

O settlor tem importncia apenas at que este tenha transferido a res ao trust impondo obrigaes fiducirias ao trustee sobre a res e quanto aos beneficirios. Aps a manifestao e a transferncia dos bens, o settlor considerado como um ex-proprietrio.

Na instituio do trust, o papel do settlor se resume na capacidade do mesmo de manifestar legalmente suas intenes, e de transferir seus bens conforme estas ltimas.

Com isso em mente, certos aspectos devem ser observados:

1) o settlor deve ser o proprietrio da res ou ser legalmente qualificado para realizar a sua transferncia;

2) o settlor deve ser legalmente capaz de realizar a transferncia e declarar sua inteno de criar um trust;

3) apesar de o trust poder ser criado sem a necessidade de uma comunicao da inteno do settlor para qualquer pessoa, o trust no poder ser criado sem a manifestao de inteno da criao do mesmo. Desta forma,

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 uma declarao expressa de sua inteno, escrita ou no estritamente necessria;

4) o settlor pode reter parte ou a totalidade do legal tittle (propriedade), ou o beneficial interest (ganhos), mas no poder reter ambos. Isso porque o trust criado a partir da separao do legal tittle e do beneficial interest.

5) o settlor pode ainda exercer poderes sobre o trust, o que no seria permitido em uma doao comum dentro da common law. O poder de revogao o mais bvio dos poderes, que incluem ainda modificao ou controle dos investimentos, tempo e montantes da distribuio de ganhos e do principal.

3.4. TRUSTEE

A indicao do trustee geralmente feita pelo settlor no prprio instrumento do trust. Caso o settlor no indique um trustee capaz e que queira aceitar o encargo, o Tribunal competente indicar um trustee.

O trustee pode ser qualquer pessoa fsica ou jurdica capaz de tomar o legal tittle. Essa capacidade se mostra indispensvel para permitir a separao entre o legal e o equitable rigths dos bens envolvidos.

O trustee possui a faculdade de recusar o recebimento do encargo. Todavia, uma ver aceito, no poder ser rescindida, exceto na forma prescrita no instrumento ou por permisso do Tribunal competente.

Existe a possibilidade de nomeao de pessoas chamadas de quase trustees, que atuam como conselheiros do trustee em matrias como

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 investimentos, mas que no esto envolvidas nas atividades/operaes dirias do trust. Esses conselheiros esto sob as mesmas exigncias da obrigao fiduciria de um trustee, apesar de seu papel na relao ser limitado.

Pode ainda o trustee ser removido de seu encargo, por disposies contratuais ou por sentena de um Tribunal competente. Deve estar estabelecido no instrumento do trust, a quem cabe o poder de remover o trustee. A remoo do trustee considerada uma medida extrema e no facilmente realizada.

3.5. BENEFICIRIOS

Existem dois principais tipos de trust: charitable trusts (visam caridade) e os private trusts (objetivos particulares). Ambos possuem caractersticas peculiares que podem ser demonstradas da seguinte forma:

Determinao vs. Imposio: o beneficirio de um private trust deve ser determinado afim de que o trust possa ser executado. J um charitable trust pode ser executado por um attorney general (procurador pblico), no necessitando, desta forma, ter um beneficirio determinado.

Rule agains Perpetuities e doutrina relacionada: uma doao realizada por uma entidade beneficente outra, no estar sujeita Rule agains Perpetuities, permitindo desta forma a imposio de condies por tempo indefinido. Uma doao poderia ser feita dentro dos limites da Rule agains Perpetuities ultrapassando assim os limites temporais impostos ou private trust, que o tornariam invlido. Por exemplo, uma orientao de para por

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 tempo indefinido os ganhos sem dispor do principal.

Os charitable trusts gozam de diversas vantagens fiscais, tais como total excluso da tributao.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

CAPTULO IV ELEMENTOS CARACTERIZADORES

Os trusts possuem trs elementos bsicos caracterizadores que os distinguem dos demais negcios fiducirios, quais sejam:

4.1. PROPRIEDADE LIMITADA

Os bens dados em trust ficam, ao menos formalmente em nome do trustee, que o proprietrio legal e aparente, o legal owner;

Deve-se ressaltar que os bens dados em trust formam uma massa distinta do resto do patrimnio do trustee, todavia no possuem personalidade jurdica prpria. Pode ser considerado como uma espcie de gravame pesando sobre a propriedade legal detida pelo trustee.

4.2.

ADMINISTRAO CONFORME ACORDO:

O trustee est obrigado a administrar os bens de acordo com as condies e instrues determinadas pelo settlor no instrumento de

constituio do trust;

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 A administrao dos bens que constituem o trust deve ser

desempenhada de forma independente pelo trustee, que possui ampla discricionariedade para tal, sendo limitado apenas, pelos interesses dos beneficirios. Ou seja, o administrador deve sempre ter em mente o interesse dos beneficirios na hora de tomar alguma deciso na administrao dos bens em trust.

No que tange administrao, deve-se ressaltar que o trustee poder ser removido do encargo se restar demonstrado que o mesmo no est administrando corretamente os bens entregues em trust.

Ainda, tanto o settlor quanto seus beneficirios, so dotados de remdios legais efetivos para fazer valer os termos do trust. Remdios estes baseados na equity.

4.3.

INTANGIBILIDADE DA MASSA POR PARTE DE TERCEIROS

Os bens dados em trust formam uma massa separada do resto do patrimnio do trustee, no podendo ser atingidos pelos credores deste.

Mesmo nos casos de dificuldades financeiras do trustee, os bens componentes da massa em trust no podero ser empregados no pagamento de dvidas, ficando assim, a salvo de credores do mesmo.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

CAPTULO V OBJETO

Comumente so institudos os trusts por pessoas, famlias, que temem a dilapidao dos bens amealhados pela inexperincia de jovens herdeiros.

Desta forma, o trustee age com bnus pater familiae, ou seja, protege diretamente os interesses dos beneficirios. Por essa razo a escolha dos trustees de extrema importncia e requer cautela. O mesmo precisa ser experiente e confivel para que se possa realizar tal operao.

No caso daqueles que querem realizar caridade, por meio da instituio de trust, afasta-se o risco da doao ser mal utilizada, j que o trustee poder fiscalizar o uso do benefcio. O mesmo possui poderes delegados pelo settlor para que sua vontade seja observada. Caso contrrio poder o trustee at mesmo retomar os bens dos beneficirios, se assim determinado pelo settlor.

O trust pode ser institudo sobre bens mveis ou imveis. Pode ser institudo com clusulas de resciso a qualquer tempo, ou de reviso dos seus termos, por iniciativa do settlor. Pode, tambm, ser institudo por ato intervivos ou por testamento. Pode, ainda, prever que os bens transferidos fiquem indisponveis enquanto vivo o settlor e, na sua ausncia ou incapacidade, s

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 possam ser alienados de acordo com as instrues que tiverem sido dadas pelo settlor no trust agreement, instrues essas que o trustee est obrigado a respeitar.

Via de regra, o trust institudo por prazo determinado ou sujeito a alguma condio. Na vigncia do trust agreement, o trustee tem total disponibilidade sobre os bens que lhe foram confiados. Vencido o termo do contrato, ou preenchida a condio, o capital devolvido ao settlor ou aos beneficirios por ele indicados.

Nos

Estados

Unidos,

imposto

de

transmisso

causa

mortis

extremamente elevado, possuindo at mesmo carter confiscatrio (tabela abaixo). Desta forma, o trust freqentemente utilizado como ferramenta de economia fiscal.

VALORES at U$ 2.500,00 de U$ 2.500,00 a U$ 3.000,00 acima de U$ 3.000,00 (Lei Federal vigente desde 1993)

ALQUOTAS 18% 53% 55%

No apenas nos Estados Unidos, mas tambm Inglaterra, Alemanha entre outros pases, possuem semelhantes alquotas tributrias incidentes sobre as transmisses causa mortis.

PROGRESSIVIDADE DO TRIBUTO SUCESSRIO NA ALEMANHA (1990-1991) Imposto sobre heranas e doaes Alquotas em % por classes de beneficirios valor do bem (em DM) at 50.000 3 6 cnjuge - filhos netos pais, irmos cnjuge divorciado 11 20 outros

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

75.000 100.000 125.000 150.000 200.000 250.000 300.000 400.000 500.000 600.000 700.000 800.000 900.000 1.000.000 2.000.000 3.000.000 4.000.000 6.000.000 8.000.000 10.000.000 25.000.000 50.000.000 100.000.000 (+) 100000000 3,5 4 4,5 5 5,5 6 6,5 7 7,5 8 8,5 9 9,5 10 11 12 13 14 16 18 21 25 30 35 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 22 24 26 28 30 33 36 40 45 50 12,5 14 15,5 17 18 18,5 21,5 23 24,5 26 27,5 29 30,5 32 34 36 38 40 43 46 50 55 60 65 22 24 26 28 30 32 34 36 38 40 42 44 46 48 50 52 54 56 58 60 62 64 67 70

FONTE: Plckebaum et alii, Einkommensteuer, Erich Fleischer Verlag, Achim, 1991

Visando evitar a penosa incidncia tributria, o contrato de trust firmado fora da jurisdio norte-americana (ou outra qualquer), em parasos fiscais, pois nestes, geralmente no incidem, ou so insignificantes, tributos de transmisso causa mortis e ganho de capital.

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CAPTULO VI O TRUST COMO MODALIDADE DE NEGCIO FIDUCIRIO

Como instituto originado no direito anglo-americano, o trust, no encontra correspondente no direito brasileiro, embora dele no seja

desconhecido.

A natureza jurdica do trust contratual, com caractersticas de investimento e mandato de administrao. Apresenta, porm um detalhe que o torna contrato atpico e especialssimo, qual seja, a efetiva transferncia da propriedade, do settlor para o trustee.

Sobre os bens transferidos institui-se duplo ttulo: legal title, protegido pelo direito e que passa a ser detido pelo trustee; e o equitable title ou equitable ownership, protegido to somente pelas regras de equidade, que permanece com o settlor ou, morrendo este, com os beneficirios, at o vencimento ou a resciso do trust agreement.

Entre o settlor e o trustee, estabelece-se o vnculo obrigacional, que fundamentado, basicamente, na confiana, este se torna proprietrio dos bens transferidos em trust, em benefcio do prprio settlor ou dos beneficirios por este indicados.

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Com o trust, o trustee adquire a plena disponibilidade dos bens transferidos, podendo vend-los ou oner-los independentemente de

aprovao do settlor ou dos beneficirios. Responde o trustee to somente por ato de negligncia ou m-f. Ao final do contrato, deve o trustee restituir o capital ao settlor ou aos beneficirios por este indicados. Pode o trust ser constitudo em vida ou por disposio de ltima vontade. Pode, ainda, ser constitudo sobre bens mveis, imveis ou sobre ambos.

direito

brasileiro

contempla

diversas

modalidades

de

contrato

fiducirio, nenhuma porm com as caractersticas do trust anglo-americano. Dentre outros contratos fiducirios contemplados no direito brasileiro,

poderiam ser mencionados:

MANDATO - regulado pelos artigos 1.288 a 1.323 do Cdigo Civil, pelo qual algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. O mandato no implica em transferncia de

propriedade. O mandatrio age em nome e por conta do mandante;

COMISSO MERCANTIL - regulada pelos artigos 165 a 190 do Cdigo Comercial, pela qual o comitente nomeia um comissrio para concluir um determinado negcio mercantil. Perante terceiros, o comissrio atua e contrata em nome prprio, mas por conta do comitente, como mandatrio deste. No h transferncia de propriedade de um para outro;

USUFRUTO - regulado pelos artigos 713 a 741 do Cdigo Civil, pelo qual o usufruturio obtm para si o uso e o gozo da propriedade, mas no o ttulo, que permanece com o n-proprietrio. O usufruto pode ser vitalcio ou por

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 tempo certo. Extingue-se o usufruto com a morte do usufruturio ou com o vencimento do termo.

Uma

srie

de

modalidades

de

negcio

fiducirio

poderiam

ser

mencionadas, tais como a alienao fiduciria em garantia, a enfiteuse, a constituio de renda e o fideicomisso, todas elas de natureza jurdica semelhantes ao trust, dele porm diferenciando.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

CAPTULO VII REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO APLICVEIS AOS CONTRATOS DE TRUST

Os contratos de trust antes de tudo, tm o escopo de proteger patrimnio. Desta feita, no de se estranhar o fato de seus instituidores escolherem pases seguros, estveis, enfim, confiveis, na medida em que visam preservar seus bens.

Pases pequenos, com governo e economia estveis, nos quais operam grandes e discretas instituies financeiras. Estes pases, comumente

chamados de parasos fiscais, por proporcionarem tributao mais amena e discrio como inviolabilidade de contas por autoridades judiciais, atraem toda gama de patrimnio vindo do resto do Globo.

Desta forma, a maior parte de trust so constitudos nestes ditos parasos fiscais. Por esse motivo devemos analisar com maior profundidade as regras de DIP aplicveis ao trust. No apenas por ser criado e regulado pela common law, mas tambm por ser geralmente constitudo nesses parasos.

7.1 Autonomia da Vontade

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 No Direito Internacional Privado, prevalece nas obrigaes contratuais a autonomia de vontade. Todavia, Marcel Caleb, em obra sobre o assunto, ressalta que tal princpio tem menor amplitude do que aparenta, significando que as partes apenas tm a liberdade de exercer sua vontade tendo em vista a escolha da legislao qual querem submeter sua conveno, sob reserva de respeitarem a ordem pblica. Assim, a determinao de uma lei aplicvel a certas relaes jurdicas nas relaes jurisdicionais, derivando ela da confiana que a comunidade internacional concede ao indivduo no interesse da sociedade, e exercendo-se no interior de fronteiras definidas de um lado pela noo de ordem pblica e de outro pelas leis imperativas.

Na common law, d-se proeminncia ao princpio da autonomia da vontade, pois de acordo com diversos autores, na busca da lei apropriada (proper law) para a regulamentao do contrato, preciso ter em mente a vontade das partes. Uma corrente doutrinria contrariando a primeira, entende que se deve dar preferncia lei com a qual se apresenta the most real connection.

Prevaleceu no direito ingls o ponto de vista da primeira corrente, encabeada por Dicey, que exps no seu Digest of the Law of England with reference to the conflict of Laws, de 1896, nos termos abaixo transcritos:

In this Digest the term proper law of contract means the law, or laws, by which the parties to a contract intended, or may fairly be presumed to have intended, the contract to be governed

Todavia, a common law aplicada nos Estados Unidos, tomou curso diferenciado tanto doutrinria como jurisprudencialmente, passando a admitir

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 que as partes escolham a lei reguladora de seu contrato, mas com uma dplice limitao: 1) razoabilidade da escolha e 2) a escolha no vai contra uma fundamental policy de outro Estado.

7.2 - Regra Obrigacional Brasileira

A atual LICC (Lei de Introduo ao Cdigo Civil), dispe em seu artigo 9:

Para qualificar e reger as obrigaes aplicar-se a lei do pas em que se constiturem.

O dispositivo silente no tocante autonomia das partes, todavia, no a exclui, se ela for admitida pela lei do pas onde se constituir a obrigao.

O pargrafo segundo do dispositivo acima, complementa:

A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente

A regra acima, reproduz o artigo 1087 do Cdigo Civil, assim sendo, s pode ser visto como regra de qualificao preliminar da questo de direito internacional.

art. 1087. Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 Contudo, na opinio de Amlcar de Castro, h aparente divergncia de redao, pois, enquanto o art. 1087 fala que o contrato se reputa celebrado no lugar em que foi proposto, o artigo 9o, 2o, dispe que a obrigao resultante de contrato se reputa constituda no lugar que residir o proponente. Aparente a divergncia, pois o verbo residir possui dois sentidos: 1)morar, ter sede, estabelecer morada, como tambm 2) achar-se, ser, estar.

Tendo em vista o segundo sentido, o legislador no quis criar uma exceo no 2 do artigo 9o, mas sim, apenas esclarecer e confirmar o disposto no caput, mantendo a mesma regra do artigo 13 da antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Deste modo, um contrato internacional celebrado por brasileiro no estrangeiro, tendo a lei estrangeira como reguladora, ser plenamente acolhido pelo direito brasileiro.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

CAPTULO VIII OS NEGCIOS FIDUCIRIOS NA JURISPRUDNCIA E NA DOUTRINA BRASILEIRA

So

escassos

os

casos

envolvendo

negcios

fiducirios

atpicos

examinados pelos tribunais brasileiros, fora os das modalidades previstas em lei. No obstante, os poucos casos registrados confirmam a validade desse tipo de negcio, como um contrato perfeitamente lcito e eficaz entre as partes.

Em 1969, o Tribunal de Alada de So Paulo teve a oportunidade de decidir uma questo envolvendo o Esplio de Luiz Eduardo Matarazzo contra o Esplio de Angelo Denti, que apresenta ntida conotao de trust.

Luiz Eduardo Matarazzo, proprietrio de ao nominativa da Companhia Territorial Urbana Paulista, cedeu-a a ngelo Denti, mediante termo de transferncia no livro prprio da sociedade. A transferncia foi efetivada em 10.12.1945, mas na mesma data ngelo Denti subscreveu um documento no qual declarava que a ao transferida continuava sendo de plena e exclusiva propriedade de Luiz Eduardo Matarazzo e que lhe seria devolvida quando fosse solicitada, independentemente de qualquer formalidade.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 Luiz Eduardo Matarazzo e ngelo Denti morreram. O esplio deste, entretanto, recusou-se a devolver ao esplio daquele a ao da Companhia Territorial Urbana Paulista.

O esplio de Luiz Eduardo Matarazzo perdeu em primeira instncia e apelou. No Tribunal, a sentena foi reformada, obtendo-se um mandado judicial para que a ao da Companhia fosse transferida ao esplio de Luiz Eduardo Matarazzo, fazendo-se o necessrio registro no livro da sociedade. O acrdo ficou redigido com a seguinte ementa:

No exato supor que o negcio fiducirio possa ser anulado pelo vcio da simulao. O negcio fiducirio encerra uma transao vlida, efetivamente realizada e formalmente em ordem. O proprietrio a quem se transferiu a coisa o perante a lei e terceiros. Guarda somente, para com o alienante, um pacto de fidcia que o obriga a lhe retransmitir a propriedade. (RT 292/505)

Outro caso clssico de trust foi decidido pelo Tribunal de Justia de So Paulo, em 1968, na ao movida por Ignz Jalles contra Maria Jalles e outros, envolvendo uma disputa de bens deixados por Euphly Jalles.

Euphly Jalles havia recebido, em vida, de sua me e de suas irms, imveis rurais e dinheiro, para us-los e administr-los como se dele fosse, sob a condio de que, aps sua morte, o capital retornasse me e s irms.

Morrendo Euphly Jalles, sua irm Igns Jalles, props ao para reaver o patrimnio que ao irmo havia entregado em confiana, posto que os herdeiros deste se recusavam a cumprir o negcio fiducirio. No caso, o documento

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 lavrado de prprio punho por Euphly Jalles atestava que, no obstante as propriedades estivessem em seu nome, pertenciam de fato e de direito me e s irms.

Por unanimidade de votos, o Tribunal de Justia deu ganho de causa autora, confirmando a sentena de primeira instncia. O acrdo ficou redigido com a seguinte ementa:

A fidcia configura negcios jurdicos complexos; por ela o fiduciante transfere ao fiducirio, atravs de ato jurdico externo, bens e direitos, porm, mediante ato jurdico interno aniquila os efeitos dessa

transferncia, porque o seu objetivo outro; apenas a aparncia da transferncia efetivada. valido o negcio fiducirio desde que, atravs dele, no se desrespeite a lei, nem se venha a causar prejuzo terceiro.

Na doutrina, tambm prevalece a opinio no sentido de se reconhecer a validade e eficcia do trust como modalidade de negcio fiducirio, gnero do qual o trust seria espcie. Dentre outros respeitveis juristas, poderiam ser destacados:

EDUARDO ESPNOLA

O negcio fiducirio, tal como se desenha na exposio da consulente e consta dos documentos anexos, perfeitamente lcito, compreendido como se acha na liberdade de contratar, sem que se lhe oponha qualquer dispositivo de lei (RT 184/532)

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

ANTO DE MORAES

Trata-se, portanto, de um negcio srio, em que no h simulao, porque o fiducirio , para todos os efeitos, o legtimo dono provisrio dos bens adquiridos, com a s obrigao, pessoal e no real, de respeitar a fidcia ou confiana nele depositada. Falta-se ao compromisso assumido, isto , como na hiptese, deixa-se de restituir os bens fiduciariamente adquiridos, ter que pagar as perdas e danos, que acarretar a falta de cumprimento da obrigao contrada. No h falar em simulao, porque a transmisso realizada corresponde, exatamente, vontade das partes. (RT p.543)

PAULO BARBOSA DE CAMPOS FILHO

Sero, porm, vlidos os chamados negcios fiducirios?" A resposta, a nosso ver, tem que ser procurada no artigo 82 do Cdigo Civil, que dispe sobre a validade dos atos jurdicos em geral. E isso porque, no traando o referido cdigo disciplina prpria quela espcie de atos, foroso recorrer aos preceitos relativos ao gnero.

Ora, nos termos do citado dispositivo, vlido ser o ato jurdico se concorrerem agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei.

No caso, dvida no h quanto capacidade das partes contratantes. Em dvida tambm no pode estar o carter lcito assim do contrato aparente que foi a transferncia das casas, como da clusula oculta, pela qual se obrigaram os Rus a transmiti-las Autora. E em dvida no pode estar, por no ter havido, no negcio, quer inteno de terceiros, quer o de violar preceito de lei.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

Vlido o negcio fiducirio celebrado entre Autora e Rus, andou bem a primeira pleiteando a condenao dos segundos a lhe restiturem os prdios que se haviam obrigado a lhe retransmitir, ou a lhe pagarem o valor respectivo em dinheiro, acrescido das rendas produzidas desde que confiados sua administrao, deduzidas unicamente as despesas legtimas que

demonstrarem haver efetuado. (RT, p.556/557)

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

CAPTULO IX A COMPATIBILIDADE DO TRUST COM AS REGRAS GERAIS DOS CONTRATOS NO DIREITO BRASILEIRO

Do acima exposto possvel extrair as principais objees quanto a validade e eficcia do trust no direito brasileiro.

A primeira delas seria a falta de previso legal para aquela modalidade de contrato. Entretanto, no direito brasileiro, prevalece o secular princpio de que as partes so livres para contratar. A liberdade contratual limitada to somente pelos requisitos de validade do contrato como ato jurdico, quais sejam, a capacidade das partes, objeto lcito, e forma prescrita ou no defesa em lei (art. 82 do Cdigo Civil Brasileiro). Sobre todos os outros, prevalece o princpio da legalidade, segundo o qual ao cidado permitido fazer tudo aquilo que no seja expressamente proibido por lei (Constituio Federal, art. 5, II). Desta feita, no h no direito brasileiro nenhuma proibio legal ao trust.

O aspecto da simulao, deliberada ou inocente, freqentemente no exame dos negcios fiducirios, causa de anulabilidade do ato jurdico. Prev o Cdigo Civil, dentre outras situaes, que haver simulao quando o ato jurdico aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 que realmente se conferem ou transmitem (art. 102, I). Definitivamente no o caso do negcio fiducirio, em geral, tampouco do trust, em particular. Pontes de Miranda j dizia que os negcios jurdicos de fidcia e outros atos jurdicos fiducirios so queridos. No so aparentes: so. (Tratado de Direito Privado, Parte Geral, tomo IV, Editor Borsoi, 1954, p.377) No trust no h aparncia de negcio. H a efetiva transferncia da propriedade, por vontade de partes capazes, que entram em um negcio srio. No h, portanto, que se falar em simulao ainda que inocente.

Ainda sob o aspecto da simulao, poderia ser questionada a questo fiscal. Existem situaes em que o trust agreement oferece como um dos seus atrativos a possibilidade de diminuir o impacto fiscal incidente sobre a transmisso de bens, por ato intervivos ou por herana, que nos Estados Unidos e Inglaterra, particularmente, est sujeita a impostos significativos.

Todavia, no parece ser a situao no Brasil. O imposto sobre a transmisso de bens, por alienao ou doao intervivos, de competncia municipal e incide sobre bens mveis e imveis, a uma alquota que, via de regra, varia entre 2 e 6%, dependendo do municpio. Na instituio do trust, evidentemente o imposto de transmisso ter que ser recolhido sobre o valor dos bens transferidos ao trustee.

Por outro lado, tratando-se de bens da herana, o imposto devido ser o de transmisso causa-mortis, que de competncia estadual, pago, em regra, a uma alquota de 4% e incide somente sobre os bens imveis da herana. Se o trust tiver sido constitudo em vida, o benefcio fiscal se resumir ao no pagamento do imposto causa-mortis sobre bens imveis, sem que isso signifique simulao ou ilegalidade. Se o trust tiver sido constitudo por testamento, caber recolher o imposto de transmisso.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

Deve-se ressaltar, que no h na legislao brasileira nenhum impedimento maior que proba a um cidado brasileiro transmitir a um terceiro, por cesso, doao ou alienao, a titularidade de bens que possuir no Brasil, ainda que esse terceiro seja domiciliado no estrangeiro.

Evidentemente, tratando-se de situao no prevista na legislao brasileira, o contribuinte que se desfizer de parte ou da totalidade do seu patrimnio, poder ser questionado pelas autoridades fiscais, mas no por evaso fiscal, mesmo porque esse mesmo contribuinte ser tributado pelos rendimentos que auferir no Brasil ou no estrangeiro com a instituio do trust.

Outra considerao que se faz diz respeito restituio do patrimnio, no sentido de que, havendo se operado a transferncia da propriedade, ao beneficirio do trust restaria reclamar perdas e danos caso o trustee se recuse a restituir. Tambm esse argumento no se aplica ao trust. Terminado o contrato, ou atendida a condio, a restituio do patrimnio compulsria. Na recusa do trustee, o beneficirio tem sua disposio, meios processuais adequados para obter uma deciso judicial substitutiva de declarao de vontade, tal como nos casos de Luiz Eduardo Matarazzo e Ignz Jalles acima mencionados.

Questo certamente tormentosa ser saber se os bens institudos em trust devem ser devolvidos ao settlor ou aos beneficirios na hiptese de falncia do trustee, cabendo indagar qual a lei aplicvel e qual o foro competente.

Se o trust tiver sido constitudo fora do Brasil, a questo dever ser discutida em foro estrangeiro, de acordo com a lei do pas onde o trust

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 agreement tiver sido assinado. Entretanto, se o trust compreender bens imveis, situados no Brasil, as aes relativas a tais imveis sero de competncia exclusiva de juiz brasileiro, ainda que aplicvel seja a lei estrangeira (Lei de Introduo do Cdigo Civil, arts. 9 e 12). Se o trust tiver sido constitudo no Brasil, sobre bens aqui situados, aplica-se evidentemente a lei brasileira e o foro competente ser o brasileiro.

Numa primeira avaliao, poder-se-ia entender que, detendo o trustee a propriedade dos bens, estes deveriam ser arrecadados na falncia como ativo da massa. Entretanto, no se pode ignorar que o trust encerra uma relao contratual, baseada na fidcia, que obriga o trustee a devolver os bens que lhe foram confiados, vencido o termo do contrato ou preenchida a condio.

A Lei de Falncias brasileira prev a restituio dos bens arrecadados em poder do falido, quando a restituio for devida em virtude de direito real ou de contrato (Decreto-lei 7,661, art. 76). Trata-se da restituio ordinria, que assegura ao legtimo interessado a devoluo dos bens ou direitos arrecadados pelo sndico. Tambm prev a Lei de Falncias, que os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia (art. 43). Esses dispositivos, somados ao fato de que a natureza jurdica do trust contratual, permitem entender que na hiptese de falncia do trustee, os bens que lhe foram confiados em trust no podem ser considerados como ativo da massa, portanto, esto fora da arrecadao.

Por ltimo, poder-se-ia questionar a validade do trust diante dos direitos assegurados aos herdeiros necessrios, que ficariam impedidos de dispor dos bens deixados em trust. Esta nos parece a principal questo a ser colocada e merece um desdobramento:

(i) se o trust tiver sido constitudo, em vida ou por testamento, apenas

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 sobre a parte disponvel do settlor, no h que se questionar o contrato, que obriga as partes e sucessores, ainda que os beneficirios no sejam herdeiros necessrios; (ii) se o trust tiver sido constitudo, em vida, sobre a universalidade do patrimnio, ainda assim a validade e a eficcia do trust agreement podem ser defendidas. Em primeiro lugar, porque a ningum defeso dispor do seu patrimnio em vida. O herdeiro, enquanto vivo o autor da herana, tem sobre os bens que futuramente herdar to somente uma expectativa de direito. Em segundo lugar, porque o trust tem a caracterstica de investimento financeiro, de tal sorte que o resgate do capital h de aguardar o vencimento do contrato, que igualmente obriga as partes e os sucessores, sem prejuzo dos rendimentos que sero pagos aos beneficirios na vigncia do trust agreement. O herdeiro que recebe por herana um certificado de investimento, por exemplo, ter que aguardar o vencimento do certificado para resgatar o investimento;

(iii) problema de fato hever se o trust for constitudo por testamento, sobre a universalidade do patrimnio. Isso porque no direito brasileiro o testador est expressamente impedido de dispor da parte legtima da herana, sempre que houver herdeiros necessrios (Cdigo Civil, art. 1.576). Por isso, e porque a herana transmite-se aos herdeiros necessrios to logo seja aberta a sucesso, o trust constitudo por testamento estar limitado metade disponvel do testador, sendo nulo no que a exceder.

Colocados

esses

conceitos,

podemos

concluir

ser

perfeitamente

defensvel a validade e a eficcia do trust agreement no direito brasileiro, que aqui teria a natureza jurdica de contrato especialssimo, atpico, com caractersticas de investimento e mandato de administrao.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 Os requisitos de validade do trust agreement so os mesmos aplicveis aos atos jurdicos em geral, previstos no art. 82 do CC, quais seja, capacidade das partes, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. Assim sendo, o trust agreement h de observar aqueles requisitos, dentre os quais se incluem, por exemplo, o consentimento da mulher no contrato assinado pelo marido, a impossibilidade de se constituir o trust sobre imveis rurais quando o trustee for estrangeiro, a impossibilidade de se transferir capital acionrio privativos a brasileiros a trustee estrangeiro, etc.... e assim por diante. Pelo mesmo motivo, sendo o trust institudo por testamento, h de se respeitar a legitima dos herdeiros necessrios.

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

CAPTULO X CONCLUSO

Felipe Faltay Katz de Castro 2000

BIBLIOGRAFIA

C. Dobris, Joel, and Stewart E. Sterk. Ritchie Alford and Efflands Estates and Trusts Cases and Materials. NY, NY: Foundation Press, 1998.

L. Mennell, Robert, Wills and Trusts In a Nutshell. St.Paul, Minn: West Publishing Co., 1994.

Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol VI 6a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990(p.206).

Ferreira, Pinto. Tratado das Heranas e dos Testamentos. 2a ed., So Paulo: Saraiva, 1990, p.468

Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Parte Geral, tomo IV. So Paulo: Borsoi, 1954, p.377

Baleeiro, Aliomar, Direito Tributrio Brasileiro. 11a edio atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999

Strenger, Irineu. Direito Internacional Privado. 3 ed, So Paulo: LTR, 1996

Textos: Garcia Fonseca, Rodrigo. Consideraes sobre o trust (fidcia) no direito

Felipe Faltay Katz de Castro 2000 comparado. Revista Forense, volume 334 1996 (abril/maio/junho)

Gomes, Orlando. Contrato de Fidcia (Trust). Revista Forense, volume 211, 1965

Enciclopdia Saraiva

Revista dos Tribunais: n 292, pgina 505 (jurisprudncia) Revista dos Tribunais: n 402, pgina 135 (jurisprudncia) Revista dos Tribunais: doutrina - Eduardo Espnola 184/532, Anto de Moraes p.543, Paulo Barbosa de Campos Filho p. 556/557