PARECER ACERCA DO PROJETO DE CRIAO DA FUNDAO DE SADE GRUPO HOSPITALAR CONCEIO

A ASERGHC Associao dos Servidores do Grupo Hospitalar Conceio, o Sindicato dos Farmacuticos no Estado do RS e o Sindicato dos Enfermeiros no Estado do RS nos consultam a respeito do projeto apresentado pela Direo do GHC, no sentido de transformar os hospitais vinculados ao Grupo Hospitalar Conceio numa Fundao de Sade. Segundo o referido projeto, pretende-se extinguir os hospitais componentes do Grupo Hospitalar Conceio, passando os seus bens, verbas e pessoal para uma fundao governamental privada, com as seguintes caractersticas principais:

a) regida sob o regime do direito privado; b) imunidade tributria; c) pessoal regido pela CLT e admitido mediante concurso pblico; d) ausncia de oramento; e) impenhorabilidade dos bens; f) privilgios processuais; g) ausncia de oramento.

Para melhor entendermos a situao posta, faz-se necessrio, primeiro, uma rpida anlise da atual situao jurdica do GHC, passando pelo debate acerca das fundaes (privadas e pblicas) e, por fim, anlise do projeto apresentado, com as concluses finais. 1

Da personalidade jurdica dos hospitais que compem o GHC Inicialmente, cabe discorrer, brevemente, acerca da natureza jurdica dos hospitais que compem o GHC, a qual, como sabido, tornou-se largamente discutida, sendo-lhes comumente aplicadas duas definies: de empresa mista sob controle estatal ou de sociedade de economia mista. Tal fato ocorre por fora dos Decretos Federais n 75.403, de 20.02.1975, e n 75.457, de 07.03.1975, os quais desapropriaram 51% (cinqenta e um por cento) das aes dos hospitais componentes do chamado Grupo Hospitalar Conceio (do qual faz parte o reclamado), passando o mesmo, portanto, ao controle acionrio da Unio Federal. No nosso entendimento, no possvel conferir ao hospital componente do GHC a denominao e natureza jurdica de sociedade de economia mista, do ponto de vista jurdico-formal, tendo em vista que o inciso III, do Decreto-lei n 200/67 estabelece a obrigatoriedade de criao por lei das sociedades de economia mista, exigncia, alis, que foi repetida no art. 236 da Lei n 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas). Finalmente, dispe o art. 37, inciso XIX, da CF/1988:
Art. 37. (...) XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao (grifamos)

Em realidade, sempre que o legislador pretende se referir a empresas que se encontram na situao daquelas componentes do GHC, costuma valer-se do eufemismo "(...) empresas mistas sob controle estatal" (vide, v.g., art. 8, 5, do ADCT da CF/1988) admitindo, dessa forma, que as mesmas se distinguem dos entes administrativos clssicos. Todavia, mesmo se tendo todo o hospital componente do GHC como uma empresa mista sob controle estatal (entendimento este tido e defendido por ns como a definio jurdica mais acertada, em razo do mesmo no ter sido criado por lei federal especfica), a 2

vinculao daquele administrao pblica indireta no carrega maiores dvidas, a partir da nova redao aplicada ao artigo constitucional 37, por fora da Emenda Constitucional n 19, de 04.05.1998, em especial ao inciso XVII acrescentando, neste, a expresso sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico, exatamente a figura jurdica do reclamado -, verbis:
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; (gizamos)

Assim, a partir da edio da referida Emenda Constitucional, o GHC , inegavelmente, frao do Estado e componente da administrao pblica indireta, com vinculao direta ao Ministrio da Sade, devendo, assim, obedecer a todos os princpios elencados no art. 37 da Carta Magna.

Do debate jurdico acerca das fundaes (pblicas e privadas) O tema da natureza jurdica das fundaes institudas pelo Estado foi sempre tormentoso no Direito Administrativo, especialmente no perodo anterior Constituio Federal de 1988. Para alguns, tais entidades seriam pessoas jurdicas de Direito Pblico, semelhantes s autarquias. Para outros, suas caractersticas se adequariam mais ao Direito Privado, dentro da tradio civilstica. Tambm h quem creia que o Estado, ao institu-las, quem determina se pblicas ou privadas. Se o saudoso Hely Lopes Meirelles sempre considerou que as fundaes estivessem no mbito do Direito Civil, como pessoas jurdicas de Direito Privado, no deixou de reconhecer que com o fato de o Poder Pblico ter passado a institu-las para prossecuo de objetivos de interesse coletivo com a personificao de bens pblicos e o fornecimento de subsdios oramentrios para sua manuteno passou-se a atribuir personalidade pblica a essas entidades (Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 319/320). 3

Nesse sentido, de h muito Celso Antnio Bandeira de Mello expunha que "saber-se se uma pessoa criada pelo Estado de Direito Privado ou de Direito Pblico meramente uma questo de examinar o regime jurdico estabelecido na lei que a criou". Vai alm: "se lhe atribuiu a titularidade de poderes pblicos e no meramente o exerccio deles e disciplinou-a de maneira a que suas relaes sejam regidas pelo Direito Pblico, a pessoa ser de Direito Pblico, ainda que se lhe atribua outra qualificao". Lembra ainda o notvel administrativista, com profundo senso crtico, que, no Brasil, foram criadas inmeras fundaes, com atribuies nitidamente pblicas que, entretanto, foram batizadas como pessoas de Direito Privado, apenas para se evadirem dos controles moralizadores ou, ento, para permitir que seus agentes acumulassem cargos e empregos (Curso de Direito Administrativo, 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 109). A longa polmica jurdica acerca do tema em questo muito bem expressada pelo doutrinador Rmulo Paes Barreto:
So poucos os autores brasileiros que examinam o problema das fundaes institudas pelo Estado com segurana, clareza, objetividade. A maioria se perde em argumentos que no convencem nem traduzem a sua realidade. (...) Conhecido internacionalmente pela repercusso de sua obra MARCELLO CAETANO observa que, embora o termo fundao tenha entrado na terminologia jurdica corrente, levantam-se divergncias na doutrina acerca do seu verdadeiro sentido e extenso. Uns definem a fundao como patrimnio, outros preferem ver nela essencialmente a idia ou fim a atingir; alguns acentuam a importncia do ato que destaca os bens da fundao do patrimnio do fundador, e outros no; h quem exija a perpetuidade entre as caractersticas da fundao, enquanto outros admitem a existncia de Fundaes temporrias; certos autores s concebem o fim a prosseguir como sendo de interesse pblico, ao passo que outros aceitam que seja de interesse particular; para muitos a fundao h-de ser sempre pessoa jurdica, para outros pode no ser... (CAETANO, Marcello. Das Fundaes. Subsdios para a Interpretao e Reforma da Legislao Portuguesa. Lisboa, Edies tica, 1962, pp. 7-8).

Com efeito, o fato da norma instituidora da fundao, por si s, afirm-la como de direito privado insuficiente e incapaz para atribuir-lhe, efetivamente, tal natureza. Digenes Gasparini utiliza a lio do mestre Celso Antnio Bandeira de Mello, ao arrolar as caractersticas que diferenciam e identificam as fundaes de direito privado daquelas regidas pelo direito pblico:
Celso Antnio Bandeira de Mello, ferrenho defensor da tese segundo a qual o Estado tanto pode criar fundaes de direito pblico, como de direito privado, elenca os traos indicadores da pessoa privada e da pessoa pblica, de sorte a se identificar, quando h dvida relacionada natureza da personalidade pblica ou privada da fundao criada e instituda pelo Estado, e alerta que Tais critrios forneceriam apenas os elementos indicirios capazes de revelar se o legislador pretendeu dar ou no natureza pblica (ou privada) pessoa (Personalidade de Direito Pblico. In Revista de Direito Pblico, vol. 1, p. 123). Esses traos esto dispostos, comparativamente, em quadro integrado a esse parecer, que, pela sua grande utilidade, na resposta consulta formulada merece ser transcrito: PESSOA PRIVADA a) origem na vontade dos particulares b) fins geralmente lucrativos c) finalidade geralmente de interesse particular d) liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou deixar de prosseguir os prprios fins e) liberdade de se extinguir f) sujeio a controle negativo do Estado ou simples fiscalizao g) ausncia de prerrogativas PESSOA PBLICA a) origem na vontade do Poder Pblico b) fins no lucrativos c) finalidade de interesse coletivo d) ausncia de liberdade na fixao ou modificao dos prprios fins e obrigao de cumprir os escopos e) impossibilidade de se extinguir pela prpria vontade f) sujeio a controle positivo do Estado (tutela e vigilncia) g) geralmente, disposio de prerrogativas autoritrias.

O mestre Digenes Gasparini muito bem refere que as fundaes de direito pblico, criadas pelo Estado, so, efetivamente, verdadeiras autarquias, citando alguns exemplos das mesmas:
No bastasse isso, diga-se que o nosso ordenamento jurdico prev, sem rebuo, a possibilidade de o Estado criar fundaes de direito pblico para as universidades e estabelecimentos de ensino superior (Lei Federal n 5.540/68). certo, no entanto, que nesses casos essas entidades so verdadeiras autarquias e, em razo disso, obedecem seu regime jurdico, ditado pelo direito pblico. So dessa natureza a Fundao da Casa Popular, a Fundao Brasil Central, a Fundao Nacional do ndio e a Fundao Mobral, no mbito da Unio. Ainda em deciso recente, o STF, ao julgar o Conflito de Jurisdio n 6.728-3, Acrdo de 3 de agosto de 1988, em que foi relator o Min. Carlos Madeira, considerou a Fundao Centro de Formao do Servidor Pblico FUNCEP como entidade de natureza autrquica. Em So Paulo, tem essa natureza a Fundao de Amparo pesquisa do Estado de So Paulo e a Fundao Padre Anchieta Rdio e TV Educativas. Ademais, a Constituio Federal, em mais de uma passagem menciona a locuo fundao pblica. Nesse sentido confrontem-se os art. 37, XIX, e 39, entre outros.

A professora Thereza Helena S. de Miranda Lima segue a mesma linha, ao entender como complicado atribuir a uma fundao a natureza jurdica de direito privado, quando mesma compete desenvolver servio prprio do Estado:
Tambm nos surge admitir como abrangidas por uma mesma pessoa coletiva as condies de regida pelo direito privado e incumbida de desenvolver servio prprio do Estado ou, at atividade de interesse pblico, desde sua criao. Afinal, as pessoas morais, para que o direito lhes permita o advento, ho de possuir pr-existente atribuio de personalidade jurdica um substrato que as habilite a nascer: um centro de interesses coletivos, a ser servido por uma vontade a servio de tais interesses, como to bem lecionam MARCELLO CAETANO e outros. Assim, os fins, as atribuies de pessoa jurdica so definidos antes que o direito crie, antes que lhe seja

permitido existir para o mundo jurdico. E tais finalidades so elemento relevante na sua classificao como pblica ou nopblica. Como, portanto, aps estabelecido se v criar uma nova pessoa coletiva apresentado, para tanto, um substrato personificvel, identificando-se nele, os fins, pblicos ou no, pretender seja o ente privado, se tem ele fins de interesse pblico inegvel? Isto, sim, nos parece uma contradio, pois, reiteramos, a estipulao dos objetivos, das atividades, precede personificao, comandando-a.

Cita, a referida professora, doutrina internacional acerca do tema, na lio do mestre grego Michel Stassinopoulos, o qual, ao arrolar as caractersticas que identificam um pessoa coletiva como sendo de direito pblico, nos apresenta aspectos muito similares queles antes referidos na doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello:
Em nossa opinio, para atribuir a uma pessoa moral a qualidade de pessoa moral de direito pblico, deve-se exigira coexistncia dos dois seguintes elementos: a) um fim pblico, que um elemento interno, e b) a possibilidade de exercer o poder pblico, que um elemento externo. O primeiro elemento se caracteriza suficientemente se considerarmos como fim pblico toda obra cuja realizao ser empreendida pelo Estado, se no atribuda a uma pessoa moral distinta. Quanto ao segundo elemento, so as seguintes suas PRINCIPAIS MANIFESTAES: 1) Introduo de taxas ou de direitos especiais em favor da pessoa moral; 2) Criao de servides administrativas sobre a propriedade privada; 3) Possibilidade de expropriao da propriedade privada em proveito do fim da pessoa moral; 4) Gozo particular do domnio pblico por parte da pessoa moral; 5) Instituio de um monoplio em favor de uma enterprise; 6) Possibilidade de aplicarmos princpios estabelecidos para a percepo das receitas pblicas; 7) Tutela administrativa que ultrapasse a ordinariamente exercida sobre as pessoas morais de direito privado; 8) Participao obrigatria na pessoa moral, de pessoas fsicas, que pertenam a certa categoria, etc. (idem, pgs. 51/52)

Trazendo um exemplo ptrio, o estudo da docente da UDF analisa a situao da FUNAI Fundao Nacional do ndio, fundao governamental que, apesar de ter tido expressamente atribudo sua natureza jurdica como sendo de direito privado (em dispositivo art. 1 - da sua Lei de criao Lei n 5.371/67), apresenta caractersticas e acabou sendo, ao final, considerada como uma entidade jurdica de direito pblico:
Tomemos por exemplo, a princpio, a FUNAI Fundao Nacional do ndio, criada pela Lei n 5.371/67, cujo art. 1 frisa ter a instituio em comento personalidade jurdica de direito privado. O mesmo diploma, no item VII do referido art. 1, confere FUNAI o exerccio do ... Poder de Polcia nas reas reservadas e nas matrias atinentes proteo do ndio. Adiante, na lei, se l: Art.2 .... 1 Os bens, rendas e servios da Fundao so isentos de impostos federais, estaduais e municipais, de conformidade com a letra c, item III, do art. 20 da Constituio. 2 O oramento da Unio consignar, em cada exerccio, recursos suficientes ao atendimento das despesas da Fundao. 8 A Fundao poder requisitar servidores federais, estaduais e municipais, inclusive autrquicos, na forma da legislao em vigor. Art. 11 So extensivos Fundao e ao patrimnio indgena os privilgios da Fazenda Pblica, quanto impenhorabilidade de bens, rendas e servios, prazos processuais, aes especiais e executivas, juros e custas. A verdade encontrarmos, no texto legal acima parcialmente transcrito, indicaes vrias dentre as consideradas marcantes, pela doutrina, na caracterizao da personalidade jurdica de direito pblico. Vistas elas a evidenciar o imperium de que detentora a FUNAI , tero as palavras colocadas no citado art. 1 da Lei n 5.341/67 o condo de transformar a Fundao Nacional do ndio em ente moral de direito privado? Verbanon mutant substantiam rei, diz o velho brocardo. Absurdo seria sobrepor o nomem iuris prpria substncia do negcio jurdico, quando o direito, desde suas origens, traa, delineia, de modo ntido, as regras ensejadoras da configurao da natureza jurdica do negcio ou do ato, a qual no pode ser elidida por uma denominao errada.

No exemplo dado, de quem o predomnio: da mens legis ou da mens legislatoris. Despiciendo ressaltar a fora da primeira frente secundariedade da ltima, trazendo, como corolrio, dever a FUNAI considerar-se como pessoa jurdica de direito pblico.

E conclui o longo estudo:

Adotar-se a posio de aceitar a classificao dada entidade pela lei que a criou ou lhe autorizou a criao no , decerto, o critrio recomendvel, considerados os conflitos bvios existentes entre algumas dessas leis e a realidade jurdica das fundaes que fizeram nascer. Tenha-se presente, sim, o nome dado pelo legislador ao instituto, mas no se olvide que, a esse nome, prevalece a essncia, o contedo do instituto. No Brasil, estamos diante desta realidade: o legislador, no raro, cria ou autoriza que se crie uma fundao, que classifica como pessoa jurdica de direito privado, porm, de seguida, lhe confere estrutura, capacidade jurdica, caractersticas que a fazem uma fundao de direito pblico.

Tambm a magistrada Liana Chaib defende que no h como negar a personalidade jurdica de direito pblico s fundaes que possuem prerrogativas do Poder Pblico, ainda que a lei instituidora tenha-lhes atribudo a natureza de direito privado:
Podemos, ento vislumbrar em nosso ordenamento jurdico, de um lado, as fundaes particulares, institudas pelos particulares e, de outro, as fundaes ditas governamentais, pois criadas ou institudas pelo Estado, que podem receber natureza pblica ou privada. Quando possuidoras de natureza pblica, constituem-se em verdadeiras autarquias. (...) Por outro lado, as fundaes pblicas, mas com personalidade jurdica de direito privado, possuem traos distintos. So tambm criadas ou autorizadas por lei e s por lei podem ser extintas. Em caso de serem criadas por lei, j opinamos a desnecessidade do registro, face publicidade nsita que reveste a lei. Em caso de mera autorizao, de bom grado a escritura e registro, at porque previstas na legislao atual (Lei 7.596/87).

Como pessoa privada, o seu patrimnio penhorvel, alienvel e prescritvel, seguindo as normas pertinentes execuo processual. (...) Como negar personalidade jurdica de direito pblico a entidades que possuem prerrogativas do Poder Pblico; que seus recursos esto previstos na lei oramentria da pessoa jurdica que a criou; que os seus dirigentes so nomeados e demitidos ad nutum pelo Poder Executivo e, ainda, que este comanda os salrios a serem pagos e a forma de ingresso dos seus servidores? No h como negar o carter pblico de tais pessoas, ainda que, na lei que as instituiu haja a meno de serem pessoas privadas.

O Juiz Federal e professor Renato Lopes Becho vai mais longe, ao afirmar que a imunidade tributria de que trata o art. 150, 2, da CF (invocada no Projeto da Fundao GHC) aplica-se, to-somente, s autarquias e fundaes pblicas:
Como a imunidade de que tratamos (Constituio Federal, art. 150, 2) explicitamente direcionada para as autarquias e fundaes pblicas, precisamos conhec-las para compormos os pressupostos com os quais aplicaremos as normas de incidncia tributria e a norma de imunidade j descrita. (...) Pelo que foi exposto, consideramos que a limitao constante no pargrafo segundo do artigo 150 da Constituio Federal no se resume, aos impostos que imediatamente declara, posto que todos aqueles que importarem em diminuio de patrimnio, mesmo que mediatamente, esto excludos da competncia para tributar. Na linha da mais atual doutrina, as autarquias e fundaes pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico interno, possuindo capacidade legal apenas enquanto descentralizaes administrativas. Por fim, sempre que realizarem fatos imponveis direcionados ao cumprimento de suas finalidades principais, estaro imunes aos impostos que especificamos.

Igualmente acompanha tal pensamento Procurador do Estado do Rio de Janeiro Fernando Lemme Weiss:

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Existe apenas um critrio indiscutivelmente caracterizado da personalidade jurdica pblica das fundaes, que a natureza de suas atribuies. Esse o entendimento de JOS CRETELLA JNIOR (Fundaes Pblicas no Direito Brasileiro), pacificamente aceito pelo Supremo Tribunal Federal, que as considera espcies do gnero autarquia. (...) O que caracteriza o carter pblico de sua atribuio a expressa previso constitucional. E ela feita no art. 23 da Constituio Federal, que dispe expressamente sobre a competncia comum da Unio, Estados e Municpios. Esse artigo inovou ao enumerar as atribuies fundamentais das entidades componentes da federao, tendo permitido precisa aferio do carter das fundaes. Qualquer fundao que tenha como atribuio bsica a proteo de documentos e obras de arte (art. 23, inc. III); o estmulo cultura e cincia (inc. V) ou preservao do meio ambiente (inc. VII), por exemplo, ser indiscutivelmente pblica. (...) Mesmo que a Lei instituidora tenha considerado a fundao como pessoa jurdica de Direito privado, ela ser pblica se enquadrarse perfeitamente no campo de atuao do at. 23 da Carta Magna.

Vejamos a situao diversa, da fundao realmente de direito privado, na anlise do professor Caio Tcito Fundao Getlio Vargas, onde so arroladas as suas caractersticas:
Mais significativo, ainda, que nenhuma espcie de superviso ministerial incide sobre a Fundao Getlio Vargas, nem os atos de seus rgos dirigentes esto sujeitos a qualquer forma de recurso externo, de competncia de autoridade pblica. A independncia da Fundao Getlio Vargas perante o Governo, quanto sua gesto ou s diretrizes de suas atividades, plena e irrestrita. A escolha de seu Presidente, bem como dos membros dos rgos superiores (Conselho Diretor e Conselho Curador), livremente exercida pela Assemblia Geral, de nenhuma forma nela interferindo a vontade estatal.

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Mesmo antes da CF/88 (que, especialmente aps a Emenda Constitucional 19, alterando o caput do art. 37, pacificou a controvrsia doutrinria), a matria foi analisada perante o Supremo Tribunal Federal, pondo termo s altercaes:
Ementa: Acumulao de cargo, funo ou emprego. Fundao instituda pelo Poder Pblico. - Nem toda fundao instituda pelo Poder Pblico fundao de direito privado. - As fundaes, institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. - Tais fundaes so espcie do gnero autarquia, aplicando-se a elas a vedao a que alude o 2 do artigo 99 da Constituio Federal. - So, portanto, constitucionais o artigo 2, 3, da Lei n 410, de 12 de maro de 1981, e o artigo 1 do Decreto n 4.086, de 11 de maio de 1981, ambos do Estado do Rio de Janeiro Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF, Tribunal Pleno, RE 101.126/RJ, Rel. Exmo. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 113/314). (Grifou-se). Ementa: RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNDAO NACIONAL DE SADE. CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA FEDERAL E A JUSTIA COMUM. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO. 1. A Fundao Nacional de Sade, que mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, entidade de direito pblico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Artigo 109, I, da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figura como parte fundao pblica, tendo em vista sua situao jurdica conceitual assemelhar-se, em sua origem, s autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I, da Constituio Federal, no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a competncia da Justia Federal.

(STF, 2 Turma, RE 215.741/SE, Rel. Exmo. Min. MAURCIO CORREA, j. 30.03.1999, DJ 04.06.1999, p. 19). 12

Na anlise de Eduardo Botallo, o E. Supremo Tribunal Federal determinou os seguintes traos que devem estar presentes para o fim de ser reconhecida a natureza de direito pblico de uma fundao: - ser sustentada por dotaes oramentrias e subvenes pblicas e utilizar bens pblicos mveis ou imveis; - exercer funes peculiares ao Poder Pblico. O Tribunal de Justia do Estado do RS tem, periodicamente, reconhecido a natureza de direito pblico de diversas fundaes estaduais, muitas delas institudas como fundaes de direito privado. Efetivamente, a 4 Cmara Cvel, apreciando a apelao cvel n 597 039 577, entendeu que a Fundao de Planejamento Metropolitano e Regional METROPLAN tem personalidade jurdica de direito pblico Ainda no regime constitucional anterior, h que se mencionar precedente da lavra do Des. Adroaldo Furtado Fabrcio, expresidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em que se reconheceu como de direito pblico a Fundao de Zoobotnica do Rio Grande do Sul, sendo oportuna a transcrio do seguinte trecho do julgado:
luz dessas consideraes pode-se concluir que as fundaes de direito pblico existem como tais, caracterizandose pela instituio mediante ato legislativo ou ao menos pelo condicionamento da instituio autorizao legislativa e pela finalidade a que se voltam. Esto mais prximas, na verdade, da autarquia do que da verdadeira e tradicional fundao de direito privado, no se explicando a distino em relao quela seno por razes de convenincia. Parece lgico afirmar-se que a estrutura organizacional, em regra vinculada ao Poder Pblico, e a orientao para um fim pblico devem prevalecer sobre o dado meramente acidental da forma de instituio - que, de resto, no de todo idntico ao das fundaes clssicas.

Tambm a 3 Cmara Cvel j se manifestou em sentido a alicerar a pretenso do presente recurso, quanto ao mrito:
EMENTA: FUNDACAO ZOOBOTANICA DO RIO GRANDE DO SUL. ENTIDADE DE DIREITO PUBLICO. CONTRATO DE CONCESSAO. NOTIFICACAO. REINTEGRACAO DE POSSE.

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TRATANDO-SE DE INSTITUICAO CRIADA POR LEI, VOLTADA PARA OBJETIVOS EMINENTEMENTE PUBLICOS E MANTIDA COM RECURSOS DO TESOURO DO ESTADO, A FUNDACAO ZOOBOTANICA DO RGS E ENTIDADE DE DIREITO PUBLICO. (APC N 190129775, SEGUNDA CAMARA CIVEL, TARGS, RELATOR: DES. FLAVIO PANCARO DA SILVA, JULGADO EM 11/04/1991)

Do projeto da Fundao de Sade GHC a) Da impropriedade de criao de uma fundao privada para a rea da sade O projeto apresentado padece, antes de mais nada, de um vcio de origem, conforme se verifica na leitura das razes jurdicas que o fundamentam. Afirmam as razes de criao da fundao em tela, a possibilidade de atribuir-lhe natureza jurdica de direito privado, invocando, para tanto, o art. 62 do Cdigo Civil, com base no qual a referida fundao seria instituda. Porm, como bem reconhece o trabalho, o referido artigo legal garante a criao de fundaes de direito privado para fins religiosos, morais, culturais e assistenciais. Neste ponto, entendemos, salvo melhor juzo, equivocado o enquadramento pretendido, ao afirmar-se que, como a fundao a ser criada estaria voltada rea da sade, esta (rea) ficaria compreendida, de forma genrica, no campo da assistncia. Todavia, a rea da sade no espcie do campo da assistncia, sendo as duas conceitos jurdicos totalmente diversos. Como melhor forma de demonstrarmos que sade e assistncia so conceitos jurdicos diferentes, invocamos a Constituio Federal. Nesta, temos o Ttulo VIII (Da Ordem Social), onde est inserido o Captulo II (Da Seguridade Social). Dentro da seguridade social, a Sade e a Assistncia Social esto abordadas em Sees diversas, respectivamente na II e na IV. Importante, aqui, transcrevermos o conceito constitucional de Assistncia Social, elencado no art. 203, para entendermos que se trata de uma rea de atuao diversa da Sade: 14

Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: I a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; II o amparo s crianas e adolescentes carentes; III a promoo da integrao ao mercado de trabalho; IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.

Portanto, ao justificar a criao de uma fundao privada para a atuao na rea de sade no artigo 62 do Cdigo Civil, afigurase equivocado o projeto, na medida em que, conforme acima visto, no podemos confundir as esferas de atuao da sade e da assistncia social. Assim, no momento em que o Cdigo Civil permite a criao de fundaes privadas especificamente nas reas antes referidas (religiosa, moral, cultural e assistencial), no podemos elastecer o conceito de assistncia social, para abranger nela a sade, sob pena de ofensa Constituio Federal, que enquadrou-as como reas distintas. Tivesse o Cdigo Civil feito referncia ao conceito de Seguridade Social, a sim teramos, em princpio, a possibilidade de criao de uma fundao privada na rea da Sade. Alis, j que estamos utilizando ferramentas constitucionais para o debate deste tema, importante transcrever o que dispe o art. 199, pargrafo primeiro, da CF:
Art. 199. A Assistncia sade livre iniciativa privada. 1 As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos

Pergunta-se: a atuao da Fundao GHC se dar de forma complementar no SUS ou ao instituir-se entidade privada para atuar de forma integral no SUS no se estaria infringindo preceito constitucional antes referido ? Esta uma questo que merece profunda reflexo. 15

b) Da ausncia de elementos para a compreenso do projeto como um todo Dois documentos que no possumos e que so fundamentais para o entendimento total do projeto da Fundao GHC so o Estatuto e o Plano de Cargos e Salrios. O primeiro, pela enorme gama de atribuies que lhe confere o projeto de lei da Fundao GHC. Com efeito, cabe ao estatuto: - regular o funcionamento da Fundao GHC; - regular a comisso fiscal; - regular as atribuies e competncias do Diretor Geral, do Conselho Curador e da Diretoria Executiva, bem como, com relao e esta ltima, a forma de escolha, o quantitativo de membros, a durao da investidura, a periodicidade das reunies e a substituio dos membros; - regular a forma de obteno de receitas, inclusive resultantes de alienao de bens, aplicao de valores patrimoniais, operaes de crdito, doaes, legados, acordos, contratos e convnios; - regular a contratao de empregados para as funes de assessoramento e direo superior, de livre nomeao; - regular o processo simplificado para a contratao de pessoal tcnico, por prazo determinado; - dispor sobre o plano diretor de desenvolvimento de recursos humanos e do quadro de pessoal, segundo o plano de cargos e salrios.

O segundo (plano de cargos e salrios), em razo do disposto no pargrafo 6 do art. 19 do Projeto de Lei: 16

 6 Salrios e vantagens dos atuais empregados das sociedades em dissoluo, absorvidos pela Fundao que no sejam compatveis com o seu plano de carreira, emprego e salrios sero enquadrados como vantagens pessoais no extensveis aos demais empregados.

Assim, sem o plano de cargos e salrios, no sabemos quais os parmetros para o enquadramento das atuais parcelas salariais percebidas pelos empregados do GHC, em especial, aquelas decorrentes de norma coletiva da categoria, tais como adicional por tempo de servio, adicional de horas extras (100%) e adicional noturno (50%). Quanto ao estatuto, este simplesmente regula o prprio funcionamento e gesto da Fundao GHC, razo pela qual demonstra-se impraticvel avalizar-se a criao desta entidade sem o pleno conhecimento destes documentos. c) Dos problemas pontuais existentes no projeto, no que diz respeito aos trabalhadores do GHC Mesmo sem o conhecimento do plano de cargos e salrios, fcil apontar o primeiro e mais grave problema que o Projeto da Fundao GHC traz aos atuais empregados (e aos futuros) est inserto no disposto no pargrafo nico do art. 13:
Pargrafo nico. Os aumentos da despesa de pessoal somente podero ocorrer quando indicados previamente no oramento da Fundao.

Ora, tal clusula, a prima facie, antagoniza com a prpria Exposio de Motivos do projeto de Fundao GHC, quando a mesma afirma, categoricamente que A fundao governamental no contar com oramento anual,.... Da forma como est posto, o artigo busca impedir a concesso de vantagens previstas em convenes ou acordos coletivos e, inclusive, em sentena normativas proferidas em processo de dissdio coletivo, 17

tais como, reajuste normativo, adicionais diversos, entre outros. Seria terreno frtil para longos embates judiciais, inclusive com a gerao de considervel passivo trabalhista. Cabe rpida referncia ao pargrafo 3 do art. 12, na medida em que, ao obrigar a vinculao da data base de todas as categorias ao ms de maio, atinge as normas coletivas em vigor, bem como fere o princpio do direito coletivo do trabalho da autonomia das vontades coletivas, erigido a nvel constitucional no inciso XXVI do art. 7 da Carta Magna. Tambm complicada a inteno de querer transformar em vantagem pessoal todas as parcelas salariais percebidas pelos trabalhadores do GHC que no se enquadrassem nos termos e limites do plano de cargos e salrios, ainda mais quando no se tem conhecimento do projeto do referido PCS. Mais grave, porm, a possibilidade de contratao de trabalhadores por prazo determinado (doze meses, prorrogveis por igual perodo), forma precria e limitada de vnculo do trabalhador com a entidade, criando duas classes de empregados dentro do mesmo local de trabalho. O pargrafo 1 do art. 12 faz referncia a pessoal tcnico imprescindvel, mas cumpre indagar quem no pessoal tcnico imprescindvel dentro duma estrutura hospitalar ? Tambm a possibilidade de contratao de especialistas ou empresas especializadas para a execuo de trabalhos tcnicos e cientficos, sem qualific-los, pode gerar um largo espectro para a terceirizao de atividades . Estranhamente, o projeto quebra princpio isonmico, ao tratar de forma desigual os crditos dos trabalhadores de outros de natureza diversa. Com efeito, os dbitos de natureza alimentcia ou os tributrios sero de responsabilidade da Unio, ao passo que os demais, como, por exemplo, o crdito de um fornecedor, que esteja inclusive sendo cobrado judicialmente, ser de responsabilidade da Fundao GHC e dever ser considerado no contrato de gesto a ser firmado com o Ministrio da Sade. Finalmente, deve-se destacar aquilo que o projeto no diz ou no aborda: a) ser criado quadro em extino para os atuais 18

empregados do GHC ? b) as normas coletivas e os enquadramentos sindicais sero respeitados ? c) a Fundao ficar impedida de contratar mediante cooperativas ou empresas prestadoras de servios ? d) como ser feita a escolha das chefias ? e) haver a possibilidade de negociao e estabelecimento de acordo coletivo interno ? d) Da verdadeira natureza da Fundao de Sade GHC Por toda a anlise at aqui feita, somada s caractersticas apresentadas no Projeto de Lei Fundao de Sade GHC (imunidade tributria, impenhorabilidade de bens, privilgios processuais, concurso pblico, verbas estritamente pblicas, vinculao integral ao sistema nico de sade, controle direto do Ministrio da Sade, condio de utilidade pblica, patrimnio exclusivamente estatal, responsabilidade administrativa e criminal dos diretores como servidores pblicos, apreciao das contas pelo TCU), pode-se concluir que tal entidade, apesar de atribuda legalmente a condio do regime de direito privado, possui caractersticas de uma entidade regida pelo direito pblico. A questo , no mnimo, tormentuosa e frtil para longa e imprevisvel discusso doutrinria e judicial. E, verificada a natureza de direito pblico, a Fundao de Sade GHC nada mais representaria do que uma autarquia, nos moldes da substanciosa doutrina j abordada. Ora, transformado o GHC numa fundao regida efetivamente pelo direito pblico, equiparada s autarquias federais, os empregados dos hospitais respectivos, sejam aqueles que se tornariam estatutrios ou no, sejam aqueles que permaneceriam como celetistas ou no, no mais teriam aplicadas s suas relaes (de emprego ou estatutria) as garantias previstas nas futuras normas coletivas das categorias respectivas, quer sejam as clusulas econmicas (de reajuste e/ou aumento salariais), quer sejam as clusulas sociais (adicionais por tempo de servio, de hora extras e noturno, etc.). Isto porque, os reajustes dos trabalhadores (celetistas e estatutrios) do GHC, por expressa disposio constitucional (art. 37, inciso X, da CF), s poderiam ser concedidos atravs de Lei Federal, nos mesmos critrios e ndices dos demais servidores pblicos federais. 19

A alternativa da Empresa Pblica Federal Por todos os motivos at aqui postos, se verifica, mais uma vez, que a figura da Empresa Pblica Federal consistiria na figura jurdica possvel alternativa da fundao, com todas as garantias e benefcios pretendidos pela atual Direo. Do ponto de vista dos trabalhadores, no haveria mudana significativa nos contratos de trabalho, em virtude da sucesso trabalhista, permanecendo a vinculao s entidades sindicais e suas normas coletivas respectivas. Outrossim, o regime seria nico (celetista), no havendo necessidade da criao de um quadro em extino. Alis, tal figura jurdica (Empresa Pblica Federal) j foi por ns defendida quando, no passado, houve a tentativa de privatizao do GHC, atravs da transformao do mesmo em Organizao Social, projeto este que, felizmente, no restou exitoso. Tambm defendemos tal figura jurdica quando da proposta de transformao do GHC numa autarquia federal. Cabe transcrever os objetivos que pretendamos, em artigo redigido em 01.12.1998, na apresentao, para o GHC, da figura da empresa pblica federal, em oposio pretendida transformao em organizao social:
1) a desapropriao das aes do GHC que estejam, ainda, em mos de particulares; 2) o capital 100% (cem por cento) pblico do GHC; 3) a condio de empresa pblica federal ou similar, vinculada diretamente ao Ministrio da Sade, com observncia de todos os princpios da administrao pblica, especialmente aqueles dispostos no artigo 37 da Constituio Federal (moralidade, legalidade, publicidade, etc.), ou seja, admisses com concurso pblico, compras atravs de licitaes, etc.; 4) vinculao obrigatria ao SUS e garantia do nmero de leitos pblicos; 5) iseno tributria, nos moldes do disposto no art. 12 do DL 509/69, aplicvel Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos; 6) garantia do repasse de verbas dentro do oramento do Ministrio da Sade;

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7) participao da sociedade, atravs das suas entidades representativas (a exemplo dos Conselhos Municipal, Estadual e Federal de sade), no Conselho de Administrao; 8) formas democrticas de escolha dos diretores do GHC e hospitais vinculados, atravs de eleies com votos de todos os trabalhadores; 9) aumento do quadro de funcionrios; 10) autonomia de negociao coletiva com as associaes de empregados e sindicatos representativos dos trabalhadores do GHC.

Com efeito, o Hospital de Clnicas de Porto Alegre e a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT, ambos empresas pblicas federais, gozam do privilgio de impenhorabilidade dos seus bens e, consequentemente, da via executria atravs do precatrio judicial. O Hospital de Clnicas, a partir de 11 de maio de 2000, quando da reedio da Medida Provisria n 1999-18, passou a ter a referida garantia, conforme se depreende da leitura do art. 9, o qual modificou a redao do art. 15 da lei de criao do Hospital de Clnicas:
O art. 15 da Lei n 5.604, de 2 de setembro de 1970, passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo nico: Pargrafo nico. Aplica-se ao HCPA o regime de impenhorabilidade de seus bens, servios e rendas.

Da mesma forma, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos tambm possui tal garantia, no art. 12 da sua lei de criao (Decreto-lei n 509, de 20 de maro de 1969), a qual foi declarada constitucional pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme se verifica da leitura da deciso a seguir transcrita, do Pleno do STF:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIOS. RECEPO DO ARTIGO 12 DO DECRETO LEI N 509/69. EXECUO. OBSERVNCIA DO REGIME DE PRECATRIO. APLICAO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa juridica equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-lei n 509/69 e no-incidncia da restrio contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa

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pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico da competncia. da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

(Ac. da Sesso Plenria do Supremo Tribunal Federal, RE 230.072-3 RS, julg. 16.11.2000, Rel. Min. Maurcio Corra)

Assim, poder-se-ia resolver a questo tributria pretendida (imunidade ou iseno) atravs da transformao do GHC numa Empresa Pblica Federal. Com efeito, a princpio, a leitura mais apressada do 2 do art. 173 da Constituio Federal poderia levar ao entendimento de que empresa pblica no poderiam ser estendidos privilgios fiscais no extensivos s demais empresas privadas. Porm, a doutrina e o Supremo Tribunal Federal (vide deciso anteriormente transcrita) j firmaram o entendimento de que a garantia de imunidade ou iseno tributria poderia ser legalmente estendida para empresa pblica detentora de atividade monopolstica ou que no explore atividade econmica, encaixando-se o GHC, ao atender 100% (cem por cento) pelo sistema nico de sade, na segunda hiptese. Os seguintes estudos, que deixamos de aqui transcrever, pela extenso dos mesmos, so absolutamente elucidativos para a anlise do tema: CUNHA, EURPEDES BRITO. IMUNIDADE TRIBUTARIA EMPRESA PUBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORAS DE SERVIO PUBLICO CIENCIA JURIDICA, VOL 12 N 77 P 331 A 348 SET/OUT 1997. ISENO TRIBUTARIA, BRASIL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, PARECER, BRASIL. ATALIBA, GERALDO, 1936-1995. SABESP : SERVIO PBLICO ; DELEGAO A EMPRESA ESTATAL ; IMUNIDADE A IMPOSTOS ; REGIME DE TAXAS. REVISTA DE DIREITO PBLICO , V.22, N.92, P.70-95, OUT./DEZ. 1989. SERVIO

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PBLICO. MUNICIPAL.

IMUNIDADE TRIBUTRIA.

TAXAS.

ADMINISTRAO

BELLO, RAQUEL DISCACCIATI. IMUNIDADE TRIBUTARIA DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIOS PBLICOS. REVISTA DE INFORMAO LEGISLATIVA , V.33, N.132, P.183-192, OUT./DEZ. 1996. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS , V.21, N.4, P.179-204, OUT./DEZ. 1996. REVISTA DO CAAP , V.2, N.3, P.311-329 1996/1997. IMUNIDADE TRIBUTRIA, BRASIL. SERVIO PBLICO, BRASIL. EMPRESA DE PRESTAO DE SERVIO, BRASIL. EMPRESA PBLICA, BRASIL. DALLARI, ADILSON ABREU, 1941-. IMUNIDADE DE ESTATAL DELEGADA DE SERVIO PUBLICO REVISTA DE DIREITO TRIBUTARIO, N 65 P 22 A 41 1993? IMUNIDADE TRIBUTARIA. PRESTAO DE SERVIO. TELECOMUNICAO (DIREITO AEREO). CONSTITUIO, BRASIL (1988). TRANSPORTE AEREO. IMUNIDADE TRIBUTARIA.

Tambm cabe aqui transcrever o j referido art. 12 do DL 509/69, tido como constitucional pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal: A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e equipamentos destinados aos seus servios, dos privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade tributria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.

Concluses

1. A transformao do GHC numa Fundao afigura-se temerria, face larga polmica existente em torno desta figura jurdica, podendo gerar longos debates, inclusive judicial, acerca da sua viabilidade jurdica, sua 23

constitucionalidade ou o seu regime (de direito privado ou de direito pblico), com repercusses nos contratos firmados, nas relaes com os seus empregados, na forma de gesto das receitas e ordenao de despesas, etc; 2. Faltam elementos para a anlise, com um todo, do projeto de transformao do GHC numa fundao, especialmente o estatuto e o plano de cargos e salrios; 3. Da forma como posto, impede o projeto a aplicao das normas coletivas aos trabalhadores do GHC, quando as mesmas representarem algum incremento de despesa de pessoal; 4. A figura da Empresa Pblica Federal serviria ao atendimento das postulaes anteriormente analisadas, com o benefcio, para os trabalhadores, de manuteno do status quo dos contratos de trabalho em vigor.

Este o nosso entendimento, s.m.j.

Porto Alegre, 10 de maro de 2006.

Renato Kliemann Paese PAESE, FERREIRA, KLIEMANN & ADVOGADOS ASSOCIADOS

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ESTUDO REALIZADO PELOS ADVOGADOS GLNIO OHLWEILER FERREIRA, THIAGO CECCHINI BRUNETTO E MARCELO LIPERT PARA OS SERVIDORES DA FEPAM FUNDAO ESTADUAL DE PROTEO AMBIENTAL LUIZ HENRIQUE ROESSLER

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