Crimes de abuso de autoridade: uma anlise atual da Lei n 4.

898/65 luz da jurisprudncia dos tribunais superiores Daniel Ferreira de Lira Resumo: Trata-se de artigo bibliogrfico cujo objetivo examinar os aspectos criminais da lei n 4.898/65 e o seu hodierno enquadramento luz da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. Nessa senda, fez-se uma busca em artigos, peridicos, livros e doutrinas especficas sobre a temtica em anlise, ademais, procedeu-se tambm a uma anlise das principais decises do STJ e do STF sobre os aspectos criminais da lei de abuso de autoridade. Palavras-chaves: Crime de Abuso de Poder. Atualidade da Jurisprudncia. Tribunais Superiores. Rsum : Ii vise l'article bibliographique est d'examiner les aspects pnaux de la loi n 4.898/65 et de l'environnement de son d'aujourd'hui la lumire de la jurisprudence de la Cour suprieure de justice et la Cour suprme. Dans cette veine, nous avons fait une recherche sur les articles, revues, livres et des doctrines spcifiques sur le sujet en question, d'ailleurs, est galement effectu une analyse des principales dcisions de la Cour suprme et la Cour suprme sur les aspects pnaux de la loi d'abus de pouvoir. Mots-cls: abus du crime de pouvoir. L'opportunit des dcisions. Cours suprieures. Sumrio: 1. Introduo; 2. Notas gerais sobre o crime de abuso de autoridade primeiras leituras da jurisprudncia do STJ e do STF; 3. Dos crimes em espcie; 4. Da prescrio e do procedimento de apurao dos crimes de abuso de autoridade; 5. Consideraes finais. Referncias bibliogrficas. 1 INTRODUO O ato de abuso de autoridade enseja trplice responsabilizao, a saber: responsabilizao administrativa, civil e criminal, sendo esta ltima o chamado crime de abuso de autoridade. Entretanto, a lei n 4.898/65 no um diploma exclusivamente criminal, seno vejamos: Art. 1 O direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela presente lei. No presente ensaio, no entanto, cuidar-se- apenas dos aspectos criminais da referida lei, sua interpretao e extenso luz da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, sempre com o objetivo de tentar compreender o instituto que ainda recorrente nos tribunais brasileiros, a despeito dos mais de vinte anos de nossa carta constitucional democrtica. 2. NOTAS GERAIS SOBRE O CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE PRIMEIRAS LEITURAS DA JURISPRUDNCIA DO STJ E DO STF Sujeito ativo a autoridade pblica para fins penais. Portanto, trata-se de crime funcional, prprio, portanto, praticado por funcionrio pblico que exera cargo de autoridade. Nesses termos o disposto no art. 5 da lei em anlise, vejamos: Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao. Esse conceito de autoridade pblica o mesmo conceito de funcionrio pblico para fins penais do art. 327, caput, do Cdigo Penal. Para Heleno Cludio Fragoso (2003, p.128): Autoridade pblica para fins penais qualquer pessoa que exera uma funo pblica gratuita ou remunerada, permanente ou ocasional, pertena ou no Administrao Pblica. Dada a amplitude do referido conceito o mesrio eleitoral, p.ex., enquadra-se na definio e pode ser sujeito ativo do crime em tela. Em verdade, esse conceito abrange vrios cargos ou funes, razo pela qual podem no ser autoridades para fins administrativos, constitucionais, et all., mas para fins penais, so autoridades. Entretanto, as pessoas que exeram apenas mnus pblico no praticam a referida conduta, pois no se enquadram no conceito de autoridades pblicas. Preceitua Antonio Cezar Lima da Fonseca (1997) que os abusos podem se dar por ao ou por omisso das autoridades. O particular pode responder por abuso de autoridade desde que cometa o crime juntamente com uma autoridade e, desde que, saiba da qualidade de autoridade do comparsa. Quanto ao sujeito passivo, esse dplice, a saber:

a) Sujeito passivo imediato ou principal a pessoa fsica ou jurdica que sofre a conduta abusiva. Pessoa jurdica pode ser vtima de abuso de autoridade. S que alm desse sujeito passivo principal ou imediato, temos um sujeito passivo mediato ou secundrio; b) Sujeito passivo mediato ou secundrio o Estado. Porque o abuso de autoridade significa sempre uma irregular prestao de servio pblico. O abuso de autoridade significa sempre uma irregular prestao de servios pblicos. Ou seja, o abuso de autoridade sempre acarreta um prejuzo prestao dos servios pblicos. Portanto, o Estado vtima do abuso de autoridade tambm na medida em que o funcionrio no est prestando o servio pblico. No est representando o Estado corretamente. Incapazes e estrangeiros tambm podem ser vtimas de abuso de autoridade. Enfim, qualquer pessoa fsica, nacional ou estrangeira, capaz ou incapaz. A prpria autoridade pblica, inclusive, pode ser vtima de abuso de autoridade. Pessoas jurdicas de direito pblico ou privado tambm podem ser vtimas de abuso de autoridade. Em suma, o crime de abuso de autoridade crime de dupla subjetividade passiva. H dois objetos jurdicos protegidos na Lei de Abuso de Autoridade, quais sejam: a) Objeto jurdico principal ou imediato a proteo dos direitos e garantias individuais e coletivos das pessoas fsicas e jurdicas; b) Objeto jurdico secundrio ou mediato a normal e regular prestao dos servios pblicos. Portanto, os crimes de abuso de autoridade pretendem proteger dois bens jurdicos: os direitos individuais e coletivos e a regular prestao dos servios pblicos. Portanto, esse crime de dupla objetividade jurdica. Antonio Cezar Lima da Fonseca (1997, p.87) obtempera que: H uma objetividade jurdica mediata, que ligada ao regular funcionamento da administrao. Como referiu Damsio de Jesus, o interesse concernente a normal funcionamento da administrao pblica em sentido amplo, no que se refere convenincia de garantia do exerccio da funo pblica sem abuso de autoridade. Esses crimes s so punidos na forma dolosa. No existe abuso de autoridade culposo. O dolo tem que abranger tambm a conscincia por parte da autoridade de que est cometendo o abuso. Portanto, alm do dolo exigida a finalidade especfica de abusar, de agir com arbitrariedade. Desse modo, se a autoridade, na justa inteno de cumprir seu dever e proteger o interesse pblico acaba cometendo algum excesso (que seria um excesso culposo), o ato ilegal, mas no h crime de abuso de autoridade. Os crimes de abuso de autoridade esto previstos no art. 3 e no art. 4 da lei n 4.898/65. Os crimes do art. 3 no admitem a tentativa porque a lei j pune o simples atentado como crime consumado, os quais podem ser chamados de crimes de atentado. Art. 3 Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. O simples atentado j configura crime consumado. Logo, esses crimes do art. 3 da Lei de Abuso de Autoridade no admitem tentativa. O art. 4, alneas c, d, g e i tambm no admitem a tentativa, porque esses so crimes omissivos puro s ou prprios, e crimes dessa natureza no admitem tentativa. As demais letras do art. 4 admitem tentativa. Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal; i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Acrescentado pela L-007.960-1990) A consumao se d com a prtica de qualquer das condutas previstas nos tipos penais suso transcritos. Os crimes de abuso de autoridade so de ao penal pblica incondicionada. A representao mencionada no art. 12 no aquela condio de procedibilidade do Cdigo de Processo Penal, e sim apenas o direito de petio contra o abuso de poder previsto no art. 5, XXXIV, a, da Constituio. Razo pela qual importante ter cuidado com a leitura dos artigos abaixo colacionados, pois do a entender numa leitura aodada que se trata de crime de ao pblica condicionada a representao, seno vejamos: Art. 1 O direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela presente lei. Art. 2 O direito de representao ser exercido por meio de petio: a) dirigida autoridade superior que tiver competncia legal para aplicar, autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sano; b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que tiver competncia para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. Pargrafo nico. A representao ser feita em duas vias e conter a exposio do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado e o rol de testemunhas, no mximo de trs, se as houver.[...] Art. 12. A ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito policial ou justificao por denncia do Ministrio Pblico, instruda com a representao da vtima do abuso . A pena mxima prevista para esses crimes de 6 meses . Ento, a competncia dos Juizados Especiais Criminais, estaduais ou federais, dependendo do caso. Via de regra, da justia estadual, ser, no entanto, do Juizado Especial Federal se atingir bens, interesses ou servios da Unio.

Nesse sentido, imperioso destacar o enunciado da Smula 172 do STJ, qual seja: STJ Smula n 172 - DJ 31.10.1996 - Compete Justia Federal processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio. O STJ decidiu que se o juiz militar arquiva inqurito por abuso de autoridade, cabvel a impetrao de mandado de segurana pelo MP estadual/federal. A deciso de arquivamento proferida pelo juiz militar incompetente subtrai do MP, como titular da ao penal, o direito de formar a opinio delicti e ajuizar ou no a ao penal. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. ILCITO EM TESE COMETIDO POR POLICIAIS MILITARES. SINDICNCIA QUE CONCLUIU PELA INEXISTNCIA DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR MILITAR. POSSIBILIDADE DE EVENTUAL COMETIMENTO DE CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. ARQUIVAMENTO DE INQURITO POLICIAL MILITAR REQUERIDO PELO PARQUET E HOMOLOGADO POR JUZO MILITAR. ALEGAO DE INCOMPETNCIA DO JUZO. I - Da deciso judicial que, acolhendo manifestao do Ministrio Pblico, ordena o arquivamento de inqurito policial, no cabe recurso. (Precedentes) II - Contudo, no presente caso, verifica-se que a controvrsia reside no fato de tal deciso homologatria de arquivamento ter sido proferida por Juzo incompetente. Por conseguinte, cabvel, espcie, em tese, correo por meio de mandado de segurana. III - De fato, em se tratando de eventual prtica de delito de abuso de autoridade cometido por policiais militares, competente para julgamento a Justia Comum, conforme o comando contido no enunciado da Smula n 172/STJ ("O abuso de autoridade cometido em servio, por policial militar, deve ser julgado pela Justia Comum."). In casu, restou evidenciada a incompetncia do Juzo Militar acerca da homologao de arquivamento de inqurito policial quanto ao delito de abuso de autoridade. IV - Na hiptese, portanto, restando consignado na sindicncia para apurao de infrao disciplinar militar a existncia de indcios da prtica de crime de abuso de autoridade, no poderia o Juzo Auditor Militar determinar o arquivamento do inqurito policial militar, tornando-se imperioso o envio dos autos da sindicncia ao Juzo comum competente, a fim de que o rgo ministerial possa analisar a ocorrncia ou no do delito previsto na Lei 4.898/65, qual seja, o abuso de autoridade. Recurso provido. Por que a Justia Militar no julga esse crime? O crime de abuso de autoridade no crime militar, pois no est previsto no Cdigo Penal Militar. Entretanto, havendo concurso de crimes entre crime militar e crime de abuso de autoridade, haver separao de processos (art. 79, I, CP): Art. 79. A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar; Neste sentido, STF HC 92912/RS e STJ HC 81752/RS. STF HC 92912 - EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AO PENAL. TRANCAMENTO. ALEGAO DE DUPLICIDADE DE PROCESSOS SOBRE OS MESMOS FATOS. CRIMES DE NATUREZA COMUM E CASTRENSE. CUMPRIMENTO DE TRANSAO PENAL E EXTINO DA PUNIBILIDADE NA JUSTIA ESTADUAL. COISA JULGADA MATERIAL. PERSECUO PENAL NA JUSTIA MILITAR. PRINCPIO DO NE BIS IN IDEM: AUSNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURDICA DOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Eventual reconhecimento da coisa julgada ou da extino da punibilidade do crime de abuso de autoridade na Justia comum no teria o condo de impedir o processamento do Paciente na Justia Castrense pelos crimes de leso corporal leve e violao de domiclio. 2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que, por no estar inserido no Cdigo Penal Militar, o crime de abuso de autoridade seria da competncia da Justia comum, e os crimes de leso corporal e de violao de domiclio, por estarem estabelecidos nos arts. 209 e 226 do Cdigo Penal Militar, seriam da competncia da Justia Castrense. Precedentes. 3. Ausncia da plausibilidade jurdica dos fundamentos apresentados na inicial.4. Habeas corpus indeferido. No Superior Tribunal de Justia encontramos na mesma linha: STJ HC 81752/RS - PROCESSUAL PENAL. COMETIMENTO SIMULTNEO DE CRIME MILITAR E CRIME PREVISTO NO CDIGO PENAL INVASO DE DOMICLIO, LESO CORPORAL LEVE E ABUSO DE AUTORIDADE. CONEXO. IMPOSSIBILIDADE. SEPARAO DOS JULGAMENTOS. TRANSAO PENAL QUANTO AO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE NO IMPLICA EM RECONHECIMENTO DE COISA JULGADA EM RELAO AOS CRIMES MILITARES APLICAO DA SMULA 90 DO STJ. ORDEM DENEGADA. 1- Mesmo havendo a conexo entre o crime de abuso de autoridade, de competncia da Justia comum e de leso corporal leve e violao de domiclio, previsto no Cdigo Penal Militar, no possvel o seu julgamento por uma nica das Justias, diante de vedao expressa. 2-O crime de abuso de autoridade deve ser examinado pelo Juizado Especial e os de invaso de domiclio e leso corporal leve pela Justia Militar. 3-A transao penal ofertada aceita e homologada no Juizado Especial no constitui causa de extino da punibilidade em relao aos crimes de leses corporais leves e invaso de domiclio, previstos no Cdigo Penal Militar. 4. Ordem denegada.

Portanto, STF e STJ j pacificaram que o abuso de autoridade no absorve os crimes conexos. Ou seja, possvel injria e abuso de autoridade. O STJ reconheceu, ademais, no REsp 6.84532, que o juiz de direito, em audincia, praticou abuso de autoridade, difamao e injria, nos seguintes termos: PENAL. RECURSO ESPECIAL. DIFAMAO E INJRIA. ABUSO DE AUTORIDADE. CONDUTA PRATICADA POR JUIZ EM AUDINCIA. POSSIBILIDADE DE CONCURSO DE CRIMES. A Lei 4.898/65 no pode ser tida como especial em relao aos tipos do Cdigo Penal de difamao e injria (arts. 139 e 140), porquanto o seu texto no recepcionou todos os casos de agresso honra das pessoas. O Juiz, na conduo da causa, pode praticar tanto abuso de autoridade quanto crime contra a honra, j que no ambiente processual transitam vrios sujeitos (partes, testemunhas, advogados, serventurios) e a conduta pode atingi-los de forma intencional diversa, ou seja, a objetividade jurdica da ao pode ser enquadrada em mais de um tipo penal. Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido para, afastada a ilegitimidade do querelante-recorrente, determinar o recebimento da queixa-crime pela difamao e seu julgamento na forma que bem entender o juzo competente, decretando-se, de ofcio, a prescrio da ao quanto ao crime de injria. O STJ, outrossim, reconheceu a possibilidade de concurso entre abuso de autoridade e tortura. STJ HC 11159 - PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ABUSO DE AUTORIDADE E TORTURA. POLICIAIS. I - Policiais que, nos limites do exame em sede de writ, cometendo abuso de autoridade e tortura, aterrorizando, inclusive, a vtima a ponto de se exigir escolta policial, evidenciam, tais policiais, periculosidade a justificar a segregao antecipada. II - Estando fundamentada a decretao, a primariedade e outros dados pessoais perdem, no plano da priso ad cautelam, relevncia em detrimento dos interesses da coletividade. Writ indeferido. Crime de abuso de autoridade praticado por funcionrio federal ou contra ele, como autor ou como vtima do abuso de autoridade, a competncia da Justia Federal, quando for praticado relacionado com o exerccio da funo, inteligncia da smula 147 do STJ: compete a justia federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio publico federal, quando relacionados com o exerccio da funo. Policiais foram denunciados por ameaa, abuso de autoridade, disparo de arma de fogo, calnia, injria e prevaricao cometida contra juiz federal. Como a vtima era juiz federal, o abuso foi julgado pela Justia Federal CC 89.397/AC (STJ: 28/03/08). Juiz federal rgo do poder judicirio federal, no funcionrio pblico. Essa qualidade de rgo no pode ser afastada mesmo que a vtima no esteja no exerccio de suas funes jurisdicionais. A interpretao restritiva da Smula 147, no se aplica aos juzes federais, seno vejamos: CONFLITO DE COMPETNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE AMEAA, ABUSO DE AUTORIDADE, DISPARO DE ARMA DE FOGO EM VIA PBLICA, CALNIA, INJRIA E PREVARICAO COMETIDOS CONTRA JUIZ FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR A AO PENAL. 1. Nos termos do art. 92, III da Lei Maior, os Juzes Federais so rgos do Poder Judicirio, qualidade essa que impe o reconhecimento do interesse da Unio no julgamento de crimes de que sejam vtimas, o que atrai a competncia da Justia Federal para processar e julgar a respectiva Ao Penal, nos termos do art. 109, IV da CF/88. Outrossim, tal qualidade no pode ser ignorada quando da fixao do Juzo competente, devendo ser levada em considerao, ainda que a vtima no esteja no exerccio das funes jurisdicionais. 2. A interpretao restritiva prevista na Smula 147/STJ no se aplica aos Juzes Federais, ocupantes de cargos cuja natureza jurdica no se confunde com a de funcionrio pblico, mas sim com a de rgo do Poder Judicirio, o que reclama tratamento e proteo diferenciados, em razo da prpria atividade por eles exercida. 3. O art. 95 da Constituio Federal, que assegura a garantia da vitaliciedade aos Magistrados, e o art. 35, VIII da LC 35/79, que dispe sobre o dever destes de manterem conduta irrepreensvel na vida pblica e particular, revelam a indissolubilidade da qualidade de rgo do Poder Judicirio da figura do cidado investido no mister de Juiz Federal

e demonstram o interesse que possui a Unio em resguardar direitos, garantias e prerrogativas daqueles que detm a condio de Magistrado. 4. O art. 109, IV da Constituio Federal expresso ao determinar a competncia da Justia Federal para o processo e julgamento de infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. 5. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Suscitante, o Juzo Federal da 2a. Vara da Seo Judiciria do Estado do Acre. H duas correntes quanto competncia para julgamento do crime de abuso de autoridade quando o crime praticado por servidor pblico federal: 1 Corrente: Como o crime praticado por funcionrio pblico compromete o servio pblico, a competncia da justia federal; 2 Corrente: o fato de o infrator ser servidor federal por si s no fixa a competncia da justia federal (NUCCI, 2003). Se o crime praticado em ambiente controlado pela Unio, a competncia da justia federal. Ex.: Praticado em zona alfandegria de aeroporto; praticado em carceragem federal. Recentemente o STJ acatou essa segunda corrente, tratava-se do caso de um Delegado Federal agredira fisicamente uma mdica por ela ter se negado a entregar-lhe pronturios de pacientes. Nessa senda, o STJ decidiu: a simples condio de servidor federal no justifica por si s competncia da justia federal. (HC 102049/ES, julgado em 14/06/2010), vide: Abuso de autoridade (delegado). Competncia (federal/estadual). Ato praticado fora do exerccio funcional (hiptese). 1. Aos olhos do Relator, h de ser restritiva a interpretao da clusula "em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou de empresas pblicas", constante do art. 109, IV, da Constituio. 2. Por isso mesmo, o ato praticado por delegado de polcia federal tendo como vtima mdica em hospital quando no se encontrava no exerccio da funo no bastante para se fixar a competncia da Justia Federal. 3. Ordem concedida para se proclamar a incompetncia da Justia Federal. Para o STJ o crime do art. 350, nico, inciso IV, do CP, continua em vigor, no tendo sido totalmente revogado pela lei dos crimes de abuso de autoridade, a despeito de boa pat da doutrina penalista atual afirmar o contrrio. Destarte, o STJ, no HC 65499, de 37/03/08 e HC 48083, de 20/11/07. E ainda h trs julgados do STF no mesmo sentido (RE 739914) concluiu que o art. 350, do CP no foi inteiramente revogado pela Lei de Abuso de Autoridade porque o seu nico, IV, continua em vigor. STJ - HC 65499, de 37/03/08 - HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. "OPERAO ANACONDA". JUIZ FEDERAL. CONDENAO. ART. 350, PARGRAFO NICO, INCISO IV (ABUSO DE PODER), E ART. 314 (EXTRAVIO, SONEGAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU DOCUMENTO), AMBOS DO CDIGO PENAL. ATIPICIDADE PENAL NO CONFIGURADA. REEXAME DO MATERIAL FTICO-PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n. 4.898/65 no trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no Cdigo Penal. Assim, nos termos do art. 2., 1. e 2., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, aquilo que no for contrrio ou incompatvel com a lei nova, permanece em pleno vigor, como o caso do inciso IV do pargrafo nico do art. 350 do Cdigo Penal. 2. O Ru, na condio de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilizao de provas relevantes para a investigao criminal em andamento. Essa concluso a que chegou a instncia ordinria, soberana na anlise do material ftico-probatrio, insuscetvel de reviso por este Superior Tribunal de Justia na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, no se admite dilao probatria. 3. O verbete "documento", por certo, no est restrito idia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravaes oriundas de monitoramento telefnico em investigao criminal, se enquadram na concepo de "documento"para fins da tipificao do crime do art. 314 do Cdigo Penal. Ausncia de ofensa ao princpio da reserva legal. 4. Ordem denegada. E mais, STJ - HC 48083, de 20/11/07 - HABEAS CORPUS. PENAL. ARTIGO 322 DO CDIGO PENAL. CRIME DE VIOLNCIA ARBITRRIA. EVENTUAL REVOGAO PELA LEI N. 4.898/65. INOCORRNCIA. PRECEDENTES DO STF.

1. O crime de violncia arbitrria no foi revogado pelo disposto no artigo 3, alnea "i", da Lei de Abuso de Autoridade. Precedentes da Suprema Corte. 2. Ordem denegada. 3. DOS CRIMES EM ESPCIE Dividiremos a anlise em duas partes: uma para os crimes de que trata do art. 3 da lei em tela, e outra para os crimes previstos no art.4 da referida lei, sempre relacionando-os com a jurisprudncia atual dos tribunais superiores. Seno vejamos: 3.1 DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 3 DA LEI N 4.898/65 O art. 3 da lei em tela considerado por boa parte da doutrina nacional como inconstitucional, porquanto tem uma redao muito vaga e genrica, que violaria o princpio da taxatividade. Qualquer atentado seria expresso assaz vaga e isso violaria a taxatividade, que um corolrio do princpio da legalidade. Portanto, a doutrina diz que inconstitucional. Entretanto, a despeito da crtica contundente, esse artigo jamais fora declarado inconstitucional. Vide: Art. 3 Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. Por outro lado, entendemos que a tcnica dos tipos penais abertos legtima nos crimes de abuso de autoridade, pois impossvel ao legislador prever todas as formas possveis de abuso. Assim como no crime culposo impossvel ao legislador prever todas as formas de culpa. 3.1.1 Do Atentado liberdade de locomoo A liberdade de locomoo est tutelado no art. 5, XV, CF/88. Esse direito liberdade de locomoo inclui o direito de ir, vir e permanecer em locais pblicos. Concluso: policial j foi condenado por abuso de autoridade por ter expulsado sem motivo uma pessoa da praa: circulando, circulando. Sai da praa, no fui com a sua cara. Sai da. A pessoa tinha o direito de ficar na praa. Os atos decorrentes do poder de polcia no configuram de per se abuso de autoridade na liberdade de locomoo. Como diz Nucci (2011) so legtimas restries ao direito de locomoo. Exemplo: bloqueios de trnsito para verificao de documentos e revista. So legtimas restries ao direito de liberdade. Outro exemplo: retirada de brios e doentes mentais de locais pblicos quando esto provocando tumulto ou colocando em perigo a segurana prpria ou alheia. Entretanto, o ato de expulsar prostitutas da rua abuso de autoridade por dois motivos: elas tm o direito liberdade de locomoo e segundo que a prostituio no crime. Se a prostituta no est praticando nenhum excesso, ela no pode ser retirada. A Priso para averiguao , evidentemente, abuso de autoridade. Trata-se de uma priso que sempre abusiva, sempre abuso de autoridade.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ABUSO DE PODER: MANUTENO DE PRISO SEM FLAGRANTE DELITO OU ORDEM FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE JUDICIRIA COMPETENTE. DENNCIA INEPTA. INOCORRNCIA. MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. artigo 18, pargrafo nico, da LC 73/95 e artigo 41, pargrafo nico, da Lei n. 8.625/93. INVESTIGAO CONDUZIDA PELO PARQUET. LEGALIDADE. AO PENAL. TRANCAMENTO. EXCEPCIONALIDADE. 1. A denncia que descreve de forma clara, precisa, pormenorizada e individualizada a conduta praticada por todos e cada um dos co-rus, viabilizando o exerccio da ampla defesa, no inepta. Est na pea acusatria que o paciente ordenou verbo nuclear do tipo relativo ao delito de abuso de poder que o Delegado de Polcia mantivesse, abusivamente, a priso de pessoas, conduzindo-as delegacia policial, sem flagrante delito ou ordem fundamentada da autoridade judiciria competente. 2. Sendo o paciente membro do Ministrio Pblico Estadual, a investigao pelo seu envolvimento em suposta prtica de crime no atribuio da polcia judiciria, mas do Procurador-Geral de Justia [artigo 18, pargrafo nico, da LC 73/95 e artigo 41, pargrafo nico, da Lei n. 8.625/93]. 3. O trancamento da ao penal por falta de justa causa, fundada na inpcia da denncia, medida excepcional; justifica-se quando despontar, fora de dvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausncia de indcios de autoria, o que no ocorre na espcie. Ordem denegada. Cumpre registrar que a doutrina distingue a conduo momentnea delegacia (deteno momentnea) ou reparties policiais para rpidas averiguaes. Isso no abuso de autoridade. Est dentro do Poder de Polcia. 3.1.2 Do Atentado inviolabilidade do domiclio Domiclio qualquer local no aberto ao pblico onde a pessoa trabalhe ou ocupe como moradia permanente ou provisria. Portanto, qualquer lugar no aberto ao pblico em que algum exera profisso ou ocupe como moradia temporria ou permanente. Quarto de hotel com hspede domiclio. Este dispositivo da lei em comento revogou tacitamente o crime de violao de domiclio praticado por funcionrio pblico, previsto no art. 150, 2, CP. Entretanto, no se incluem no conceito de domiclio os automveis e caminhes. 3.1.3 Do Atentado ao sigilo da correspondncia Fundamento constitucional: Art. 5, XII, CF. No se trata de um direito absoluto. S esto protegidas pelo sigilo as correspondncias fechadas. As abertas perdem o carter sigiloso. Se um policial consultar uma correspondncia aberta, ela entra no sistema como prova documental como qualquer outra e no abuso de autoridade. Apenas excepcionalmente e por motivo de relevante interesse pblico as correspondncias de presos podem ser abertas. Foi isso o que decidira o Supremo Tribunal Federal, porque os presos tambm tm direito ao sigilo da correspondncia. HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENA E DO ACRDO - OBSERVANCIA - ALEGAO DE INTERCEPTAO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAO DE COPIAS XEROGRAFICAS NO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO A estrutura formal da sentena deriva da fiel observncia das regras inscritas no art. 381 do Cdigo de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposio sucinta da acusao e da defesa e que indica os motivos em que se funda a deciso satisfaz, plenamente, as exigncias impostas pela lei. A eficcia probante das copias xerogrficas resulta, em princpio, de sua formal autenticao por agente pblico competente (CPP, art. 232, pargrafo nico). Pecas reprogrficas no autenticadas, desde que possvel a aferio de sua legitimidade por outro meio idneo, podem ser validamente utilizadas em juzo penal. A administrao penitenciaria, com fundamento em razoes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilcitas. O reexame da prova produzida no processo penal condenatrio no tem lugar na ao sumarissima de habeas corpus.

Oportuno observar que havendo o animus especfico de abusar, possvel abuso de autoridade a violao de correspondncia do advogado, havendo relao da violao com o exerccio da advocacia. 3.1.4 Do Atentado liberdade de conscincia e de crena e ao livre exerccio do culto religioso Os excessos e abusos cometidos na manifestao do pensamento religioso, podem e devem ser coibidos pelas autoridades, inclusive com providencias criminais cabveis. No podem ser coibidas manifestaes pacficas de pensamento religioso. Agora, os abusos podem ser coibidos. A autoridade pode interromper um culto com excesso de som, com sacrifcio de animais, do contrrio poder configurar abuso de autoridade. 3.1.5 Do Atentado liberdade de associao Fundamento constitucional: Art. 5, XVII a XX, CF. A Constituio diz que plena a liberdade de associao e s probe dois tipos de associaes: associaes para fins ilcitos e associaes paramilitares. Assim, sua proibio, no sendo nas hipteses permitidas constitucionalmente poder configurar-se abuso de autoridade. 3.1.6 Do Atentado ao direito do voto e ao direito de reunio um crime subsidirio. Se a conduta no configurar nenhum crime eleitoral, configurar abuso de autoridade. Segundo Capez (2010) no h conflito aparente de normas entre o Cdigo Eleitoral e este dispositivo. No art. 5, XVI, CF, a constituio garante o direito de reunio. Porm, a prpria Constituio delimita a conduta. Logo, os excessos cometidos no direito de reunio podem e devem ser coibidos pelas autoridades. Exemplo: Passeata violenta. As autoridades podem no s dissolver a passeata, como tambm prender os infratores. As autoridades podem regular os espaos para as reunies por razes de segurana ou de interesse pblico. Ex.: Pode proibir que uma passeata passe por um tnel; pode proibir que se faa passeata em frente a um hospital, o que pode acarretar o bloqueio da entrada impedindo que uma ambulncia passe. 3.1.7 Do Atentado incolumidade fsica Atentado incolumidade fsica no exige leso fsica na vtima porque o simples atentado j constitui abuso de autoridade. Exempli gratia, policial que dispara arma de fogo s para assustar. No necessrio que haja leso na vtima. Mas se a vtima sofrer leso, o agente responder pelo crime de abuso mais a leso. O agente responder em concurso material por abuso mais a leso. O STF entende que este art. 3, i, no revogou o crime de violncia arbitrria do art. 322, CP. Nesse sentido: RHC 95617/, julgado em 17/04/09. EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. CP, ART. 322. CRIME DE VIOLNCIA ARBITRRIA. REVOGAO PELA LEI N. 4.898/65. INOCORRNCIA. O artigo 322 do Cdigo Penal, que tipifica o crime de violncia arbitrria, no foi revogado pelo artigo 3, alnea i da Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade). Precedentes. Recurso ordinrio em habeas corpus no provido. 3.1.8 Atentado ao exerccio profissional Fundamento constitucional: Art. 5, XIII, CF. Este dispositivo uma norma penal em branco, pois deve ser complementada por outra norma que prev os direito e garantias no exerccio profissional. STF Smula Vinculante n 14 - DO de 9/2/2009 - direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. 3.2 DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 4 DA LEI N 4.898/65 Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

Nesse caso, h duas hipteses: a) O infrator executa uma medida privativa de liberdade sem as formalidades legais; ou b) Quando a priso executada com abuso de poder. Exemplo: uso desnecessrio de algemas. STF Smula Vinculante n 11 - DO de 22/8/2008 - S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo d a responsabilidade civil do Estado. Essa responsabilidade penal que fala a smula acima o abuso de autoridade. Algemar desnecessariamente o preso significa executar medida privativa de liberdade com abuso de poder. Entretanto, se a vtima for criana ou adolescente, o crime ser o do art. 230, do ECA. Na conduta de ordenar, o crime formal, e se consuma com a simples ordem, ainda que no cumprida. A tentativa possvel, por escrito. Na conduta executar, no entanto, o crime material, se consuma com a efetiva execuo material e admite tentativa. b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; Nesse caso, s h o crime se o constrangimento for ilegal. Essa modalidade de abuso de autoridade no necessariamente praticada por funcionrios dos presdios. Pode ser, por exemplo, praticada por funcionrios de manicmios judicirios. Se essa conduta for praticada contra criana ou adolescente, o crime ser o do art. 232, do ECA. Nessa alnea, o crime material, consumando-se com o efetivo vexame ou constrangimento. A tentativa plenamente possvel. c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; O art. 5, LXII, CF, impe um duplo dever de comunicao: a priso deve ser comunicada ao juiz competente e famlia ou pessoa por ele indicada. Deixar de comunicar imediatamente a priso do preso ao juiz abuso de autoridade. A demora injustificada na comunicao configura crime. Deixar de comunicar famlia do preso no abuso de autoridade. Se a autoridade dolosamente comunica juiz incompetente para retardar o controle judicial da priso, haver crime. Porm, se a comunicao errada ocorrer sem dolo, no h crime culposo de abuso de autoridade. Este crime formal de consumao antecipada, ou seja, consuma-se com a simples omisso, ainda que o preso no sofra nenhum prejuzo. A tentativa no possvel. d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; O crime prprio, s pode ser praticado por juiz. Porm, este dispositivo deve ser lido como qualquer autoridade judicial. Consuma-se com a simples omisso. A tentativa no possvel. Se for criana ou adolescente, o crime ser o do art. 234, do ECA. e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; Este crime existe quando a pessoa recolhida na priso ou mantida na priso quando a pessoa tem o direito de prestar a fiana e quer prest-la. Esse crime pode ser praticado tanto por autoridade que se recuse a arbitrar a fiana como pela autoridade que se recusa a receber a fiana arbitrada. Se o juiz deixar de conceder liberdade provisria sem fiana, no h crime de abuso de autoridade. Porque a lei s pune duas condutas, a saber: deixar de relaxar priso ilegal e deixar de conceder liberdade provisria com fiana. A lei no pune a no concesso da liberdade sem fiana. No STF e no STJ, prevalece que no existe o crime de exegese, crime de interpretao. Ou seja, o juiz no pode ser censurado penalmente por suas decises jurisdicionais. f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; No Brasil no h nenhuma lei que cobre despesas de pessoas presas. Ou seja, a cobrana ser sempre sem apoio em lei, logo, a cobrana configurar sempre abuso de autoridade. Se o carcereiro, no entanto, solicita vantagem para ele ou para terceiro sob o pretexto de custas carcerrias, haver crime de concusso ou corrupo passiva. h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal; S h crime se o ato lesivo da honra/patrimnio for ilegal. Se o ato for legal no h crime, apesar de gerar prejuzo. Esse crime material consuma-se com a efetiva leso. A tentativa perfeitamente possvel. i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Acrescentado pela L -007.960-1990) Trata-se de um crime de conduta mista (composto por uma ao e por uma omisso). H o crime quando ocorre a prolongao irregular de priso temporria, pena ou medida de segurana. A alnea i no faz meno priso preventiva. Logo, essa prolongao configura o crime do art. 4, b, constrangimento ilegal ao preso. Esse crime material. Se consuma com a prolongao ilegal da execuo da pena ou medida de segurana. A tentativa perfeitamente possvel. Em todas essa condutas alm da pena privativa de liberdade que no excede a 06 meses, consoante j analisado acima, prev-se ainda a perda do cargo e inabilitao para qualquer funo pblica por at 3 anos. A inabilitao para qualquer funo pblica, e no apenas para a funo que a autoridade exercia quando cometeu o abuso. A inabilitao por at 3 anos, e no por 3 anos. A lei, no entanto, no previu o prazo mnimo, s o mximo. Art. 6 [..] 3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Cdigo Penal e consistir em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) deteno por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos. 4 As penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma ou cumulativamente. Quando o agente for um policial, a lei ainda prev mais uma pena, vide: Art. 6 [...] 5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou acessria, de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo de um a cinco anos. Porm, a reforma da parte geral do CP extinguiu as penas acessrias. Logo, no possvel a aplicao acessria desta sano. 4. DA PRESCRIO E DO PROCEDIMENTO DE APURAO DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE A lei de abuso de autoridade no tem regra prpria de prescrio. Portanto, aplicam-se as regras de prescrio do CP. Ento, tanto a prescrio da pretenso executiva quanto a prescrio da execuo executria ocorrem em 03 anos (art. 109, VI, CP), pois a pena mxima do abuso de autoridade de 06 meses. A lei de abuso de autoridade tem procedimento especial. Os art. 12 a 28 prevem o procedimento. Ocorre que os crimes de abuso de autoridade so crimes de menor potencial ofensivo, o que desencadeia a aplicao do procedimento sumarssimo da lei 9.099/95. A competncia para julgar do JECRIM. Entretanto, h duas hipteses

em que o procedimento adotado o especial da lei de abuso: 1) quando o infrator no for encontrado para ser citado pessoalmente (art. 66, nico, 9.099/95); e 2) quando o fato for complexo (art. 77, 2, 9.099/95). Art. 13. Apresentada ao Ministrio Pblico a representao da vtima, aquele, no prazo de quarenta e oito horas, denunciar o ru, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requerer ao Juiz a sua citao, e, bem assim, a designao de audincia de instruo e julgamento. Se o MP pedir o arquivamento e o juiz discordar, aplica-se o art. 15. Art. 15. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia requerer o arquivamento da representao, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa da representao ao Procurador-Geral e este oferecer a denncia, ou designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la ou insistir no arquivamento, ao qual s ento dever o Juiz atender. No se aplica ao procedimento do crime de abuso de autoridade a resposta preliminar do art. 514, CPP. De acordo com o STF e STJ, essa resposta s se aplica aos crimes funcionais tpicos. Destarte, o ru citado para apresentar defesa em 10 dias. No havendo absolvio sumria, o juiz designa audincia de instruo e julgamento no prazo improrrogvel de 05 dias (art. 17, 1). Nesta audincia haver os seguintes atos: Interrogatrio do ru (art. 22); Oitiva de testemunhas; Debates - 15 minutos para acusao e para defesa, prorrogveis por mais 10 minutos, a critrio do juiz (art. 23) ; Sentena. No mais, aplicam-se subsidiariamente as regras do CPP. Nucci (2011) e Cezar Roberto Bitencourt (2009) entendem que os crimes de abuso de autoridade no so infraes de menor potencial ofensivo. Por conta da pena de perda do cargo e inabilitao, o que no pode ser objeto de transao penal. Logo, para eles, o procedimento ser sempre o da lei especial, nunca o da lei 9.099/95. Porm, no STJ pacfico que os crimes de abuso de autoridade so de menor potencial ofensivo. O fato de existir a perda do cargo no descaracteriza o menor potencial ofensivo para o Colendo STJ. 5. CONSIDERAES FINAIS De importante previso para a democracia institucional brasileira, o crime de abuso de autoridade tem ampla discusso doutrinria e corrente debate na jurisprudncia nacional, assim sendo, buscou-se compreender a temtica luz dos tribunais superiores que, em muitos dos casos, divergem dos posicionamentos adotados pela doutrina nacional. Dessa forma, compreender o instituto luz do STJ e do STF nos faz perceber a dimenso sempre atual da temtica, nem sempre de fcil soluo ou equacionamento jurisprudencial. Referncias bibliogrficas BITTENCOURT. C. R. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed. SP: RT, 2009. CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: 12 ed., Saraiva 2005. FONSECA, Antonio Cezar Lima. Abuso de Autoridade, Comentrios e jurisprudncia. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1997, 1 Ed., P.23. JESUS, Damsio E. Direito Penal: Parte Geral, v. 1. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 63. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2 ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 5. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Informaes Sobre o Autor

Daniel Ferreira de Lira

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraba, Especialista em Direito Processual Civil e Direito Tributrio pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), Mestrando em Desenvolvimento pela UEPB/UFCG, professor das disciplinas de Direito Processual Civil e Teoria Geral do Processo do Centro de Ensino Superior Reinaldo Ramos (CESREI), professor da Disciplina de Direito Processual Civil e Juizados Especiais da UNESC Faculdades, professor de cursinhos preparatrios para concursos e para o Exame da OAB . Advogado Militante e Palestrante