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Direito Administrativo Fernanda Marinela
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Recomendaes bibliogrficas: Flvia Cristina, Ed. Juspodium Improbidade Administrativa. Emerson Garcia e Rogrio Pacheco, Ed. Lumen Juris Improbidade Administrativa. Conceito de Improbidade administrativa: Improbidade o designativo tcnico usado para se falar de corrupo administrativa. Ao se falar em corrupo lembra-se da prtica de ilegalidade com o desvirtuamento da funo pblica. O administrador est fugindo do padro tico e legal recomendado. A corrupo caracteriza-se pois, pela prtica de ilegalidade com o desvirtuamento da funo pblica. Ex. no publicao de atos, superfaturamento de obras. Existem inmeras situaes que caracterizam o ato de improbidade, possibilitando a citao dos seguintes exemplos: Enriquecimento sem causa: tambm denominado enriquecimento ilcito; Exerccio nocivo da funo pblica: por exemplo, se o administrador em razo do recebimento de quantia finaliza um processo; Trfico de influncia Desfavorecimento da grande maioria com o favorecimento das minorias. Ex. construo de estrada por passar prxima da fazenda de um poltico. necessrio observar que a palavra probidade remete a ideia de honestidade, lealdade, correo de atitude. Fundamento normativo: Art. 14, 9, CF: Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a
fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
Essa hiptese se refere ao
direito eleitoral. Art. 15, V, CF: possibilidade de suspenso dos direitos polticos por ato de improbidade. Art. 85, V, CF: Improbidade como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica. Art. 37, 4, CF: refere-se as medidas adotadas nos casos de improbidade administrativa, observando-se que h ressalvada das medidas penais cabveis. Art. 37, 4, CF: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a
perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel..
Lei 8.429/1992: regulamenta o artigo 37, 4 da CF: define todos os elementos da improbidade sujeito ativo, passivo, formas de improbidade, sanes, etc. Tal lei foi chamada Lei do Colarinho Branco e quando editada foi a esperana de que os polticos corruptos seriam responsabilizados pela prtica de atos de improbidade. No entanto, na prtica, referida lei no tem ampla aplicabilidade, considerando que vrias ADIs foram ajuizadas em
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Direito Administrativo Fernanda Marinela face dessa lei. Inicialmente discutiu-se a questo da competncia, posteriormente, dos agentes polticos e sendo ainda alegada a inconstitucionalidade formal da referida lei. Assim, durante quase o tempo todo tal lei foi tida como suspensa. Obs.: No que tange a alegao de inconstitucionalidade formal da Lei 8.429/92 por meio da ADI 2182, no houve declarao da inconstitucionalidade, tendo sido julgada improcedente a ADI em questo. A alegao de inconstitucionalidade deu-se considerando que o projeto foi alterado na segunda casa legislativa e ao retornar para a primeira casa aprovada uma terceira emenda ou situao, pelo que deveria ter sido reiniciado o procedimento, enviando o projeto para a segunda casa legislativa, mas isso no ocorreu, tendo sido o texto enviado diretamente pela sano. O STF entendeu que esse terceiro texto estaria abarcado pela modificao aprovada na segunda casa legislativa, no declarando a sua inconstitucionalidade. Observe-se que a lei ora comentada foi alterada pela lei 12.120/2009. Competncia legislativa para legislar acerca da matria: A Constituio Federal no prev expressamente a competncia para legislar sobre improbidade administrativa, mas a doutrina inclui, por vias tortas, tal competncia na previso do art. 22, I da CF, considerando que as sanes previstas no art. 37, 4 esto includas nas matrias disciplinadas no art. 22, I. Assim, temos que a Lei 8.429/92 trata-se de lei nacional acerca da matria podendo ser aplicada a todos entes polticos, ou seja, Unio, Estados, DF e Municpios, observando-se que cabe aos estados complementar tal legislao. Natureza jurdica da Improbidade: Indaga-se se a improbidade administrativa ilcito penal, civil ou de natureza administrativa. Ao dispor a Constituio no art. 37,4 sem prejuzo das sanes penais temos que no se trata de ilcito penal. Acerca da matria o STF decidiu que se trata de ilcito civil, nos termos da ADI 2797 a qual discutiu a competncia para julgar o ato de improbidade. Observe-se que, nada impede que a conduta descrita como ilcito civil seja tambm crime tipificado no Cdigo Penal. Tratando-se de crime, para haver punio do administrador necessria ao penal. Tratando-se de infrao prevista como ilcito administrativo infrao funcional prevista no estatuto dos servidores a ao para processo e julgamento do agente ser um processo administrativo. Estando na lei de improbidade administrativa, a conduta se trata de ilcito civil pelo que ser necessrio o ajuizamento da denominada ao de improbidade. Tal ao de improbidade, segundo a maioria da doutrina trata-se de ao civil pblica que possui regras e peculiaridades prprias.
Direito Administrativo Fernanda Marinela necessrio observar que as instncias civil, penal e administrativa so independentes e pode haver punio em todas elas, ainda que com divergncia de decises. Essa a regra geral, mas excepcionalmente, a deciso em um processo comunica ao outro. o que ocorre nos casos em que h absolvio na instncia penal em razo da inexistncia do fato ou comprovada negativa de autoria, considerando que a instncia penal tem maior amplitude de provas e se busca, nesse processo, a verdade real do caso e no a mera verdade formal buscada nos processos civil e administrativo. Tal regra est prevista no art. 126 da Lei 8.112/90. O art. 935 do Cdigo Civil tambm traz essa hiptese, assim como o art. 66 do CPP. Assim, nessas hipteses de inexistncia do fato e ausncia de autoria teremos a absolvio total do administrador. por isso que muitas vezes se decide pela suspenso dos processos civil e administrativo at a deciso da instncia penal. A hiptese de absolvio por insuficincia de provas na instncia penal no acarreta absolvio nas demais instncias. No caso de absolvio considerando que conduta foi culposa e o elemento subjetivo do tipo exigia o dolo no haver comunicao de instncias, podendo ser efetivada a punio nas demais searas. O reconhecimento de justificante no processo penal acarreta coisa julgada no processo civil. Ex. legtima defesa. Na seara cvel no mais ser discutida a questo acerca da existncia ou no dessa excludente, o que no quer dizer absolvio geral. (Art. 65, CPP). Elementos constitutivos da improbidade: Inicialmente, necessrio observar que aquele que sofre o ato de improbidade (pessoa jurdica lesada) parte legtima para ajuizar a ao de improbidade e o ru aquele que praticou o ato de improbidade. Caso se fale do ato de improbidade, o sujeito ativo aquele que pratica o ato em questo e o sujeito passivo a administrao pblica lesada. Para se falar em improbidade necessrio lembrar sempre da necessidade de existncia de dinheiro pblico na conduta. 1. Sujeito passivo do ato de improbidade: Art. 1, da Lei 8.429/92: Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no,
contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos .
Assim, citando explicitamente, temos que so sujeitos passivos dos atos de improbidade: Administrao pblica direta (U, E, DF e M) de qualquer dos poderes
Direito Administrativo Fernanda Marinela Administrao indireta: autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Fundao pblica de direito privado foi includa separadamente diante da polmica existente acerca de sua incluso na administrao indireta, o que no mais ocorre. Territrio apesar de inexistente atualmente, pode ser sujeito passivo do ato de improbidade. Empresas incorporadas pelo Poder Pblico Entidade (pessoa jurdica de direito privado) para cuja criao ou custeio (manuteno despesas correntes) com patrimnio ou receita anual com mais de 50%. Pessoas do Pargrafo nico: as pessoas jurdicas de direito privado para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50%, pessoa jurdica de direito privado que receba subveno, benefcio ou incentivos fiscais ou creditcios. Observe-se que no que tange as pessoas jurdicas do pargrafo nico da lei, a sano ser limitada a repercusso nas verbas pblicas. A sano patrimonial limita-se a repercusso da contribuio dos cofres pblicos, e no a totalidade dos desvios. O restante possvel se discutir em outra ao, mas no na de improbidade. Obs.: Quanto a possibilidade de o poder pblico contribuir com exatamente 50% no h previso legal para o caso, mas a maioria da doutrina entende que deve estar includa no caput j que a proteo maior. *Sindicato: pode estar includo no caput ou no pargrafo nico a depender da contribuio dada pelo poder pblico. Est sujeito sempre a sofrer ato de improbidade considerando o recebimento de renda proveniente de tributo. *Conselho de Classe: autarquia profissional e pode sofrer ato de improbidade. *OAB: considerada entidade mpar segundo o STF. Mas tem apoio financeiro do Poder Pblico e continua tendo os privilgios de uma autarquia, pelo que pode ser sujeito passivo do ato de improbidade. *Partidos polticos: tambm pode ser sujeito passivo, considerando que recebem recursos do fundo partidrio (dinheiro pblico). *Entes do terceiro setor: tambm podem sofrer atos de improbidade. Esto fora da administrao, mas cooperam com o Estado e recebem verbas pblicas. 2. Sujeito ativo do ato de improbidade: Podem ser sujeito ativo do ato de improbidade: Agente pblico art. 2: Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Podemos afirmar que agente pblico todo aquele que exerce funo pblica.
Art. 3, da Lei de Improbidade: terceiros que induzam, concorram ou se beneficiem com a prtica do ato de improbidade. Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que,
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mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Obs.: Agente poltico: *Ao de improbidade e crime de responsabilidade: alguns agentes polticos respondem por crime de responsabilidade o qual tem natureza poltica e normalmente julgado pela casa legislativa. O posicionamento inicial quando da edio da lei de improbidade era no sentido de se permitir a punio tanto nas searas civil quanto poltica (crime de responsabilidade). No entanto, posteriormente comeou haver discusso acerca da matria considerando que as medidas de improbidade possuem sanes polticas, o que acarretaria bis in idem punio duas vezes na seara poltica. Entendendo que no h bis in idem permitindo-se o processo e julgamento tanto pelo ato de improbidade e do crime de responsabilidade outra discusso surge acerca da competncia para processo e julgamento. A lei de improbidade, na sua origem, afirmava que o processo e julgamento seriam da primeira instncia, o que era a posio inicial, mas existia um problema muito srio como o fato de, por exemplo um Juiz de Primeira instncia processar e julgar o Presidente da Repblica ou um Senador. Foi aprovada a lei 10.628/2000 que alterou o CPP, dispondo que a competncia para julgar a improbidade seria a mesma autoridade competente para julgar o crime comum praticado por agente poltico, existindo, pois, o foro por prerrogativa de funo. A matria foi objeto de controle de constitucionalidade nas ADIs 2860 e 2797, oportunidade em que foi tal lei declarada inconstitucional, no se permitindo o foro privilegiado para as aes de improbidade. Assim, o processo deve ser julgado na primeira instncia. Diante de tais situaes temos trs posies acerca da matria: 1 Corrente: a matria foi objeto de discusso peal Reclamao 2138 perante o STF, o qual afirmou que o agente poltico no responde por improbidade j que responde por crime de responsabilidade, sob pena de ocorrncia do bis in idem. Prevalece pois, o processo e julgamento pelo crime de responsabilidade. Quando da concluso do julgamento dessa reclamao, a formao do STF j tinha sido modificada, com cinco ministros aposentados, o que faz crer que o pensamento da nova formao da casa no estava contido nesta deciso. No entanto, os novos ministros no poderiam modificar essa ideia. Assim, esse entendimento j foi superado pelo prprio STF. 2 Corrente: entende o STF que no h excluso do ato de improbidade, devendo ser o agente poltico responsvel tanto pelo crime de responsabilidade como pelo ato de improbidade, sem que seja caracterizado o bis in idem. Essa a posio que prevalece na maioria dos tribunais. No que tange a competncia, temos que o entendimento no sentido de que seja competente o juzo da primeira instncia. No entanto, em julgamento especfico, entendeu o STF que os seus ministros no poderiam ser julgados pelo juzo de primeira instncia, mas sim pelo prprio STF.
Direito Administrativo Fernanda Marinela Assim, temos que entende o STF que a competncia, salvo no caso dos ministros do STF do juzo de primeira instncia. 3 Corrente: entendeu o STJ que o agente poltico responde pelo ato de improbidade. E como houve a deciso do STF que assegura o processo e julgamento dos seus ministros pelo prprio rgo, entendeu o STJ que deve ser assegurado o foro por prerrogativa de funo previsto na constituio quanto aos demais agentes polticos. Essa uma deciso recente dada em favor de um Governador a qual foi publicada em maro de 2010. Referida deciso no pacfica e nem tampouco consolidada at ento. Observe-se que o STJ tem posio tranqila no que diz respeito a excluso do Presidente da Repblica da prtica do ato de improbidade em si, considerando que o art. 85, V da CF dispe que a improbidade praticada pelo Presidente da Repblica crime de responsabilidade. Pessoa jurdica: pessoa jurdica pode, na forma do art. 3 da LIA, ser sujeito ativo do ato de improbidade administrativa. Herdeiros: art. 8, LIA responde nas sanes patrimoniais at o limite das foras da herana. Obs.: necessrio lembrar que a conduta do agente pblico que ir definir o ato de improbidade administrativa. 3. Ato de improbidade: O ato de improbidade no precisa ser, necessariamente ato administrativo. Pode sim, tratarse de ato administrativo, mas no condio necessria. A Lei de Improbidade estabelece trs categorias diferentes de atos de improbidade: 3.1. Art. 9 = ato de improbidade que gera enriquecimento ilcito:
o ato mais grave, referindo-se ao auferimento de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo emprego ou atividade nas entidades declinadas no art. 1 da Lei de improbidade administrativo, exemplificando a lei vrias hipteses. O rol do artigo 9 se trata de rol exemplificativo, e o que caracteriza o ato de improbidade o fato de se auferir a vantagem patrimonial indevida. A conduta mproba a do caput do art. 9. Presente para servidor pblico representa improbidade administrativa? Na hiptese de ato de improbidade que gera enriquecimento ilcito necessrio o elemento volitivo dolo. Para que a simples caixa de bombons do final do ano caracterize ato de improbidade, necessrio o dolo, e os demais elementos constitutivos nessa modalidade. Exemplo: fraude no valor da licitao (superfaturamento) preo de caneta, do litro de combustvel. Trata-se de ato de improbidade administrativo consubstanciado no enriquecimento ilcito, sendo hiptese bastante comum na administrao pblico.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela necessrio observar que, tambm considerado ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilcito a evoluo patrimonial incompatvel. O agente administrativo incorpora em seu patrimnio valores incompatveis com seus ganhos. Ressalte-se nesse ponto que, alguns membros do MP vm sustentando que no caso de evoluo patrimonial indevida a caracterizao do ato de improbidade objetiva e necessria a inverso do nus da prova cabe ao administrador pblico comprovar que os valores no adquiridos indevidamente. Essa uma posio que vem ganhando fora, mas no a majoritria. De acordo com a lei 8.112 o servidor tem o dever de todos os anos prestar informaes sobre a sua evoluo patrimonial, o que faz crer que fica ainda mais fcil comprovar a improbidade. Citem-se as hipteses da lei:
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.
3.2.
Art. 10 = ato de improbidade que gera dano ao patrimnio pblico:
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Prev o art. 10 da Lei 8.429 como atos de improbidade aqueles atos que representam prejuzo, dano ao errio. Esse ato mais leve que o de enriquecimento ilcito. um meio-termo entre o ato que gera enriquecimento ilcito e o que atenta contra princpios da administrao pblica. Observe-se que nesse caso, qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa que cause perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades do art. 1 caracterizam ato de improbidade que causa prejuzo ao errio. Errio quer dizer dinheiro pblico. Nesse ponto, necessrio salientar que, as aes comissivas e omissivas so punidas, e, incluem-se as condutas dolosa e culposa. Quem define o ato de improbidade a conduta do agente. Ex. se h desvio de quantia da administrao e o administrador no auferiu valores, a conduta no caracteriza enriquecimento ilcito, mas caracteriza sim, ato administrativo que causa prejuzo ao errio (prejuzo ao dinheiro pblico). A jurisprudncia e a doutrina afirmam caracterizar ato de improbidade que causa dano ao errio no apenas condutas ligadas ao dinheiro, mas tambm aquelas referentes ao patrimnio histrico, artstico, cultural. Assim, o ato do art. 10 (dano ao patrimnio pblico) pode ser aplicado quando se fala em dano ao errio, mas tambm nos casos em que h danos ao patrimnio histrico, artstico, cultural, etc. J decidiu o STJ (Inf. 430) que o termo patrimnio pblico deve ser entendido de maneira ampla, a abarcar no apenas o patrimnio econmico, mas tambm outros valores. Obs.: Doao de patrimnio pblico doao de casas populares queles que no possuem condies financeiras. Sabe-se que, em algumas situaes as doaes podem acontecer, mas isso somente quando a lei afirma a possibilidade expressamente. Fora dessas hipteses previstas expressamente em lei, caracteriza ato de improbidade (art. 17, da Lei 8.666/93). A doao fora desse limite previsto no art. 17 representa ato de improbidade que causa prejuzo ao errio. Questo de prova: Contratao com empresa privada de uso de bem pblico concesso de uso de bem pblico com pagamento de quantia em dinheiro. Contrato celebrado de forma vlida, mas a empresa no vem pagando as parcelas. Nessa hiptese, o administrador deve fiscalizar a execuo do contrato, devendo, se for o caso, rescindir referido contrato. A administrao deve cuidar da execuo do contrato, sob pena de configurar ato de improbidade. Configura ato de improbidade o fato de o administrador negligenciar na fiscalizao do contrato. esse silncio do administrador tambm representa ato de improbidade administrativa. Observe-se, a mesma ideia j foi reconhecida no caso de arrecadao tributria em que o administrador no cobra o pagamento do tributo. Assim, negligenciar na cobrana de tributo ato de improbidade que causa prejuzo ao errio pblico. O administrador que paga a propaganda de TV para fazer promoo pessoal tambm responde por improbidade administrativa. A promoo pessoal pode configurar dano ao patrimnio pblico.
Direito Administrativo Fernanda Marinela Caso haja promoo pessoal sem prejuzo ao errio, h possibilidade de processo, aplicandose a hiptese de violao a princpio da administrao, mas observe-se que melhor tentar enquadrar na hiptese do prejuzo ao errio. Citem-se as hipteses legais:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
3.3.
Art. 11 = ato de improbidade que gera violao a princpio da administrao.
Para o artigo 11, tem-se o ato que caracteriza violao a princpio da administrao. Dispe referido artigo que, qualquer ao ou omisso que viole princpios da AP ou deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade configuram ato de improbidade administrativa. Nesse ponto, merece destaque a hiptese de prtica de ato de improbidade em razo do desvio de finalidade. Ex. remoo por outro motivo que no em razo da necessidade de servio. Ex. administrador que aliena imvel em timo lugar e quem compra tal imvel seu irmo na hiptese no houve divulgao e publicidade da licitao. No tendo havido prejuzo ao errio ou
Direito Administrativo Fernanda Marinela enriquecimento ilcito, a ausncia de publicidade importa em ato de improbidade que atenta contra os princpios da administrao pblica. *Sigilo funcional: o servidor pblico deve guardar o dever de sigilo funcional. Caso haja recebimento de valores pela informao ter havido ato de improbidade que importa enriquecimento ilcito. J se no for possvel enquadrar nessa hiptese, caracteriza-se ato de improbidade que atenta contra princpios da administrao pblica, apesar de que o conjunto probatrio, nessa hiptese bastante complicado. *Concesso inicial de vantagens a determinados servidores em servio pblico: nessa hiptese, j houve punio por ato de improbidade. O fato de ser servidor pblico no pode implicar em vantagens concedidas pela administrao. *Contratao sem concurso pblico: essa hiptese j foi reconhecida pelo STJ, como ato de improbidade. Contratao de servidor sem concurso pblico j foi caracterizada como ato de improbidade. Citem-se as hipteses previstas em lei:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
Obs.: tentar enquadrar no ato mais grave, observando a conduta do agente pblico. Atente-se que as condutas no so cumulativas, bem como que, normalmente as condutas de improbidade caem juntamente com outras disciplinas. Ex. bem pblico, servidores, atos administrativos. Existem alguns projetos em andamento no CN para incluso de novas hipteses de atos de improbidade administrativa, devendo sempre o concursando se atualizar uma vez que essas hipteses normalmente so cobradas em concurso pblico. Ex. contrato administrativo com fraude na Polcia Federal. H um caso que merece destaque: o CNJ determinou que os Tribunais devem fazer concurso para as serventias notariais vagas, no prazo de seis meses. Mas, apesar disso, no h instrumento para punio caso no seja realizado o concurso. H tentativa de incluso como
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Direito Administrativo Fernanda Marinela ato de improbidade o fato de no realizar concurso no prazo determinado, mas a matria no foi ainda decidida, apesar de vrios Mandados de Segurana terem sido ajuizados no STF. H mais de um ms saiu uma deciso sobre o nmero de cartrios at ento vagos. Cerca de seis mil cartrios foram declarados vagos, afirmando o CNJ que, at que seja realizado o concurso, a serventia vaga pertence ao TJ e aquele agente que se encontra nos cartrios deve ter teto mximo do Desembargador. Valores excedentes ao subsdio do Desembargador devem ser enviados ao Tribunal de Justia. 4. Elemento subjetivo do ato de improbidade: Indaga-se qual o elemento subjetivo exigido para configurao do ato de improbidade. H uma questo que j caiu vrias vezes em prova no sentido de que a nica hiptese que tenha o elemento subjetivo de forma expressa o ato do art. 10, no qual h incluso tanto do elemento culposo como do elemento doloso. No ato do art. 10, possvel a ocorrncia dos elementos subjetivos dolo e culpa. J para os atos previstos nos artigos 9 e 11 no h meno na lei acerca de qual o elemento subjetivo, prevalecendo atualmente a ideia de que deva estar presente o elemento subjetivo dolo. Considerando a ausncia de previso legal expressa, o entendimento de que o elemento somente pode ser doloso nessa hiptese. O Ministrio Pblico no concorda com essa posio, afirmando que, se por exemplo, com base no art. 11, for nomeado servidor negligente que deixa de publicar atos necessrios (o que configura culpa), o administrador no se qualifica e nem escolhe funcionrios qualificados o que causa bastante prejuzo para administrao pblica. O no cumprimento de formalidades legais para a prtica do ato, apesar de no causar prejuzo ao errio e enriquecimento ilcito, viola o princpio da legalidade, mas aqui se tem a alegao de que o agente pblico no teve a inteno. Assim, diante disso, o MP vem tentando enquadrar as hipteses com base no art. 10 da LIA. Mas, frise-se que, a jurisprudncia firme no sentido de que o art. 11 somente pode ser punido com base no elemento doloso. Obs.: ao se falar em ato de improbidade e na sua caracterizao, necessrio observar que o administrador pblico deva prestar contas de seu exerccio financeiro. Caso seja percebida irregularidade ou falha do administrador pblico, se caracterizada a ilegalidade de contrato, facilmente o administrador ser processado e punido por ato de improbidade. O problema aparece no caso em que h aprovao das contas, pelo Tribunal de Constas, sem ressalvas. Aqui se indaga a possibilidade de processo do administrador por ato de improbidade. Observe-se que o Tribunal de Contas faz anlise por amostragem no conferindo todos os documentos e contratos, pelo que possvel que, ainda que tenha as contas aprovadas pelo Tribunal de Contas pode o administrador ser processado por ato de improbidade. O ato de improbidade independe, pois, do controle, posio ou deciso do Tribunal de Contas. Essa previso se encontra no art. 21 da LIA: A aplicao das sanes previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrncia de
dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pena de ressarcimento; II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Observe-se ainda que, o ato de improbidade independe de dano patrimonial, salvo em uma hiptese que no caso da pena de ressarcimento. Essa ressalva prevista no inciso I do artigo 21 foi introduzida pela Lei 12.120. Esse artigo 21 j caiu vrias vezes no Cespe, havendo jogo de palavras no sentido de afirmar que h dependncia de dano efetivo, e independe da aprovao do Tribunal de Contas. Mas observe-se que no h dependncia, tambm de dano efetivo. 5. Sanes de Improbidade: As sanes de improbidade aplicveis a cada ato devem ser memorizadas, considerando que aparecem muito em provas de concurso. As sanes se encontram prevista no art. 12 da LIA. Sanes Perda de bens e valores acrescidos ao patrimnio Suspenso de direitos polticos * Multa civil Enriquecimento ilcito Prejuzo ao errio Ofensa a princpios da Administrao Pblica X De 03 a 05 anos At 100 vezes o $ da remunerao mensal do servidor SIM SIM, se tiver havido
SIM De 08 a 10 anos At 03 vezes o $ do acrscimo patrimonial
SIM, se tiver havido De 05 a 08 anos At 02 vezes o $ do dano
Perda da funo * SIM SIM Ressarcimento do SIM, se tiver havido SIM dano Proibio de contratar com o poder pblico, receber benefcios 10 anos 05 anos 03 anos fiscais, ainda que como scio majoritrio de pessoa jurdica *As medidas de suspenso de direitos polticos e perda de funo esto condicionadas ao trnsito em julgado da sentena. H possibilidade de escolha das vrias sanes, mas exige-se que estas devem dizer respeito a modalidade do ato de improbidade. A jurisprudncia afirma atualmente que o juiz pode escolher uma, duas ou todas as sanes previstas na lista para cada modalidade. O MP defendia uma tese de Pena em bloco devendo aplicar todas as sanes previstas, mas essa no foi a posio que prevaleceu. Afirma a lei que a primeira medida a devoluo do que foi acrescido ilicitamente, no caso do art. 10. Nesse caso, o enriquecimento ilcito no foi do agente, mas de outrem. A conduta causou
Direito Administrativo Fernanda Marinela dano ao errio e terceiro se enriqueceu com a quantia, pelo que, os valores acrescidos ao patrimnio devem ser repostos ao errio pblico. Tambm h possibilidade da perda de funo e suspenso de direitos polticos nas condutas do art. 10. Obs.: a pena de perda de funo deve ser aplicada em processo judicial pelo juiz. Por outro lado, caso a conduta que configure ato administrativo tambm esteja prevista no Estatuto dos Servidores h possibilidade de processo por meio de Processo Administrativo Disciplinar, ensejando a demisso do servidor, se for o caso. *Cumulao de PAD e Ao de Improbidade: h possibilidade de cumulao do Processo Administrativo Disciplinar com a ao de improbidade, correndo livremente cada um dos procedimentos, j que possuem objetos distintos. H independncia das instncias. Observe-se que, a existncia da conduta em sede administrativa (e processo) importa no dever de comunicao, pela autoridade, ao Ministrio Pblico, que, se for o caso, ajuizar ao de improbidade administrativa. *Processo da Ao de Improbidade: A ao de improbidade processo judicial, tendo como parte legtima para seu ajuizamento os legitimados previstos na LIA, apesar de que a maioria da doutrina colocar a ao de improbidade com a mesma natureza jurdica da ao civil pblica. Podem aviar ao de improbidade o MP e a pessoa jurdica lesada (art. 1 - sujeito passivo do ato). Observe-se que, a pessoa jurdica lesada ajuizar a ao quando no mais est o agente pblico mprobo no poder, cabendo ao MP o ajuizamento na maioria dos casos, oportunidade em que dever ser chamada a pessoa jurdica lesada para participar do processo. A pessoa jurdica poder, ao ser chamada no processo, agir da seguinte forma: assistir o MP ou permanecer inerte absteno para no produzir provas contra si mesmo. Quando a pessoa jurdica ajuza ao, caber sempre a interveno do MP atuando como custos legis. A competncia para processo e julgamento da ao de improbidade administrativa o juzo de primeira instncia, no havendo foro privilegiado. O julgamento feito pelo juiz de primeiro grau. H uma deciso do STJ, no entanto, que reconhece esse foro privilegiado, mas no se trata de fundamentao consolidada naquele tribunal. No se permite, proibindo a lei de forma expressa, o acordo, transao ou composio, no se permitindo pois, o famoso TAC Termo de Ajustamento de Conduta. Na ao civil pblica, quando h ressarcimento, normalmente o dinheiro destinado a um fundo, com finalidade especfica. Aqui, a situao diferente, destinando-se o dinheiro arrecadado pessoa jurdica lesada (a ideia provocar o novo administrador). O prazo prescricional da ao de improbidade administrativa diferenciado: a) Se o sujeito ocupa mandato, cargo em comisso ou funo de confiana o prazo prescricional de cinco anos, contados da data em que o sujeito mprobo deixa o cargo ou mandato.
Direito Administrativo Fernanda Marinela b) Nos demais casos o prazo prescricional o mesmo utilizado no Estatuto para a pena de demisso. Em se falando de servidores federais, o prazo de 05 anos contados do conhecimento da infrao pela autoridade. A LIA utiliza a expresso demisso a bem do servio pblico, mas o Estatuto dos Servidores pblicos no mais utiliza essa possibilidade, tendo-se a expresso demisso ,apenas. Obs.: Se a medida for ressarcimento, passado o prazo de cinco anos, fazendo uso do art. 37, 5 h possibilidade de cobrana, considerando que temos que o ressarcimento por parte do agente pblico imprescritvel. Assim, ainda que prescrita a pretenso das demais sanes, haver possibilidade de buscar o ressarcimento ao errio pblico. o que prevalece na doutrina e na jurisprudncia. ___________________________________________________________________________________ PROCESSO ADMINISTRATIVO Caso o ato administrativo importe em afetao esfera jurdica de terceiros, o processo administrativo requisito de forma do ato administrativo. Nesse ponto necessrio fazer a leitura da Lei 9.784/99. Existem vrios tipos de processos administrativos: tributrio, de trnsito, disciplinar, licitatrio pelo que, aqui ser estudo o processo administrativo genrico, geral. Cada processo administrativo possui sua lei prpria, no sendo cobrados muito em provas os prazos, excepcionado o caso do processo de licitao que bastante exigido. 1. Processo conceito: Processo o conjunto de atos que levam a um provimento final, enquanto o procedimento a forma, a maneira de realizar o processo. O direito administrativo bastante falho nesse ponto, confundindo os termos processo e procedimento. So tratados, nessa seara, como sinnimas, as referidas expresses, apesar de ser do conhecimento de todos, as diferenas existentes. 2. Objetivos do processo administrativo: Exige-se que administrao realize processo administrativo para fundamentar, legitimar a conduta do administrador pblico. Ex. demisso de servidor necessria fundamentao para que seja constitudo tal ato. o processo que ir legitimar tal ato (percia, oitiva de testemunhas, argumentos e provas em geral). O processo serve como instrumento para dar transparncia s condutas administrativas para no parecer perseguio, privilgio. O processo serve como mecanismo de transparncia, de controle e fiscalizao pelos administrados.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela O que aconteceu deve estar documentado e o processo serve tambm como mecanismo de documentao dos atos administrativos (o processo ir contar a histria do que de fato ocorreu quando da prtica do ato). O processo administrativo tem como objetivo preparar a prtica de ato administrativo. Fazendo uma analogia, como se o ato administrativo fosse a sentena e o processo administrativo, o processo judicial. O ato administrativo praticado de acordo com o processo. Ex. Decreto expropriatrio: decreto expropriatrio deve ser guardado no processo de desapropriao, e no em pasta solta. No h ato solto na administrao. necessrio ter cuidado considerando que a jurisprudncia do STF vem mudando muito nos ltimos anos a respeito desse processo. Isso porque, atualmente se faz necessrio seguir um modelo de processo. O processo administrativo atual tem um modelo, um padro diferente do anterior. Necessrio se faz o contraditrio e a ampla defesa tambm no processo administrativo. Assim, o processo administrativo deve coadunar com modelo constitucional e o novo modelo constitucional o que foi trazido pela CF 88. O processo era para fazer constar, no possua um rigor atualmente presente. Obs.: o processo de justificao para dispensa e inexigibilidade de licitao deve ser bem fundamentado considerando que representa uma exceo regra e diante disso o administrador deve tomar mais cuidado legitimando a contratao direta. muito importante ressaltar a importncia do processo de justificao da contratao direta, da contrao de servidores temporrios. O processo deve demonstrar a regularidade da conduta. 3. Princpios aplicveis ao processo administrativo: 3.1. Devido processo legal administrativo:
Tem previso no art. 5, LIV da Constituio Federal: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Devido processo legal aquele realizado conforme determina a previso legal. Indaga-se a possibilidade de modificao ou alterao de fases pelo administrador. No cabe ao administrador modificar o modelo previsto em lei. se o modelo est previsto na lei, no possvel a juno ou supresso de etapas. O devido processo legal o que est previsto, est autorizado pela lei. Observe-se que, muitas vezes a lei no traz detalhes acerca do procedimento administrativo, no tendo sido descritos de forma minuciosa regras de processo, e muitas vezes sequer foi disciplinada a matria. Nessa hiptese, deve ser aplicada subsidiariamente a norma geral do processo administrativo e princpios com proporcionalidade, razoabilidade, eficincia, etc. h uma omisso legislativa e em razo dela devem ser aplicadas as normas gerais e princpios. O processo administrativo no Brasil, na sua maioria, ainda h problemas de nulidade, considerando que as regras no foram respeitadas e/ou o administrador no as respeitou, e o maior ndice de nulidades est nos princpios do contraditrio e da ampla defesa a seguir analisados.
3.2.
Contraditrio e Ampla defesa:
Contraditrio significa cincia ao requerido acerca da existncia do processo. atravs do contraditrio que a parte chamada para a relao processual, constituindo-se a bilateralidade da relao processual. Os doutrinadores mais modernos dizem que conhecimento no s do processo, mas de todos seus atos. Nesse ponto, necessrio lembrar que os licitantes podem apresentar recurso no processo licitatrio, estabelecendo a lei prazo para tanto, mas a lei no traz hiptese de apresentao de contrarrazes a essa impugnao. Se for afirmado que a empresa no est habilitada e apresentado recurso, a lei no prev para essa empresa o direito de participar dessa tomada de deciso. O contraditrio cincia de todos os atos praticados nesse processo. O administrador pblico muitas vezes se descuida, mas necessrio que seja aberto prazo para o prejudicado se manifestar. o que dispe a Constituio Federal (art. 5, LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e r ecursos a ela inerentes;).
Os princpios do contraditrio e da ampla defesa, apesar de concretizados na via judicial, somente foram incorporados na seara administrativa aps a Constituio de 1988, o que conduz ao fato de que muitas vezes ainda no serem observados pelo administrador pblico. Quanto a ampla defesa, tem-se que necessrio que a administrao d oportunidade defesa, concedendo prazo para que a parte se defenda. O direito de defesa significa dar a parte oportunidade para que se defenda. Mas no basta dar a oportunidade de defesa, sendo necessrio que o administrador preencha vrias exigncias, seno vejamos: O direito deve acontecer antes do julgamento final: ou seja, a defesa deve ser prvia. Antes da autoridade formar seu convencimento, deve ser dada oportunidade de defesa as partes. Estratgia do procedimento: para que a parte possa exercer de forma mais ampla o seu direito de defesa, necessrio que a mesma tenha conhecimento de qual a fase seguinte no procedimento. Ex. se pode deixar de aduzir uma tese agora para aduzi-la posteriormente, por ser mais vantajoso. Previso legal das penalidades: as penas, as medidas inerentes ao processo administrativo devem estar previamente definidas na lei a parte se defende sabendo o que lhe pode aplicar. Direito s informaes do processo: a parte deve ter acesso ao processo provas, alegaes, data de julgamento. Indaga-se se a parte tem direito s cpias do processo. A jurisprudncia clara no sentido de que a administrao deve viabilizar as cpias, observando-se que o custo por conta do interessado. A administrao precisa dar acesso a esse processo. Nesse ponto, necessrio lembrar a questo dos Cartrios Serventias notariais em que a Res. 80 do CNJ determinou a declarao da vacncia dos cartrios sendo necessria a realizao de concurso para tanto. Os titulares dessas serventias tm direito de defesa? necessrio o direito de defesa seja assegurado, e deveria ser prvia (antes da declarao de vacncia), devendo ainda ter direito s informaes desse processo no entanto, o CNJ no ofertou direito de defesa a ningum, tendo recebido os processos do TJ sem que os interessados, em muitos estados sequer soubesse do procedimento e documentos e
Direito Administrativo Fernanda Marinela legitimaram a tomada de deciso. Inicialmente sequer tinham sido informados, sendo posteriormente apenas enviado um telegrama, mas essa histria ainda est sendo objeto de discusso, no havendo ainda deciso meritria acerca da matria. Defesa tcnica: o processo administrativo deve ser separado em processos em geral e processos disciplinares. Para os processos em geral, a posio sempre foi e continua sendo no sentido de que a defesa tcnica facultativa, mas deve ser viabilizada pela administrao (caso o administrado opte por constituir advogado este deve ter acesso aos autos, deve ser autorizada a extrao de cpias, etc.). J ao se falar em processo administrativo disciplinar PAD necessrio, inicialmente a observncia do Estatuto do Servidor. No caso dos servidores Federais (Lei 8.112/90), a presena do advogado e sempre foi facultativa. O advogado no precisa estar presente no Processo Administrativo Disciplinar. Apesar dessa orientao da lei, aps sua edio (1990), a jurisprudncia do STJ cristaliza uma posio no sentido de que o advogado no processo disciplinar acaba ajudando, contribuindo para sua regularidade, pelo que aos poucos, a ideia, foi consolidada, editando-se a Smula 343: A presena do advogado passa a ser obrigatria em todas as fases do processo administrativo disciplinar. (2007). Observe-se que, os vcios constantes de processos administrativos que comportem demisso, identificada nulidade e se a desinvestidura foi ilegal, cabe ao servidor o direito reintegrao, retornando para o cargo de origem com todas as vantagens que perdeu durante o perodo, o que somaria uma dvida gigantesca para a administrao. Diante disso, a matria chega ao STF o qual edita a Smula vinculante de n 5: A falta de defesa tcnica no Processo Administrativo Disciplinar no ofende a Constituio Federal. A edio de tal smula teve origem mais econmica que jurdica. Assim, a defesa tcnica volta a ser facultativa no processo administrativo disciplinar. De acordo com a Marinela, o melhor teria sido a modulao de efeitos constantemente feita pelo STF, aplicando os efeitos ex nunc, considerando que juridicamente a edio da smula importou em retrocesso. Produo de provas: o direito de defesa tambm traz o direito de produzir provas no processo administrativo. Observe-se que a produo de provas na seara administrativa deve ser garantida, e garantida de forma clere, j que o processo administrativo tem prazo de durao (muitas vezes a produo de provas acarreta dificuldades na durao do processo). Observe-se que todas as provas admitidas em direito podem ser utilizadas no processo administrativo. A produo de provas aqui no tem regras prprias, devendo ser aplicado o CPC e o CPP de forma subsidiria. Essa regra traz tambm a informao de que a prova ilcita tambm est proibida no processo administrativo. A prova ilcita no pode ser usada como fundamento de condenao, mas se h qualquer suspeita de fraude ou infrao funcional, a autoridade tem o dever de investigar. Quanto a interceptao telefnica, temos que esta no pode ser diretamente autorizada no caso do processo administrativo, j que a CF somente a autoriza nos casos de processo penal. No entanto, se efetivada a interceptao das comunicaes telefnicas de forma lcita
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Direito Administrativo Fernanda Marinela no processo penal, pode ser utilizada no processo administrativo, inclusive no caso de servidores que no esto investigados criminalmente. Email institucional: o entendimento de que, tratando-se de email da instituio, este se trata de banco de dados da administrao, podendo ser utilizado como prova lcita pela administrao pblica, no havendo violao do sigilo das correspondncias. importante lembrar que o email institucional no serve para as questes pessoais trata-se de ferramenta do servio e para o servio. E tal ideia tambm deve ser usada em relao ao telefone celular. O servidor tem o direito de produzir a prova, mas necessrio que essa prova produzida pelo servidor interfira no convencimento do julgador. Essa produo de provas deve ser considerada, deve interferir no convencimento do julgador. Essa prova deve ser avaliada. Direito de recurso: a parte tem que ter direito de reviso da deciso, enquanto exerccio da ampla defesa. O direito de recurso aqui ser exercitado independentemente da previso expressa de recurso ainda que no exista a presena de recurso tpico deve ser outorgada a parte a possibilidade de recorrer. necessrio saber para que seja aviado o recurso, quais os motivos justificaram a deciso tomada. O recurso deve se embasar nessas situaes. necessrio saber o que levou a tomada de decises. Eliminao na prova discursiva no concurso e no sabe o porqu: nessa hiptese necessrio o espelho de prova devendo ser apresentado ao candidato para que seja assegurado o direito de recorrer. No correo conforme o espelho de prova (concedido): no espelho dizia: fundamento X valia um ponto e, apesar de colocado pelo candidato no foi atribuda a pontuao: Quanto ao espelho de prova, este se trata de direito do candidato e de ato vinculado. A deciso do espelho discricionria, mas uma vez publicado, deve ser observado na correo. Assim, havendo desrespeito ao espelho de prova h possibilidade de reviso pelo Poder judicirio, considerando se tratar de controle de legalidade. Exigncia de depsito prvio: recurso condicionado capacidade financeira do administrado no admitido. O recurso no pode ser condicionado a depsito prvio. Essa matria foi discutida inicialmente na seara tributria, mas atualmente, h Smula vinculante disciplinando dessa forma. Smula Vinculante 21, STF: inconstitucional a exigncia de depsito ou de arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso ou administrativo. Verdade formal x Verdade real: essa dicotomia, ainda objeto de discusso na seara administrativa tem como base o fato de no processo civil aplicava-se a verdade formal e no processo penal havia sempre a busca pela verdade real (verdade absoluta aquilo que de fato ocorreu). Mas hoje no mais a verdade formal sustenta o processo civil, devendo ser buscada a realidade dos fatos. necessrio observar que, a verdade absoluta no possvel, diante da inviabilidade de reconstruo correta dos fatos como realmente ocorreram. Assim, se no processo penal a verdade real j uma utopia, quanto dir no processo administrativo. Diante disso, os processualistas afirmam que se deve buscar a verossimilhana a melhor aproximao possvel da verdade (uma verdade processual). E se, indagado em prova objetiva,
Direito Administrativo Fernanda Marinela a resposta deve ser que o processo administrativo busca verdade real. J em prova discursiva a matria deve ser exposta e fundamentada a discusso vigente. Atente-se que, a parte pode ter o prazo de se defender e no faz-lo, o que no importar em violao do princpio da ampla defesa, considerando que foi outorgado parte o direito de defesa e esta optou por no exercit-lo. 3.3. Oficialidade:
A primeira ideia que vem na oficialidade o impulso oficial. O processo administrativo conta com o impulso oficial, ou seja, para dar andamento, para instaurar o processo administrativo, a administrao no precisa de provocao da parte. A administrao, em sua maioria, quem instaura o processo administrativo. Ex. Processo de trnsito, processo administrativo tributrio, disciplinar. O processo administrativo impulsionado pela prpria administrao (provoca e aciona cada fase do processo). Aqui, o Estado participa muito mais do que acontece na via judicial. Atente-se que o processo administrativo est sujeito a regra de informalismo. Na verdade, o processo administrativo informal para o interessado, mas formal para administrao. Tem-se, pois, um informalismo em favor do administrado. O processo administrativo no tem modelo especfico a ser seguido (diante disso, dificilmente so cobradas peas de processos administrativos em provas de concurso). Outro desdobramento do princpio da oficialidade o princpio da celeridade, consagrado expressamente na Constituio Federal (durao razovel do processo), no art. 5, LXXVIII: a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
No h definio exata de qual seja o prazo de durao razovel. Quanto ao processo administrativo, muitos dos processos tm os prazos estabelecidos em suas leis. No havendo determinao desse prazo, definir qual o prazo razovel bastante complexo. 4. Processo administrativo na Lei 9.784/99:
Atente-se que houve recente alterao na lei em questo, pela Lei 12.009/2009. A lei 9.784/99 norma geral da administrao pblica federal inclui-se a administrao direta e indireta federal. *Aplicao subsidiria a processos especficos: os processo administrativos especficos somente tm aplicao subsidiria da Lei 9.784/99, segundo dispe seu art. 69: Os processos administrativos especficos
continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
*Publicidade: o processo administrativo pblico, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas em lei. *Despesas processuais na via administrativa: a Lei veda expressamente a cobrana de despesas processuais em processo administrativo. Essa a regra geral. Excepcionalmente a lei pode autorizar a
Direito Administrativo Fernanda Marinela cobrana de despesas processuais. o que dispe o art. 2, pargrafo nico, XI da referida lei: Art. 2o
A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
*Prtica de atos: a lei diz que os atos do processo administrativo devem ser praticados na repartio. Excepcionalmente, esses atos podem ser praticados fora dela. Ex. licitao de grande monta que exija auditrio para melhor anlise das propostas e participao dos licitantes. Observe-se ainda que, os atos dos processos administrativos devem ser praticados no horrio de funcionamento da repartio pblica. O local a repartio, e o horrio o de funcionamento da repartio, salvo excepcional interesse pblico, oportunidade em que podero ser praticados em horrio distinto do funcionamento da repartio (nesse caso deve haver justificao). *Intimao da parte: no processo civil h diferenciao entre citao e intimao. Aqui no direito administrativo h o uso das expresses: intimao e notificao, e tais termos valem para todas as situaes (no h tcnica). Na via administrativa, para se intimar a parte so admitidas as formas permitidas em direito. A mais comum e utilizada a intimao pelo Correio e com AR. A administrao pode mandar um servidor para intimar pessoalmente a parte, o que no muito comum. Atente-se ainda que muito comum tambm a intimao feita no prprio balco da repartio. Tambm possvel a intimao por meio de dirio oficial. Se o sujeito est em local incerto e no sabido, usa-se o dirio oficial. Se o dever de comparecimento, necessrio observar que, o comparecimento, sob pena de conduo coercitiva do sujeito somente passa obrigatrio se a intimao chegou com antecedncia mnima de trs dias teis. 5. 5.1. Fases do processo administrativo: Instaurao do processo administrativo:
O processo administrativo pode ser instaurado a requerimento do interessado, ou de ofcio pela administrao. Ex, processo administrativo tributrio. A administrao instaura o processo administrativo por meio de auto de infrao. O processo administrativo disciplinar instaurado por meio de portaria o que dever da administrao. No h faculdade, liberalidade da administrao. Normalmente, essa portaria j traz a instaurao, a nomeao da comisso e as disposies preliminares do processo administrativo disciplinar. Todos os processos que dependem da nomeao da comisso, esta ser nomeada no momento de instaurao do processo. Ao se falar da nomeao da comisso, o processo, aps sua nomeao ter seguimento de acordo com os atos da comisso a comisso que faz a instruo do processo.
Constituio do contraditrio: intima-se a o interessado para apresentao de documentos, informaes e solicitao de provas, mas no aberto prazo para a defesa. 5.2. Instruo do processo:
H uma inverso na ordem normal, partindo-se da instaurao para a instruo do processo. Somente aps a instaurao ser oportunizado para a defesa. A parte, apesar de no ter apresentado defesa deve participar da instruo do processo. Diante da ausncia de previso quanto ao nmero de testemunhas, tem-se que o razovel o ideal. Ex. oito testemunhas j houve deciso na jurisprudncia de que esse seja um nmero razovel. 5.3. Direito de defesa:
Se o processo administrativo disciplinar, encerrada a fase da instruo feita a indiciao da infrao praticada, e aps essa indiciao oportunizada a defesa. O prazo para a defesa, pela norma geral, de 10 dias. possvel que outras leis tragam prazos diferentes. Ex. sindicncia, acumulao ilegal de prazos (procedimento sumrio da Lei 8.112/90). 5.4. Relatrio:
A comisso elabora um relatrio considerando que foi tal comisso que presidiu a produo da prova, teve contato com as partes. E esse relatrio realiza a aproximao da autoridade julgadora com a prova produzida no processo administrativo. O relatrio aqui traz o resumo do processo, mas esse relatrio conclusivo, sugerindo um resultado. O relatrio, em processo administrativo no , pois, apenas para reduzir o que ocorreu, como tambm para propor um resultado prtico para o processo administrativo. necessrio um resultado para o processo administrativo. O relatrio conclusivo, frise-se, no vincula a autoridade julgadora. Essa a regra geral. O relatrio no vincula o julgador, apenas propondo um resultado. Mas necessrio observar que, em processo administrativo disciplinar o relatrio realizado pela comisso vincula a autoridade julgadora. A autoridade julgadora, nesse caso, somente poder decidir de forma diversa exposta no relatrio, caso este seja contrrio a prova dos autos. Obs.: Tratando-se de PAD, a instruo, defesa e relatrio possuem denominao especfica, qual seja, inqurito administrativo. Aqui o inqurito no tem o mesmo conceito de inqurito policial (preparao para o processo), mas sim esse miolo do processo. A investigao prvia no processo administrativo disciplinar denominada sindicncia (paralelo do inqurito policial, inqurito civil).
5.5.
Deciso:
Recebido o relatrio, a autoridade ir proferir a deciso. 5.6. Recurso:
Proferido o julgamento, abre-se a oportunidade para recurso. Em processo administrativo, em uma nica pea, o administrado deve pedir reconsiderao da deciso, autoridade que proferiu a deciso, e caso no seja reconsiderada a deciso, que seja reformada a deciso, por meio de recurso hierrquico, o que ser dirigido a autoridade superior. Observe-se que em nica pea, pede-se a reconsiderao e a converso desse pedido de reconsiderao (caso no seja atendido) em recurso hierrquico. O prprio nome j informa que o recurso hierrquico dirigido autoridade superior. A autoridade julgadora recebe o pedido de reconsiderao, e caso no reconsidere dever enviar o pedido para seu superior para que seja revista a deciso. Atente-se que, de acordo com a norma geral, o recurso administrativo somente pode atingir trs instncias administrativas, o que no significa que h obrigatoriedade da existncia tais trs instancias. Quando a autoridade superior est na mesma estrutura, no mesmo rgo da administrao, o recurso denominado recurso hierrquico prprio. J se a autoridade est em outro rgo, o recurso chamado recurso hierrquico imprprio, observando-se que a definio sobre qual rgo competente para julgar o recurso, est prevista em lei. No caso de no haver previso clara na lei, e interposto recurso perante a autoridade incompetente a lei diz que a prpria autoridade deve indicar quem competente, enviando o processo para tal autoridade. O prazo para interposio de recurso de 10 dias, tendo a autoridade 05 (cinco) dias para reconsiderar e de 30 (trinta) dias para julgar o recurso. Ateno!!!!
Interposio do recurso = 10 dias. Reconsiderao pela autoridade = 05 dias Julgamento pela autoridade = 30 dias
O recurso administrativo, regra geral, no possui efeito suspensivo. Indaga-se a possibilidade da reformatio in pejus em sede de recurso. H possibilidade sim, no recurso administrativo, a reformatio in pejus. Por outro lado, no h possibilidade de haver a reformatio in pejus em sede de reviso do processo administrativo. Esgotadas as instncias administrativas, e no mais havendo possibilidade de recurso ocorrer a coisa julgada administrativa. A coisa julgada administrativa quer dizer apenas que foi concluda a via administrativa, mas no representa uma verdadeira coisa julgada j que h possibilidade da deciso ser impugnada na seara judicial. 5.7.
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Reviso do processo administrativo:

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Havendo prova nova, h possibilidade de reviso do processo administrativo, apesar de produzida a coisa julgada e esgotada a via administrativa. A reviso funciona como uma rescisria. A reviso do processo administrativo pode ser apresentada a qualquer tempo e no admite a reformatio in pejus. ___________________________________________________________________________________ 14.09.2010 INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA: No Brasil a regra a no interveno do Estado na propriedade do particular. A interveno somente ocorrer excepcionalmente. E se a interveno ocorrer na excepcionalidade esta deve ser fundamentada. muito importante ao se falar em interveno, o fundamento. necessrio demonstrar o interesse pblico, a utilidade pblica. 1. Direito de Propriedade: O direito de propriedade traduz as faculdades de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem com quem quer que ele esteja. O direito de propriedade envolve trs elementos importantes, que merecem destaque: Carter absoluto: o proprietrio tem liberdade sobre esse bem, exercendo de forma absoluta esse direito. O uso d-se da forma como bem entender. Carter exclusivo: significa que o uso d-se de forma a excluir o uso de outros. O uso da propriedade feito de forma exclusiva. Carter perptuo: a propriedade do proprietrio at quando quiser. O direito de propriedade est previsto no art. 5, XXII e XXIII da Constituio Federal, que determinam a garantia do direito de propriedade, mas este deve atender sua funo social. 2. Poder de Polcia e interveno na propriedade particular: Quanto ao Poder de Polcia temos o exerccio de uma atividade buscando o interesse da sociedade. Tm-se restries na atuao do particular em nome do interesse pblico. a compatibilizao dos interesses pblico versus privado em busca do bem estar social. Os interesses devem ser compatibilizados. necessrio lembrar que a palavra chave aqui : interesse social. A doutrina divergente quanto a presena do Poder de Polcia. De acordo com Celso Antonio, e a doutrina majoritria, o Poder de Polcia serve como fundamento para todas as modalidades de interveno do Estado na propriedade, exceto desapropriao. Na desapropriao o que existe a aquisio da propriedade. Mas atente-se que, de acordo com Hely Lopes Meirelles, o poder de polcia somente servia de fundamento para a limitao administrativa a posio de Hely no vem prevalecendo.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela 3. Fundamentos para a interveno do Estado na propriedade: A grande justificativa para a interveno do Estado na propriedade a supremacia do Interesse pblico sobre o particular. Mas atente-se que, a interveno do Estado na propriedade tambm pode se dar em razo da prtica de ilegalidade. Aqui se pode lembrar a situao de plantao de psicotrpicos proibida em que h a desapropriao (confisco) sem indenizao do proprietrio. Obs.: ao se falar em interveno do Estado na propriedade necessrio lembrar que normalmente o Estado no ir retirar a propriedade, via de regra. O Direito de propriedade em regra mantm-se, no sendo retirado o direito, mas apenas restringido. Ex. construo at oito andares permanece dono, mas tem-se uma restrio ao direito de propriedade. Na sua maioria, a interveno restringe o direito de propriedade, mas no o retira. A nica hiptese em que o Estado retira o direito de propriedade o caso da desapropriao. Atente-se que, caso o Estado simule um tombamento, uma restrio, mas nessa ocasio h, na verdade, retirada do direito de propriedade tem-se a desapropriao, mas esse instituto chamado desapropriao indireta em razo desse exagero, desse abuso. Quando a restrio do Estado retira o direito tem-se a desapropriao e quando isso ocorre sem observncia dos requisitos legais, chamada desapropriao indireta. 4. Limitao administrativa: A limitao administrativa uma interveno na propriedade que acontece em carter geral e abstrato. Essa interveno na propriedade atinge proprietrios indeterminados. O que se busca por exemplo, determinada rea, independentemente de quem seja o proprietrio. Busca-se o bem estar social e este alcanado diante do exerccio do Poder de Polcia. Essa interveno a que mais persegue o bem estar social. Exemplos: construo at determinado nmero de andares seja para defender a ventilao da cidade, seja por condies urbansticas. O carter da propriedade atingido o absoluto. O sujeito j no tem a liberdade que possua antes, havendo limitaes ao seu direito de propriedade. Atente-se que a imposio de limitao administrativa, de acordo com a posio majoritria tanto na doutrina como na jurisprudncia no acarreta o dever de indenizar. No fica caracterizado o dever de indenizar. H possibilidade de controle de limitao imposta pela administrao atravs do Poder Judicirio? O entendimento majoritrio no sentido de que o Poder Judicirio no possa intervir j que se trata de mrito administrativo convenincia e oportunidade, mas observe-se que atualmente h decises na jurisprudncia admitindo o controle com base em princpios constitucionais legalidade em sentido amplo (princpios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade).
Direito Administrativo Fernanda Marinela Duas observaes merecem ser feitas: Diferena entre a limitao administrativa e a limitao civil (regras de direito de vizinhana): existem vrias limitaes que so chamadas limitaes civis, que so parecidas com as limitaes de direito administrativo, mas h diferenas. A principal diferena o interesse a ser protegido. Na limitao administrativa busca-se o interesse pblico, enquanto na limitao civil o que se busca o interesse privado (relaes entre particulares). Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz uma lista de limitaes administrativas e quanto a esta lista h divergncia doutrinria h mistura, segundo alguns autores entre limitao e servido. 5. Servido Administrativa: Inicialmente, ser dado um exemplo para lembrar: imagine que se tem uma casa ou imvel e por esse imvel necessrio que sejam passados fios de energia eltrica, tubulaes de saneamento bsico. A servido administrativa interveno na propriedade que serve para a prestao de servios pblicos. Significa uma interveno de natureza real sobre coisa alheia. Ao se falar em interveno na propriedade e natureza de direito real necessrio lembrar que essa interveno ter natureza perptua. Mas atente-se que essa perpetuidade no absoluta, pois se por exemplo surge a desnecessidade de serem passados fios por uma casa, por exemplo, essa servido ser desconstituda. A servido no ter mais sentido se no mais existir o interesse pblico. necessrio observar ainda que, na servido de passagem civil tem-se um bem dominante e um bem serviente, com relao de dominao. E aqui se indaga se no direito administrativo tambm existe essa relao de dominao. Aqui essa relao de dominao funciona de forma diferente. Ao contrrio do que acontece no direito civil, a dominao aqui ocorre do servio utilidade pblica sobre um bem. H relao de subordinao, mas essa diferente do direito civil. Tem-se o Estado prestando o servio e o bem que presta o servio o serviente. A relao d-se de um servio sobre o bem. O carter da propriedade que est sendo atingido, limitado o exclusivo. A servido administrativa restringe o carter exclusivo da propriedade: algum passa a utilizar o bem junto com o proprietrio. A servido tem finalidade especfica atingindo destinatrios determinados. Para ser realizada servido necessria autorizao legislativa e aqui necessrio mencionar um cuidado: a lei vai permitir que se faa a servido. De acordo com a doutrina, a servido administrativa pode ser constituda de trs maneiras: Autorizao legal: previso legal. A lei no s vai permitir a servido, como tambm ir definir seus limites. Deciso judicial: sentena judicial pode fixar a servido. Acordo entre as partes: o Estado quer constituir e o particular concorda. As partes convencionam, fazem um acordo e de acordo com este constituda a servido.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Obs.: foi falado que a servido direito real sobre coisa alheia, e por ser direito real h alguns detalhes, regras, como a natureza perptua. Se a servido tem natureza de direito real, a formalizao para constituio do direito d-se com o registro. Se a servido decorre de deciso judicial deve ser formalizada por meio do registro. Ainda que decorra de acordo ou deciso judicial necessrio o registro no RI. O registro necessrio para que seja dada publicidade, protegendo terceiros de boa-f. O direito real registrado com o objetivo de dar publicidade. E aqui se indaga, se o registro busca dar publicidade, se a servido decorre de previso legal necessrio o registro. Nesse caso, afirma a doutrina a desnecessidade do registro. O registro tem como objetivo dar publicidade e se, atravs de lei j se est dando publicidade prescindvel o registro. Limitao Servido Proprietrio indeterminado Proprietrio determinado. Atinge o carter absoluto Atinge o carter exclusivo. Exterioriza-se em ato genrico e abstrato. Trata-se de ato especfico. O dono continua usando a propriedade de forma O uso da propriedade d-se em conjunto com o exclusiva. Estado. No h dever de indenizar. No h dever de indenizar, salvo comprovado o prejuzo (dano efetivamente comprovado). A jurisprudncia reconhece no Brasil a seguinte situao: imagine-se que se tem um imvel pelo qual passam aquelas torres de alta tenso, em que se vedam vrias atividades com plantar, construir, etc. Nessa hiptese, de acordo com a jurisprudncia essa servido uma simulao. Se no se permite o uso, no servido, mas sim desapropriao. A jurisprudncia reconhece que a insero de fios de alta tenso acarretam a desapropriao e no de servido uma vez que as torres de alta tenso impedem o direito de propriedade, no podendo se falar em servido. Para fios de alta tenso, o instituto correto a desapropriao, mediante indenizao. Mas o Estado, no caso concreto ao invs de desapropriar, constituiu servido e nesse caso tem-se a chamada desapropriao indireta. Isso porque a servido foi uma simulao. Obs.: a servido civil diferencia-se da administrativa diante da forma de dominao e do interesse. Aqui se tem servio e bem serviente e o interesse pblico. 6. Requisio: O fundamento da requisio se encontra no art. 5, XXV da CF. A requisio instituto que tem como base a interveno na propriedade em caso de eminente perigo. A propriedade requisitada em prol do interesse pblico, podendo ocorrer em tempo de guerra ou em tempo de paz. Ex. caso das chuvas no nordeste. O Estado requisita a propriedade para utiliz-la enquanto durar o eminente perigo. Essa uma interveno temporria da propriedade e acabando a situao de urgncia o bem ser devolvido, cessando a requisio. A requisio tem indenizao ulterior pelos prejuzos causados.
Direito Administrativo Fernanda Marinela A requisio pode incidir sobre bens mveis, imveis e sobre servios, observando-se que a requisio atinge o carter exclusivo da propriedade. H possibilidade de requisio de roupas de uma fbrica ou alimentao de um supermercado para manuteno dos desabrigados da chuva? Sim. A doutrina diz que, quando o bem for mvel e fungvel (substituvel), o instituto mesmo de requisio. Isso porque, apesar de consumido o frango, h possibilidade de devoluo de outra na mesma quantidade e qualidade. Caso o poder pblico requisite roupas de determinada pessoa, os bens se tornam infungveis, no sendo cabvel a requisio. Nessa hiptese, dever ser usada a desapropriao. Limitao Bens e proprietrios indeterminados Carter absoluto No h dever de indenizar. Requisio Bens e proprietrios determinados. Carter exclusivo A indenizao posterior, comprovado o prejuzo.
Se o poder pblico no devolve o bem h possibilidade de se pedir a reintegrao de posse ou de desapropriao indireta. Requisio Bens e proprietrios determinados. temporria. necessrio o iminente perigo. Servido Bens e proprietrios determinados. perptua. Pode ocorrer em qualquer situao, bastando a necessidade de prestao de servio pblico.
7. Ocupao Temporria: H duas hipteses bem comuns em que h utilizao da ocupao temporria. A primeira hiptese est prevista no art. 36 do Dec. Lei 3365/41. Esse artigo traz uma hiptese de ocupao temporria para caso de imvel, no edificado, ao lado de obra pblica para guarda dos objetos da obra. O objetivo dessa ocupao guardar os materiais da obra. A ideia, na verdade, viabilizar a construo da obra pblica. H ainda uma segunda hiptese de ocupao temporria que se d no caso de preveno para desapropriao. Se h rea de possvel existncia de minrio, o Poder Pblico inicialmente ocupa a rea para, posteriormente, se constada a existncia do bem, que seja efetivada a desapropriao. uma ocupao utilizada para pesquisa e essa pesquisa pode ser de minrio ou pesquisa arqueolgica. Na verdade, a ocupao serve para evitar uma desapropriao desnecessria. Existe uma terceira hiptese citada por Maria Sylvia com a qual no concorda Marinela. Di Pietro afirma que tambm ocupao temporria a ocupao prevista na lei 8.666/93, prevista na lei 8.987/95. Entende Fernanda Marinela que a essa ocupao provisria decorre do contrato administrativo, no podendo ser considerada ocupao temporria.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela A ocupao provisria ocorre quando a administrao ir extinguir um contrato administrativo e enquanto pendente o processo para tanto, e no possuindo a administrao meios para prestao do servio, com base no princpio da continuidade necessria para os servios, dever ser efetivada a ocupao provisria dos bens. A ocupao temporria atinge carter exclusivo da propriedade j que o seu uso se dar juntamente com o poder pblico. O carter dessa ocupao temporrio. Tem-se uma interveno temporria, transitria na propriedade. Na hiptese de ocupao para pesquisa em que seja afetado o imvel haver pagamento de indenizao. Se comprovado o prejuzo a ocupao temporria indenizvel. A ocupao temporria muito confundida com servido, mas necessrio lembrar que so institutos distintos. Servido Ocupao temporria Servios pblicos Situaes especficas Carter perptuo. Carter temporrio. H alguns autores comeam a misturar os institutos, afirmando que um tem natureza de outro, mas no se deve preocupar com isso j que a doutrina no chega a um consenso sobre isso. 8. Tombamento: Tem previso no Dec. Lei 25/1937. O tombamento objetiva manter a identidade de um povo. necessrio conservar patrimnio histrico, paisagstico, artstico e cultural. Podem ser objetos de tombamento o patrimnio histrico, uma msica, uma imagem ou paisagem. Aqui se restringe o carter absoluto da propriedade. Existe uma orientao de Jos dos Santos Carvalho Filho, que no a posio majoritria no sentido que deva ser respeitada uma ordem para o tombamento. A Unio pode tombar bens dos estados e dos municpios e os estados pode tombar bens de seus municpios, apenas. Essa hiptese tem previso expressa para a desapropriao, mas JSCF a estende para os casos de tombamento. O tombamento pode se dar quanto a bens mveis como para imveis, apesar de ser mais comum em relao aos bens imveis. Cabe ainda quanto a bens materiais e imateriais. Ex. queijo serro. A competncia para a constituio do tombamento material e comum de todos os entes (art. 23 da CF). Todos os entes podem realizar tombamento, dependendo do interesse. Se o interesse local, o municpio que deve efetivar o tombamento, se for interesse nacional, quem deve tombar a Unio. Quanto a competncia legislativa para legislar sobre tombamento temos que esta tem previso no art. 24, VII da CF, sendo que competente a Unio para legislar sobre normas gerais enquanto o estado pode legislar sobre normas especficas. Atente-se que os municpios no tm competncia para legislar sobre tombamento.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela 8.1. Obrigaes inerentes ao tombamento:
Algumas obrigaes inerentes ao tombamento merecem destaque: Conservao: dever de conservao e, como consequncia, o dever de no danificar o patrimnio tombado. Atente-se que para a realizao de qualquer conserto, reforma, pintura no imvel, necessria autorizao prvia do instituto que efetivou o tombamento. Na Unio existe o IPHAN Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional que cuida do patrimnio tombado nacionalmente. necessrio lembrar que, ao se falar em autorizao prvia, se o proprietrio no possui condies de arcar com a reforma, ainda assim no se exime de faz-la, pelo que deve haver comunicao ao instituto responsvel pelo tombamento de que no possui condies de fazer a reforma. Nesse caso, a obrigao fica resolvida. Obrigaes de fazer: em algumas situaes, o poder pblico impe obrigaes de fazer. Caso o tombamento traga obrigao de fazer, consequentemente, essa obrigao ser indenizada. Instituda obrigao de fazer, dever o mesmo indeniz-la. Obrigao de suportar a fiscalizao: apesar de prevista, normalmente no ocorre a fiscalizao na prtica. Dever de manuteno no pas: patrimnio tombado no pode sair do pas, salvo se por curto espao de tempo. Patrimnio tombado no pode ser objeto de exportao. Patrimnio tombado, em se tratando de bem pblico, considerado inalienvel. Se o patrimnio tombado for um bem pblico inalienvel de forma absoluta. No pode ser desafetado e posteriormente alienado. Absteno de colocao de placas e cartazes que inviabilizem a visibilidade do bem tombado: essa obrigao deve ser observada pelos vizinhos. Isso porque, a ideia que o patrimnio tombado conte a histria do local. Direito de preferncia: o ente que efetivou o tombamento tem preferncia no caso de alienao do bem. 8.2. Formas de Tombamento:
8.2.1. Quanto a Constituio: De forma voluntria: requerida pelo proprietrio do imvel, ou seno quando este simplesmente concorda. H anuncia do proprietrio.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela De forma compulsria: d-se o tombamento compulsrio quando no h concordncia do particular. Ocorre independentemente da anuncia do proprietrio. 8.2.2. Quanto aos destinatrios: Geral: tomba-se por exemplo toda uma cidade, bairro ou rua. tombamento coletivo. Individual: d-se em relao a um nico bem. 8.2.3. Quanto a eficcia: Provisrio: enquanto est em andamento o processo de formalizao do tombamento. Definitivo: encerrado o procedimento, o tombamento registrado no Livro de Tombo, sendo, a partir da considerado definitivo. A doutrina diz que o tombamento uma limitao perptua a propriedade, quando constitudo de forma definitiva. Obs.: o tombamento no gera indenizao, por si s. Pode haver indenizao se houver obrigao de fazer, por exemplo, mas pelo patrimnio tombado no h indenizao. 8.3. Procedimento:
O tombamento tem procedimento previsto no Dec. Lei 25/37 que no cobrado em concursos. 16.09.10 9. Desapropriao: Desapropriao forma de supresso do direito de Propriedade. Perde-se o direito de propriedade, o que implica a necessidade de maiores cuidados e exigncias no procedimento. A desapropriao significa uma forma de transferncia compulsria da propriedade. Quando o Estado adquire a propriedade por meio da desapropriao no est importando com a opinio do proprietrio (transferncia compulsria). Independentemente da concordncia do proprietrio o bem ser adquirido. Da que se pode dizer que a desapropriao forma de aquisio originria da propriedade. A desapropriao, nada mais que uma forma de interveno na propriedade, mas representa um processo administrativo, formalizando-se em vrias etapas. Formaliza-se em processo administrativo e no, em nico ato. Nesse processo administrativo, o Estado ir adquirir o bem do particular, observando-se pois que a desapropriao atinge o carter perptuo da propriedade. E essa a nica modalidade que atinge o carter perptuo.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela 9.1. Competncia:
Quanto a competncia legislativa acerca de desapropriao temos que da Unio a competncia, nos termos do art. 22, II. No que tange a competncia material, para promover, executar a desapropriao, essa se divide em duas etapas: a) Fase declaratria: somente quem pode efetivar essa fase a administrao direta: Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal Entes polticos. b) Fase executiva: se faz com o pagamento e uso do bem. Essa fase executiva pode ser desempenhada pela Administrao Direta Unio, Estados, Municpios e DF. Mas atente-se que, de acordo com o art. 3 do Decreto Lei 3365 a desapropriao tambm pode ser executada pelos delegados. necessrio ter cuidado com esse decreto que se trata de diploma considerado norma geral da desapropriao (leitura obrigatria). Ao ser afirmado que os delegados possam fazer a execuo da desapropriao, indaga-se quais so esses delegados. No entanto, esse conceito de delegao nos idos da dcada de quarenta se referia s formas de descentralizao. E, observe-se que todas as formas de delegao devem ser includas, o que significa que essa fase pode ser efetivada pela administrao indireta e pelos particulares prestadores de servios pblicos (autarquia, fundao, sociedade de economia mista, concessionria, permissionria, etc.) 9.2. Objeto da desapropriao:
Supondo que determinado Municpio queira desapropriar bem da Unio. H vcio de competncia nessa desapropriao? O Municpio no tem competncia para efetivar a desapropriao e o vcio aqui se encontra no objeto. Assim, o problema est no fato de ser o bem da Unio objeto da desapropriao. Pode ser objeto de desapropriao: Bem de valor econmico: esse bem de valo econmico pode ser bem mvel ou imvel. Esse bem tambm pode ser corpreo ou incorpreo. Aqui necessrio lembrar, por exemplo, o direito de crdito, as quotas ou aes de pessoas jurdicas. Bens privados e pblicos podem ser objeto de desapropriao. Subsolo e espao areo. ... Atente-se que esse rol meramente exemplificativo sendo necessrio lembrar que qualquer bem de valor econmico pode ser objeto de desapropriao. No entanto, o Decreto em questo afirma que alguns direitos no podem ser objeto de desapropriao, seno vejamos: Direitos da personalidade Direito vida e imagem Direitos autorais
Direito Administrativo Fernanda Marinela Direito a alimentos: em razo da sobrevivncia. Alguns autores incluem liberdade, cidadania, apesar de no estarem expressos no Dec. Lei. *Bem pblico Quanto ao bem pblico necessria a leitura do art. 2, 2 do Dec. Lei 3365/41. Esse artigo estabelece uma regra que a doutrina brasileira denomina hierarquia federativa. De acordo com essa regra, existe uma ordem para que um ente efetive a desapropriao de bem de outro ente. A unio pode desapropriar bem da todos os entes: dos estados, DF e Municpios. Os Estados podem efetivar a desapropriao apenas de seus municpios. Quanto ao municpio esse no pode desapropriar bem pblico, mas apenas de particulares. Diante disso, o bem da Unio no pode ser desapropriado pelo Municpio. Mas e se o Municpio quiser efetivar a desapropriao de ente da administrao indireta da Unio? Quanto a administrao indireta no h previso no decreto lei. Na doutrina, o que vem prevalecendo que a mesma regra, a mesma hierarquia federativa deve ser aplicada. A justificativa porque a administrao indireta descentralizao da direta. Alguns doutrinadores como Maral Justen Filho, Raquel de Carvalho criticam essa hierarquia, afirmando que seria inconstitucional j que a Constituio Federal no disciplina essa hierarquia. No existe essa hierarquia federativa na CF 88, e se a CF no traz, no poderia o Decreto faz-lo. 9.3. Modalidades de Licitao:
A ordem aqui delineada ser feita de acordo com a forma em que a indenizao feita. 9.3.1. Desapropriao Comum ou Ordinria: A desapropriao comum ou ordinria est prevista no art. 5, XXIV da CF bem como no Dec. Lei 3345/41 e na Lei 4.132/62. A desapropriao comum ou ordinria decorre de: Necessidade pblica art. 5 do Dec. Lei 3365/41 Utilidade pblica Interesse pblico art. 2 da Lei 4.132. A desapropriao uma exceo, e exceo drstica, pelo que dever haver fundamentao clara e precisa sobre o fundamento e esses fundamentos no so sinnimos. A diferena entre utilidade e necessidade pblica feita pela doutrina j que a lei traz uma lista comum. Afirma a doutrina que, se a situao descrita no art. 5 caracteriza urgncia, emergncia restar caracterizada a necessidade pblica. J se a situao no emergencial, a mesma hiptese caracterizar utilidade pblica. *Competncia para essa desapropriao: essa desapropriao no tem nenhuma restrio ou exigncia especial quanto a competncia.
*Bem objeto da desapropriao: tambm no h restrio quanto ao bem que possa ser objeto da desapropriao. *Indenizao: a indenizao dessa modalidade de desapropriao feita prvia, justa e em dinheiro. Atente-se que, apesar dessa previso, normalmente o Estado objetiva pagar quantia inferior ao que seja justo ou que entenda justo o proprietrio. O problema na indenizao a definio do valor justo, o normalmente importa na busca pelo judicirio. *Possibilidade de alienao: h possibilidade de alienao dos bens objeto desse tipo de desapropriao objetivando o atendimento da finalidade social buscada. A ideia a administrao atender uma destinao, um objetivo e para tanto, poder vender esse bem. Obs.: O bem objeto desse tipo de desapropriao pode ter algumas destinaes determinadas. Existem algumas modalidades que decorrem dessa desapropriao: desapropriao por zona, florstica, para urbanizao. Assim, merece destaque fazer uma diviso em sub-modalidades de desapropriao comum ou ordinria. *Sub-modalidades de desapropriao comum (em razo da destinao): a) Desapropriao por Zona: tambm chamada Desapropriao extensiva. O Estado pode nessa espcie de desapropriao, desapropriar rea que ser valorizada em razo de uma obra. O Estado ir investir na obra e depois ir alienar os bens. A ideia que o Estado recupere o que ele fez na obra ( o mesmo caso que ocorre na contribuio de melhoria). b) Desapropriao para Urbanizao ou Industrializao: se na rea existem imveis que no tm destinao industrial em rea eminentemente industrial, h possibilidade de o Estado desapropriar tais imveis, alienando para aqueles que ali instalaro indstrias. A desapropriao da rea feita para posterior urbanizao ou industrializao. Da mesma forma seria possvel imaginar a situao inversa se no local existe uma nica indstria e a rea eminentemente urbanizada e residencial. c) Desapropriao florstica: desapropriao para fins ambientais. Nesse caso, a ideia a proteo de reas ambientais diante do crescimento da proteo ao meio ambiente. No Brasil existe a APA rea de Preservao Ambiental que pode ser: parcial ou total. Na parcial h possibilidade de continuar morando no local, a rea ser utilizada com limitaes e nessa hiptese efetivada a chamada Limitao administrativa. J no caso em que a limitao do bem total, e a rea de preservao total inibindo at mesmo o uso, dever ser perpetrada a desapropriao. E aqui ocorrer a desapropriao florstica. Essa forma de desapropriao tem como fundamento a utilidade pblica. 9.3.2. Desapropriao Sancionatria:
chamada por alguns autores, de desapropriao extraordinria. E esta se subdivide em vrias espcies. O Estado pode decidir fazer reforma agrria no imvel independentemente de haver descumprimento de funo social. Nesse caso no se tem uma desapropriao sancionatria, mas uma desapropriao comum, com indenizao prvia, justa e em dinheiro. J se houve descumprimento da funo social, a indenizao ser posterior, em ttulos, configurando desapropriao-sano. Assim, temos que, ao mesmo tempo um fundamento pode caracterizar duas formas de desapropriao comum (se no tem natureza de pena) ou sancionatria (aplicada como forma de penalidade). As hipteses de desapropriao sancionatria decorrero de dois fundamentos: Decorrente descumprimento da funo social; Em razo da plantao de psicotrpicos. a) Desapropriao em razo do descumprimento da funo social da propriedade: A funo social hoje tem parmetros objetivos, os quais podem ser observados em duas legislaes. Para imveis urbanos necessrio observar a Lei 10.257/01 (Procuradorias Municipais). Para os imveis rurais, tem-se a lei 8.629/93 (AGU). Desapropriao rural ou para reforma agrria: A desapropriao rural ou para reforma agrria tem como fundamento os artigos 184 e 191 da Constituio Federal.
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 - As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. 2 - O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. 3 - Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao. 4 - O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio. 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
A desapropriao rural para reforma agrria tambm tem respaldo na lei 8.629/93. necessrio ainda lembrar a LC 76/93.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela A desapropriao nesse caso ter como fundamento o descumprimento da funo social da propriedade. Ex. trabalho escravo, desrespeito s normas ambientais, etc. *Competncia: a competncia para esse tipo de desapropriao da Unio, apenas. *Objeto: podem ser objeto desse tipo de desapropriao imveis rurais. *Indenizao: a indenizao, nesse caso, feita em TDA Ttulos da Dvida Agrria, resgatveis em at 20 anos. Essa indenizao, atente-se, ser feita apenas em ttulos da dvida pblica no que tange terra nua. Quanto s benfeitorias, estas sero pagas em dinheiro. *Proibio: a Constituio probe esse tipo de desapropriao para as pequenas e mdias propriedades, desde que o proprietrio no possua outra e ela seja produtiva. o quer dispe o art. 185 da CF. Desapropriao urbana: A desapropriao urbana, tambm chamada Desapropriao para o Plano Diretor, est prevista no art. 182, 4 da Constituio Federal e ainda a lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. [...] 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais
A lei do Plano Diretor a lei que ir disciplinar toda a organizao e funcionamento da cidade. H estabelecimento de regras para essa urbanizao. Imagine que a beira-mar de uma cidade haja como regra a urbanizao. Supondo que se tenha um imvel na orla em que seu proprietrio fica especulando sem efetivar construo buscando posterior valorizao do imvel. H nesse caso, descumprimento da funo social. Para o cumprimento das regras do Plano Diretor, o Estado toma providncias gradativas para obedincia dessas regras. So as seguintes medidas: 1. Parcelamento e edificao compulsrias: nesse caso, o proprietrio ter um ano para apresentar o projeto e o prazo de dois anos para iniciar a execuo da obra. 2. Instituio de IPTU com alquota progressiva: pode durar at cinco anos, chegando at 15%. 3. Desapropriao: a desapropriao aparece em ltima instncia, somente ocorrendo na hiptese de descumprimento das anteriores situaes.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela *Competncia: a competncia para desapropriao nesse caso do Municpio, observando-se que a Lei do Plano Diretor objetiva organizar a cidade. Mas atente-se que, o DF que cumula funes do Estado e Municpio tambm pode efetivar esse tipo de desapropriao. *Objeto: o objeto da desapropriao aqui imvel urbano, apenas. *Indenizao: a Indenizao feita em TDP Ttulos da Dvida Pblica, resgatveis em at 10 anos. b) Desapropriao confiscatria ou em razo do trfico ilcito de entorpecentes: A desapropriao confiscatria tem como fundamento o art. 243 da Constituio Federal e a Lei 8.257/91:
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
*Situaes: Plantao de psicotrpicos proibidos ocorre a expropriao do imvel. Os terrenos destinados a plantao de psicotrpicos proibidos. Nesse caso, o patrimnio tem destinao certa. Esse patrimnio destinado a assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. Bens de valor econmicos ligados ao trfico ilcito de entorpecentes aqui tambm haver expropriao. Ex. carros, avies, helicpteros. Nesse caso h duas destinaes possveis: a) Atividade de fiscalizao b) Casas de recuperao de viciados. *Competncia: feita pela Unio. *Indenizao: nesse caso, no h indenizao trata-se de desapropriao confisco e no h obrigao de indenizar. 9.3.3. Desapropriao indireta: Ao se pensar em desapropriao indireta necessrio lembrar que, muitas vezes, o Poder Pblico simula uma forma de interveno restritiva na propriedade (tombamento, servido, requisio), mas na verdade est praticando forma supressiva da propriedade, sem, no entanto efetivar o procedimento prprio da desapropriao.
Direito Administrativo Fernanda Marinela Nesse caso, apesar de estar desapropriao no foi efetivado o procedimento prprio para tanto. A doutrina afirma que esse um comportamento irregular. Alguns autores preferem chamar de Esbulho administrativo. necessrio lembrar que, nesse caso, o Estado est adquirindo a propriedade sem o devido procedimento prprio. Em prova de concurso como saber se somente servido ou se caso de desapropriao? A linha que diferencia uma hiptese da outra bastante tnue. E a jurisprudncia, durante anos tambm teve essa dificuldade. Atualmente existem alguns parmetros para reconhecimento da desapropriao indireta, colocados pelo STF e STJ, seno vejamos: Apossamento pelo Estado, sem o devido processo; Afetao do bem: foi dada destinao pblica ao bem. Situao faticamente irreversvel: ex. torres instaladas, distribuio efetivada da energia, etc. Desconfiando o proprietrio que o Estado quer na verdade se apropriar do imvel (desapropriao indireta) pode o mesmo efetivar medidas judiciais, como: a) Antes do apossamento: se a hiptese de ameaa da posse apenas, pode ser ajuizado Interdito proibitrio. b) Na hiptese de turbao da posse o proprietrio poder ajuizar a ao de manuteno de posse. c) Caso o Estado promova o apossamento, caber ao proprietrio ajuizar ao de reintegrao de posse (na hiptese de no houver sido dada a destinao social). d) No caso de existir esbulho + destinao: o patrimnio j est afetado, incorporado a finalidade pblica ser necessrio que o proprietrio ajuze ao de desapropriao indireta. O art. 35 do Dec. Lei 3365 afirma que, quando o patrimnio j foi incorporado a uma finalidade pblica, o estado no pode devolver, pelo que no ser cabvel a reintegrao. *Indenizao: reconhecida a desapropriao indireta e o direito a indenizao, esta ser paga por meio de precatrio. *Prescrio: H divergncia na doutrina sobre a natureza jurdica dessa ao: se real ou pessoal. Sendo real, haver uma regra de competncia e uma prescrio e se de natureza pessoal, outras regras sero de competncia e de prescrio. Quanto a prescrio, a histria comea com o art. 10 do Dec. Lei 3365/41. Esse artigo foi alterado por medida provisria e tem como prazo de prescrio: 05 anos. Essa regra foi objeto de Controle de Constitucionalidade atravs da ADI 2260 perante o STF, oportunidade em que o STF, julgando a cautelar dessa ao, afirmou que a natureza da ao de direito real. Diante disso, houve afastamento do art. 10 do decreto lei, devendo ser aplicado o prazo prescricional de 20 anos. Quando essa ADI ainda estava em andamento, a MP que alterou inicialmente o art. 10 foi reeditada, inmeras vezes e nenhuma dessas reedies foram aditadas na petio da ADI. necessrio lembrar que, nessa poca a reedio de MPs era ilimitada.
Direito Administrativo Fernanda Marinela Diante disso, o STF extinguiu a ao por Perda de objeto (sem resoluo do mrito) uma vez que MP objeto de discusso foi alterada. Aps essas idas e vindas, prevalece como majoritria na jurisprudncia a posio exarada na cautelar: que a ao tem natureza real, cujo prazo prescricional de 20 anos. *Competncia: Tratando-se de ao de natureza de Direito real, a competncia para julgamento dessa ao do local em que se encontra o imvel. Art. 95, CPC (situao do imvel). 9.4. Procedimento da Desapropriao:
A desapropriao se faz em duas etapas, como j foi visto. Mas antes de se falar nisso importante observar que a desapropriao pode ser resolvida na via administrativa. H possibilidade de incio e concluso do procedimento na via administrativa. Somente ir cair na via judicial em duas situaes: Quando desconhecido o proprietrio Quando no h consenso quanto ao valor da indenizao. Aqui ser estudado o procedimento administrativo, enquanto a ao judicial de desapropriao ser estudada em processo civil. Somente alguns pontos da via judicial sero observados aqui (quanto aos juros, p. ex.). 9.4.1. Procedimento administrativo: O procedimento administrativo de desapropriao ocorre em duas fases: a) Fase declaratria: Nessa fase, algum ir declarar, decretar a desapropriao. o momento em que a desapropriao ser declarada. O Estado, para tanto, tem como instrumento mais comum o Decreto Expropriatrio, emitido pelo Chefe do Executivo. Mas tambm possvel declarar a desapropriao por meio de Lei de Efeitos Concretos que, se trata de lei enquanto forma e procedimento, mas seu contedo exara a qualidade de ato administrativo. H destinatrio determinado, inclusive. O contedo de ato administrativo. Devem constar do Decreto expropriatrio os seguintes elementos: a) Fundamento legal da desapropriao: o motivo da desapropriao deve ser exarado. Se possvel, colocar o artigo. No pode ter fundamento genrico. b) Identificao do imvel: fundamental identificar o imvel que objeto da desapropriao. c) Descrio das condies do bem: importante que a autoridade defina as condies do bem, j que, a partir desse momento, somente algumas benfeitorias sero indenizadas.
Direito Administrativo Fernanda Marinela d) Identificao do proprietrio: definio do sujeito passivo da desapropriao. e) Definio da destinao do bem: ex. construo de escolas, casas populares, hospital. f) Definio do recurso oramentrio que ir custear essa despesa.
05.10.10 Para que o Estado entre no bem necessrio inicialmente pagar indenizao. Somente pode entrar no bem aps o pagamento da indenizao que ocorre na fase executiva. Uma vez publicado o decreto expropriatrio comea a contar o prazo de caducidade. O prazo de caducidade aquele existente entre a declarao da desapropriao e o pagamento da indenizao.
Caducidade
Declarao indenizao Tratando-se de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, o prazo de caducidade ser de cinco anos. J em se tratando de desapropriao por interesse social, o prazo de espera (de caducidade) ser de dois anos. Esse efeito da declarao conta-se da data em que declarada a desapropriao e o prazo em que for paga a indenizao e ser efetivada a execuo (entrada no bem). Transcorrido o prazo sem se efetivar a entrada no bem, o imvel estar liberado tornando sem efeito a declarao da desapropriao. Uma segunda consequncia que merece destaque diz respeito s benfeitorias. A partir do ato declaratrio de desapropriao somente sero indenizadas as benfeitorias necessrias (todas) e as teis previamente autorizadas. Uma questo importante lembrar que o decreto expropriatrio deve identificar o bem.Isso tambm importante em razo das benfeitorias. b) Fase Executiva: Ser efetivado o pagamento da indenizao e a entrada no bem. Ao se falar em indenizao necessrio lembrar que nem sempre h concordncia de valores. No havendo consenso acerca dos valores necessrio buscar a via judicial (quando o valor da indenizao no acertado entre Estado e parte). Aqui algumas informaes merecem destaque para se entender sobre o clculo da indenizao. Quanto ao judicial de desapropriao temos que se trata de ao de procedimento especial. seguido o procedimento ordinrio existem algumas regras prprias. Podemos citar como exemplos que demonstram esse procedimento especial: a) Em ao de desapropriao somente se discutem dois pontos: vcios formais e valor. b) Juntamente com a petio inicial j deve ser requerida percia com indicao de assistente tcnico e apresentao de quesitos a percia ocorre no no conjunto probatrio, mas no incio do processo. H antecipao da produo da prova pericial.
Direito Administrativo Fernanda Marinela c) Imisso provisria na posse: a imisso provisria na posse nada mais que uma entrada provisria no bem. Enquanto no se resolve o valor, autorizada ao Estado a entrada no bem. A imisso provisria nada mais que uma entrada antecipada no bem. Para a concesso dessa imisso na posse necessrio o preenchimento de dois requisitos: c.1) Situao de urgncia: somente se pode falar em imisso provisria na posse se a situao for de urgncia. c.2) Exigncia de Depsito do valor: haver exigncia do depsito do valor que o Estado tinha a inteno de pagar (valor que entendia justo). Nesse caso a jurisprudncia j consolidada permite que o juiz autorize ao proprietrio o levantamento de at 80% desse valor. Isso para que o proprietrio no fique no prejuzo total. Valor da indenizao: indaga-se quais ss verbas devem ser includas no valor da indenizao. A primeira exigncia no sentido de que deve ser includo no valor da indenizao o valor venal do imvel (valor de mercado do imvel). necessrio pensar no valor de mercado do bem. Devem ser calculados os danos emergentes e os lucros cessantes. H a possibilidade ainda de cobrana de juros moratrios e de juros compensatrios, correo monetria (do momento em que se declara at o momento em que se entrar no bem), despesas processuais e honorrios advocatcios. Os honorrios advocatcios iro incidir sobre o valor fixado na sentena deduzido do valor que o Estado queria pagar. Se o Estado queria pagar 500mil e foi fixado 2 milhes na sentena, os honorrios iro incidir sobre 1,5 milho. *Juros Compensatrios: Os juros compensatrios servem para compensar a entrada antecipada do Estado no bem. Comea a contar a partir da imisso provisria na posse. Acerca dessa matria havia a smula 618 do STF que dizia q o juros compensatrios eram calculados no percentual de 12% ao ano. Essa jurisprudncia foi assentada durante muitos anos. Ocorre que, o Dec. Lei 3365/41 sofreu alterao pela MP 1577/97 no que tange ao art. 15 do Decreto lei. Essa MP cria os artigos 15-A e 15-B. No art. 15-A h meno aos juros compensatrios no sentido de que deva ser de at 6%, calculados sobre o valor que foi fixado na sentena. Mas esse dispositivo foi levado ao STF, e sendo objeto de controle de constitucionalidade (ADI 2332), afirmou o STF que os juros no podem ser at 6%, devendo ser de at 12% ao ano. O STF, alm de afastar a disposio at 6%, fez interpretao conforme no sentido de que pode ser at 12% (nos termos da smula) e que esse percentual incida no sobre o valor total da sentena, mas sobre a diferena do valor obtido da sentena e o valor levantado (quando da imisso provisria na posse), isso porque quanto ao valor levantado no h sentido para que haja compensao uma vez que j foi usufrudo pelo proprietrio. A Smula 408 do STJ fecha essa questo: Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida provisria 1577/97 devem ser fixados em 6% ao ano at o
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Direito Administrativo Fernanda Marinela dia 13.09.2001 (data da publicao da ADI) e, a partir de ento, em 12% ao ano, na forma da Smula 618 do Supremo Tribunal Federal. *Juros Moratrios: Os juros moratrios iro compensar a mora. E se para compensar a mora, a incidncia se d de acordo com o art. 15-B do Dec. Lei 3365/41. O valor oferecido pelo Estado ser pago de imediato, mediante depsito e o restante ser pago por meio de precatrio. Os juros moratrios incidem a partir do dia 1 de Janeiro do ano seguinte quele em que deveria ser pago o precatrio. Ex. se apresentado o precatrio dia 05 de outubro de 2010 (hoje), o estado poder pagar todo o ano de 2012 uma vez que foi constitudo aps o dia 1 de julho, da que a mora comear somente em janeiro de 2013 (1 janeiro de 2013). Se constitudo at 1 de julho, o ano seguinte ser aquele em que dever ser pago o precatrio. Ex. se constitudo dia 30 de maio de 2010, o Estado poder pagar no ano de 2011 e a mora iniciar a partir do dia 1 de janeiro de 2012. 9.5. Tredestinao:
Se por exemplo for desapropriado um bem para a construo de um hospital. Aps a desapropriao, pode o Estado construir outra coisa? Sim, se mantida uma razo de interesse pblico h possibilidade de mudana. Tem-se a chamada tredestinao. A tredestinao a mudana de destino do objeto da desapropriao, desde que mantido interesse social. 9.6. Retrocesso:
Caso haja a desapropriao e o bem fica parado, sem destinao pblica a consequncia a possibilidade de o proprietrio requerer o bem de volta por meio da chamada retrocesso. H uma grande discusso a respeito da natureza jurdica da retrocesso. H possibilidade de requerer o patrimnio de volta necessrio que no haja destinao pblica do bem. Para a jurisprudncia majoritria (STF e STJ) a retrocesso tem natureza de direito real. H possibilidade de se pedir o patrimnio de volta, mediante devoluo do pagamento da indenizao. Ocorre que a jurisprudncia tambm admite que, se este bem j estiver incorporado pelo Estado (j houve construo) a situao se resolve em perdas e danos. ___________________________________________________________________________________ BENS PBLICOS: 1. Conceito:
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Direito Administrativo Fernanda Marinela O conceito de bem pblico divergente na doutrina. No h divergncia no que diz respeito a seguinte afirmao: bem pblico aquele pertencente a pessoa jurdica de Direito Pblico. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, o conceito pra aqui, ou seja, o bem pblico aquele pertencente a pessoa jurdica de direito pblico. No entanto essa no a posio majoritria na doutrina. Para a posio majoritria tambm est no conceito de bem pblico aqueles bens pertencentes pessoa jurdica de direito pblico e aquele pertencente a pessoa jurdica de direito privado diretamente ligado prestao de servios pblicos. Esse o entendimento de Celso Antonio, Maria Sylvia, STF. Ou seja, so os bens afetados prestao de servio pblico. Se o bem est diretamente ligado ao servio pblico e seguindo regime privado (penhorado) por exemplo, haver comprometimento da prestao de servio pblico. Haveria ofensa ao Princpio da Continuidade. Da que, ainda que pertencentes a pessoa jurdica de direito privado tais bens so considerados como pblicos. Se o bem for retirado, comprometido haveria comprometimento do princpio da continuidade. 2. Classificao dos bens pblicos: 2.1. De acordo com a titularidade:
a) Bens federais: tem previso no art. 20 da Constituio Federal. Dispe o art. 20 sobre os bens da Unio. H dispositivos esparsos, normalmente b) Bens estaduais: entre os artigos 20 e 30 da CF. LER!!! c) Bens distritais: d) Bens municipais: 2.2. De acordo com a destinao/Finalidade:
a) Bem de uso comum do povo: bem de uso comum do povo tambm pode ser chamado bem de domnio pblico. Os bens de uso comum do povo so aqueles que esto a disposio da coletividade e para seu uso comum pela coletividade no precisam de autorizao especial. Para seu uso normal no h restries, podendo ser efetivado de forma indiscriminada. Ex. ruas, praas. Observe-se que no caso de uso anormal da propriedade h necessidade de autorizao. Ex. quermesse da Igreja em praa pblica, casamento, festa na praia. Obs.: como conciliar Direito de reunio com utilizao de bem pblico? No Brasil, todos podem reunir-se sem armas, de forma pacfica em locais abertos ao pblico independentemente de autorizao desde que no frustrem outra reunio previamente marcada para o mesmo horrio, desde que seja efetivado prvio aviso pela autoridade competente (art. 5, XVI, CF).
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Tratando-se de garantia Constitucional, o Estado no pode impedir a reunio. Ocorre que, diz a jurisprudncia se essa reunio comprometer outros interesses pblicos (segurana, trnsito), o Estado pode impedir que essa reunio acontea desde que fornea outros meios para a efetivao do direito. E estes locais fornecidos pelo Estado para a reunio devem ter o mesmo acesso, a mesma visibilidade. A ideia de que a reunio tenha o mesmo resultado pretendido em relao ao lugar anterior. O que no pode o Estado impedir o direito de reunio. b) Bem de uso especial: bem de uso especial aquele bem tambm chamado de bem do patrimnio administrativo. Os bens de Uso especial so aqueles bens que o Estado conserva para a prestao de servios pblicos. Aqui se encontram as reparties pblicas, hospitais, escolas. H conservao do patrimnio para serem efetivados os servios pblicos. Atente-se que, o bem de uso comum do povo bem como o bem de uso especial so bens que possuem destinao, finalidade pblica. c) Bem dominical: tambm chamado de bem dominial. Tais bens so definidos por excluso. Chama-se de bem dominial aquele que no tem destinao pblica, aquele bem que no est ligado a uma finalidade pblica. Aqui necessrio observar que alguns autores afirmam que bem dominical aquele bem que o poder pblico conserva como se fosse um particular, mas isso no quer dizer que o bem privado e pode ser livremente penhorado, alienado. O fato de ser considerado como particular apenas no sentido de que no h finalidade pblica envolvida. Para a maioria dos autores bens dominicais sinnimo de bens dominiais. Somente Cretella Jr. fazia a distino entre ambos, o que no prevalece atualmente. Para Cretella Jr. o bem dominical aquele que no tem destinao pblica e bem dominial seria qualquer bem sob o domnio do Estado. 3. Regime jurdico dos bens pblicos: O regime jurdico dos bens pblicos tem as seguintes caractersticas: Inalienabilidade relativa: os bens pblicos so inalienveis, via de regra. H possibilidade de alienao, se preenchidas algumas condies. Os bens de uso comum do povo e de uso especial so inalienveis. Isso porque esto afetados finalidade pblica. Assim, somente os bens dominiais, se preenchidas condies, podem ser alienados. Isso porque os bens dominicais no possuem destinao pblica. Aqui se indaga se essa regra absoluta. H possibilidade de transformao da destinao dos bens?
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Direito Administrativo Fernanda Marinela A condio de alienabilidade do bem pode ser modificada, seno vejamos: havendo um prdio em que funciona a Prefeitura Municipal tem-se um bem de uso especial, e via de consequncia inalienvel diante da ocorrncia da destinao pblica. Imagine-se por outro lado que uma pessoa resolva doar um imvel para o municpio o bem, que no possui ainda destinao pblica. Ocorre que, houve mudana da Prefeitura de lugar, transferindo suas atividades para esse imvel doado. Diante disso, o bem que era dominical se transformou em bem de uso especial (ganhou destinao pblico) e se tornou inalienvel. J a antiga sede da Prefeitura, ausente destinao social ou finalidade pblica, trata-se de bem dominical, e, portanto, alienvel. A transformao de bem dominial em bem de uso especial determinada afetao. Digenes Gasparini denominava esse instituto de consagrao. No tinha finalidade pblica e a recebeu. J no caso em que o bem possua destinao social e a perdeu tem-se a desafetao. A retirada da finalidade pblica a desafetao. A afetao torna o bem inalienvel. Essa transformao traz maior proteo para o bem. J a desafetao tira a finalidade pblica do bem tornando-o alienvel, preenchidas algumas condies. Indaga-se aqui como feita a afetao/desafetao do bem. Quanto a afetao, de acordo com a doutrina, o simples uso traz essa afetao j que traz maior proteo ao bem. A afetao pode ser feita pois, por lei, por ato administrativo ou atravs do simples uso. No que tange a desafetao, em que h retirada da proteo do bem, necessrio maior rigor. O simples fato de no usar o bem no desafeta o bem pblico. Acerca da matria h divergncia na doutrina. De acordo com a doutrina majoritria para retirada do uso comum para o dominical do bem, deve ser efetivada a desafetao por meio de lei, ou, no mximo atravs de ato administrativo previamente autorizado por lei. Ex. rua que deixar de ser rua. Para tornar um bem de uso especial para dominical pode-se usar lei, ato administrativo e a doutrina diz que tambm possvel a modificao do bem em razo de eventos da natureza (sinistro). Ex. tinha uma escola e chovendo muito a escola desabou h agora terreno baldio. Requisitos para se efetivar a alienao do bem pblico: a) Desafetao b) Cumprimentos dos requisitos e exigncias do art. 17 da Lei 8.666/93, seno vejamos: Bens imveis Bens mveis Se pertencente a pessoa jurdica de direito Tratando-se de bem mvel necessrio: pblico ser necessria autorizao legislativa. 1. Declarao de interesse pblico; Qualquer imvel (includo o pertencente a p.j. de 2. Avaliao prvia; direito pblico): 3. Licitao: a modalidade licitatria a ser 1. Declarao de interesse pblico; utilizada nessa hiptese o leilo, em 2. Avaliao prvia; regra (bens mveis apreendidos, 3. Licitao: concorrncia ou leilo. inservveis e empenhados e demais at Obs.: H hipteses em que a licitao, nos o limite de 650 mil). Se acima de
Direito Administrativo Fernanda Marinela termos do art. 17 est dispensada. Nessa 650.000 que ser utilizada outra hiptese, ainda que queira o administrador no modalidade concorrncia. poder licitar. Obs.: o art. 17 traz uma lista de bens em que h licitao tambm dispensada.
Impenhorabilidade do bem pblico: em se tratando de bem pblico, temos que a sua alienao restrita, no podendo o juiz alienar o bem ao final do processo de nada adianta a penhora (constrio) do bem. No h, pois, interesse na realizao da penhora. Em consequncia da alienabilidade relativa tem-se a impenhorabilidade do bem. Ao se falar em impenhorabilidade necessrio lembrar que o bem pblico no pode ser objeto de penhora, arresto nem tampouco sequestro. Assim, o bem pblico est fora da penhora, do arresto e do sequestro. Nesse ponto necessrio lembrar que a penhora a garantia que ocorre dentro de uma ao de execuo, para a garantia do pagamento do dbito. a certeza de que no efetivando o executado o pagamento, o bem ir garantir o cumprimento da obrigao (penhora garantia dentro de uma ao de execuo). E se o bem no pode ser alienado, de nada valer a realizao da penhora. necessrio lembrar que arresto e sequestro so cautelares tpicas. Imagine-se que se tem um crdito para receber de outrem, mas a dvida no est ainda vencida. E nesse perodo o devedor est dilapidando o patrimnio. E a fim de evitar que ao final no existam bens para satisfao da obrigao pugna-se pelo arresto. A ideia do arresto e do sequestro prevenir a execuo de uma futura penhora. H a restrio do patrimnio que estar resguardado, no podendo o devedor alien-lo. Diante disso, o arresto e o sequestro servem aqui para garantir a viabilidade de uma futura penhora. Mas como a alienabilidade do bem pblico relativa, e no sendo cabvel a penhora, de nada valer tanto o arresto quanto o sequestro. Se no se pode fazer penhora, de nada valer a constituio do arresto e do sequestro. O arresto e o sequestro perdem a razo de ser quando a hiptese de bem pblico. Atente-se que o sequestro utilizado no caso de bens determinados. De outro lado, o arresto utilizado no caso de bens indeterminados. necessrio lembrar que, muitas vezes o legislador troca essas duas situaes, falando em arresto quando na verdade queria falar em sequestro e vice-versa. A prpria lei de improbidade faz esse equvoco, devendo, na prtica ser feita minuciosa anlise. Se no possvel o arresto nem tampouco o sequestro e a penhora, uma dvida surge: qual a garantia de que um dia o credor receber o valor devido? E aqui se lembra do regime de precatrios. A certeza quanto ao recebimento dos crditos vem justamente do regime de precatrios, apesar dessa situao no ser eficiente no Brasil. E aqui merecem destaque algumas informaes sobre o regime de precatrios, observando-se que o mesmo possui inmeros problemas, merecendo destaque:
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Direito Administrativo Fernanda Marinela 1. O regime de precatrios uma fila ordenada de pagamentos, vindo para dar uma ordem para pagamento dos crditos. No se pode pagar A, B, ou C de forma aleatria. O grande problema que a fila maior que a disponibilidade do Estado. O valor a ser pago ultrapassa o oramento separado para essas despesas. Sempre resta um dbito e isso faz com que a fila sempre esteja aumentando. 2. Falta planejamento Estatal especfico. 3. Faltam regras especficas do regime de precatrio: falta uma lei que delineie minuciosamente o regime de precatrios, definindo a CF apenas o mnimo. Com a ausncia de lei, o administrador age muitas vezes de forma abusiva, ilegal, arbitrria. A falta da lei deixa para o administrador muita brecha. E diante dessas fraudes, em 2009 o CNJ opta por disciplinar a questo atravs de resoluo (apesar de no ter competncia para tanto). Diante disso, muitas crticas devem ser feitas a esta resoluo. Obs.: Via de regra, os bens pblicos no podem ser objeto de sequestro. Ocorre que h uma exceo. A CF afirma a possibilidade de sequestro de valores no caso em que h desrespeito a ordem de pagamento da fila de precatrios. Impossibilidade de onerao dos bens pblicos: os bens pblicos no podem ser objeto de direito real de garantia. Ex. indo a um banco a fim de ser solicitado emprstimo, afirma-se que se o valor no for pago ao banco esse contrato se transforma em ttulo executivo, sendo pois cabvel ao de execuo e aquele bem que era objeto de garantia no contrato ser automaticamente convertido em penhora. Normalmente, a garantia ser convertida em penhora em uma ao de execuo e se o bem no pode ser objeto de penhora, de nada adiantaria uma garantia se aps no pode o bem ser convertido em penhora. Assim, no sendo alienvel o bem de forma livre, no poder ser objeto de direito real de garantia. Ao se falar em direito real de garantia temos o penhor e a hipoteca. O penhor constitudo em relao a bens mveis. J a hipoteca direito real de garantia relativa a bens imveis. Imprescritibilidade: os bens pblicos no podem ser objeto de prescrio aquisitiva (usucapio). Atente-se que os bens pblicos no podem ser usucapidos, nos termos do que dispe a CF. Por outro lado, o Poder Pblico pode usucapir bens particulares. necessrio observar que nenhum bem pblico est sujeito usucapio. No incio haveria a discusso quanto aos bens dominicais mas prevalece que nenhum dos bens pblicos possa ser usucapido. Essa proibio se encontra prevista no art. 183, 3 da CF havendo repetio da proibio no art. 191, p. nico da CF. O art. 102 do CC tambm dispe acerca dessa proibio. Merece ateno ainda Smula 340 do STF: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais bem como os demais bens pblicos no podem ser adquiridos por usucapio
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Direito Administrativo Fernanda Marinela H situaes, especialmente de terras devolutas que vem sendo utilizadas por particulares, mas ainda assim, no ser permitida a usucapio de tais bens. 4. Formas de aquisio de bens pblicos: Em um primeiro momento poderia se pensar em institutos comuns, em que todos podem adquirir bens. O Estado tambm pode utilizar esses contratos para a aquisio de bens, como por exemplo: compra e venda; permuta; contrato de doao; dao em pagamento (ex. pagamento de tributo atravs de bens no caso em que a lei autorizar e a Fazenda Pblica concordar tratando-se de bem imvel, nesse caso h possibilidade alienao por meio da concorrncia ou do leilo, nos termos do art. 19 da Lei 8.666/90); usucapio; desapropriao; sucesso testamentria; herana jacente e vacante. H ainda a possibilidade de aquisio da propriedade por meio de acesso natural: lveo abandonado, aluvio e avulso. lveo abandonado nada mais que o leito do rio abandonado em que o rio seca e a rea por onde corria o rio dividida entre os imveis lindeiros, adquirindo o Estado a propriedade se tiver imvel na margem do rio. Aluvio e avulso quer dizer a fixao de terras que escorrem de reas superiores para os imveis inferiores. No caso da aluvio as quantidades so imperceptveis. J a avulso tem-se um grande bloco de terra que desce do imvel superior e se fixa no imvel debaixo. Nessa hiptese, ou o proprietrio debaixo indeniza tal terra ou a devolve. necessrio lembrar ainda a hiptese de aquisio de bem por meio de adjudicao judicial ou por meio de arrematao efetivada em hasta pblica. Atente-se que a devoluo do acrescido de forma ilcita no caso da ao de improbidade temse a aquisio de bens, e essa penalidade denominada perdimento de bens. A penalidade de perdimento de bens encontrada no direito penal, nos termos do art. 91 do CP e quanto a devoluo do acrescido nos termos da lei de improbidade administrativa (8.429/92). Alm disso, tambm possvel a aquisio de bens por meio do parcelamento do solo urbano loteamentos, condomnios fechados. Ex. loteamento efetivado por um particular e necessidade de registro de reas pblicas como ruas, praas em nome do Estado. Efetivado o parcelamento do solo a rea que pblica deve ser transferida diretamente para o Estado. H ainda a possibilidade de aquisio de bens aps a ocupao provisria de bens da contratada inadimplente enquanto tramita o processo administrativo que busca a resciso do contrato administrativo. Se no final do processo, o Estado entender que realmente h causa para resciso em face do descumprimento de clusula pelo contrato caducidade e nessa hiptese, os bens que estavam sendo utilizados provisoriamente pelo Estado podem ser por ele adquiridos e a isso se d o nome de reverso. Assim, o Estado tambm pode fazer a aquisio de bens atravs do instituto da reverso. A ltima hiptese se refere ao abandono de bens (art. 1.275, CC). 5. Gesto dos bens pblicos:
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Direito Administrativo Fernanda Marinela 5.1. Destinao: O bem pblico pode ter destinao normal e de forma anormal. O bem pblico pode ser utilizado das seguintes formas: a) Em sua finalidade natural: nessa hiptese, temos a destinao natural sendo encontrado o uso normal, esperado que cumpra sua destinao. Ex. a rua como rua, praa como praa. Esse uso normal independe de autorizao. Esses bens podem tambm ser utilizados de forma anormal, como por exemplo a realizao de uma festa em uma praa. E nessa hiptese necessria autorizao especfica. Sempre que se imaginar um uso anormal ser necessria autorizao. b) Generalidade do uso: quanto a generalidade no uso temos que o uso pode ser comum, remunerada ou privativa. Utilizao comum aquela que est a disposio gratuitamente, podendo ser feita de forma indiscriminada. O uso geral, coletivo e sem a necessidade de pagamento. Ao se afirmar que o uso comum, necessrio lembrar que isso no quer dizer que o Estado no possa disciplinar, regulamentar esse uso. Ex. praas com grades, horrio para utilizao. A utilizao remunerada se d quando o Estado impe a necessidade de pagamento para uso do bem. A utilizao remunerada sai do geral, da coletividade pois somente poder utilizar aqueles que possurem recursos para tanto. forma de utilizao diferenciada desse bem. Ex. museus, parques. Essa uma maneira de utilizao especial do bem. Podemos aqui citar o pedgio a partir do momento que h a cobrana do pedgio que a utilizao se torna especial, vez que condicionada a capacidade financeira e a Faixa azul. H ainda a utilizao especial consubstanciada na forma privativa. Essa utilizao especial assim considerada vez que utilizada de forma privativa. Ex. festa de aniversrio em praa pblica o uso do bem pblico feito de forma privativa. A permisso de uso de bem pblico tambm um exemplo de uso especial de bem pblico de forma privativa. Dentro da ideia de uso geral, de uso coletivo temos a hiptese de utilizao compartilhada de bens. o caso em que o particular e o Estado utilizam o bem de forma simultnea. A partir das polticas nacional de desestatizao vrios servios pblicos foram privatizados e tais empresas privadas necessitam do uso de bem pblico de forma compartilhada. Ex. orelho pblico na calada. Essa utilizao compartilhada pode ser feita por meio de convnio. A servido tambm pode ser encaixada nesse caso de uso compartilhado. Em alguns casos tm-se de forma excepcional o uso compartilhado por meio de contratos. Ao se falar em uso privativo do bem pblico necessrio lembrar que existem algumas hipteses relativas a contratos do direito civil. Ex. locao, arrendamento. Tais institutos so prprios do direito civil mas tambm podem ser utilizados pelo Estado. Nessa hiptese ser seguido o regime jurdico de direito privado. Apesar disso, no direito administrativo so mais
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Direito Administrativo Fernanda Marinela comuns a autorizao, concesso e permisso de uso de bem pblico, merecendo destaque a explanao isolada de cada um dos institutos. 5.2. Autorizao de uso de bem pblico: A autorizao de uso de bem pblico acontece em eventos ocasionais e temporrios. A autorizao de uso se realiza no interesse privado. Protege-se nessa hiptese o interesse privado, sendo constituda por meio de ato administrativo unilateral, discricionrio (de acordo com a convenincia e a oportunidade) e precrio (pode ser desconstitudo a qualquer tempo sem necessidade de indenizao). 5.3. Permisso de uso de bem pblico: A permisso do uso de bem pblico j no ocasional, temporria, mas tambm no definitiva. J no to ocasional quanto a autorizao, e nem to formal quanto a concesso de uso de bem pblico. A permisso de uso de bem pblico ocorre nas hipteses de coincidncia de interesses pblico e privado. Ex. banca de revistas: interessante tanto para o particular como para o Estado. A permisso de uso de bem pblico realizada por meio de ato administrativo unilateral. Somente a permisso de servio pblico tem natureza de contrato administrativo. A permisso de uso ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio. Ex. banca de revistas, mesas de bar na calada. 5.4. Concesso de uso de bem pblico: A concesso de uso de bem pblico situao formal, solene, permanente, sendo formalizada por meio de contrato administrativo. Tratando-se de contrato administrativo h exigncia prvia de licitao. Como exemplos de concesso possvel citar as hipteses de restaurantes em universidades pblicas, em hospitais, zoolgicos, barraca de praia (alguns entes, em se tratando de barracas precrias, d-se o uso por meio da permisso). No h imposio para o administrador em escolher a permisso ou a concesso, mas normalmente quando o investimento alto o particular somente ter interesse se se tratar de concesso. Assim, quando h maior investimento, normalmente a modalidade a concesso. Obs.: Ler o art. 20 da CF bens da Unio!!! Quanto s terras devolutas, temos que via de regra so pertencentes ao estado membro e somente pertencero Unio nos casos delineados no inciso II do art. 20 da CF. As terras devolutas so terras denominadas sem dono uma vez que no esto legalmente
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Direito Administrativo Fernanda Marinela delimitadas, demarcadas. Quando h legalizao da delimitao a terra deixa de ser terra devoluta, passando a ter conceito de terra pblica normal. Plataforma continental: se refere a rea terrestre existente entre o continente e 200 milhas martimas e os recursos naturais aqui existentes pertencem Unio. Mar territorial: saindo do continente para o alto-mar temos que existem vrias faixas. A primeira dessas faixas denominada Mar Territorial que corresponde a 12 milhas martimas. Essa faixa pertence a Unio. Aps o Mar territorial temos a Zona econmica exclusiva de 200 milhas e nessa faixa, os recursos naturais ali encontrados pertencem a Unio, mas essa rea em si no pertence a Unio. Nessa faixa de zona econmica exclusiva h sub-faixas em que h reduo do Poder da Unio: de 12 a 24 milhas temos a faixa denominada Zona Contgua que no rea da Unio, mas o Estado Brasileiro exerce nessa rea o Poder de Polcia.
Bem da Unio
Continente Mar territorial (12 milhas) Zona Contgua (at 24 Milhas) Zona econmica Exclusiva (at 200 milhas)
De 12 a 24 Milhas tem-se a Zona Contgua: no bem da Unio, mas o Brasil exerce seu Poder de Polcia.
Os recursos naturais pertencem ao Estado Brasileiro Unio.
Territrio de marinha: corresponde a uma faixa correspondente a 33 metros para dentro do continente contado a partir da preamar mdia (mdia da mar alta). Recuado o mar teremos o chamado acrescido de marinha, sem que isso implique em nova demarcao. Se o mar avanar e engolir o terreno de marinha este ser extinto. Atente-se que a maioria dos terrenos de marinha so utilizados por meio das enfiteuses constitudas no antigo CC. H ainda o instituto chamado Ocupao nos locais em que no h enfiteuse constituda. Esse instituto mais frgil, mais vulnervel. ___________________________________________________________________________________ 09.11.2010 CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA: 1. Consideraes iniciais: O controle da administrao acarreta reviso/correo de conduta, fiscalizao de atos, vigilncia.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Se h um ato incorreto, providncia inadequada ou ilegal ela precisa ser controlada. Os primeiros movimentos para esse tipo de controle surgiram a partir de 1850, mas na verdade, somente se concretiza com a Proclamao da Repblica (1889). O primeiro Tribunal de Contas no Brasil foi constitudo em 1890, a fim de controlar a administrao pblica. 2. Controle poltico: necessrio observar que o texto Constitucional traz, em cada um dos Poderes mecanismo de controle sobre outro Sistema de freios e contrapesos. importante observar que o controle de um poder sobre outro pode ser poltico ou controle da administrao, que no podem ser confundidos. O controle poltico o sugerido pela Constituio Federal e um poder ir fiscalizar outro Poder. Diz respeito atuao poltica do Estado. Ex. Poder Executivo versus Poder Legislativo sano e veto do Presidente da Repblica. O inverso pode ser imaginado tambm, podendo ser citado como exemplo a hiptese de sustao dos atos do Poder executivo pelo legislativo que excedam o poder regulamentar. Podemos lembrar ainda da aprovao de lei oramentria. O projeto sai do Poder executivo, mas a aprovao depende do Poder Legislativo. A aprovao das contas feitas pelo legislativo pode representar um controle poltico e um controle da atividade administrativa. Presidente da Repblica quando pratica crime de responsabilidade julgado pelo Senado Federal sob a Presidncia do Presidente do STF. Quanto ao controle do executivo revendo a atuao do Poder judicirio temos a nomeao de Ministros do STF, lembrando que no h exigncia de formao em Direito desse agente, mas sim de notvel saber jurdico. Como forma de controle do executivo pelo judicirio temos as diversas aes judiciais que podem ser aviadas. Seja um controle para rever atos administrativos, para anular contratos, licitaes, etc. No que tange ao controle do Poder legislativo e do Judicirio temos que o Poder legislativo aprova as contas do Poder Judicirio, a lei oramentria tambm mecanismo de controle aqui. O judicirio controla o legislativo por meio das diversas aes de controle de constitucionalidade, especialmente o controle concentrado. 3. Controle da atividade administrativa: Aqui se estuda quem pode rever, controlar, fiscalizar os atos da administrao pblica. A doutrina e a jurisprudncia fixam duas bases para a efetivao desse controle, dois pilares bsicos, seno vejamos: No que tange a legalidade: Esse principal controle efetivado. E algumas observaes devem ser feitas aqui.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela O controle de legalidade dito em sentido amplo, o que significa dizer: controle de leis + regras e princpios constitucionais. O administrador, desde o incio, tem o dever de legalidade, somente podendo fazer o que a lei autoriza, determina e caso sejam extrapolados os limites da lei deve a conduta ser analisada e, se for o caso, anulada. Tratando-se de ato ilegal, deve ser retirado do ordenamento por meio da anulao. A anulao regra pois o dever de legalidade o que deve prevalecer. E quando a anulao de um ato ilegal causar mais danos que a sua manuteno, comprometendo outros princpios da ordem jurdica a autoridade administrativa deve manter esse ato pois o dever de legalidade no princpio absoluto. Ou seja, se a retirada do ato ilegal causar prejuzos ordem jurdica, comprometendo outros princpios necessrio ponderar os interesses em jogo. Isso porque outros princpios, alm do da legalidade devem ser observados pelo administrador. Ex. segurana jurdica, boa-f. preciso verificar qual princpio deve prevalecer no caso concreto. Nessa hiptese, haver estabilizao dos efeitos do ato ilegal. O que vem prevalecendo na jurisprudncia que deve haver um parmetro objetivo para estabilizar ou anular o ato ilegal e tem-se entendido que a estabilizao dos efeitos do ato ilegal deve ser praticada quando passados cinco anos da prtica do ato ilegal. Com cinco anos, a segurana jurdica deve prevalecer sobre a legalidade. Esse prazo de cinco anos decorre do art. 54 da Lei 9.784/99 (Processo Administrativo). A previso no sentido de que a administrao decai do direito de anular os ilegais quando produz efeitos favorveis para administrados no prazo de cinco anos. E, passados cinco anos esse ato no pode mais ser retirado. Alm de anular o ato ilegal, a apurao das responsabilidades pelo ato ilegal so indispensveis. Ser punida a infrao funcional e a improbidade administrativa. Assim, alm de corrigir o ato ilegal muito importante a apurao das responsabilidades. A autoridade tem que ser responsabilizada pela conduta ilegal. Ex. Conduta ilegal pode caracterizar qual tipo de responsabilidade? Infrao funcional e improbidade administrativa. Controle de polticas pblicas: Aqui merece destaque a ADPF 45, STF. Esse julgado no teve julgamento de mrito, que restou prejudicado. O judicirio entendia que poltica pblica era mrito, discricionariedade administrativa e no controlava a reviso dessas escolhas. O entendimento era de que a escolha da poltica pblica era liberdade do administrador e o judicirio no poderia controlar essa atuao. A escolha da poltica pblica era escolha de mrito. E, durante muitos anos, as polticas pblicas ficaram sem controle e somente a partir da ADPF 45 que o STF passa a admitir que a poltica pblica pode ser revista enquanto controle de princpios constitucionais. O STF define nessa ADPF 45 algumas regras, afirmando que a poltica deve ser compatvel com os princpios constitucionais (controle de legalidade). Ou seja, controlar poltica pblica nada mais que controlar legalidade dos atos da administrao.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Afirma o STF que devem ser respeitados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Alm disso devem ser respeitados outros princpios. O judicirio no pode impor ao Estado alm daquilo que possvel enquanto verba oramentria, viabilidade tcnica, pelo que deve ser guardado respeito reserva do possvel. No se pode exigir do Estado alm do que seja possvel seja por razes oramentrias ou tcnicas. Atente-se que o Estado sempre poderia afirmar a reserva do possvel que tese da Fazenda Pblica. Sucede que essa tese no pode ser utilizada pelo Estado para escapar de suas responsabilidades, devendo ser respeitado um mnimo existencial. O princpio da reserva do possvel no pode desatender o mnimo existencial. O Estado obrigado a prestar o que seja o mnimo existencial. Ex. servio de sade. Seja possvel ou no o mnimo existencial deve ser respeitado. O STF afirmou ainda que, com a desculpa de no possvel, no pode o Estado deixar de se comprometer a melhorar a sua atuao, seja por meio de arrecadao, fiscalizao, etc. necessrio que sejam criados mecanismos para adequao da nova necessidade. 4. Classificao/Formas/Tipos de Controle: Aqui j vo ser citados os instrumentos desse controle. 4.1. Quanto ao rgo controlador:
A atividade administrativa ser revista de acordo com o rgo que realiza o controle. a) Controle legislativo: O primeiro controle que deve ser lembrado o controle legislativo. O poder legislativo pode controlar a atividade administrativa do Estado por meio por exemplo da aprovao das contas. necessrio observar que o Tribunal de Contas faz relatrio das contas, mas quem efetivamente ir aprovar, rejeitar ou aprovar com ressalva as contas o Poder legislativo. O tribunal de contas no julga efetivamente as contas, o que feito pelo Poder Legislativo. O julgamento, a fiscalizao das contas feita pelo Poder Legislativo. No se pode esquecer que o Poder Legislativo auxiliado pelo Tribunal de Contas e aqui necessrio observar o art. 71 da Constituio Federal que dispe sobre o Tribunal de Contas na Constituio Federal. Outra forma de controle pelo legislativo a CPI Comisso Parlamentar de Inqurito. Se a CPI est revendo atividade administrativa exerce controle da atividade administrativa. Ex. CPI dos Correios. O art. 49, V da CF diz que o CN pode sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o Poder Regulamentar do Chefe do Executivo. Esse pode ser um controle poltico ou da atividade administrativa. A prestao de informaes por agentes do Poder Executivo perante o Legislativo (Casa Legislativa) tambm forma de controle.
Direito Administrativo Fernanda Marinela Uma questo que foi recentemente discutida na jurisprudncia merece destaque aqui. O Tribunal de Contas durante a tramitao de qualquer processo administrativo pode avocar esse processo durante todo exerccio financeiro. Sobre isso um certo tribunal de contas decidiu avocar todos os processos, publicando ato que todas as licitaes dos rgos pblicos deveriam passar por tal Tribunal de Contas, aplicando ainda uma multa pelo no cumprimento da ordem. A matria foi levada ao judicirio e este decidiu que o Tribunal de Contas pode avocar a qualquer momento os processos, de acordo com sua convenincia, mas no pode criar isso como mecanismo obrigatrio. No pode exigir que todos os processos sejam submetidos a seu controle. Tambm possvel que o poder Legislativo, por meio do Tribunal de Contas, faa a sustao dos contratos que entender ilegais. A Lei 9.478/97 d a Petrobrs um procedimento simplificado de licitao. Sucede que, a partir da o TC afirmou que essa lei seria inconstitucional e esse procedimento simplificado no poderia ser adotado, at ento normalmente adotado. Diante disso o TC sustou diversos contratos da Petrobrs com base nessa situao. Em face disso, a Petrobrs ajuza MS para anlise de deciso do TCU no mbito do STF. No STF vem sendo decidido sobre isso, em sede liminar, que o TC no pode atuar dessa forma, ou seja, no pode exercer controle concentrado de constitucionalidade. Smula 347, STF: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. Referida smula diz o STF que essa smula que o TC pode afirmar que lei ou ato seria inconstitucional e ainda estaria vlida. Sucede que, foi afirmado que o TC no pode fazer controle concentrado de constitucionalidade. O que pode ser feito a declarao para cada ato de que seja declarada a inconstitucionalidade do ato. Mas essa alegao no convence, j que a atuao do TC relativa a cada ato e no de forma genrica. Diante disso, a Petrobrs permanece com a deciso simplificada. b) Controle pelo judicirio (judicial): Uma das principais formas de controle aqui por meio do Mandado de Segurana. E esse o instrumento mais usado para controle da administrao pblica e esse meio de controle depende de prova pr-constituda. Ex. licitao, processo administrativo tributrio, concurso pblico. O mandado de injuno medida tambm usada e sempre foi eficaz no caso de medida administrativa j que se fixava o prazo de 30 dias para cumprimento da medida. Para omisso administrativa, o MI sempre foi til. O problema do MI sempre foi para a omisso legislativa. H direito previsto na CF que no podia ser exercido na ausncia de lei. E, para a omisso legislativa o MI somente produzia efeitos declaratrios e o Congresso Nacional permanecia inerte. Esse entendimento foi modificado no caso da greve de servidores pblicos, passando o STF a reconhecer que o MI pode produzir efeitos concretos, resolvendo efetivamente a questo. Merecem destaque os seguintes julgados: MI 670, MI 708 e MI 712, todos do STF.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela O STF vem estendendo os efeitos da deciso para todos erga omnes alm de concretizar o direito no caso concreto. Essa situao um pouco preocupante j que se trata de controle difuso de constitucionalidade. Outras aes judiciais tambm podem ser lembradas: ao popular, ao de improbidade. So instrumentos vlidos, apesar de no produzirem o mesmo efeito dos alhures citados. H uma questo que vale a pena observar que a hiptese em que a autoridade pblica age com omisso, ou seja, no pratica o que deveria fazer. Ex. se deveria prestar um servio e no presta. Acerca dessa matria merece ateno a ADI 1458, STF. Essa ADI diz que a omisso do administrador mais grave que a prpria ao ilegal. Quando a autoridade no faz est descumprindo tambm um dever legal. Esse descumprimento do dever legal ainda mais grave que as demais condutas comissivas. O no fazer desinteresse to grande que mais grave. Chegando ao judicirio este deve buscar mecanismos para solucionar essa omisso do Poder Pblico, devendo, em cada caso concreto, encontrar uma sada para concretizar o Direito efetivar a garantia constitucional. A ideia de que se o Estado no presta sade, que o judicirio encontre uma sada para essa questo. Se falta segurana, que seja tal direito concretizado. O que no deve ocorrer a parte sair sem uma resposta. O silncio administrativo se caracteriza quando a autoridade pblica requisitada, mas esta no se manifesta. a falta de resposta ao pedido de um interessado. O prazo de resposta, em geral, no est previsto em lei, com isso adota-se a exigncia constitucional de que todo processo deve ter uma durao razovel, nos termos da CF. O direito lquido e certo de petio pode ser o fundamento da discusso desse silncio administrativo. Prevalece hoje no Brasil que o juiz no deve substituir, de imediato, a autoridade. Ou seja, deve fixar um prazo, estabelecer medidas punitivas para que a autoridade cumpra ou decida. O mais comum fixar o prazo de 30 dias para decidir, sob pena de multa, sano especfica, etc. Atente-se que Celso Antonio bandeira de Melo tem posio minoritria sobre esse assunto. Quando o ato for estritamente vinculado (conferncia de requisitos) o juiz deve, de imediato, decidir a situao em concreto, no cabendo a fixao de prazo. c) Controle administrativo: Ocorre da seguinte forma: o administrador pratica um ato que, se revisto pelo prprio administrador se tem o controle administrativo. Estamos revendo atividade administrativa. O prprio administrador que praticou o ato realiza o controle. Imagine que determinada autoridade efetiva uma contratao irregular. Na administrao pblica h controle interno feito pela denominada controladoria. E se a controladoria ir rever o ato administrativo, o controle administrativo. No pode esquecer o controle administrativo feito pelo CNJ e CNMP. Esses so mecanismos de controle administrativo mecanismos de controle da atividade administrativa do Judicirio e do MP, respectivamente.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Atente-se que, quando o CNJ foi introduzido, e o CNMP ao mesmo tempo, pela EC 45, a ideia era controlar o judicirio e o MP que no tinham rgos internos de controle. O principal mecanismo de atuao de tais rgos a Resoluo, o que gera preocupao porque por vezes a sua atuao est sobrepondo-se atuao do legislador. O CNJ inclusive suspendeu deciso judicial proferida por Tribunal, o que extrapola completamente o controle administrativo. A arbitragem tambm forma de controle administrativo. A arbitragem comea a ser aceita para a administrao pblica. Hoje j comea a se aceitar o regime de arbitragem para os processos administrativos, o que teve incio com as parcerias pblico-privadas (Lei 11.079/04). Buscava-se por meio da parceria pblico-privada o desempenho de servios pblicos. O parceiro privado, tendo investido grande quantidade de dinheiro deveria recorrer ao judicirio, mas diante do longo perodo de tempo que isso poderia acarretar, a instituio da arbitragem buscava viabilizar essa parceria, convencendo o parceiro privado de que a histria no era to ruim assim. Aps instituda na PPP a arbitragem tambm tem previso na lei 8.987/95, com alterao ulterior (Lei de concesso e permisso de servio pblico) que tambm tem a possibilidade prevista em lei de adoo da arbitragem. Sucede que, entre a possibilidade de ser adotada a arbitragem e a sua efetiva utilizao, h uma grande distncia e na prtica no vem sendo utilizada. Resolvida a questo por meio da arbitragem necessrio respeitar a ordem de precatrios? Os autores tm defendido que deve ser seguido o regime de precatrio, apesar da situao no ser de dbito judicial. Outro mecanismo de controle se exterioriza pelos recursos administrativos. 4.2. Quanto extenso do controle:
Quanto a extenso, o controle pode ser dividido em trs categorias: a) Controle interno: o controle exercido dentro do prprio rgo. Ex. chefe que controla atos do subordinado. b) Controle externo: o realizado de forma externa, por meio de outro rgo. Ex. CNJ, Tribunal de Contas, CNMP, etc. c) Controle externo popular: Essa forma de controle feito pelo povo. Aqui podemos lembrar alguns mecanismos como, por exemplo: ao popular, disponibilidade de contas pelo prazo de 60 dias nos Municpios e seu controle, denncia ao MP, ou Tribunal de Contas.
Direito Administrativo Fernanda Marinela Audincia pblica em licitao: instrumento previsto em lei que no usado, consulta pblica em questes ambientais. 4.3. Quanto natureza do controle:
J estudado!!!
a) Controle de mrito: b) Controle de legalidade:
4.4.
Quanto oportunidade:
a) Controle prvio ou preventivo: Realizado antes da tomada de deciso. Ex. avocao do processo pelo TC antes da deflagrao do certame, submisso parecer jurdico prvio. b) Concomitante: Realizado juntamente prtica do ato. Ex. conferncia de adimplemento do contrato durante sua execuo. c) Controle subsequente ou corretivo: Realizado aps a prtica do ato. controle realizado aps a prtica do ato. Ex. controle de contas feito pelo Tribunal de Contas. 4.5. Quanto hierarquia:
a) Controle hierrquico: controle realizado com base na hierarquia. Pensando em controle hierrquico o principal instrumento existente a chamada fiscalizao hierrquica que exercida pelo chefe em face de seus subordinados. b) Controle finalstico: controle realizado com base na tutela e no na subordinao. No h nessa hiptese, hierarquia. O controle finalstico ocorre quando a AP direta controla a AP indireta.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela O principal mecanismo para esse tipo de controle denominado Superviso Ministerial. A superviso ministerial controla o cumprimento da finalidade da administrao indireta para atendimento ao Princpio da especialidade. H ainda o controle de receitas e despesas conforme o oramento. A superviso ministerial controla receitas e despesas conforme a regra oramentria e tem uma possibilidade que mais grave: a administrao direta pode nomear os dirigentes da administrao indireta. A superviso ministerial feita pelo Ministrio que se relacione a atividade da AP indireta de acordo com a rea de atuao da entidade da AP indireta. ___________________________________________________________________________________ CONSRCIOS E CONVNIOS: O termo consrcio pode ser usado em dois sentidos. Os consrcios que se assemelham aos convnios ou ajustes que tm previso na lei 8.666/93. Esses consrcios e convnios tm previso desde a edio da lei de licitaes, cuja previso se encontra no art. 116 da referida lei. Cite-se:
Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao. o 1 A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da Administrao Pblica depende de prvia aprovao de competente plano de trabalho proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo, as seguintes informaes: I - identificao do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execuo; IV - plano de aplicao dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da concluso das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de que os recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou rgo descentralizador. o 2 Assinado o convnio, a entidade ou rgo repassador dar cincia do mesmo Assemblia Legislativa ou Cmara Municipal respectiva. o 3 As parcelas do convnio sero liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicao aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficaro retidas at o saneamento das impropriedades ocorrentes: I - quando no tiver havido comprovao da boa e regular aplicao da parcela anteriormente recebida, na forma da legislao aplicvel, inclusive mediante procedimentos de fiscalizao local, realizados periodicamente pela entidade ou rgo descentralizador dos recursos ou pelo rgo competente do sistema de controle interno da Administrao Pblica; II - quando verificado desvio de finalidade na aplicao dos recursos, atrasos no justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, prticas atentatrias aos princpios fundamentais de Administrao Pblica nas contrataes e demais atos praticados na execuo do convnio, ou o inadimplemento do executor com relao a outras clusulas conveniais bsicas; III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partcipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno. o 4 Os saldos de convnio, enquanto no utilizados, sero obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupana de instituio financeira oficial se a previso de seu uso for igual ou superior a um ms, ou em fundo de aplicao financeira de curto prazo ou operao de mercado aberto lastreada em ttulos da dvida pblica, quando a utilizao dos mesmos verificar-se em prazos menores que um ms.
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5 As receitas financeiras auferidas na forma do pargrafo anterior sero obrigatoriamente computadas a crdito do convnio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo especfico que integrar as prestaes de contas do ajuste. o 6 Quando da concluso, denncia, resciso ou extino do convnio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicaes financeiras realizadas, sero devolvidos entidade ou rgo repassador dos recursos, no prazo improrrogvel de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instaurao de tomada de contas especial do responsvel, providenciada pela autoridade competente do rgo ou entidade titular dos recursos.
o
Pensando em convnio ou consrcio h reunio de esforos para uma finalidade comum. H trabalho conjunto para uma finalidade comum. Os interesses so convergentes. A diferena entre consrcios e convnios, no que diz respeito a esse ajuste est no fato de no consrcio h reunio de entes da mesma espcie. Ex. vrios municpios constituem consrcio para formar um consrcio de uma fbrica de reciclagem. J quanto ao convnio esse realizado com base na juno de esforos de rgos de diferentes espcies (de entes de qualquer espcie). Ex. Universidade privada e autarquia, Unio e Municpio. No convnio a reunio de esforos feita por rgos diferentes. Isso ocorre muito para exerccio de estgios. Quem participa de convnio ou consrcio no denominado parte, mas sim partcipe, nos termos da lei, j que os interesses so comuns. Aqui se indaga como fica a responsabilidade acerca de eventuais indenizaes. E a resposta no sentido de que a responsabilidade ser fixada de acordo com a participao. Toda relao desses convnios e consrcios so feitas por meio de um plano de trabalho, a partir de um projeto inicial. E cada repasse, cada nova verba ou recurso oramentrio que includo h prestao de contas prvia da etapa anterior. No sendo prestadas as contas no haver novo repasse e tudo isso deve estar estipulado no plano de trabalho, devendo ser estritamente cumprida. 1. Introduo: Cada vez mais passamos a ter uma exigncia por parte dos administrados na prestao de um determinado servio. Como conseqncia dessa exigncia, aumento a responsabilidade da AP na prestao dos servios e, assim, ela precisa valer-se de tcnicas, de mtodos mais modernos para atingir essa exigncia (ex.: busca de profissionais mais qualificados). Muitas vezes, um ente s no consegue atingir esse objetivo. Da surge a reunio de esforos no sentido de atender essa exigncia dos administrados. Alguns servios vo interessar a mais de um ente pblico. Por isso eles se renem. A reunio dos esforos advm, justamente, do objetivo comum, do interesse comum interesses convergentes, cooperao, gesto associada o que diferencia esses institutos ora estudados dos contratos (em que os interesses so opostos e no convergentes). Ex.: Municpio que almeja a demarcao dos limites municipais, fato que interessa mais de um municpio; Estado e Unio trocam informaes para prestar determinada atividade relacionada a fins tributrios; servio de travessia de um rio por meio de uma balsa, etc.
2. Diferentes figuras:
Consrcios administrativos (que no vigoram mais no direito brasileiro) HLM j entendia que eles nada mais eram do que ajustem entre entidades estatais, autrquicas e paraestatais da mesma espcie. Ex.: entre dois estados; entre dois municpios; entre duas autarquias federais.
Convnios (de cooperao) HLM entendia que era um ajuste realizado entre entidades estatais, autrquicas e paraestatais que podiam ser de espcies diferentes. Ex.: entre um estado e um municpio. Hoje muitos autores criticam essa diferenciao JSCF no v razo para que haja essa diferenciao entre consrcios administrativos e convnios. CONVNIOS:
Consrcios pblicos (Lei 11.107/05) De acordo com a lei, tm personalidade jurdica (algo sobre o qual antes no se falava). A regulamentao se d pela Lei 11.107/05 e pelo art. 241, CR.
1. Previso legal: Os convnios tinham previso desde a Constituio de 1967, no art. 13, 3 e no art. 14, 4. Na Constituio de 1969, a matria tinha previso no art. 13, 3. Na CR/88 a matria vem tratada nos art. 71, VI e 199, 1: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. 2 - vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela 3 - vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei. 4 - A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao. A Constituio traz ainda a figura do convnio no art. 23, P.U. Nesse dispositivo a idia de convnio encontra-se implcita: Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006) O texto constitucional fala em cooperao, que deixa implcita esta idia de convnio. Inclusive, Jos Cretella Jr. considera esta norma como norma de eficcia limitada (NEL) de princpio programtico, pois prev um programa de atuao, estabelece um federalismo cooperativo. Por fim, tambm o art. 241, CR traz essa idia de cooperao entre as pessoas polticas: Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) O art. 23, P.U., CR, reserva o assunto LC, e essa LC aqui apresenta uma generalidade maior quanto ao objeto (o que poder ser objeto de cooperao entre os entes) fala em desenvolvimento e bem estar no mbito nacional; no especifica o que necessrio fazer para implementar esses planos de ao fixados no dispositivo. Trata-se de norma programtica. J o art. 241 mais especfico (j especifica o que vai ser feito). Alguns doutrinadores (no todos) incluem ainda como norma que trata do tema o art. 37, 8, CR, que cuida do contrato de gesto para a celebrao de atividades administrativas. O contrato de gesto, segundo JSCF se assemelha aos convnios, pois todo contrato de gesto traz uma idia de parceria (sendo, portanto, basicamente, a mesma coisa): 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - o prazo de durao do contrato;
Direito Administrativo Fernanda Marinela II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal. Fora da Constituio o tema dos convnios tambm vem tratado no DL 200/67, em seu art. 10, 1, b; no art. 116, da Lei 8.666/93; e no art. 104 da Constituio Paulista. A previso legal, portanto, muito vasta. Digenes Gasparini, porm, afirmava que mesmo que no existisse nenhum desses dispositivos, nada impediria que a AP firmasse um ajuste com algum para conseguir atingir a sua finalidade. 2. Formao dos convnios: Como se formam os convnios? a) Pode existir convnio entre duas pessoas administrativas, para alcanar determinado interesse pblico. Ex.: uma SEM estadual e uma empresa pblica municipal; Unio e uma autarquia. b) Pode ocorrer um ajuste celebrado entre uma pessoa administrativa, que vai celebrar esse ajuste com entidades particulares (fsica ou jurdica, no importa), com interesse pblico. Ex.: um municpio celebra um ajuste com Fulano de Tal; um estado celebra um ajuste com Irmos Correa S/A. Atente-se para a crtica feita por CABM: para ele s ser possvel firmar convnios com entidades particulares se essas entidades no tiverem fins lucrativos. Isso porque se a entidade privada tivesse fins lucrativos, sua inteno no seria atingir o interesse pblico, mas sim o lucro. Essa idia de lucro se contrape idia de atingir o interesse pblico, portanto. Ou seja, os objetos so contrapostos, o que descaracterizaria o convnio. Ademais, CABM diz que se for celebrado um convnio com uma entidade privada, no seria possvel garantir o Princpio da isonomia (no seria possvel firmar convnio com todas as entidades privadas) e, ento, seria preciso licitar, como forma de garantir o Princpio da igualdade. c) Pode ocorrer um ajuste celebrado entre um rgo (sem personalidade jurdica, portanto) que pertence pessoa administrativa A e uma entidade particular (e aqui continua a ressalva feita por CABM) ou ainda com uma pessoa administrativa B (diversa daquela a que pertence o rgo). Ex.: convnio realizado entre a Secretaria da Educao do municpio A e uma fundao privada. Mas afinal, rgo pode celebrar convnio? Isso pacfico na doutrina? d) Pode ocorrer um convnio interorgnico (denominao dada por JSCF). Imaginemos um rgo que pertence pessoa administrativa A, que celebra um ajuste com outro rgo tambm pertencente pessoa administrativa A. Ou seja, um ajuste firmado entre rgos pblicos pertencentes mesma pessoa administrativa, objetivando interesses comuns.
Direito Administrativo Fernanda Marinela Ex.: convnio realizado entre a Secretaria de Segurana Pblica de MG, com a Assemblia Legislativa de MG. Tem autores que refutam essa idia de convnio celebrado por rgos. H entendimento no sentido de ser nulo o convnio celebrado por rgos do convenente (Ministrios, Secretarias), como por ex. Digenes Gasparini. Mas a maioria da doutrina (JSCF, CABM) entendem que possvel sim. Tambm se os convenentes forem apenas particulares, fica afastada a hiptese de formao de convnio. 3. Caractersticas dos convnios: a) Cooperao mtua entre os partcipes, visando o alcance de interesses comuns; b) Metas internas da AP; c) O partcipe pode denunciar o convnio (retirar-se do convnio), quando quiser, sem que para ele isso gere qualquer conseqncia Princpio do Informalismo (esta uma grande diferena entre os convnios e os contratos administrativos). Obs.: imaginemos que uma clusula do convnio determine que o partcipe no possa retirar-se do convnio, esta clusula ser tida como no escrita (o convenente no pode ser restringido em sua faculdade de retirar-se do acordo) -art. 116, 6, Lei 8.666/93 o partcipe pode sair, mas continua responsvel at que termine de saldar as obrigaes com as quais se comprometeu. d) possvel a incluso de novos partcipes no ajuste, como regra (desde que haja previso no termo de convnio). Mas esses novos partcipes tm que ter os mesmos interesses daqueles que j haviam firmado o ajuste anteriormente. Pergunta: e se o termo de convnio que fixa as obrigaes de cada partcipe no falar nada a respeito da entrada de novos partcipes? A idia de que quem cala consente aqui no funciona. Se o termo no mencionar essa possibilidade, deve ser entendida como proibida a possibilidade de participao de novos interessados. e) O objeto do convnio o atendimento do interesse pblico; isso que se busca com o convnio. Ex.: uma obra, um servio, etc. A essncia do convnio probe que a essncia desse ajuste seja um interesse privado (por isso CABM defende que uma entidade privada com fins lucrativos possa participar desse convnio). claro que quando um convnio celebrado com uma entidade particular, ele tambm ter como objetivo o alcance de um interesse privado, mas de maneira secundria, de forma reflexa, porque o primeiro objetivo deve ser o alcance do interesse pblico. O que no pode s ter interesse privado. f) Formalizao do convnio: se d pelo termo de convnio, tambm conhecido simplesmente como convnio ou termos de cooperao. g) Autorizao legislativa: preciso autorizao legislativa para celebrar convnio? Esse tema de grande importncia e entorno dele h uma grande controvrsia: durante muito tempo entendiase ser necessria a autorizao legislativa; porm, o STF j cuidou dessa questo em vrias ADIs (342; 1847; 1166) e formou a opinio de que no precisa autorizao legislativa para a celebrao desses ajustes, em razo do Princpio da independncia e harmonia dos poderes (este tambm o entendimento de JSCF).
Direito Administrativo Fernanda Marinela Obs.: Ser necessria a autorizao legislativa quando o convnio depender de repasse de verba oramentria que no esteja prevista na Lei Oramentria. Esta a exceo. Digenes Gasparini, por sua vez, com fundamento no art. 116, 2, da Lei 8.666/93, diz que no precisa nem de autorizao e nem de aprovao legislativa. Em abono a essa tese do STF, prescreve o 2, do art. 116, que a entidade ou rgo repassador dos recursos dar cincia Assemblia Legislativa ou Cmara Municipal respectiva (trata-se de mera cincia, comunicao e no autorizao). h) Licitao: para celebrar convnio no preciso licitao prvia. Art. 116, caput, da Lei 8.666/93. A licitao pautada pela competio, por interesses contrapostos; no convnio a idia totalmente diversa, atingir objetivos comuns. STF, Info. 387, de maio/05. Obs. feita por CABM: se for um convnio celebrado com entidade privada, ento deveria haver licitao entre as diversas entidades privadas, a fim de garantir o Princpio da isonomia. i) Cooperao mtua entre os partcipes: quando os partcipes firmam um ajuste, forma-se um outro ente com personalidade jurdica prpria? Uma primeira corrente (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) entende que h a formao de um novo ente sim. Uma segunda corrente (HLM, DG, JSCF, MSZDP) entende que no se forma uma nova pessoa jurdica tanto no nasce uma nova pessoa jurdica autnoma que se dessa cooperao derivar um prejuzo a algum, cada partcipe responder de forma solidria (e respondem de acordo com sua participao). A responsabilidade, como conseqncia, em caso de eventual prejuzo, fica totalmente para os partcipes, ou ainda, eles podem ser substitudos por uma comisso executiva, sem personalidade jurdica, que age em nome deles (s para represent-los, sem personalidade jurdica). j) Prazo de durao: normalmente se entende que no h, como regra, prazo para a celebrao desse ajuste. Mas, na prtica, j ocorreram convnios com prazo. DG inclusive fala que a determinao de um prazo poderia ir contra o atingimento do interesse pblico (seria um requisito a mais). k) As regras aplicveis aos convnios esto previstas no chamado Plano de Trabalho, que determina como deve ser seguido esse convenio, quais so as metas, as fases, o objeto, como ser utilizada a verba, etc. Art. 116, 1, Lei 8.666/93. Isso possibilita um controle tanto interno, realizado pelos prprios rgos da AP (Controladorias), como externo (pelo Tribunal de Contas). 4. Contratos x Convnios: CONTRATOS Vnculo jurdico Interesses opostos Busca do lucro Vnculo mais rgido CONVNIOS Vnculo jurdico Interesses comuns Busca da cooperao Vnculo menos rgido (Princpio do informalismo)
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Direito Administrativo Fernanda Marinela CONSRCIOS ADMINISTRATIVOS: Tudo o que falamos sobre convnios vale para esses consrcios administrativos (aquele antigo instituto, que sempre existiu no Direito Administrativo), com algumas peculiaridades que sero vistas a seguir. CONVNIOS ANTIGOS CONSRCIOS ADMINISTRATIVOS Os partcipes so de qualquer espcie (podem ser Os partcipes so da mesma espcie de espcies ) No h exigncias de uma estrutura Estrutura administrativa para a sua formao: administrativa para a sua formao. exige-se um conselho consultivo, uma autoridade executiva, um conselho fiscal, dentre outras exigncias previstas em leis especficas. Na verdade, temos uma mesma palavra consrcio para qualificar institutos diferentes: consrcios de empresas, consrcios administrativos e consrcios pblicos. 1. Consrcios Pblicos da Lei 11.107/05: MSZDP trata esse tema no captulo relativo AP Indireta. Os demais autores colocam esse tema dentro de um subitem do tema Contratos Administrativos. MSZDP afirma que essa lei dos consrcios pblicos veio para desvirtuar todo um instituto que j estava consagrado no Direito Administrativo o instituto dos convnios e dos consrcios administrativos j consagrados. Ela faz, ento, muitas crticas lei. H previso no texto constitucional, art. 241 da CF. O consrcio um contrato administrativo. Os entes polticos reunidos com uma finalidade comum, renem-se para a formao de um contrato administrativo de consrcio. Deste consrcio nasce uma nova pessoa jurdica. EX: Unio, estado e municpio, unidos criam uma PJ para cuidar, gerir uma rea de preservao ambiental. Essa nova PJ chamada de associao. Associao nasce de entes polticos, compondo a administrao indireta, tambm um modelo de contrato administrativo. As palavras-chave quando se fala em consrcios pblicos so gesto associada, cooperao, s que entre polticos apenas. S podem participar desse consrcio pblico apenas entes polticos. Vamos aqui diferenciar os consrcios pblicos dos convnios e antigos consrcios: CONSRCIOS PBLICOS Fim comum Formao de uma pessoa jurdica CONVNIOS E ANTIGOS CONSRCIOS Fim comum No h formao de pessoa jurdica Segundo HLM e DG, essa entidade deveria, inclusive, organizar-se numa sociedade civil ou comercial para executar os interesses do consrcio.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Nos consrcios pblicos existe, quando h essa reunio de entes polticos (U, E. DF M), a necessidade de celebrao do chamado Protocolo de Intenes, previsto nos arts. 3 e 4 da Lei 11.107/05. Esse protocolo traz as regras que o consrcio pblico precisa seguir, qual a sua finalidade, qual o prazo (que aqui existe), onde ser a sede do consrcio, quem so os consorciados, quem vai administrar o consrcio (que precisa ter uma Assemblia Geral que o administre). Enfim, traz todas as regras que vo definir a formao dessa nova pessoa jurdica que surge. Celebrado esse protocolo de intenes entre as partes, passa-se a uma segunda etapa: a ratificao por lei desse protocolo. Aqui temos a presena do Legislativo se trata de um ato de governo (juno de 2 atos), porque temos a conjugao de vontades dos entes consorciados (entes) e a ratificao por lei desse protocolo. Esta a regra, mas h uma exceo (quando no dever ocorrer essa ratificao) - art. 5, 4, Lei 11.107/05: Ser dispensada essa etapa de ratificao se j existia uma lei anterior permitindo que aquele ente celebrasse um consrcio pblico. Embora nascendo de pessoas pblicas, a lei prev que ela pode ser: Associao pblica (regime e personalidade de direito pblico, natureza jurdica de autarquia seguindo as regras dessa), Ter natureza privada (criticado pela doutrina, pois tem origem de um ente poltico, considerado uma aberrao jurdica, pois gera fraudes e desvios). Embora privada no segue as regras da associao privada do CC. A lei 11.107 aplicou um mix entre o CC e a administrao pblica, seu regime hibrido, composto por regras do direito pblico e privado. O regime misto semelhante das empresas pblicas e sociedades de economia pblica. A constituio do consrcio ocorre em trs etapas: a) Constitui um protocolo de intenes; b) Constitudo, ser aprovado por lei em cada casa legislativa; c) Aprovado por lei, ser efetivamente formalizado o contrato de consrcio. OBS: cada ente ter a sua lei, vrias leis e uma associao. Na gesto associada, embora ausente hierarquia, a Unio maior gestora financeira, influencia os demais entes, sendo ausente uma real gesto associada. A autonomia do ente poltico fica ausente, no o sendo equilibrada. Natureza jurdica dos consrcios pblicos: de acordo com JSCF o consrcio pblico um negcio jurdico plurilateral de direito pblico h uma manifestao de vontade entre os consorciados para atingir um determinado objetivo comum; admissvel a presena de vrios pactuantes, com interesses comuns; e soa regras de direito pblico que vo nortear esse ajuste. A Lei 11.107/05, em seu art. 1, caput e no seu art. 3 utiliza a expresso contratao de consrcios pblicos. E ento, contrato ou no contrato? JSCF fala que se trata de uma total impropriedade tcnica da lei, pois e os interesses entre os partcipes no so opostos, no h que se falar em contrato. De acordo com ele, portanto, a natureza jurdica dos consrcios pblicos muito mais parecida com a dos convnios do que com a dos contratos. CBM, porm, ao conceituar consrcios pblicos, os define como um contrato.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Os consrcios pblicos tm personalidade jurdica. Eles so sujeitos de direitos e obrigaes e essa personalidade jurdica pode ser de direito pblico ou de direito privado (art. 6, I e II). Se for com personalidade jurdica de direito pblico, a lei diz que eles constituiro uma associao pblica e sero integrantes da AP Indireta (art. 6, 1). Se for com personalidade jurdica de direito privado, a lei no diz se o consrcio integrar ou no a AP Indireta. E ento, sendo a lei silente, o que se deve entender? Temos vrias correntes: - JSCF, DG e MSZDP entendem que se o consrcio pblico tiver personalidade jurdica de direito privado, ele integra a AP Indireta sim, porque esse consrcio pblico que vai se formar vai prestar um servio de forma descentralizada; - CABM entende que os consrcios com personalidade jurdica de direito privado tambm integram a AP Indireta, porque esses consrcios nada mais so do que empresas pblicas; - Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira entendem que se a lei no falou, no cabe ao intrprete faz-lo e, por isso, no integraro a AP Indireta. Sempre que o consrcio tiver personalidade jurdica de direito privado, as regras que cuidaro desse consrcio seguiro um regime hbrido (art. 6, 2). Consideraes finais sobre os consrcios: 1) Formao de pessoa jurdica: haver personalidade jurdica e, em razo disso, o consrcio pblico pode celebrar contratos, convnios, outros consrcios; 2) Os consrcios recebem subveno, auxlios, contribuies sociais e econmicas (art. 2, 1, I); 3) O consrcio pblico pode promover desapropriaes e pode instituir servides (mas ateno: ele no pode decretar uma rea como de interesse pblico, pois ai estaria invadindo a competncia do chefe do Executivo); 4) Os consrcios pblicos podem emitir papis de cobrana (dvida ativa, execuo fiscal); 5) Os consrcios podem fazer concesso, permisso e autorizao (art. 2, 3). Aqui temos uma divergncia: a Lei 11.107 permite concesso, permisso e autorizao. O art. 175, CR, por sua vez, fala apenas em concesso e permisso. JSCF ento diz que a autorizao no deveria estar includa no art. 2, 3, da Lei 11.107. A autorizao ato unilateral, e, normalmente o objeto de uma autorizao uma atividade de interesse privado (ex.: autorizao para porte de arma) e no de interesse pblico. Ademais, se entendermos o consrcio como contrato (apesar de toda aquela discusso sobre o tema) se falarmos de celebrao de contrato de consrcio, a lei s poderia falar de concesso e permisso, no podendo falar em autorizao, que ato unilateral. 6) Os consrcios pblicos esto sujeitos fiscalizao por parte do Tribunal de Contas (art. 9, P.U.). MSZDP afirma que h tambm outra fiscalizao: necessrio que se opere o chamado controle administrativo ou tutela dos atos praticados no consrcio. 7) A Lei 11.107/05 acrescentou duas alteraes na Lei de improbidade administrativa (Lei 8429/92) os incisos XIV e XV do art. 10 (atos de improbidade que causam dano ao errio).
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Segundo MSZDP a lei no deveria considerar essas duas hipteses envolvendo consrcios pblicos como ato de improbidade, porque a conduta considerada genericamente, no se sabe se h o dano efetivo ao errio (no se pode considerar o dano hipoteticamente). Ademais, era desnecessrio prever essa hiptese de improbidade administrativa envolvendo consrcio, porque o prprio art. 11, da LIA diz que se houver qualquer ato que viole princpios da AP, j estaria configurado ato de improbidade administrativa. 8) Licitao nos consrcios pblicos: art. 17, da Lei 11107/5 e art. 23 8, da Lei 8.666/93. Se o consrcio pblico tiver at 3 entes participantes, utiliza-se o dobro do valor; e se tiver mais de 3 entes, o triplo do valor. art. 24, P.U., Lei 8.666/93 hipteses de dispensa da licitao. Se forem obras ou servios de engenharia, no caso do convite, o valor deve ser de 0 at 150.000,00 e a dispensa se dar quando o valor da contratao for at 10% desse limite (at 15.000,00); se forem outros servios o valor do convite de 0 at 80.000,00, a dispensa ser de at 10% desse valor (8.000,00). Mas ateno: se for consrcio pblico, esse percentual que era de 10%, passa a ser de 20%. H quem afirme, porem, que no h necessidade de licitao (CABM). Contrato de Programa (art. 13, da Lei 11.107/05) e Contrato de Rateio (art. 8, da Lei 11.107/05): O Contrato de programa traz uma obrigao que se estabelece entre o ente da Federao para com o consrcio. Ele fixa as obrigaes e estabelece a condio de validade do prprio consrcio pblico. O Contrato de rateio o pressuposto para os entes consorciados transferirem recursos ao consrcio pblico com base na LC 101/00. _________________________________________________________________________________ 08.12.2010 LEI 8.112/90: Atentar a ltima alterao em 2010. 1. Introduo: Esta lei o Estatuto do Servidor Pblico Civil no mbito federal. art. 1, Lei 8.112/90:
Art. 1 Esta Lei institui o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas federais.
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2. Conceituao preliminar: 1) Servidor pblico: a pessoa legalmente investida em cargo pblico.

Direito Administrativo Fernanda Marinela 2) Cargo pblico: o conjunto de atribuies e responsabilidades cometidas (entregues) a um servidor. Segue regime estatutrio/regime legal. Decorre de previso legal. Cada cargo possui denominao prpria. Os servios auxiliares do poder legislativo no so criados por lei, mas por resoluo, trata-se de uma exceo. Cada casa tem sua resoluo. O cargo no criado por lei, nica exceo. Apesar de no ser criado por lei, a remunerao dos cargos depende de lei. 3) Provimento: o ato administrativo pelo qual uma pessoa vincula-se Administrao ou a um novo cargo. Ex.: ato de nomeao (que institui um vnculo originrio o provimento originrio); promoo (o vnculo com a AP j existe, mas o servidor passa a ocupar um novo cargo o provimento derivado). 4) Vacncia: o ato administrativo que desfaz o vnculo da pessoa com a Administrao ou com o cargo anteriormente ocupado. Ex.: exonerao de um servidor (a exonerao pe fim ao vnculo da pessoa com a AP); promoo (ocorre vacncia em relao ao cargo que foi deixado para que se pudesse assumir outro). 5) Funo: um conjunto de atribuies criado por lei. funo atribuda a quem tem cargo pblico. H duas situaes de funo, a quem tem cargo pblico (efetivo ex: delegado), e funo de confiana. Funo de confiana exercida para a direo, chefia e assessoramento. Funo de confiana s pode ser atribuda a quem j tem cargo efetivo. Por essa nova responsabilidade ser remunerado, sendo que essa remunerao feita via gratificao. Quem define o valor da remunerao a lei que cria, determinando os detalhes. 6) Emprego um ncleo de responsabilidades atribuies de carter permanente. Baseado em uma relao trabalhista. Regime contratual, celetista. A exigncia que seja um regime nico. O Brasil adotou o regime de cargo, mas no h obrigatoriedade quanto esse regime. Qual regime trs para os servidores pblicos de permanncia quanto s regras? A relao estatutria, quem define as regras a lei. o legislador pode modificar a lei quando bem entender, no restando ao servidor qualquer meio, STF - no h direito adquirido em face da previso legal, a lei pode ser alterada a qualquer tempo. Na mudana da lei fica protegido aos benefcios j conquistados, incorporados. Na h direito adquirido em face da regra. No regime contratual a manuteno das regras no sofre as mesmas alteraes, pois se trata de uma relao contratual, ela bilateral. As regras so estabelecidas pelo contrato de trabalho, vedando alteraes unilaterais. Modificar o regime da relao mais difcil. O regime contratual mais seguro no que tange a manuteno das regras, o que no significa que seja mais favorvel ao servidor. Contrato de trabalho tem regra prpria, segure regras da CLT.
Art. 2 Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico. o Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso. o Art. 4 proibida a prestao de servios gratuitos, salvo os casos previstos em lei.
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3. Classificao dos cargos:

A) Quanto a posio estatal 1) Carreira plano de ascenso profissional. Ex: magistratura. H ascenso, mas no muda o cargo. Ele ser sempre a mesma coisa. Ele no tem mudana na atribuio. O cargo de carreira o ideal, pois traz consigo o acrscimo remuneratrio. No se trata de uma mudana de carreira, mas uma ascenso. 2) Isolados ausente qualquer plano de crescimento. No h ascenso profissional. B) Quanto a vocao para reteno 1) Provimento Vitalcio decorre da vitaliciedade, na maioria dos cargos depende de dois anos de exerccio. Ele mais seguro, uma vez adquirido, somente pode ser retirado por processo judicial. 2) Comisso serve para chefia, assessoramento, o cargo em comisso, livre nomeao e exonerao. Serve para direo, chefia e assessoramento. Cargo de confiana/comisso atribudo a qualquer pessoa, a CR reservou um mnimo a quem tem cargo de carreira, no h percentual mnimo. 3) Provimento efetivo decorre de nomeao em carter definitivo. Tem a possibilidade de aquisio da estabilidade. pressuposto para aquisio de estabilidade. um cargo seguro, no como o vitalcio. Perde o cargo por processo administrativo ou judicial. Maior garantia de permanncia. PROVIMENTO: Trata-se de preenchimento do cargo. a atribuio de um cargo a um servidor. O provimento subdivido em duas categorias: 3.1. Originrio: Assume pela primeira vez a carreira. Entra pela primeira vez na carreira. Ser servidor de uma outra carreira no configura provimento derivado. Ex: de tcnico para analista. S h uma modalidade na 8.112, nomeao. A condio e a previa aprovao em concurso pblico. No nomeao atribuir um cargo a um servidor. Nomeado ser necessrio a posse. A nomeao um provimento. Com a posse constitui a relao jurdica ocorrendo a investidura do servidor. Investidura o compromisso, a constituio da relao jurdica. Se rompida a relao jurdica, h uma desinvestidura. O servidor nomeado tem 30 dias para tomar posse. A lei prev hipteses se suspenso e a prorrogao do prazo. Nomeado e no tomando posse, a nomeao ficar sem efeito (caduca), no h nesse momento exonerao, pois ausente relao jurdica. O STF na smula 16 que o nomeado por concurso, tem direito a posse. Tomado posse, para entrar em exerccio, h o prazo de
Direito Administrativo Fernanda Marinela 15, admitindo as mesmas causas de suspenso e prorrogao. Tomando posse e no comparecendo para iniciar o seu servio, h uma quebra de reao jurdica que significa desinvestidura. Essa desinvestidura ser feita por exonerao (exonerao de ofcio automtica), pois ausente qualquer fraude no tendo que se falar em demisso. 3.2. Derivado: Ocorre quando acontece dentro da mesma carreira. Ele j est dentro da carreira. a) Horizontal: se desloca dentro da mesma carreira dentro do mesmo plano funcional. No h plano de ascenso funcional. Inicialmente havia duas hipteses, transferncia e readaptao, porm a transferncia foi revogada na 8.112. A transferncia passou a ser chamada de remoo e passou a ser definida como uma forma de deslocamento e no provimento. A readaptao significa a recolocao do servidor para conciliar com uma limitao fsica superveniente. Ex: professora do ensino infantil recolocada em nova situao diante da sua situao fsica. Assessora o magistrio de outra forma que no por sala de aula biblioteca. S aposentaria o servidor se se tratar de uma invalidade permanente. b) Vertical: O indivduo ocupa novo cargo com ascenso profissional. Ex: juiz de primeira entrncia para juiz de segunda entrncia. H uma ascenso profissional. A nica hiptese existente a promoo. A promoo feita por antiguidade e merecimento de forma alternada. Existiu no Brasil duas formas j abolidas: ascenso/acesso/transposio o servidor pulava de carreira sem concurso ex: escrevente que se transformava em juiz. Smula 685 do STF: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir -se, sem prvia nomeao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. 3.3. Por reingresso: H quatro formas: Reintegrao art. 28 da Lei 8.112. - instituto de servidor estvel Reconduo art. 29 da Lei 8.112. - instituto de servidor estvel Reverso art. 25 da Lei 8.112. Aproveitamento
a) b) c) d)
4. Nomeao: o ato que materializa o provimento originrio da pessoa ao cargo pblico. Aps a nomeao, o aprovado tem direito posse. O prazo da nomeao para que o servidor tome posse de 30 dias. Esse prazo contado da data da publicao da nomeao.
Posse: o ato pelo qual so cometidas (so entregues) as atribuies, direitos, deveres e responsabilidades do cargo ao servidor. a partir da que se fala em servidor pblico. com a posse que temos a investidura em cargo pblico. A investidura em cargo pblico ocorre com a posse. arts. 7 e 13, Lei 8.112/90:
Art. 7 A investidura em cargo pblico ocorrer com a posse. Art. 13. A posse dar-se- pela assinatura do respectivo termo, no qual devero constar as atribuies, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que no podero ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofcio previstos em lei. o 1 A posse ocorrer no prazo de trinta dias contados da publicao do ato de provimento. o 3 A posse poder dar-se mediante procurao especfica. o 4 S haver posse nos casos de provimento de cargo por nomeao. o 5 No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de outro cargo, emprego ou funo pblica. o o 6 Ser tornado sem efeito o ato de provimento se a posse no ocorrer no prazo previsto no 1 deste artigo.
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Ateno: investidura no o mesmo que provimento na investidura temos uma operao complexa, pois temos ali tanto atos do Estado como atos do interessado (que tem que comparecer, levar documentos, tomar posse). Exerccio: o efetivo desempenho das atribuies do cargo. O prazo que o empossado tem para entrar em exerccio de 15 dias. art. 15, Lei 8.112/90:
Art. 15. Exerccio o efetivo desempenho das atribuies do cargo pblico ou da funo de confiana. o 1 de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo pblico entrar em exerccio, contados da data da posse. o 2 O servidor ser exonerado do cargo ou ser tornado sem efeito o ato de sua designao para funo de confiana, se no entrar em exerccio nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18. o 3 autoridade competente do rgo ou entidade para onde for nomeado ou designado o servidor compete dar-lhe exerccio. o 4 O incio do exerccio de funo de confiana coincidir com a data de publicao do ato de designao, salvo quando o servidor estiver em licena ou afastado por qualquer outro motivo legal, hiptese em que recair no primeiro dia til aps o trmino do impedimento, que no poder exceder a trinta dias da publicao.
A nomeao pode ser: 1) em carter efetivo ou de carreira: em regra significa que o servidor fez concurso pblico; 2) em comisso: cargos de confiana, inclusive na condio de interino. , na prtica, aquele que no prestou concurso.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Ateno: fala-se aqui em cargo em comisso ou cargo de confiana; e no em funo de confiana, que pressupe servidor em carter efetivo - art. 37, V, CR:
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento;
arts. 9 e 10, Lei 8.112/90:

Art. 9 A nomeao far-se-: I - em carter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; II - em comisso, inclusive na condio de interino, para cargos de confiana vagos. Pargrafo nico. O servidor ocupante de cargo em comisso ou de natureza especial poder ser nomeado para ter exerccio, interinamente, em outro cargo de confiana, sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hiptese em que dever optar pela remunerao de um deles durante o perodo da interinidade. Art. 10. A nomeao para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prvia habilitao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, obedecidos a ordem de classificao e o prazo de sua validade. Pargrafo nico. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoo, sero estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administrao Pblica Federal e seus regulamentos.
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Jurisprudncia sobre o tema: A jurisprudncia do STF foi por muito tempo no sentido de que a aprovao em concurso pblico no gerava direito adquirido nomeao, mas sim uma mera expectativa de direito. Ocorre que esse posicionamento j vem sendo alterado, graas posio reiterada do STJ, desde 2007, no sentido de que o aprovado dentro do nmero de vagas do edital tem direito subjetivo nomeao. RMS 27508/DF, STJ. RE 227480/RJ, STF. Para o STF a AP pode recusar essa nomeao, porm, tem que motivar. E essa motivao poder ser objeto de apreciao pelo Poder Judicirio. RE 598099 nesse RE o STF reconheceu a repercusso geral do tema. Caso decidido pelo STJ: eram 10 vagas e a 11 colocada impetrou MS porque descobriu que existiam vagas, mas em razo de convnios firmados pela AP, no eram chamados os candidatos aprovados fora do n de vagas, mas contratado pessoal diretamente. O STJ decidiu pela nomeao da candidata. Estgio probatrio: a redao original do art. 20 da Lei 8.112/90 trazia um prazo de 24 meses, vejamos:
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Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: I - assiduidade; II - disciplina; III - capacidade de iniciativa; IV - produtividade; V- responsabilidade.
A MP 431 de 2008 transformou esse prazo de 24 para 36 meses. Isso porque a partir da EC 19/98 a estabilidade passou a ser de 3 anos e o estgio probatrio deveria ser equivalente. Ocorre que MP tem que ser convertida em lei e a lei que converteu essa MP no aceitou essa modificao e voltou o prazo do estgio probatrio para os 24 meses, sob o fundamento de que o prazo do estgio probatrio no pode ser superior, mas pode ser inferior ao da estabilidade. O STJ sempre entendeu que no havia problema nessa disparidade entre os prazos, at abril deste ano. RMS 12.523 (julgado em 22/04/09) nele o STJ mudou o seu entendimento, afirmando que o perodo do estgio probatrio deve ser igual ao prazo da estabilidade. Diz-se que so institutos distintos, mas que so indissociveis. Esse entendimento repercutiu no prazo do estgio probatrio que deve, ento, agora, ser igual ao prazo para a aquisio da estabilidade. Hoje, portanto, a posio do STJ a de que o estgio probatrio deve ser de 3 anos. O prprio STF, em decises monocrticas (e no decises do Pleno ou das Turmas), mais precisamente em vrias Suspenses de Tutela Antecipada (por ex., as STA 310 e STA 311), vem entendendo pela inconstitucionalidade dessa divergncia entre os prazos de estabilidade e do estgio probatrio. Outras disposies sobre o estgio probatrio:
1 4 (quatro) meses antes de findo o perodo do estgio probatrio, ser submetida homologao da autoridade competente a avaliao do desempenho do servidor, realizada por comisso constituda para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuzo da continuidade de apurao dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo. (Redao dada pela Lei n 11.784, de 2008 o 2 O servidor no aprovado no estgio probatrio ser exonerado ou, se estvel, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no pargrafo nico do art. 29. o 3 O servidor em estgio probatrio poder exercer quaisquer cargos de provimento em comisso ou funes de direo, chefia ou assessoramento no rgo ou entidade de lotao, e somente poder ser cedido a outro rgo ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comisso do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, de nveis 6, 5 e 4, ou equivalentes o 4 Ao servidor em estgio probatrio somente podero ser concedidas as licenas e os afastamentos previstos nos arts. 81, incisos I a IV, 94, 95 e 96, bem assim afastamento para participar de curso de formao decorrente de aprovao em concurso para outro cargo na Administrao Pblica Federal. o o 5 O estgio probatrio ficar suspenso durante as licenas e os afastamentos previstos nos arts. 83, 84, 1 , 86 e 96, bem assim na hiptese de participao em curso de formao, e ser retomado a partir do trmino do impedimento.
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2.
Readaptao:
Na readaptao temos a investidura do servidor em cargos com atribuies e responsabilidades compatveis com sua limitao fsica ou mental. Essa limitao fsica ou mental deve ser comprovada por inspeo mdica. O cargo para o qual o servidor readaptado deve ter atribuies afins, levando-se em conta a habilitao exigida, o nvel de escolaridade e a equivalncia de vencimentos. Se o servidor demonstrar incapacidade para o exerccio do servio pblico, ento ele ser aposentado por invalidez. art. 24, Lei 8.112/90:
Art. 24. Readaptao a investidura do servidor em cargo de atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental verificada em inspeo mdica. o 1 Se julgado incapaz para o servio pblico, o readaptando ser aposentado. o 2 A readaptao ser efetivada em cargo de atribuies afins, respeitada a habilitao exigida, nvel de escolaridade e equivalncia de vencimentos e, na hiptese de inexistncia de cargo vago, o servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga.
3.
Reverso:
o retorno atividade do servidor aposentado. Hipteses: a) Retorno de servidor aposentado por invalidez quando comprovado insubsistente os motivos da aposentadoria. b) A pedido do servidor aposentado de forma voluntria concedida no interesse da administrao. A reverso pode ser, num primeiro momento, de ofcio pela AP. esta reverso de ofcio pela AP ocorre quando ela constata por meio de percia mdica que as causas que levaram aposentadoria por invalidez no mais subsistem. E se no tiver mais vaga para esse servidor? Se o cargo dele estiver provido, ele atuar como excedente (faz as mesmas coisas de quem tem o cargo prprio), e a primeira vaga que surgir ser reservada a esse servidor. Alm da chamada reverso de ofcio pela AP, temos tambm a reverso a pedido do servidor. Essa possibilidade existe para trazer de volta o servidor que se aposentou antes da EC 20, de forma apressada, com medo da EC lhe ser prejudicial. Os requisitos de admissibilidade desse pedido de reverso so: - solicitao; - aposentadoria na modalidade voluntria; - servidor estvel quando em atividade; - o pedido deve ser feito em 5 anos do pedido de aposentadoria;
Direito Administrativo Fernanda Marinela - tem que existir cargo vago. Se o servidor preencheu todos esses requisitos, haver direito subjetivo ao retorno do servidor ou no? No. O ato discricionrio. Mesmo com o preenchimento de todos os requisitos, a AP que vai decidir se o servidor volta ou no. Isso com relao reverso a pedido do servidor. No caso da reverso de ofcio, por sua vez, o ato vinculado. A AP tem o dever de trazer o servidor de volta. Tanto que ele atuar com excedente, mesmo no havendo vaga. art. 25, Lei 8.112/90:
Art. 25. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado: I - por invalidez, quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II - no interesse da administrao, desde que: a) tenha solicitado a reverso; b) a aposentadoria tenha sido voluntria; c) estvel quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores solicitao; e) haja cargo vago. o 1 A reverso far-seno mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformao. o 2 O tempo em que o servidor estiver em exerccio ser considerado para concesso da aposentadoria. o 3 No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga. o 4 O servidor que retornar atividade por interesse da administrao perceber, em substituio aos proventos da aposentadoria, a remunerao do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente aposentadoria. o 5 O servidor de que trata o inciso II somente ter os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. o 6 O Poder Executivo regulamentar o disposto neste artigo. Art. 27. No poder reverter o aposentado que j tiver completado 70 (setenta) anos de idade.
4.
Reintegrao:
Na reintegrao temos a reinvestidura de servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado ou resultante da sua transformao, em razo da invalidao da sua demisso por deciso judicial ou administrativa. Houve uma comprovao da ilegalidade de sua desinvestidura. Ele reintegrado para o cargo de origem. Se o cargo de origem sofrer transformao ele ser reintegrado para o resultante da transformao. Retornando ao cargo de origem que por ora ocupado por um terceiro. Ter direito a todas as vantagens referentes ao perodo em que esteve afastado (salrios, 13, etc), embora seja alimentos, seguir regime do precatrios. O terceiro que desocupa aplica-se a segunda hiptese, a reconduo. Servidor estvel demitido, se invalidada a demisso, reintegrado. O servidor no estvel tambm pode se valer do Poder Judicirio para retornar ao servio nesse caso de comprovada perseguio, por ex. Ele vai retornar ao servio se conseguir anular sua demisso, pois os efeitos da anulao so retroativos (ex tunc). Mas para o servidor no estvel o
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Direito Administrativo Fernanda Marinela nome dado no reintegrao (pode receber qualquer nome, como por ex. retorno inominado a Lei 8.112/90 no trata do tema). art. 28, Lei 8.112/90:
Art. 28. A reintegrao a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. o 1 Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. o 2 Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.
5.
Reconduo:
A reconduo a reinvestidura do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado, em razo da inabilitao no estgio probatrio de novo cargo, ou em razo da reintegrao do antigo ocupante. Ocorre em duas hipteses a) Antigo servidor reintegrado. b) Servidor inabilitado em estgio probatrio de outro cargo. A reconduo gera trs situaes: a) Voltar para o cargo de origem, se vago b) Ausente vacncia retornar para um equivalente vago. c) Ausente equivalente ficar em disponibilidade art. 29, Lei 8.112/90:
Art. 29. Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado e decorrer de: I - inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo; II - reintegrao do anterior ocupante. Pargrafo nico. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor ser aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.
Ateno para a vedao acumulao!

Da Acumulao Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituio, vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos. o 1 A proibio de acumular estende-se a cargos, empregos e funes em autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territrios e dos Municpios. o 2 A acumulao de cargos, ainda que lcita, fica condicionada comprovao da compatibilidade de horrios. o 3 Considera-se acumulao proibida a percepo de vencimento de cargo ou emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remuneraes forem acumulveis na atividade. Art. 119. O servidor no poder exercer mais de um cargo em comisso, exceto no caso previsto no pargrafo nico do o art. 9 , nem ser remunerado pela participao em rgo de deliberao coletiva. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica remunerao devida pela participao em conselhos de administrao e fiscal das empresas pblicas e sociedades de economia mista, suas subsidirias e controladas, bem como
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quaisquer empresas ou entidades em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha participao no capital social, observado o que, a respeito, dispuser legislao especfica. Art. 120. O servidor vinculado ao regime desta Lei, que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comisso, ficar afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hiptese em que houver compatibilidade de horrio e local com o exerccio de um deles, declarada pelas autoridades mximas dos rgos ou entidades envolvidos.
art. 37, XVI e XVII, CR/88:

XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
Pedido de vacncia: art. 33, VIII, da Lei 8.112/90:

Art. 33. A vacncia do cargo pblico decorrer de: VIII - posse em outro cargo inacumulvel;
O servidor no pede a exonerao, ele faz o pedido de vacncia em razo da posse em outro cargo inacumulvel. Esse pedido no pe fim relao com a AP, apenas suspende temporariamente esse vnculo com a AP, na dependncia de uma condio resolutiva: a aprovao no estgio probatrio no novo cargo. Se no for aprovado, retornar ao cargo anteriormente ocupado. Obs.: ainda que aprovado no estgio probatrio do novo cargo, o servidor pode pedir a reconduo ao cargo anterior? pacfico na jurisprudncia do STF e do STJ o entendimento de que possvel a reconduo a pedido, desde que o pedido seja formulado dentro do perodo do estgio probatrio. A AGU tem uma smula administrativa (n 16) no mesmo sentido. MS 8339, STJ. MS 24543, STF. art. 20, 2, Lei 8.112/90:
2 O servidor no aprovado no estgio probatrio ser exonerado ou, se estvel, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no pargrafo nico do art. 29.
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O argumento o de que enquanto no foi formalizada essa aprovao no estgio probatrio, pode o servidor pedir para voltar. Se o servidor fizer o pedido depois do prazo do estgio probatrio a reconduo no ser possvel. A explicao para isso a de que a estabilidade se relaciona com o servio pblico. J o estgio probatrio se relaciona com o cargo pblico.
Direito Administrativo Fernanda Marinela 6. Aproveitamento:
o retorno atividade do servidor em disponibilidade. Receber prorporcional ao tempo de servio. Recebe proporcional ao tempo de servio. art. 41, 3, CR:
3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.
O servidor fica fora, mas recebe proporcionalmente ao tempo de servio (e no ao tempo de contribuio, como ocorre com a aposentadoria). O servidor, uma vez convocado, deve voltar no prazo legal, mas a lei no cita expressamente qual esse prazo para o retorno de quem estava em disponibilidade e foi convocado. Aplica-se por analogia o art. 15, da Lei 8.112/90: 15 dias, que o prazo para entrar em exerccio. No caso do servidor que tomou posse e no entrou em exerccio, o servidor ser exonerado (no h conotao de penalidade). J no caso do aproveitamento, se o servidor no retorna ao servio em 15 dias, o aproveitamento ser tornado sem efeito e ser cassada a sua disponibilidade.
Art. 30. O retorno atividade de servidor em disponibilidade far-se- mediante aproveitamento obrigatrio em cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado. Art. 31. O rgo Central do Sistema de Pessoal Civil determinar o imediato aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a ocorrer nos rgos ou entidades da Administrao Pblica Federal. o Pargrafo nico. Na hiptese prevista no 3 do art. 37, o servidor posto em disponibilidade poder ser mantido sob responsabilidade do rgo central do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Federal - SIPEC, at o seu adequado aproveitamento em outro rgo ou entidade. Art. 32. Ser tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor no entrar em exerccio no prazo legal, salvo doena comprovada por junta mdica oficial.
7.
Promoo:
Com a promoo, o servidor ocupar cargo com maior responsabilidade, maior complexidade nas atribuies, porm, dentro da mesma carreira. Ateno: tanto a transferncia como a ascenso foram banidos do nosso sistema, pois viola o Princpio do concurso pblico. Quem revogou esses institutos da Lei 8.112/90 foi a Lei 9.527/97. Sm. 685, STF: inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia nomeao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. Os diversos estatutos estaduais e municipais at podem chamar a promoo de ascenso, mas ela ter que ter contedo de promoo.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela VACNCIA: A vacncia tem previso no art. 33 da Lei de regncia, seno vejamos:
Art. 33. A vacncia do cargo pblico decorrer de: I - exonerao; II - demisso; III - promoo; IV - ascenso; (Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97) V - transferncia (Revogado pela Lei n 9.527, de 10.12.97) VI - readaptao; VII - aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulvel; IX - falecimento.
As formas de desinvestidura so formas de vacncia, ou seja, seja em caso de exonerao ou de demisso tm-se hipteses de vacncia. Mas tambm possvel vacncia na hiptese em que falece o servidor. Da mesma forma, a aposentadoria gera vacncia. Atente-se que a aposentadoria no extingue o vnculo com a administrao. O cargo que ocupava estar vago, mas o servidor continua recebendo e nessa hiptese o servidor receber proventos. A relao com AP continua existindo, continua presente o vnculo. Sucede que o cargo que ocupava ficou livre, vago. Na hiptese de promoo de servidor, este tem novo provimento, em novo cargo, da que o cargo antigo fica desocupado, sendo pois, a promoo hiptese que gera vacncia (provimento derivado vertical). A promoo tambm hiptese de vacncia. necessrio observar ainda que o provimento derivado pode ser horizontal deslocamento no mesmo plano e se isso ocorre na hiptese, por exemplo, de readaptao. A readaptao forma de provimento derivado horizontal. E, em caso de readaptao tambm temos a hiptese de vacncia. necessrio observar ainda que, h uma hiptese presente na lei 8.112/90 que no est prevista em todos os Estatutos de Servidores que ocorre no caso em que o servidor, na esfera federal passa em concurso para outro cargo. No sendo aprovado no estgio probatrio no novo cargo, o servidor que era ocupante do cargo X inacumulvel poder retornar ao referido cargo. Esse instituto denominado reconduo. Em alguns estatutos para tomar posse em outro cargo inacumulvel necessria exonerao, mas na Lei 8.112/90 h possibilidade de o servidor pedir vacncia do cargo pela posse em outro cargo inacumulvel, at aprovao em estgio probatrio no novo cargo. Quando se pede a vacncia no h ruptura da relao com a AP, mas apenas a suspenso. Atente-se que assim que a posse em novo cargo inacumulvel gera vacncia tambm. DIREITOS E VANTAGENS DO SERVIDOR:
1. Remunerao: Esse o primeiro direito do servidor. A remunerao pelo exerccio do cargo. Tem previso nos artigos 40 e ss. da Lei 8.112/90. necessrio observar que a partir da EC 19 o servidor pode ser pago via remunerao (parcela fixa + parcela varivel) e via subsdio (parcela fixa). A lei 8.112/90 fala apenas de remunerao, no fazendo meno a hiptese de subsdio que tem previso no texto constitucional, introduzida pela EC 19/2008. O subsdio superveniente ao Estatuto dos Servidores, mas se o legislador quisesse ele poderia ter includo o subsdio na lei. Na verdade, temos que h autoridades que so, obrigatoriamente, remuneradas por meio de subsdio, enquanto os demais servidores de carreira podem ser remunerados por servidores. Assim, a maioria dos agentes que recebem subsdio no tem seus direitos fixados na lei 8.112/90 e por isso o legislador no se preocupou em incluir tal hiptese de remunerao na lei em questo. Nos termos do art. 41, remunerao, tambm denominada vencimentos composta por duas parcelas: 1. Parcela fixa: a parcela fixa traz o que chamamos de salrio base a retribuio pecuniria que todos os servidores da carreira recebem. Outra denominao usada a de vencimento. 2. Parcela varivel: os vencimentos so compostos tambm pela parcela varivel que representa uma parcela que depende das condies de trabalho, do servidor. Ex. servidor que possui curso de mestrado, doutorado. Essa parcela depende do servidor. Essa parcela, a lei chama de vantagens pecunirias permanentes. So vantagens recebidas sempre pelo servidor, que compem a remunerao. Atente-se que o servidor no pode receber menos que o salrio mnimo a ttulo de remunerao. Na hiptese em que o agente recebe menos que o salrio mnimo, a esse servidor pago um abono para chegar ao salrio mnimo. A Smula vinculante 15 merece destaque aqui: Smula Vinculante 15 - "O clculo de gratificaes e outras vantagens no incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo do servidor pblico". Diz essa smula que as gratificaes e vantagens no incidem sobre o abono. necessrio observar ainda sobre a remunerao do servidor pblico que devem ser observadas algumas regras. A remunerao do servidor est sujeita ao Princpio da Irredutibilidade, ou seja, a remunerao no pode ser reduzida. A nominal diz respeito ao nmero. J a irredutibilidade real traz o poder de compra. O valor da remunerao deve ser baseado no poder aquisitivo. O ideal e o que a Constituio prev a irredutibilidade real, mas na prtica resta presente a nominal. Ainda que nominal, essa irredutibilidade pode sofrer mitigaes, ou seja, no absoluta. A EC 19 diz que a remunerao do servidor irredutvel, salvo para se para se adequar ao teto
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Direito Administrativo Fernanda Marinela constitucional. A partir do teto remuneratrio, a remunerao pode ser reduzida, e isso faz crer que essa irredutibilidade prevista na CF no absoluta. necessrio observar um Projeto de Lei que est em tramitao no Congresso, apresentado pelo STF para concesso de aumento aos Ministros do STF (Mais de 30.000,00 para o teto). O curioso o que o STF est tentando a aprovao do projeto de lei que concede alm do aumento, a possibilidade de o prprio STF fixar o teto por alguns anos, lei esta que fixa parmetros e revestida de razoabilidade. A CF tambm probe a equiparao ou vinculao remuneratria. possvel que haja duas carreiras ganhando valores iguais, o que se veda a vinculao de uma a outra. Ex. aumentos automticos de uma em relao a outra carreira. No se pode equiparar, nem vincular a ndice algum, ainda que duas carreiras tenham a mesma remunerao. importante lembrar as questes dos descontos que podem ser feitos na remunerao do servidor. A lei dos servidores federais diz que podem ser descontadas: a) Faltas no justificadas: em caso de falta justificada, o chefe pode decidir pela compensao, mas no ser cabvel desconto. b) Atrasos: o desconto ser proporcional quela hora de atraso. c) Consignao em folha de pagamento: somente possvel a pedido do servidor e no interesse da administrao. Atente-se que no cabe penhora, arresto e sequestro da remunerao do servidor pblico federal, salvo na hiptese de penso alimentcia. Se o servidor for demitido ou exonerado, estando em dbito com o estado e esse dbito for superior a 5 vezes a sua remunerao, diz a lei que o servidor ter o prazo de 60 dias para efetuar o pagamento. No efetuando o pagamento, haver inscrio em dvida ativa. 2. Vantagens: 2.1. Indenizaes:
Nessa hiptese, temos que a indenizao uma compensao por uma despesa feita pelo servidor. Tendo o servidor gasto com viagem, com transporte, dever se indenizado. Entretanto, essa indenizao no incorporada na remunerao do servidor pblico. Essa verba no ir compor, incorporar a remunerao do servidor. So hipteses de verbas indenizatrias: a) Ajuda de custo: A ajuda de custo ocorre nas hipteses em que o servidor removido no interesse da administrao, por necessidades do servio.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela A ajuda de custa corresponde a trs meses de remunerao do servidor. Para que o servidor se instale na nova sede, ou seja, se acomode na nova sede, ir receber o valor correspondente a trs meses de sua remunerao. b) Dirias de viagem: A diria verba indenizatria que serve para compensar o deslocamento do servidor em carter eventual ou transitrio. Ex. pesquisa, curso, entrega de material. O trabalho em outra localidade foi feito de forma eventual e transitria. A diria indeniza locomoo, alimentao, hospedagem, compensando os gastos tidos em razo de deslocamento eventual. O valor da diria depende de regulamento prprio uma vez que o valor da diria no est previsto expressamente na Lei. c) Transporte: Esse transporte significa a compensao de despesas tidas com deslocamento com meio prprio de locomoo para prestao de servios. Ex. execuo de mandados. O transporte, assim como as dirias depende de regulamento prprio para fixao de valor. d) Auxlio moradia: Essa verba indenizatria mais recente, tendo sido institudo pela lei 11.355/06. Esse auxlio moradia pode ser usado para indenizar o que o servidor gasta com locao para moradia ou com hospedagem. Mas a lei traz vrios parmetros para que o agente tenha direito ao auxlio moradia. necessrio adequao a vrios requisitos previstos em lei, e aqui necessrio um cuidado. O auxlio moradia pode ser concedido pelo prazo mximo de 08 anos em um intervalo de 12 anos. necessrio lembrar que, falecendo o servidor ou sendo exonerado e tambm na hiptese em que a administrao fornece moradia, o auxlio moradia restar cessado. Cessa-se o auxlio com o pagamento de mais um ms e depois, acaba (perdura por mais 30 dias).
2.2.
Adicionais e gratificaes:
Inicialmente, necessrio observar que, de acordo com a lei, algumas gratificaes e adicionais so incorporadas e outras no e isso depender da previso legal. a) Gratificao por funo de confiana: A lei 8.112/90 diz que o servidor que exerce funes de direo, chefia e assessoramento tem consigo o exerccio de funo de confiana. E essa funo de confiana apenas pode ser atribuda
Direito Administrativo Fernanda Marinela quele que possui cargo efetivo. O servidor receber a remunerao pelo cargo efetivo + um plus relativo ao exerccio da funo de confiana. Essa gratificao representa um plus. O valor da funo de confiana depende de lei especfica. b) Gratificao natalina 13: A gratificao natalina, nada mais que o 13do servidor. E essa gratificao calculada 1/12 para cada ms de trabalho e deve ser paga em at, no mximo o dia 20/12 de cada ano. c) Gratificao por encargo de curso ou concurso:
paga ao servidor que atua como instrutor em curso de formao ou participa de banca examinadora de vestibular ou concurso pblico. Esta gratificao s pode ser paga se no comprometer as atividades exercidas pelo servidor. No pode impedir as atribuies do cargo, e, caso isso ocorra, o servidor dever continuar trabalhando em regime de compensao de horas.
3. Frias: O servidor pblico goza de direito a frias e esse prazo de 30 dias. Esse prazo diferenciado se o agente trabalha com Raio X: o servidor tem prazo de 30 dias de frias, por semestre. Para gozar do direito de frias pela primeira vez, necessrio que o servidor trabalhe por 12 meses. As frias podem ser parceladas por at trs perodos e ocorre no interesse da administrao, devendo haver pedido do servidor. Se o servidor for exonerado, seja ele de cargo efeito ou em comisso, ter direito a indenizao do perodo: ter direito a indenizao pelo perodo completo como dos meses proporcionais. As frias do servidor podem ser interrompidas no caso de calamidade pblica, de comoo interna, quando o servidor convocado para o Jri, para o servio militar ou para trabalho eleitoral. Pode ainda haver interrupo por necessidade de servio declarada pelo chefe. A interrupo de frias possvel, pois em algumas situaes, devendo o servidor retornar ao servio. 4. Licenas: necessrio observar que existem licenas que so direitos do servidor e h tambm licenas decorrentes da seguridade social. Ex. licena quando o servidor est doente hiptese de licena decorrente da seguridade social. As licenas a serem comentadas aqui so licenas-direito e no derivadas da seguridade social.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Quando uma licena concedida ao servidor e volta a trabalhar, e depois pede licena no prazo de 60 dias, a segunda licena considerada como prorrogao da primeira. A segunda licena concedida dentro do intervalo do prazo de 60 dias caracterizada est a prorrogao da licena. No trmino de uma, at o pedido de outra, necessrio respeitar o prazo de 60 dias. 4.1. Licena por motivo de doena em pessoa da famlia:
Essa licena pode ser exercida em dois parmetros distintos. Pode haver at 60 dias de licena com remunerao ou at 90 dias, sem direito a remunerao. Esse prazo de 60 dias pode ser consecutivo ou no, e se dar no prazo de 12 meses. Esse prazo de 12 meses no contado de 1 de janeiro a 31 de dezembro, mas sim do deferimento da primeira licena. 4.2. Licena por afastamento de cnjuge ou companheiro para exerccio de mandato eletivo:
Se o cnjuge ou companheiro vai exercer mandato eletivo o servidor tem direito de acompanhar o servidor pelo prazo do mandato. O afastamento de cnjuge permite que o cnjuge acompanhante exera provisoriamente funes. Mas h necessidade de compatibilidade com as suas atribuies para que essa funo seja provisoriamente exercida. 4.3. Licena pela atividade poltica ou alistamento eleitoral:
Aqui necessrio observar que da conveno do partido at o registro da candidatura o servidor tem direito a licena sem remunerao. A partir do registro de candidatura, h outra licena que deferida pelo Cdigo eleitoral que vai at 10 dias aps o pleito, sendo tal licena remunerada. 4.4. Licena para o servio militar:
A licena em questo ocorre aps a atividade militar. Nessa hiptese, o agente ir descansar sem remunerao nesse prazo de 30 dias aps a atividade militar. 4.5. Licena para capacitao:
Essa licena dura o perodo de 3 meses que somente pode ser deferida a cada 5 anos. 4.6. Licena para tratar de interesses particulares:
licena que pode durar at 03 anos.

Direito Administrativo Fernanda Marinela Essa licena no pode ser deferida no estgio probatrio e deferida sem remunerao. 4.7. Licena para exerccio de mandato classista:
Essa licena diz respeito ao exerccio pelo servidor em entidade classista. Ex. sindicato, confederao. Essa licena usada para quem ir participar de confederao, federao, associao de classe, sindicado ou ainda sociedade cooperativa. O prazo da licena ser o da durao do mandato do dirigente, podendo ser prorrogado em caso de reeleio, por uma nica vez. 5. Afastamentos: H trs situaes em que o afastamento possvel: 5.1. Para servir em um outro rgo ou entidade:
Nesse outro orgo o agente pode exercer cargo em comisso, funo de confiana ou outra atividade prevista em lei. Havendo a cesso do ente, quem ir remunerar o servidor quem recebe o servio. Em alguns casos o pagamento por reembolso: a Unio paga e o ente a reembolsa. Em outros casos, o pagamento direito pelo orgo que recebe o agente. 5.2. Para exerccio de mandato eletivo:
Esse afastamento para exerccio de mandato eletivo no acumulvel, atentando-se que apenas o cargo de vereador permite a cumulao. Deve ser observado o art. 38 da CF que disciplina a remunerao do agente nessas hipteses. 5.3. Para curso de ps-graduao stricto sensu:
Diz respeito ao mestrado, doutorado e ps-doutorado. A ideia de afastamento para programa de ps-graduao stricto sensu d-se considerando que deve haver interesse da administrao. O servidor, para exercer o programa, deve efetivar o pedido e a administrao ir deferir, se lhe for conveniente. Atente-se que, o servidor deve retornar do afastamento e deve trabalhar pelo mesmo perodo em que ficou fora. Isso para que a qualificao tida pelo agente seja usufruda pela administrao. Isso se d, sob pena de ser necessrio reembolso do agente. O afastamento para mestrado exige que o agente esteja na administrao h pelo menos trs anos, podendo ser includo o prazo do estgio probatrio.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela No caso de afastamento de doutorado e ps-doutorado, necessrio que o agente esteja em servio h pelo menos 4 anos. Atente-se que esse estudo feito no pas. 5.4. Para estudo ou misso no exterior:
O prazo mximo de afastamento aqui de quatro anos. Nessa hiptese, o agente deve ficar na administrao pelo perodo correspondente ao afastamento, sob pena de ter que indenizar o perodo. 6. Concesses: Aqui merecem destaque as seguintes regras: Por motivo de doao de sangue: 01 dia Para alistamento eleitoral: 02 dias Em caso de casamento ou falecimento de algum da famlia: 08 dias. Estudante: pode ter horrio especial, mas exige-se a compensao. Deficiente fsico: pode ter horrio especial, comprovada a exigncia por exame feito por Junta mdica. Mas aqui no necessria compensao. O deficiente fsico tem direito a horrio especial, mas sem direito a compensao. Deficiente fsico dependente do servidor: nessa hiptese, o servidor ter direito a horrio especial, mas nesse caso se exige a compensao. Servidor que atua em curso ou concurso: nessa hiptese tambm h possibilidade de haver horrio especial para o agente. Matrcula em instituio de ensino superior congnere no local da remoo: a instituio deve ser congnere: se aqui faz faculdade particular, na nova localidade deve ser particular e se federal na origem, tambm o ser no local da remoo. 7. Tempo de servio: Tempo de servio tem previso no art. 102 da Lei. O tempo de servio contado em dias, e aps, convertido em anos. A cada 365 dias, temos um ano. necessrio observar aqui h tempo de servio contado para todas as vantagens. Se a hiptese de efetivo servio, esse prazo contado para todas as vantagens. Mas h situaes, como licena, afastamento em que o prazo de licena e afastamento no contado como tempo de servio. Em algumas licenas h contagem, em outros, no. H tempo de efetivo exerccio que contado para todas as vantagens. Outras, porm a contagem se d apenas para aposentadoria ou disponibilidade.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela Obs.: 1. A lei fala que o tempo de servio nas foras armadas computado em dobro. A doutrina diz que essa regra foi revogada, considerando que a EC 20 probe a contagem de tempo ficto. 2. Atente-se que, o tempo trabalhado, ainda que em mais de uma instituio, somente pode ser contado uma nica vez. 8. Direito de petio: O servidor tem direito de petio que direito de pedir, tendo ainda direito de receber informao. Esse direito de petio se submete a prazo prescricional. Ser de cinco anos o prazo de prescrio, se a hiptese for de demisso, de cassao, ou ainda, de direitos patrimoniais e de crditos relativos ao cargo. Para os demais casos, o prazo de 120 dias. SEGURIDADE SOCIAL: A seguridade dividida em duas listas: a) Direitos do servidor b) Direitos do dependente 1. Direitos do Servidor: 1.1. Aposentadoria:
Tem previso no art. 40 da CF. 1.2. Auxlio natalidade:
D-se em razo do nascimento ou adoo de filhos. 1.3. Salrio famlia:
devido em razo da existncia de dependentes. 1.4. Licena para tratamento de sade:
Essa licena para o tratamento de sade do prprio servidor. licena concedida com remunerao. Essa licena depende de percia se de at 120 dias. Depende de junta mdica, se superior a 120 dias.
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Direito Administrativo Fernanda Marinela 1.5. Licena gestante:
A licena gestante hoje tem prazo de 120 dias, admitindo-se uma prorrogao, a critrio da AP, por mais 60 dias. Tal licena outorgada com remunerao. 1.6. Licena paternidade:
A licena paternidade garantida ao pai da criana e de 05 dias. 1.7. Licena por acidente em servio:
Aqui necessrio observar que a licena se d enquanto durar o tratamento. O agente ser remunerado e ter direito inclusive a tratamento em instituio particular, se necessrio. 1.8. Assistncia sade:
Assistncia sade como um SUS do servio pblico. So instituies da sade mantida pela instituio pblica. 1.9. Condies de trabalho:
Diz respeito s condies, instrumentos, de trabalho. Condies ambientais, instrumentais, etc. 2. Direitos de dependentes: 2.1. Penso:
A penso pode ser vitalcia ou temporria. 2.2. Auxlio funeral:
Para repor gastos com o funeral do servidor. 2.3. 2.4. Auxlio recluso: Assistncia sade: REGIME DISCIPLINAR:
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Direito Administrativo Fernanda Marinela A lei, na sequncia, passa ao regime disciplinar, e no regime disciplinar h previso dos deveres do servidor (art. 116), proibies do servidor (art. 117), penalidades pelos descumprimentos (art. 127). No art. 127 h previso das seguintes penalidades: Advertncia: deve ser por escrito e estabelece prazo prescricional de 180 dias serve para a hiptese de infrao leve Suspenso: d-se no caso de infrao mdia. A suspenso de at 90 dias nessa hiptese a prescrio se d em dois anos. A prescrio de 02 anos. Demisso: d-se para infraes graves. Tais infraes esto enumeradas no art. 132 e o prazo prescricional de 05 anos. Cassao de aposentadoria ou disponibilidade: Se o servidor j est aposentado ou est em disponibilidade, essa pena que era denominada demisso passa a ser chamada cassao. Assim, temos a cassao de aposentadoria e de disponibilidade. Essa pena tambm ir prescrever em cinco anos. Destituio de funo de confiana ou cargo em comisso: se o servidor que ocupa cargo em comisso ou de confiana e pratica infrao punvel com SUSPENSO ou com DEMISSO, ser aplicada a penalidade de destituio. A destituio tambm prescreve em cinco anos. No que tange ao processo administrativo disciplinar, os pontos mais importantes foram estudados quando do estudo de processo administrativo.
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Essa hiptese se refere ao

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Art. 10 = ato de improbidade que gera dano ao patrimnio pblico:

Art. 11 = ato de improbidade que gera violao a princpio da administrao.

SIM De 08 a 10 anos At 03 vezes o $ do acrscimo patrimonial

SIM, se tiver havido De 05 a 08 anos At 02 vezes o $ do dano

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Contraditrio e Ampla defesa:

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Recebido o relatrio, a autoridade ir proferir a deciso. 5.6. Recurso:

Reviso do processo administrativo:

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Direito Administrativo Fernanda Marinela 8.1. Obrigaes inerentes ao tombamento:

Direito Administrativo Fernanda Marinela 9.1. Competncia:

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Os recursos naturais pertencem ao Estado Brasileiro Unio.

a) Controle de mrito: b) Controle de legalidade:

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2. Conceituao preliminar: 1) Servidor pblico: a pessoa legalmente investida em cargo pblico.

3. Classificao dos cargos:

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arts. 9 e 10, Lei 8.112/90:

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Ateno para a vedao acumulao!

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art. 37, XVI e XVII, CR/88:

Pedido de vacncia: art. 33, VIII, da Lei 8.112/90:

Direito Administrativo Fernanda Marinela 6. Aproveitamento:

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licena que pode durar at 03 anos.

Tem previso no art. 40 da CF. 1.2. Auxlio natalidade:

D-se em razo do nascimento ou adoo de filhos. 1.3. Salrio famlia:

devido em razo da existncia de dependentes. 1.4. Licena para tratamento de sade:

Direito Administrativo Fernanda Marinela 1.5. Licena gestante:

A penso pode ser vitalcia ou temporria. 2.2. Auxlio funeral:

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