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CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL, EM FACE DA NOVA LEI Fernando da Costa Tourinho Filho

A matria aqui enfocada a princpio nos pareceu muito simples pela fuso dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, da por que, numa primeira manifestao sobre o assunto, julgvamos que a prtica da conjuno carnal e de outros atos libidinosos que ultrapassassem os praeludia coiti pudessem gerar um concurso material. at provvel que no 1 volume do nosso Curso e no Manual, edio 2010, houvssemos deixado registrado esse entendimento. Penitenciamo-nos do equvoco, malgrado haja inmeros autores de renome que adotaram tambm aquela primeira viso. Antes da vigncia da Lei 12.015/2009, os crimes contra a liberdade sexual eram de ao penal privada, exceto nas seguintes hipteses: a) se a vtima ou seus pais no podiam prover s despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia; b) se o crime fosse cometido com abuso do ptrio poder, ou na qualidade de padrasto, tutor ou curador; c) se da violncia empregada resultasse leso corporal grave ou morte. Tnhamos, ao lado do estupro, o atentado violento ao pudor. Aquele definido no art. 213 e este no art. 214. Hoje, o art. 214 foi revogado e o seu texto foi acrescido ao do art. 213, dando origem a duas condutas com o nomen juris de estupro. Assim, a pena cominada quele que com violncia passa a mo nas partes pudendas de algum a mesma cominada quele que constrange algum (no apenas a mulher, mas o homem tambm, como sugeria Magalhes Noronha, Direito Penal, v. 3, p. 110), mediante violncia ou grave ameaa, conjuno carnal, coito anal ou immissio penis in os ou fellatio in ore. O Cdigo Penal italiano, maneira do que dispunha at h pouco tempo nossa legislao, distingue o crime da violncia carnal do ato libidinoso cometido com violncia. De fato. No art. 519 cuida da violenza carnale: chiunque, con violenza o minaccia, costringe taluno a congiunzione carnale..., e no art. 521 trata dos atti di libidine violenti: Quando, mediante violncia ou grave ameaa, algum pratica atti di libidine diversi dalla congiunzione carnale. E a se insere uma srie de atos luxuriosos. O nosso art. 213, parece-nos, tornou-se uma aberrao, tratando com igualdade situaes desiguais. A doutrina j comea a indagar se constitui um s crime ou dois o fato de algum, mediante violncia, aps o coito anal manter, logo em seguida, cpula vaginal. Haveria unidade delitual? H, atualmente, no corpo do art. 213 duas condutas: "o constranger algum mediante violncia ou grave ameaa conjuno carnal" e "o constranger algum a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso". O ncleo verbal o mesmo: "constranger". A nosso juzo os atos de lascvia praticados por fora de desordenado apetite sexual que podem preceder conjuno carnal, inclusive o cunnilingus, todos eles, incluindo o coito vaginal, formam uma s e nica figura delitual, visto que os desgnios guardam a mesma homogeneidade. Tudo se entrelaa, tudo se rene no mesmo contexto do depravado, do licencioso... E se, aps ou antes do coito vaginal, o agente obriga a vtima a ser fellator ou com ela comete coito anal? Haver concurso de crimes? O novo texto do art. 213 reza: "Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena: recluso de 6 (seis) a 10 (dez) anos." A doutrina distingue os delitos de um s ato ou de vrios atos. Exemplo do primeiro o homicdio e do segundo, o roubo imprprio (furto e violncia empregada para assegurar a subtrao da coisa alheia). Entre essas duas classes, ensinam Jescheck e Thomas Weigend, est a dos delitos "mistos alternativos". Nestes h vrias condutas opcionais que se encontram submetidas mesma cominao penal. Assim, cometendo o autor uma, vrias ou todas as aes alternativas previstas na disposio legal, dever ser considerado um s crime e no um concurso de delitos integrado por aquelas condutas (Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. Miguel Olmedo Caradenete, Granada, Comares, 2002, p. 285). Embora Edmund Mezger, analisando esses tipos mistos, falasse de "lei mista alternativa" e de "lei mista cumulativa", dando como exemplo deste ltimo o crime de leso corporal, que, entre ns, est redigido tal qual no Cdigo alemo - ofender a integridade corporal ou a sade de outrem -, deixou entrever no existir, na hiptese, concurso. verbis: "En el 223 (maltratar en el cuerpo o perjudicar la salud) se debern admitir dos variedades de un caso solo y no dos casos independientes" (Derecho Penal, Parte General, trad. Dr. Conrado A. Finzi, Buenos Aires, Edi. Bibliogrfica Argentina, 1958, p. 153). Vale dizer: no art. 129 h duas condutas no mesmo tipo, e no dos tipos independentes. A prtica de qualquer uma das condutas constitui crime. E se o agente, ao ofender a integridade corporal acarreta dano sade da vtima, o crime continua o mesmo. Bem diversos os exemplos dados por Heleno Fragoso: arts. 135, 180, 242, etc. todos do Cdigo Penal (Lies de Direito Penal, Parte Geral, So Paulo, Bushatsky, 1978, p. 178), uma vez que nessas disposies legais h vrias figuras tpicas, ensejando, assim, o concurso material. Analisando o art. 213 do CP, observamos que se trata de tipo misto alternativo. indiferente para o mundo fenomnico que o agente cometa uma s conduta ou as duas. O ncleo verbal de ambas est em "constranger" (constranger conjuno carnal e constranger algum a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso). Se houver apenas o coito (vagnico ou anal) violento, haver estupro. Se for to somente outro ato libidinoso cometido com violncia, ainda haver estupro. E se o agente, perdido na sua escomunal luxria, praticar ambas as condutas? O crime o mesmo, como o mesmo crime o importar, o transportar, o guardar e, aps, vender a substncia entorpecente. Eventualmente pode haver a continuidade delitiva, ainda que a conduta seja a mesma. Meditando sobre o tema, achamos que no estupro no se pode exigir do stiro comedimentos, e sim descomedimentos. Com desbragada luxria, o impudente pode, com a sua vtima subjugada, no mesmo dia ou em dias diferentes, no se contentar apenas com os atos que preludiam a cpula vaginal e com o prprio coito, e com esta sua desvairada lubricidade, repetir duas , trs ou mais vezes as condutas recriminadas. No que tange ao penal, o legislador disps no art. 225 do CP que, nos crimes definidos nos Captulos I e II, a ao penal depende de representao, salvo se a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel. O Captulo I compreende os crimes definidos nos arts. 213 (estupro), 215 (posse sexual mediante fraude), 216-A (assdio sexual) e 217-A (estupro de menor de 18 e, obviamente maior de 14 anos ou de vulnervel) e o Captulo II os previstos nos arts. 218, 218-A e 218-B (dos crimes sexuais contra vulnervel). Vulnerveis so as pessoas que os italianos denominam persone handicappate, objeto de proteo especial pela lei de 5 de fevereiro de 1992: persona handicappata colui che presenta una minorazione fsica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che causa

di difficolt di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione. La persona handicappata ha diritto alle prestazione stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacit complessiva individuale resdua e alla efficacia delle terapie riabilitative. Da a majorao da pena nos delitos sexuais cometidos contra essas pessoas mentalmente enfermas ou impossibilitadas de resistir em razo das prprias condies de inferioridade psquica ou fsica. E se da violncia empregada no estupro cometido contra algum maior de 18 anos resultar leso grave ou morte? Qual seria a ao penal? Pela redao do art. 225, caput, a ao penal ficaria subordinada representao. verdade que, nesse caso, o crime seria complexo, dico do art. 101 do CP. verbis: "Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico". Realmente, se da violncia empregada na prtica do estupro resultar leso grave ou morte, tal circunstncia constitui um fato cuja ao penal pblica incondicionada; logo, na hiptese do art. 213, 1 e 2 do CP, a ao penal ser pblica incondicionada. Aloysio de Carvalho Filho falava, at, em "crime circunstncia" e "crime resultado". verbis: "A ao pblica, cabvel no crime elemento ou no crime circunstncia, prevalece, por essa forma, no crime resultado absorvendo a ao privada, se for o caso (grifo nosso). Realmente, se para fatos que integram ou agravam determinado crime adotou o legislador a ao pblica, quando considerados em si crime, no se justificaria que o delito-sntese fosse perseguvel por iniciativa particular" (Comentrios ao CP, RJ, Forense, 1955, v. IV, p. 39). a mesma disposio contida no art. 131 do CP italiano: "Art. 131. Reato complesso. Procedibilit di ufficio. Nei casi preveduti dall articolo 84, per il reato complesso, si procede sempre di ufficio, se per taluno dei reati, che ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti se deve procedere di ufficio". De fato, se da violncia empregada no estupro resultar leso grave ou morte, a ao penal ser pblica incondicionada, dico do art. 101 do CP. Por outro lado, nesses 69 anos de vigncia do nosso CP a regra contida no art. 103 (primitivo art. 101) jamais foi invocada, porquanto nas hipteses de crime complexo, a ao penal j vem prevista na prpria parte especial. Vejam-se e a propsito os crimes de injria real (art. 140, 2 c/c o art. 145 caput), de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 c/c o respectivo pargrafo nico), de alterao de limites (art. 161 c/c o seu 3), de dano (art. 163 c/c o art. 167), de latrocnio (art. 157 c/c o seu 3), todos do CP. Por isso mesmo nossos doutrinadores, sem discrepncia, sempre disseram que a regra do art. 101 era incua, uma vez que a soluo j vinha traada na parte especial do estatuto penal. A propsito, dentre outros, Rogrio Greco, Curso de Direito Penal, Parte geral, Rio de Janeiro, Impetus, 2002, p. 682 e Paulo Jos da Costa Jnior, Cdigo Penal Comentado, SP, DPJ, 2007, p. 305). Realmente, a disposio do art. 101 incua diante do prprio sistema adotado pelo Cdigo, especificando quando a ao pblica incondicionada (regra geral), condicionada ou de iniciativa privada. No se invocava a regra do art. 101 no crime de estupro, quando da violncia resultava leso

grave ou morte, porquanto o art. 223 solucionava a questo, dizendo que a ao seria pblica incondicionada. Agora, com a revogao expressa do art. 223 do CP, outro caminho no nos resta seno invocarmos a disposio pertinente ao crime complexo, a menos que se d nova redao ao art. 225 do CP. O grande Ruy dizia: "se a lei no for certa, no pode ser justa. Para ser, porm, certa, cumpre que seja precisa, ntida, clara" (Escritos e discursos seletos, Rio de Janeiro, Ed. Jos Aguilar, 1960, p. 1052). Observou Carlos Maximiliano que "o conceito de clareza relativo: o que a um parece evidente, antolha-se obscuro e dbio a outro, por ser este menos atilado e culto, ou por examinar o texto sob um prisma diferente ou diversa orientao". E mais adiante acrescentou: "Dia a dia, no Foro e nas Cmaras, se acaloram os debates sobre textos de uma clareza meridiana, e os prprios juzes, em sua maioria tradicionalista, discutem e afinal decidem sobre a verdadeira exegese de normas aparentemente perfeitas" (Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 37). Note-se que a prpria Procuradoria-Geral da Repblica ingressou at com uma ADIN, contra os desacertos do citado diploma, sendo relator o Ministro Joaquim Barbosa. O novo diploma criou perplexidade. At mesmo membros do Ministrio Pblico e Juzes sentiram a mudana. E ficamos pensando: e como agiro as Autoridades Policiais, Juzes e membros do Ministrio Pblico desses brasis afora? Por isso mesmo, para evitar que os usufruturios de dvida entrem em ao, o Senador Antnio Carlos Jr., da Bahia, apresentou projeto ao Senado, propondo nova redao art. 225 do CP. Dever ficar assim: Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II somente se procede mediante representao, salvo se a vitima for menor de 18 anos, pessoa vulnervel, se da violncia empregada resultar leso corporal grave ou morte ou se o autor da conduta punvel for ascendente, descendente, colateral at o 3 grau, tutor, curador ou pessoa que conviva com a vtima sob o mesmo teto. E se da violncia empregada resultar leso corporal leve? A nosso sentir, h de prevalecer a Smula 608 do STF. Fcil de entender: antes da Lei 12.015/2009, o crime de estupro era de ao penal privada ou pblica condicionada se a vtima fosse pobre. Por outro lado, mesmo aps a promulgao da Lei 9.099/95, cujo art. 88 transmudou a ao penal de pblica incondicionada para condicionada nos crimes de leses corporais leve e culposa, a referida Smula continuou vigendo. E com razo: a Suprema Corte, ciente de que nos crimes de estupro normalmente da violncia resulta leso corporal leve, e querendo dar maior proteo s vtimas desses crimes, em geral meninas pobres, e at mesmo para evitar transaes vergonhosas, elaborou a Smula 608. Permitiu, inclusive, nos demais crimes sexuais, quando a vtima era pobre, que a representao pudesse ser feita pelos tios, avs ou at mesmo pela pessoa sob cujo teto convivesse. Fez mais: permitiu que prova da pobreza pudesse ser feita a qualquer momento, admitiu a pobreza presumida (caso de empregadas domsticas) e aboliu, quanto a esses crimes, o entendimento de no se admitir a figura do Assistente da Acusao. Se assim , com maior razo deve continuar o preceito sumular, uma vez que o crime de estupro passou a ser de ao publica condicionada. Insta observar que os processos por crimes contra a liberdade sexual cuja ao penal era

privativa da ofendida devem continuar, por ser esta mais bengna. Apenas em relao aos fatos que ocorreram aps a entrada em vigor da Lei 12.015/2009 que se deve invocar o novo diploma. Por bvio, no que respeita aos processos instaurados contra ascendentes, tutores e curadores cuja ao penal era pblica incondicionada, ningum ousar arguir a necessidade de representao. A uma porque no haveria quem pudesse faz-la; a duas, pela imoralidade. Em relao queles que cometeram, em concurso material, estupro e atentado violento ao pudor, antes do advento do novo diploma, observar-se- a regra do pargrafo nico do art. 2 do CP