Direito do Trabalho, Flexibilizao e Contemporaneidade: Apontamentos para um debate em torno da afirmao dos direitos fundamentais

ASPECTOS IMPORTANTES PARA O DEBATE

Adriana Goulart de Sena

Juza Titular da 35 VT de Belo Horizonte Professora Adjunta da Faculdade de Direito da UFMG em Direito e Processo do Trabalho Conselheira e Formadora na Escola Judicial do TRT da 3 Regio Formadora na ENAMAT TST

1. A adaptao do Direito do Trabalho ao processo de globalizao no pode permitir uma flexibilizao que desconsidere os princpios fundamentais inscritos em nossa constituio.

Globalizao ou globalismo, segundo o Maurcio Godinho Delgado corresponde fase do sistema capitalista, despontada do ltimo cartel do sculo XX, que se caracteriza por uma vinculao especialmente estreita entre os diversos subsistemas nacionais, regionais ou comunitrios, de modo a criar como parmetro relevante para o mercado a noo de globo terrestre e no mais, exclusivamente, nao ou regio.

Segundo o mesmo doutrinador, a globalizao traduz-se no somente como fase do capitalismo, mas, tambm, como processo, medida que tende a afetar, hoje, de maneira direta ou indireta, as realidades econmicas (e, ainda, sociais, polticas e culturais) nos diversos segmentos da terra. Fase e processo que demarcam

significativamente o presente perodo vivido pelo sistema econmico-social gestado nos sculos XVII e XVIII da Europa ocidental, atingindo de um modo ou de outro, as diversas sociedades e economias nacionais ou regionalmente estruturadas ao longo do mundo.

Dentre os vrios pressupostos e requisitos elencados pelo referido Professor para a chamada globalizao uma nos chama particular ateno: internalizao dependente do ultraliberalismo.

Explico: internalizao dependente do ultraliberalismo a oficializao de um mesmo pensamento econmico padro nos pases integrantes do sistema global, com a uniformizao de prticas polticas e econmicas favorecedoras do prprio processo globalizante, por meio da supresso atenuao de barreiras ou restries nacionais idia de uma economia mundial, a par de outros ajustes internos inerentes ao receiturio

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ultraliberal (com a desregulamentao do mercado de trabalho em destaque). Isso, digase de passagem, independentemente do exame a propsito dos efetivos ganhos para a populao e pases envolvidos.

O Brasil no se ausentou dessa internalizao acrtica do pensamento ultraliberal: em 1982 o pas celebra o primeiro de vrios compromissos de polticas pblicas para o FMI e a partir do Governo Collor (1990-1992) e, principalmente, com o Governo Fernando Henrique (1994-2002) que o receiturio neoliberalista radical passou a ser

entusiasticamente seguido. Medidas apropriadas ao receiturio e que nos interessam diretamente so a desregulamentao e flexibilizao do Direito do Trabalho.

Entre 1995 a 2002 houve uma incomparvel campanha (digamos assim) para a desregulamentao alteraes legislativas (banco de horas, contrato provisrio de trabalho, etc..), quase um censura ao Direito do Trabalho, como se ele significasse atraso e algo a ser extirpado do mundo jurdico.

Ora, grave tal discurso oficial de descrdito a um ramo jurdico, sendo fatal no tocante ao seu efetivo cumprimento e generalizao: afinal, o Direito no s coero, mas principalmente conduta voluntria, compreenso educativa elementos que perdem eficincia quando fustigados por um discurso hierarquicamente superior de desprestgio, censura e negligncia. (Maurcio Godinho Delgado).

Fundadas no diagnstico de que o suposto imprio de determinaes inescapveis da terceira revoluo tecnolgica, da reestruturao empresarial externa e interna, alm da acentuao da concorrncia capitalista, passou-se ento a defender o rigoroso remdio da precarizao dos direitos trabalhistas, como forma de diminuir os custos para as empresas e elevar o nmero de contrataes no sistema socioeconmico, mesmo que por meio de pactos menos retributivos da fora de trabalho. Todavia, estudos1 demonstram que existe uma orgnica conexo entre o tipo de poltica pblica seguida, hegemonicamente hoje, e o desprestgio do trabalho e do emprego nas mesmas sociedades. E, o ncleo desta poltica pblica que tem sido o grande responsvel pelas elevadssimas taxas de desemprego que tm caracterizado tais economias nesse perodo. No se trata de taxas de desocupao estruturais, mas sim conjunturais, sendo produto concertado de polticas pblicas dirigidas precisamente, a

Imprescindvel a leitura de Capitalismo, Trabalho e Emprego Maurcio Godinho Delgado Ed. LTr 2006.

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alcanar estes objetivos perversos e concentradores de renda no sistema scioeconmico vigorante.

Feitas tais consideraes, imperioso ressaltar que o que a realidade histrica do prprio capitalismo demonstra que o Direito do Trabalho consiste no mais abrangente e eficaz mecanismo de integrao dos seres humanos ao sistema econmico, ainda que considerados todos os problemas e diferenciaes das pessoas e vida social. Respeitados os marcos do sistema capitalista, trata-se do mais generalizante e consistente instrumento assecuratrio de efetiva cidadania, no plano socioeconmico, e de efetiva dignidade, no plano individual. Est-se diante, pois, de um potente e articulado sistema garantidor de significativo patamar de democracia social. (Maurcio Godinho Delgado)

E, na realidade, o que tudo demonstra que o Brasil ainda no enfrentou seu grande desafio, que tem maior abrangncia e impacto social do que qualquer outro: assegurar efetividade ao Direito do Trabalho, em face do diagnstico de ser baixssimo aqui (menos de 30%) o percentual de integrao das pessoas na sociedade econmica pela via civilizatria do Direito do Trabalho.

Portanto, discordando do proposto pelo Coordenador, no se trata, de adaptar o Direito do Trabalho ao processo de globalizao, mas sim de garantir a sua aplicao que ainda se trata de uma promessa para grande parte da populao brasileira.

Por outro lado, tambm no se trata de flexibilizar, mas sim de adequar setorialmente (princpio de direito coletivo do trabalho adequao setorial negociada.), atravs da negociao coletiva e no renncia, pois o que a Constituio permite a transao mediada pelo ente coletivo e somente de direitos de indisponibilidade relativa. E, por outro lado, tal adequao, em hiptese alguma, poder prevalecer se for concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta parcelas imantadas por uma tutela de interesse pblico, por constiturem um patamar civilizatrio mnimo que a sociedade democrtica no concebe ver reduzido em qualquer segmento econmico-profissional, sob pena de se afrontarem a prpria dignidade da pessoa humana e a valorizao mnima defervel ao trabalho (arts. 1, III e 170, caput, da Constituio).

No caso brasileiro, tal patamar civilizatrio mnimo garantido por trs grupos convergentes de normas trabalhistas heternomas:

Normas constitucionais em geral (respeitas as ressalvas parciais da prpria constituio arts. 7, VI, XIII e XIV, por exemplo)

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Normas de tratados e convenes internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (art. 5, par. 2, CF), expressando um patamar civilizatrio no prprio mundo ocidental em que se integra o Brasil

Normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivduo que labora (preceitos relativos sade e segurana no trabalho, normas concernentes a bases salariais mnimas, normas de identificao profissional, dispositivos antidiscriminatrios, etc..)

Portanto, chegado o momento de conferir-se ao Direito do Trabalho, no Brasil, seu papel fundamental, histrico, seu papel promocional da cidadania. E, reconhecer que a principal das aes afirmativas de combate excluso social no Brasil a prpria efetividade do Direito do Trabalho.

2. A adaptao do Direito do Trabalho ao limiar do Sculo XXI deve afirmar a sua vocao protetiva e deve levar em considerao a dignidade do trabalhador.

Ao se falar em vocao protetiva do Direito do Trabalho est se falando do seu ncleo basilar de princpios especiais e, em especial, do princpio da proteo.

Informa esse princpio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princpio e presunes prprias, uma teia de proteo parte hipossuficiente na relao empregatcia, visando retificar (ou atenuar), no plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato de trabalho.

O princpio tutelar influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, por influir em toda a estrutura e caractersticas prprias desse ramo jurdico especializado.

O princpio da dignidade da pessoa humana traduz a idia de que o valor central das sociedades, do Direito e do Estado contemporneos a pessoa humana, em sua singeleza, independentemente de seu status econmico, social ou intelectual. O princpio defende a centralidade da ordem juspoltica e social em torno do ser humano, subordinante dos demais princpios, regras, medidas e condutas prticas.2

Maurcio /Godinho Delgado Direitos Fundamentais na relao de trabalho in Direitos Humanos: Essncia do Direito do Trabalho Ed. LTr - 3007.

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Trata-se do princpio maior do Direito Constitucional contemporneo espraiando-se, com grande intensidade, no que tange a valorizao do trabalho.

A Constituio brasileira incorporou o princpio da dignidade humana em seu ncleo, e o fez de maneira absolutamente atual. Conferiu-lhe status multifuncional, mas,

combinando unitariamente todas as suas funes: fundamento, princpio e objetivo. Assegurou-lhe abrangncia a toda ordem jurdica e a todas as relaes sociais. Garantiulhe amplitude de conceito, de modo a ultrapassar sua viso estritamente individualista em favor de uma dimenso social e comunitria de afirmao da dignidade humana.

Alm de suas diversas outras dimenses, o princpio da dignidade do ser humano repele a negao dos meios fundamentais para seu desenvolvimento como pessoa ou a imposio de condies infra-humanas de vida. (Flrez-Valdz).

Portanto, a idia de dignidade no se reduz, hoje, a uma dimenso estritamente particular, atada em valores imanentes personalidade e que no se projetam socialmente. Ao lado da dimenso estritamente privada de valores est a afirmao social do ser humano. A dignidade da pessoa humana fica, pois, lesada caso ela se encontre em uma situao de completa privao de instrumentos de mnima afirmao social. H de ser garantido no apenas a intangibilidade de valores individuais bsicos, como tambm um mnimo de possibilidade de afirmao no plano social circundante. Na medida desta afirmao social que desponta o trabalho, notadamente o trabalho regulado, em sua modalidade mais bem elaborada, o emprego.

Portanto, deve-se afirmar o Direito do Trabalho e garantir a sua real efetividade como um dos maiores desafios para a construo democrtica nesse incio do sculo XXI.

3. A negociao coletiva no setor pblico importante ferramenta para a superao dos conflitos coletivos entre os servidores e o Estado-padro.

4. O corolrio do direito sindicalizao de greve dos servidores pblicos a negociao coletiva.

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5. A interpretao sistemtica do ordenamento jurdico brasileiro permite que se efetive a negociao coletiva no servio pblico, tendo em vista a ratificao da Conveno no. 154 da OIT pelo Brasil.

Plenamente de acordo com os trs enunciados, especialmente considerando as premissas colocadas no estudo apresentado pelo i. Coordenador: interpretao sistemtica constitucional, ter a Constituio assegurado o direito sindicalizao e greve, alm do art. 13 da Conveno 154 da OIT. E, tambm, importante o reconhecimento de que existe conflito coletivo na esfera da administrao pblica, alm de necessidade de sua soluo.

6. A terceirizao existente no servio pblico tente a afetar a qualidade dos servios prestados pela Administrao Pblica.

Exceto em atividades muito especficas e especializadas, a terceirizao no se justifica, quer porque no atendidos os prprios princpios do direito administrativo (eficcia, eficincia e moralidade), quer porque no atendidos os princpios e regras legais referentes ao Direito do Trabalho, e tambm, em especial, os valores e regras previstas no Texto Constitucional (valorizao do trabalho, dignidade da pessoa humana, proteo ao hipossuficiente, etc.)

Portanto, a terceirizao, pelo menos nos moldes que temos visto, tende a afetar a qualidade dos servios prestados pela Administrao, quer porque aquele que terceirizado no se submeteu a um concurso e, portanto no se submeteu a regra democrtica de acesso a servio pblico, quer porque o turn over nos moldes atuais o torna extremamente descartvel e, portanto, vulnervel, no compromissado e no inserido na dinmica dos servios, por outro lado.

E, ademais, se a Administrao tem sido responsvel pelo inadimplemento da empresa terceirizada Smula 331 do TST sequer do ponto de vista econmico se justifica a prtica. Por outro lado, h possibilidade de aplicao do art. 924 do CC, ou seja, a responsabilidade seria solidria do ente pblico, onde sequer se teria de excutir patrimnio de devedor principal, reservando-se Administrao o direito de regresso, em sede prpria.

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7. Necessidade de superao do contedo da Smula 363 do TST na medida em que incompatvel com a interpretao sistemtica do ordenamento jurdico brasileiro.

Com certeza, o contedo da Smula 363 do TST, observando-se que j se vo quase 10 anos de vigncia do Texto Constitucional, no produziu o efeito que se podia esperar para cumprimento da Carta Magna. Ao reverso, cada vez mais se depara no Judicirio Trabalhista e na atuao do Ministrio Pblico do Trabalho o descumprimento do preceito do art. 37, II e par. 2. da CF. Portanto, a mensagem que se poderia mandar sociedade no foi captada, ao reverso, o descumprimento tem sido recorrente. Portanto, necessria a superao do contedo da Smula 363 do TST para que haja o cumprimento do Texto Constitucional, democrtico e moralizador.

Na minha maneira de ver, a 3 tendncia proposta no texto bsico desta oficina responsabilidade estendida a todos os direitos decorrentes da relao de emprego talvez seja a melhor forma de se resgatar o cumprimento do texto constitucional e, por outro lado, a responsabilizao do Administrador contratante, de forma efetiva (Justia do Trabalho !?) tambm se mostra como mecanismo importante de induo do cumprimento espontneo da norma constitucional, doravante.

Adriana Goulart de Sena Juza Titular da 35 VT de Belo Horizonte Professora Adjunta da Faculdade de Direito da UFMG em Direito e Processo do Trabalho Conselheira e Formadora na Escola Judicial do TRT da 3 Regio Formadora na ENAMAT TST

Belo Horizonte, 11 de junho de 2008.

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