AS SENTENAS ADITIVAS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL THE ADDITIVE SENTENCES IN CONSTITUTIONAL JURISDICTION

Luiz Henrique Boselli de Souza

luizhenriquebs@uol.com.br Doutor em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo (USP) Mestre em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo (USP) Especialista em Interesses Difusos e Coletivos pela Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas (PUC CAMPINAS) Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas (PUC CAMPINAS) Advogado

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Resumo
Um dos problemas mais desaadores do direito na atualidade o das omisses normativas inconstitucionais, impeditivas da plena eccia dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal. Desse modo, a doutrina e a jurisprudncia devem aperfeioar os mecanismos existentes e buscar novas tcnicas para controlar e superar as omisses do legislador. Nesse sentido, inserem-se as sentenas aditivas como um importante meio para a reparao das omisses ofensivas ao princpio da igualdade, as chamadas omisses relativas.

Palavras-chave
Direitos fundamentais. Omisses normativas inconstitucionais. Sentenas aditivas

Abstract
One of the most challenging problems in current law is unconstitutional legislative omissions, which prevent the full effectiveness of fundamental rights provided by the Constitution. Thus, the doctrine and jurisprudence should improve the existing mechanisms and seek new techniques to control and overcome the omissions of the legislature. In this sense, appear the additive sentences as an important means to remedy omissions offensive to the principle of equality, called relative omissions.

KeYWords
Fundamental rights. Unconstitutional legislative omissions. Additive sentences

1. AS SENTENAS ADITIVAS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL

Um dos problemas mais desaadores do direito na atualidade o das omisses normativas inconstitucionais, impeditivas da plena eccia dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal. A Constituio no apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever-ser. Ela mais do que o simples reexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. A Constituio, graas sua pretenso de eccia, procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social.1 Ela tambm exerce, portanto, um papel transformador da sociedade, que frustrado pela omisso inconstitucional, impeditiva da implementao de inmeros direitos. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudncia devem buscar mecanismos para controlar e superar as omisses do legislador, o que importa tanto na rean-

1. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 15.

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lise de instrumentos j previstos na Constituio, como ocorreu com o mandado de injuno, mas tambm na extrao, do prprio ordenamento jurdico, de novas possibilidades para realizao desse controle. Neste mbito, inserem-se as sentenas aditivas. As omisses legislativas podem ser absolutas ou relativas. As omisses absolutas importam na ausncia total da medida necessria a tornar efetiva norma constitucional. J omisses relativas so omisses derivadas de os actos legislativos concretizadores de normas constitucionais favorecerem certos grupos ou situaes, esquecendo outros grupos e outras situaes que preenchem os mesmos pressupostos de facto.2 Em suma, nas omisses relativas, ao contrrio das absolutas, h uma interveno legislativa, mas esta exclui ou discrimina determinados grupos ou situaes, ofendendo o princpio da igualdade. o caso hipottico de uma lei que conceda um determinado auxlio nanceiro a pais casados que tenham lhos e no inclua os pais separados ou em unio estvel. Tais espcies de omisso tambm podem ser diferenciadas como silncio do legislador, no caso da omisso absoluta, e silncio da lei, no caso da omisso relativa.3 As omisses relativas foram o rgo julgador a enfrentar um grave dilema: dever a lei ser considerada totalmente inconstitucional por desrespeito ao princpio da igualdade, retrocedendo-se nas conquistas obtidas por pelo menos uma parcela da populao, ou deve ser buscada uma alternativa para preservao do que j foi concretizado e, ao mesmo tempo, restabelecer-se a isonomia? Essa segunda opo justamente a sentena com efeitos aditivos, interessante tcnica adotada na jurisdio constitucional de diversos pases, consistente em se tratar a omisso relativa pela via da inconstitucionalidade por ao, e no pelos instrumentos tradicionais voltados inconstitucionalidade por omisso. A tese est em que a omisso relativa tambm ofende comissivamente a Constituio, pela violao da igualdade gerada pelo silncio no inclusivo da lei, podendo ser apreciada em sede de scalizao concreta ou abstrata por ao, na qual o rgo scalizador poder eventualmente proceder reparao do vazio jurdico atravs de um uma deciso com efeitos aditivos.4 As sentenas aditivas (ou modicativas, como preferem alguns autores5) so espcies do que se denomina de sentenas manipulativas ou sentenas intermdias
2.  CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1035-1036. 3.  REVORIO, Francisco Javier Daz. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeu. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, a. 21, n. 61, p. 81-130, jan./abr.2001. p. 84. 4.  MORAIS, Carlos Blanco. Justia Constitucional: o contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. t. II. p. 460. 5.  A terminologia, portanto, no ponto pacco, muito pelo contrrio, em geral cada autor tem suas preferncias. Cf. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999. p 457; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. t. VI. p. 79.

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da justia constitucional. Tais decises so chamadas de manipulativas, pois determinam a modelao do sentido ou dos efeitos da norma submetida a julgamento6 e de intermdias porque se colocam como um meio-termo entre as decises de inconstitucionalidade que retiram a norma do ordenamento jurdico e decises que rejeitam a inconstitucionalidade. Carlos Blanco de Morais identica como manipulativas na ordem constitucional portuguesa as sentenas: a) que modulam sua eccia temporal bem como o direito que objeto do respectivo julgamento, previstas no art. 282, n 4, da Constituio portuguesa;7 b) as sentenas interpretativas; c) as decises de efeitos aditivos.8 Tal classicao tambm se aplica ordem constitucional brasileira, que admite as decises de inconstitucionalidade que modulam sua eccia temporal (art. 27 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999), as decises interpretativas e tambm, como se ver adiante, as decises com efeitos aditivos. Essas sentenas identicam-se porque todas elas procuram moderar, luz do princpio da segurana jurdica, o rigor de uma sentena de acolhimento da inconstitucionalidade ou de rejeio da inconstitucionalidade.9 o que acontece na sentena que modula sua eccia temporal, preservando atos j praticados, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99; ou da opo pela interpretao conforme, que no elimina a norma, mas apenas determinadas interpretaes dela; ou, ainda, de uma deciso que considera inconstitucional um determinado seguimento de uma norma, porm, repara o vcio mediante a adio de novo critrio ou seguimento normativo retirado do prprio ordenamento jurdico, a sentena com efeitos aditivos. As decises manipulativas na jurisdio constitucional so decorrentes da preocupao dos tribunais constitucionais com os efeitos colaterais de suas decises. Em alguns casos, a mera opo entre a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade pode vir a ferir alguns princpios essenciais ao estado de direito. Como exemplo, a declarao de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, pode produzir verdadeiras lacunas e trazer diversos efeitos negativos, contrrios segurana jurdica, proporcionalidade e igualdade.10 Da a criao de instrumentos para atenuar esses efeitos e propiciar uma soluo mais condizente com esses princpios. Sentenas aditivas so aquelas que, diante de uma norma que fere o princpio da igualdade, declaram a inconstitucionalidade da norma ou de um seguimento

6.  MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos. In.: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009. p. 17. 7.  Art. 282. [...] 4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional xar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2. 8. MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 17. 9. Ibid., p. 18. 10. MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 23-25.

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dela, tendo em vista todos os valores constitucionais envolvidos, e criam meios para restabelecer a igualdade ferida.11 So consideradas sentenas com efeitos aditivos as positivas de inconstitucionalidade, de cujo contedo seja resultante, tanto um juzo de invalidade, como a indicao de uma norma ou de um princpio normativo que assegurem a criao de condies para que o direito que conformou o objeto da mesma sentena se compatibilize ou harmonize futuramente com a Constituio12. As sentenas com efeitos aditivos so formadas por uma componente ablativa, decorrente da eliminao ou desaplicao, geralmente parcial, de uma norma, em virtude de sua inconstitucionalidade, e de uma componente reconstrutiva, consistente na identicao de um critrio jurdico de deciso passvel de ser junto a uma norma ou ao seguimento remanescente, de forma a que sejam criadas condies de conformidade do sentido recomposto com a Constituio.13 Tais sentenas podem ocorrer tanto na scalizao abstrata, quanto na scalizao concreta. A grande questo que se coloca perante tais decises a dos limites desse componente aditivo, que causa grandes controvrsias na jurisdio constitucional dos diversos pases em que so admitidas. No que toca a tais decises, torna-se difcil determinar onde se situa o limite da actividade jurisdicional e comea a criao legislativa e sobretudo aqui que a doutrina se debate e divide.14 No direito italiano, as sentenas modicativas desenvolveram-se largamente a partir das decises da corte costituzionale, com apoio de grande parte da doutrina. Nesse pas, diante de uma lei que confere direitos em termos discriminatrios, a corte constitucional restringe a declarao de inconstitucionalidade parte da lei que expressa ou implicitamente exclui de suas disposies determinadas categorias que se encontram em situao igual, alargando, por essa via, o mbito de aplicao da lei sob julgamento. O tribunal constitucional italiano admite, inclusive, diante de uma omisso parcial da lei, invalidar a norma no escrita que exclui da aplicao da lei determinadas pessoas.15 Na Itlia, vericam-se as sentenas aditivas de prestao (additive di prestazione), as quais atribuem direitos prestao de servios ou direitos de contedo patrimonial determinadas categorias de pessoas excludas inicialmente, e que so criticadas pela repercusso nas despesas pblicas; as aditivas de garantia (additive
11.  As sentenas com efeitos aditivos comportam diversas diferenciaes e classicaes. Se a terminologia, no ponto pacco, mais complicada a tipologia de tais normas. Carlos Blanco de Morais sintetiza a classicao das sentenas com efeitos aditivos de carter prprio da seguinte maneira: sentenas demolitrias com efeitos necessariamente aditivos; sentenas substitutivas; sentenas aditivas de princpio; sentenas aditivas em sentido estrito. MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 38. 12. MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 34. 13. Ibid., p. 36. 14.  MONTELOBO, Soa. A tutela das omisses relativas geradas pela violao do princpio da igualdade atravs do controle de constitucionalidade por aco. In: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009. p. 252. 15.  MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999. p. 462.

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di garanzia), que importam em uma absteno, um dever estadual de non facre ou uma situao de sujeio da parte do estado; e por m, as aditivas de princpio, em que o tribunal introduz um princpio em vez de uma regra.16 Apesar do grande desenvolvimento de tal categoria de sentena no direito italiano, isso no quer dizer que a corte constitucional no tenha limites. De imediato, o campo de aplicao por excelncia das decises modicativas por violao do princpio da igualdade refere-se hipteses de extenso de tratamentos mais favorveis.17 Mas no s: o tribunal no est livre para fazer escolhas discricionrias. A nova norma ou soluo extrada do julgamento no pode livremente advir do nada, devendo antes resultar da prpria deciso impugnada, de outros preceitos e princpios legais ou da Constituio. 18 No se trata de uma deciso livre, como seria a do Poder Legislativo, mas aferida de princpios da prpria Constituio ou na forma de uma concluso necessria advinda do prprio caso sob juzo. O tribunal tambm pode estender normas j vigentes ou adotar a opo mais vasta tomada pelo legislador no momento em que formulou a lei em questo.19 Embora esteja em pauta um esforo para evitar conito com o Parlamento e o princpio da separao de poderes, h na doutrina italiana quem critique tais decises, armando que nem sempre a corte constitucional se pauta pelos limites enunciados, armando que o tribunal frequentemente escolhe de forma discricionria entre diversas solues abstratamente disponveis. Em algumas vezes, os tribunais judiciais reconheceram vinculatividade somente componente ablativa da sentena, no parcela adjuntiva, o que levou o tribunal constitucional italiano a rearmar sua posio, na sentena n 67, de 1971, dizendo que negar efeito erga omnes parte aditiva seria reconhecer a falta de operatividade direta da Constituio.20 O jogo de fora e o extenso debate doutrinrio na segunda metade dos anos oitenta acerca dos limites das sentenas aditivas levou o tribunal constitucional italiano a adotar tambm as sentenas aditivas de princpio sempre que uma omisso implicasse numa diversidade de opes para sua correo. Nessas sentenas, o tribunal declara a inconstitucionalidade da norma e enuncia um princpio constitucional a ser respeitado pelo juiz comum ou pelo legislador durante a operao integrativa.21 De qualquer forma, apesar das crticas, como observa Rui Medeiros:
Ao contrrio do que sucedeu nos anos trinta nos Estados Unidos, a prpria corte costituzionale, confrontada com a inrcia do poder poltico, tem desempenhado um papel importante na realizao do New Deal. Para a concepo

16. Ibid., p. 464-465. 17. Ibid., p. 462. 18. Ibid. p. 462. 19.  MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei., cit., p. 463. 20. MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 29. 21. Ibid.., p. 30.

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dominante, o saldo para o sistema constitucional italiano desta espcie de gouvernement des juges, com uma funo, no j conservadora, mas propulsora , at agora, apesar das crticas de diversos autores (incluindo obviamente os crticos do estado social ou da sua verso degenerada de estado assistencial), largamente positivo.22

O direito alemo, entretanto, tem uma posio muito mais restrita que o italiano com relao s sentenas aditivas. Diante do dilema posto pelas leis que violam o princpio da igualdade, entre declarar a nulidade total (o que no resolve o problema e ainda prejudica aqueles que foram beneciados pela lei), e o alargamento da lei (que, no entendimento da corte em questo, desrespeita a liberdade de conformao do legislador), prefere o tribunal alemo a mera declarao de incompatibilidade da lei discriminatria (ou a mera vericao da inconstitucionalidade ou declarao de incompatibilidade ou a declarao de incompatibilidade sem sano de nulidade, conforme terminologia tambm utilizada). Essa declarao, porm, envolve para o legislador a obrigao de aprovar nova legislao compatvel com o princpio da igualdade, alm de determinar, desde que seja possvel, o bloqueio da aplicao de lei at a aprovao de nova regulamentao.23 Entretanto, a mera vericao de inconstitucionalidade no regra absoluta no direito alemo que, em alguns casos, tambm admite as decises modicativas. Nos casos em que o legislador no dispe de uma liberdade de escolha o tribunal constitucional federal alemo aceita a utilizao de uma sentena modicativa. o que acontece, informa Rui Medeiros, quando a Constituio impe uma determinada forma de correco da desigualdade ou quando, por outras razes, se possa armar que o legislador seguiria determinado caminho caso tivesse previsto o juzo de inconstitucionalidade. Porm, completa o autor, no sendo evidente aquilo que o legislador teria ou deveria ter feito, resta ao tribunal constitucional a mera declarao da incompatibilidade da lei.24 Da porque o direito alemo bem mais restritivo quando s decises de carter aditivo. Em Portugal a doutrina e a corrente seguida pelo tribunal constitucional aproximam-se muito mais da jurisprudncia italiana do que da alem, sem, contudo, deixar de adquirir contornos prprios, principalmente pelo delineamento dado pela doutrina lusitana questo. O tribunal constitucional portugus tem proferido decises com efeitos aditivos, tanto em controle difuso, quanto em controle abstrato, o que tem como consequncia, neste caso, a fora obrigatria geral da deciso. No Acrdo 180/97, o tribunal constitucional portugus analisou o caso de normas que restringiam a concesso de um determinado benefcio remuneratrio
22.  MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei, cit., p. 464. 23.  MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei., cit., p. 466. 24. Ibid., p. 467.

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aos funcionrios promovidos aps 1 de outubro de 1989, implicando, em contrapartida, que funcionrios mais antigos, da mesma categoria, passassem a auferir remunerao inferior. Tratava-se de ao em que uma funcionria pedia seu reposicionamento nos escales da categoria de investigador principal. Como ela fora promovida categoria de investigadora principal em 1987, no se beneciou das referidas disposies. Diante disso, o tribunal julgou inconstitucionais as normas em questo, no segmento em que restringiam o benefcio remuneratrio aos funcionrios promovidos aps 1 de outubro de 1989, por ofensa ao artigo 59, n 1, alnea a, da constituio de portuguesa (princpio da igualdade), na medida em que esse limite temporal implique que funcionrios mais antigos na mesma categoria passem a auferir uma remunerao inferior dos beneciados, e assim possibilitando o alargamento da aplicao da norma concessiva do benefcio autora da ao.25 Em outro exemplo, no Acrdo 423/2001 de 9-10, o tribunal constitucional portugus analisou caso em que o provedor de justia requeria a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de uma norma segundo a qual o estado reconhecia o direito reparao aos cidados portugueses que se tornaram decientes no cumprimento do servio militar. Sustentou o provedor a violao dos artigos 13 (princpio da igualdade) e 15 (que confere aos estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou residam em Portugal os mesmos direitos e deveres de que gozam os cidados portugueses) da Constituio, na medida em que reservam a nacionais portugueses a qualicao como deciente das foras armadas ou equiparado. Em outras palavras, a lei excluiu tratamento igualitrio a estrangeiros que se tornaram decientes a servio das foras armadas portuguesas. Diante de tal questo, o tribunal constitucional decidiu declarar, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade da norma na medida em que reserva a cidados portugueses, excluindo cidados estrangeiros residentes, o gozo dos direitos concedidos pela lei, limitando ainda os efeitos da inconstitucionalidade para que estes apenas fossem produzidos a partir da publicao do acrdo.26 Ao declarar a inconstitucionalidade na medida em que exclui os estrangeiros, a deciso acabou por inclu-los nas disposies legais, reparando a desigualdade e suprindo a omisso parcial. Embora essa deciso tenha sido proferida em controle abstrato, em geral a corte constitucional portuguesa reserva esse tipo de sentena para o controle difuso, sem efeitos gerais. Porm, apesar dessas interessantes decises j prolatadas pelo tribunal constitucional, as sentenas aditivas ainda geram grandes discusses na doutrina portuguesa. Carlos Blanco de Morais considera ilegtima toda deciso aditiva em sentido estrito que, aps a declarao da inconstitucionalidade, enuncie um critrio
25.  PORTUGAL. Tribunal Constitucional. 2 Seco. Acrdo 180/99. Rel. Cons Maria Fernanda Palma. J. 10/03/1999. Disponvel em: <http://www.tribunalconstitucional.pt>. Acesso em: 28 set. 2009. 26.  PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acrdo 423/2001, de 9-10. Rel. Conselheira Maria Fernanda Palma. Disponvel em: <http://www.tribunalconstitucional.pt>. Acesso em: 2 out. 2009.

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normativo destinado a preencher a omisso relativa se esta puder ser superada por uma pluralidade de solues normativas verossmeis, todas elas conformes com a Constituio, visto, principalmente, que tal escolha adentra em campo reservado ao legislador.27 Para o autor, a criatividade da componente adjuntiva limitada, no podendo o Tribunal criar regras ex nihilo. Antes, o critrio de deciso dever j estar presente no ordenamento e o tribunal deve se limitar a revel-lo ou individualiz-lo.28 Disso surge o conceito de sentenas aditivas constitucionalmente obrigatrias, ou a rime obligate (conforme expresso original da doutrina italiana). Nelas a norma que ir preencher o vazio uma extenso lgica de um princpio ou de uma norma constitucional preceptiva e exeqvel por si prpria. Alm disso, a operao concretizadora realizada pelo tribunal com base nessa norma ou princpio deve ser a nica alternativa possvel, no podendo existir outras opes tambm conformes com a Constituio. 29 Quando houver a possibilidade de diferentes solues normativas todas conformes Constituio, deve o tribunal optar pelas sentenas aditivas de princpio, j que as mesmas, em controle concreto, transmitem ao juiz um enunciado principiolgico que o orienta no processo de integrao de uma lacuna axiolgica, e em controle abstrato exprimem uma orientao ao legislador.30 Recentemente, porm, o autor alterou levemente seu entendimento passando a admitir que:
[...] o Tribunal Constitucional, a par das decises aditivas constitucionalmente obrigatrias com caracter estrito, possa prolatar tambm decises constitucionalmente obrigatrias de natureza conformadora. Sentenas onde possa legitimamente gizar juzos axiolgicos de ponderao entre um nmero restrito de solues normativas alternativas e hipotticas, de que resulte a excluso das que revelarem uma natureza pouco verossmil e desadequada ao pensamento legislativo inerente ao regime jurdico sindicado, excessivamente onerosa ou menos afeioada aos princpios constitucionais, nomeadamente as que estruturam o sistema de direitos fundamentais.31

Mais restritiva ainda a posio de Rui Medeiros, segundo o qual mesmo quando se concretiza uma norma constitucional em termos discriminatrios cabe ao legislador, e no ao tribunal constitucional, optar entre o restabelecimento da igualdade atravs do alargamento do mbito de abrangncia da lei ou da eliminao desta.32 No seu entendimento, embora haja autores que defendam que no est em causa uma funo essencialmente criadora ex nihilo, vericando-se apenas a extrao de um quid juris j presente, e in modo obbligate no ordenamento, hiptese
27. MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 105. 28. Ibid., p. 36-37. 29. Ibid., p. 60-61. 30. Ibid., p. 111. 31. MORAIS, Carlos Blanco de. As sentenas com efeitos aditivos, cit., p. 115 (grifos do autor). 32. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 499.

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em que a deciso judicial no ofenderia as prerrogativas do legislador, o fato que a reduo da liberdade de conformao do legislador <a zero>, especialmente no campo da concretizao do princpio da igualdade, dicilmente imaginvel.33 Por isso, as decises modicativas, pelo fato de substiturem a vontade do legislador por uma outra vontade, so suspeitas e perigosas e, embora no sejam sempre inconstitucionais, devem pelo menos ser limitadas na medida do possvel.34 Ademais, o autor tambm entende que tais decises, quando possveis, no devem vincular o juzo a quo no controle concreto, nem serem dotadas de fora obrigatria e geral, no controle abstrato35. Diante disso, o autor prope como soluo vivel na ordem jurdica portuguesa para as leis que atribuem direitos em violao do princpio da igualdade, a deciso de invalidade total com limitao dos efeitos. Esta deciso adiaria a invalidao durante certo perodo de tempo durante o qual o legislador poderia suprir a omisso relativa, alm de evitar o retrocesso com relao concretizao j alcanada. Essa via, alm de no ofender o princpio da separao de poderes, teria o condo de forar o legislador a aprovar rapidamente uma nova regulamentao no discriminatria36. Em contraponto a tal tese, principalmente no que toca soluo de invalidao total da lei com efeitos postergados para o futuro, Soa Montelobo apresenta a crtica pertinente de que, enquanto estiverem adiados esses efeitos, os juzes, em controle concreto, sero obrigados a aplicar uma lei inconstitucional. 37 Os argumentos de Rui Medeiros so combatidos tambm por Jorge Miranda. De acordo com o autor, embora sendo necessrio reconhecer as divisas estreitas entre os poderes, bem como os condicionalismos nanceiros e o postulado da reserva econmica do possvel, as decises aditivas no devem ser recusadas diante de discriminaes ou diferenciaes infundadas, frente s quais a extenso do regime mais favorvel se oferece, simultaneamente, como a deciso mais imediata para a sensibilidade colectiva e a mais prxima dos valores constitucionais. E conclui: h imperativos materiais que se sobrepem a consideraes orgnico-funcionais.38 Por m, no que toca ao principio da separao de poderes, argumenta que:
O rgo de scalizao no se comporta aqui como legislador, pois que no age por iniciativa prpria, nem segundo critrios polticos; age em processo instaurado por outrem e vinculado aos critrios de interpretao e construo jurdica inerentes hermenutica constitucional. E nem se invoque a contrrio o art. 283 como sinal de preferncia pelo legislador, porquanto este preceito se reporta a normas constitucionais no exequveis por si mesmas ou progra-

33. Ibid., p. 504-505. 34. Ibid., p. 511. 35. Ibid., p. 478. 36. Ibid., p. 522-523. 37.  MONTELOBO, Soa. A tutela das omisses relativas geradas pela violao do princpio da igualdade atravs do controle de constitucionalidade por aco, cit., p. 277. 38. MIRANDA, Jorge. Jorge. Manual de direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. t. VI. p. 82.

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mticas e as decises aditivas (ou modicativas) pressupem normas exequveis e a eccia destas depende do processo em que so emitidas.39

Assim, o professor da Universidade de Lisboa defende que as omisses relativas podem e devem ser superadas pelo tribunal constitucional, atravs da extenso do regime mais favorvel, que ocorrer pela emisso de uma sentena aditiva stricto sensu. Sua posio est escorada nos princpios da proporcionalidade, da igualdade e do no retrocesso. Do princpio da proporcionalidade decorre a exigncia de no suprimir a concretizao j alcanada, pois os danos decorrentes da eliminao das vantagens j obtidas podem ser mais perniciosos. O princpio da igualdade leva necessidade de eliminar-se a norma implcita discriminatria e adoo de um regime igual para as pessoas em situao idntica. Por m, o princpio do no retrocesso determina que o nvel de proteo j alcanado no poder ser reduzido.40 Vale notar que Jorge Miranda faz duas restries prolao das sentenas aditivas. Em primeiro lugar, elas poderiam ser proferidas apenas no controle concreto, no podendo ser emitidas com fora obrigatria geral, em razo do prprio sistema de scalizao. Em segundo lugar, s haver a possibilidade de estender o regime mais favorvel quando estiverem em causa normas exequveis por si mesmas. Assim, nos casos em que no for possvel a prolao de uma sentena aditiva, em razo da norma no ser exequvel por si mesma ou por se tratar de controle concentrado, deve-se optar pela via da inconstitucionalidade por omisso. Tudo estar no em paralisar a concretizao j alcanada, mas em procurar obter, por meio dos mecanismos da scalizao da inconstitucionalidade por omisso, por tnues que sejam (art. 283), o suprimento da omisso.41 O fato que, no obstante as controvrsias doutrinrias, a jurisprudncia portuguesa tem se mostrado frtil em matria de decises aditivas, conforme se pode aferir dos casos j destacados 42, abrindo, dessa forma, uma importante via para a efetiva soluo das omisses relativas. No Brasil, ao contrrio, tanto a jurisprudncia, quanto a doutrina pouco adentram nesse tema at o presente momento, muito embora no sejam raros os episdios de omisses relativas. A posio do Supremo Tribunal Federal durante muito tempo esteve consubstanciada na Smula 339, segundo a qual, no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob o fundamento de isonomia.43 Essa smula, porm, foi aprovada em 1963.
39. Ibid., p. 82. 40.  Cf. MONTELOBO, Soa. A tutela das omisses relativas geradas pela violao do princpio da igualdade atravs do controle de constitucionalidade por aco, cit., p. 290-291. 41. MIRANDA, Jorge. Manual de direito consitucional, t. IV, cit., p. 243. 42.  Embora com um self restraint no mbito do controle abstrato, tendendo a evitar as sentenas aditivas quando estas sejam dotadas de eccia geral, visando preservar o princpio da separao de poderes e a esfera de competncia do legislador. Cf. MONTELOBO, Soa. A tutela das omisses relativas geradas pela violao do princpio da igualdade atravs do controle de constitucionalidade por aco, cit., p. 300. 43.  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal pleno. Sesso Plenria de 13/12/1963. Disponvel em: <http:// www.stf.jus.br>. Acesso em: 06 out. 2009.

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Na ADI n 1.755/DF, foi impugnada lei que institua restries para a propaganda de bebidas com teor alcolico maior que 13 graus. Entedia o autor que a lei no poderia ter deixado de fora as bebidas com teor de lcool inferior a este limite. O tribunal, porm, no conheceu da ao, sob o argumento de que, ao estender as restries da forma pretendida, estaria atuando como legislador positivo. Como argumentou o ministro relator, se declarada a inconstitucionalidade da regra, estar-se-ia estendendo as restries da lei a mbito por ela no alcanado e desejado. Nesse julgamento, consignou o ministro Moreira Alves que, em controle concentrado, no podemos estender o que se alega ter ferido a isonomia. Podemos retirar o que foi dado, mas no podemos estender a outrem o que no lhe foi dado, devendo t-lo sido. No, porm, sem a oposio do ministro Carlos Velloso, que disse no dou ao slogan, o Judicirio, no controle de constitucionalidade, , simplesmente, legislador negativo, a relevncia que ele parece ter, mas que, na realidade, no tem.44 H que se notar, porm, que no caso se delineavam diversas possibilidades possveis para correo da desigualdade de tratamento, o que, de certa forma, poderia interferir em competncia do Poder Legislativo. Na ADI 525, que tratava da concesso de reajustes diferenciados para servidores civis e militares, observou o ministro Seplveda Pertence que se estava diante de um problema srio, ainda no deslindado pela corte, que era do controle da constitucionalidade da lei pelo ponto de vista do princpio da isonomia. Em regra, se a ofensa isonomia consiste na imposio de restrio a algum, que no seja estendida aos demais que se encontram em posio idntica, a desigualdade se resolve pela invalidao da disposio discriminatria. Porm, a positivao da declarao da inconstitucionalidade por omisso criou um dilema quando se trata de outorga de vantagens com excluso de determinado grupo que deveria receber o mesmo tratamento. Nesses casos, a diculdade advm da possibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade positiva da lei ou, por outro lado, a omisso parcial.45 No primeiro caso se estaria prejudicando os que foram contemplados, sem nenhuma vantagem para os que foram excludos. No segundo, a soluo seria satisfatria se estendesse a concesso do benefcio a todos os demais. Contudo, como arma o ministro, para essa extenso da lei faltam poderes ao Tribunal, que, luz do art. 103, 2, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei seja ela absoluta ou relativa, h de cingir-se a comunic-la ao rgo legislativo competente, para que a supra. O ministro, por m, mesmo diante de seu posicionamento, conclui seu voto dizendo que no h que se descartar de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese da inconstitucionalidade por omisso parcial.46

44.  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.755/DF. Relator Ministro Nelson Jobim. J. 15/10/1998. DJ 18/05/2001. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 6 out. 2009. 45. Conforme termo utilizado, mas que, de acordo com a terminologia aqui adotada, seria omisso relativa. 46.  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade 525 MC/DF. Relator Ministro Seplveda Pertence. J. 12/06/1991. DJ 02/04/2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus. br>. Acesso em: 06 out. 2009.

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No julgamento do Recurso Extraordinrio 572.052/RN, o Supremo Tribunal Federal apreciou questo de constitucionalidade de uma lei que concedeu graticao em patamares diferentes para servidores ativos e inativos. Nesse caso, o STF julgou inconstitucional, com base no princpio da isonomia (art. 5, caput, da CF), o dispositivo que causava a discriminao e determinou a extenso aos inativos da mesma vantagem concedida aos ativos. H que se observar que tal deciso tambm se pautou no art. 40, 8, da Constituio, que assegurava a ativos e inativos o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real. A extenso dos benefcios aos inativos veio homenagear tal dispositivo. Tirou-se, assim, da prpria Constituio a concluso pela extenso, a exemplo das sentenas aditivas constitucionalmente obrigatrias, ou a rime obligate , preconizados pela doutrina italiana.47 Em outra deciso, o Supremo Tribunal Federal fez uso da interpretao conforme para corrigir a infrao ao princpio da isonomia. A Associao Nacional dos Procuradores de Estado props ao direta de inconstitucionalidade contra o pargrafo nico do art. 14 do Cdigo de Processo Civil. Isso porque o inciso V de tal artigo diz ser dever das partes e de todos que participam do processo cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, sendo que o mencionado pargrafo nico diz que ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz aplicar multa ao responsvel. Argumentou a associao autora que esse dispositivo permitia ao juiz aplicar multa aos advogados pblicos, vez que no sujeitos apenas aos estatutos da OAB, mas tambm s leis que os vinculam ao respectivo ente pblico. Desse modo, em agrante violao do princpio da isonomia, apenas os advogados particulares estariam imunes sano, no obstante a identidade de atividades. Diante disso, o tribunal julgou procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade para, sem reduo de texto, dar interpretao conforme a Constituio Federal ao pargrafo nico do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, para car claro que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcana todos os advogados, independentemente de estarem sujeitos tambm a outros regimes jurdicos.48 Apesar de tais decises, no se pode ainda concluir por uma mudana na jurisprudncia do Supremo. Recentemente, assim decidiu esta corte em caso em que poderia ter sido proferida uma sentena aditiva:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. PIS/PASEP E COFINS. EXTENSO DE TRATAMENTO DIFERENCIA-

47.  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso extraordinrio 572.052/RN. Relator ministro Ricardo Lewandowski. J. 11/02/2009. DJ 17/04/2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 06 out. 2009. 48.  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direita de Inconstitucionalidade 2.652/DF. Relator Ministro Maurcio Corra. J. 08/05/2003. DJ 14/11/2003. Disponvel em: <http://www.stf.jus. br>. Acesso em: 06 out. 2009.

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DO. ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. 1. O acolhimento da postulao da autora --- extenso do tratamento tributrio diferenciado concedido s instituies nanceiras, s cooperativas e s revendedoras de carros usados, a ttulo do pis/pasep e da cons --- implicaria converter-se o STF em legislador positivo. Isso porque se pretende, dado ser nsita a pretenso de ver reconhecida a inconstitucionalidade do preceito, no para elimin-lo do mundo jurdico, mas com a inteno de, corrigindo eventual tratamento adverso isonomia, estender os efeitos da norma contida no preceito legal a universo de destinatrios nele no contemplados. Precedentes. Agravo regimental no provido.49

Na doutrina brasileira, observa Gilmar Mendes que a declarao de nulidade, concebida para eliminar a inconstitucionalidade causada pela interveno indevida no mbito de proteo dos direitos individuais, acaba sendo insuciente como meio de superao da inconstitucionalidade decorrente da omisso legislativa, pois a cassao da norma inconstitucional na maioria das vezes no resolve os problemas da omisso parcial, mormente da chamada excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, j que suprime o que foi licitamente concedido a certos setores, sem permitir a extenso da vantagem aos que foram discriminados. Assim, a questo fundamental reside menos na escolha de um processo especial do que na adoo de uma tcnica de deciso apropriada para superar as situaes inconstitucionais propiciadas pela chamada omisso legislativa.50 Diante disso, conclui que,
[...] a introduo de um sistema peculiar para o controle da omisso e o entendimento de que, em caso de constatao de uma ofensa constitucional em virtude da omisso do legislador, independentemente do processo em que for vericada, a falha deve ser superada mediante ao do rgo legiferante, colocaram os pressupostos para o desenvolvimento de uma declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, tambm no direito brasileiro.51

Ademais, observou Gilmar Mendes que o Supremo Tribunal Federal, mesmo quase sempre imbudo do dogma kelseniano do legislador negativo, ao se analisar detidamente sua jurisprudncia, possvel vericar que, em muitos casos, a corte no atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretao conforme delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e a deciso interpretativa modicativa desses sentidos originais postos pelo legislador. 52
49.  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Agravo regimental no recurso extraordinrio 402748/ PE. Relator ministro Eros Grau. J. 22/04/2008. DJ 15/05/2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 out. 2009. 50.  MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.p. 1134. O captulo da obra em questo foi desenvolvido por Gilmar Mendes, conforme consta p. V. 51.  MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 1134. 52. Ibid., p. 1193.

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Como exemplo, cita o autor a ADPF n 54, ainda em trmite perante o Supremo Tribunal Federal, que discute a constitucionalidade da criminalizao de aborto de fetos anenceflicos, caso em que, se a corte decidir pela procedncia da ao, dando interpretao conforme aos arts. 124 a 128 do Cdigo Penal, invariavelmente proferir uma tpica deciso manipulativa com eccia aditiva, vez que a deciso ir acrescentar mais uma excludente de punibilidade, atuando como legislador positivo. Com isso completa possvel antever-se que o Supremo Tribunal Federal acabar por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e aliar-se- mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com eccia aditiva, que j adotada pelos principais tribunais constitucionais do mundo.53 Taciana Xavier entende que diante de omisses relativas denidas (para as quais h uma nica opo a ser tomada pelo tribunal, o que Blanco de Morais chama de decises constitucionalmente obrigatrias), a forma mais adequada de deciso do tribunal constitucional para restaurar a isonomia emitir decises aditivas em sentido estrito. Bem observa a autora que a Constituio brasileira, por ser extremamente analtica, disponibilizou ao Supremo Tribunal Federal um nmero maior de regras para realizar a importante tarefa de descobrir instrumentos autoaplicveis de eliminao das inconstitucionalidades.54 Isso pode aumentar as hipteses de decises obrigatrias nas quais seja possvel uma deciso aditiva em sentido estrito. Por outro lado, em caso de omisses relativas indenidas (quando no h uma nica via constitucional a ser seguida), a soluo mais adequada, segundo a autora, seria a aplicao do art. 27 da Lei 9.868/99, adotando-se frmula de scalizao equivalente adotada na Alemanha, isto , a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade, alm do chamado apelo ao legislador. Ainda no ensejo da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade, as sentenas aditivas de princpios, semelhana do que se adota na Itlia, parecem constituir uma opo legtima quanto esto em causa as omisses relativas indenidas.55 Edlson Pereira Nobre Jnior arma que a tmida acolhida que as sentenas aditivas vm merecendo de nossa jurisprudncia no impede a sua aceitao em nosso sistema jurdico. Isso porque, primeiramente, o princpio da igualdade sempre despertou grandes atenes do Direito Constitucional brasileiro, no havendo bices a que nas situaes submetidas jurisdio, a mais consentnea medida de justia implique justamente a manuteno da norma, com sua interpretao ampliada, em vez de sua eliminao. Em segundo lugar, a necessidade da ecincia, reclamada de todos os rgos pblicos, orienta-se pela tnica da conservao dos

53. Ibid.,p. 1193-1194. 54.  XAVIER, Taciana. A tutela das omisses relativas (geradas pela violao do princpio da igualdade) atravs do controle de constitucionalidade por ao, no sistema jurdico brasileiro. In: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 397. 55.  XAVIER, Taciana. A tutela das omisses relativas (geradas pela violao do princpio da igualdade) atravs do controle de constitucionalidade por ao, no sistema jurdico brasileiro. In: MORAIS, Carlos Blanco de (Coord.). As sentenas intermdias da justia constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 397.

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atos estatais, sem contar que, para esse m, os pretrios, frente o Supremo Tribunal Federal, vm, nas suas decises, incorporando, cada vez com maior assiduidade, a tcnica da interpretao conforme.56 Alm disso, continua o autor, no mais convence o bice da indevida interferncia nas funes do poder legislativo, pois no se pode deixar de lembrar que o princpio da separao de poderes na realidade estatal hodierna no mais se apresenta com a rigidez existente poca do movimento constitucionalista dos sculos XVII e XVIII e, o que mais importante ainda:
[...] entre a atividade legislativa e a adio, oriunda do manuseio da exegese em harmonia com a Constituio, h um lmpido e inegvel ponto de distanciamento: que, ao contrrio do que acontece com o legislador, no se tem a elaborao de uma norma jurdica, com a discrio quele peculiar, mas to s o complemento da existente, a partir de soluo constante do sistema jurdico, cuja descoberta se deve ao labor do intrprete. H, sem margem de dvida, atividade de criao jurdica, sem embargo de inexistir tpica ao legislativa.57

Segundo observa, para se compreender as sentenas aditivas, h que se ter como ponto de partida o mtodo da interpretao conforme a Constituio. Esta tem consequncias das mais variadas, dentre elas, o efeito integrativo, do qual surgem as sentenas aditivas, a qual, num questionamento sobre a constitucionalidade do ato normativo, acolhe a impugnao, sem invalid-lo.58 O autor abre exceo, porm, aos casos de reservas absolutas do legislador, tal como ocorre no campo das infraes penais, da instituio e majorao de tributos e da xao de remunerao de servidores pblicos, onde no poderiam entrar as sentenas aditivas. Respeitadas essas premissas, no existiriam impedimentos em nosso ordenamento para as sentenas aditivas, inclusive com efeitos erga omnes, nos termos do art. 28 da Lei 9.868/99 e tambm com possibilidade de ser empregada no s pelo Supremo Tribunal Federal, mas tambm pelos demais juzes e tribunais.59

Concluses
O grande descompasso da doutrina e da jurisprudncia brasileiras com relao a outros pases sobre as decises com efeitos aditivos, no signica que estas no so admissveis no direito brasileiro, ou desnecessrias perante a realidade do pas. Ao contrrio, demonstram a premncia de desenvolvimento da aplicao de tal tcnica, que tem se mostrado muito til em outros pases na soluo das omisses relativas, as quais tambm esto presentes e tm grande relevncia no Brasil.

56.  NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. Sentenas aditivas e o mito do legislador negativo. Revista de Direito Pblico, Porto Alegre, ano IV, n. 13, p. 35-73, jul./ago./set.2006, p. 70. 57. Ibid, p. 70-71. 58. NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. Sentenas aditivas e o mito do legislador negativo, cit., p. 50-51. 59. Ibid., p. 71-73.

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O exemplo estrangeiro e a eccia obtida com tais decises devem ser bem analisados pela doutrina e jurisprudncia do Brasil. H que se ressaltar a aceitao das sentenas aditivas no Tribunal Constitucional de Portugal, pas, inclusive, cujo sistema de controle de constitucionalidade guarda grandes semelhanas com o nosso e no qual se buscou inspirao para a positivao do controle da inconstitucionalidade por omisso. Sem dvida, preciso delimitar as hipteses em que tais sentenas seriam inadmissveis no ordenamento brasileiro, o que o caso de sentenas que ingressem em espao de reserva legal, como matria criminal e de criao de impostos, ou sentenas de grande implicao econmica, que criem para o estado despesas no previstas que possam comprometer as nanas pblicas. Alm disso, as sentenas aditivas que criam ex nihilo solues para o caso concreto, so de difcil admissibilidade, visto que to ampla possibilidade de conformao no condiz com as competncias do Poder Judicirio. Porm, em casos em que a soluo puder ser retirada da prpria Constituio, nada impede que se solucione desde j a omisso, ao invs da mera comunicao ao Legislativo de sua mora ou da invalidao total da lei, prejudicando aqueles que j lograram obter determinadas conquistas. Como bem observou Taciana Xavier, o fato de a Constituio brasileira ser extremamente analtica pode auxiliar em muito nessa tarefa, pois isso pode aumentar as hipteses de decises obrigatrias nas quais seja possvel uma deciso aditiva em sentido estrito.60 Ademais, tambm poderiam os tribunais brasileiros, em especial o Supremo Tribunal Federal, fazer uso da tcnica j prevista em nosso ordenamento de interpretao conforme a Constituio (Lei 9.868/99, art. 28, pargrafo nico) para produzir as sentenas aditivas. O fato que as sentenas aditivas, sem dvida alguma, so uma importante tcnica na jurisdio constitucional, capaz de contribuir para a efetividade dos direitos fundamentais e, consequentemente, para um verdadeiro estado democrtico de direito.

REFERNCIAS
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60.  XAVIER, Taciana. A tutela das omisses relativas (geradas pela violao do princpio da igualdade) atravs do controle de constitucionalidade por ao, no sistema jurdico brasileiro, cit., p. 397.

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Submetido: 28/11/2012 Aceito: 21/12/2012

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