A APLICAO DA ATENUANTE ABAIXO DO MNIMO LEGAL COMO DIREITO SUBJETIVO DO RU E A SMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.

Paulo Jos da Silva Pereira paulo042@gmail.com Orientadora: Prof. Dra. Dirceia Moreira Universidade Estadual de Ponta Grossa Resumo: Destina-se o presente trabalho analisar as teses jurdicas que entendem ser possvel a reduo da pena abaixo do mnimo legal do tipo penal, a partir da aplicao de circunstncia atenuante genrica. Atualmente, esta prtica processual vedada pela Smula 231 do Superior Tribunal de Justia. Entretanto, concluem alguns doutrinadores que a referida smula contrria lei; ofende a Constituio Federal; provm de uma interpretao anloga aos antigos entendimentos do Cdigo Penal; ignora a finalidade do artigo 65 do Livro Penal alm de contrariar, tambm, a interpretao gramatical do cdigo. Palavras-chave: Direito Penal, Atenuantes, Mnimo Legal, Smula 231, STJ. Introduo: Objeto de longos debates acadmicos, a temtica acerca da aplicao de atenuante genrica em pena aqum do mnimo legal resulta em discusses quanto a sua constitucionalidade e interpretao normativa. Entende o presente trabalho, baseado em decises jurisprudenciais e teorias doutrinrias, que perfeitamente cabvel, dentro do nosso ordenamento jurdico, a aplicao da atenuante na segunda fase da aplicao individual da pena. Em contrapartida, tal vedao sustenta sua admissibilidade na smula 231 do Superior Tribunal de Justia (STJ). Assim, passamos a analisar, com o devido respeito aos defensores contrrios a tese, os motivos pelo qual deve ser dado ao ru o seu direito subjetivo de ter a pena atenuada, mesmo aqum do mnimo legal.

Objetivos e Tcnicas de Pesquisa: O presente trabalho tem como objetivo geral analisar a legalidade da aplicao das circunstncias atenuantes durante a segunda fase da dosimetria da pena segundo a Teoria Trifsica da Pena, preconizada por Nelson Hungria como direito subjetivo do ru, ou seja, que o Estado detm o poder-dever de conceder a aplicao da atenuante independente da pena-base definida anteriormente. A metodologia aplicada a dedutiva utilizando-se como procedimentos metodolgicos a pesquisa bibliogrfica e documental.

Resultados e Discusso: Anteriormente reforma do Cdigo Penal, em 1984, o procedimento de individualizao era alvo de discusses, de um lado, os defensores do sistema bifsico - preconizado por Roberto Lyra -, do outro lado, os patronos do sistema trifsico, de Nelson Hungria1 Pelo sistema bifsico o magistrado, primeiramente, analisava tanto as circunstncias judiciais quanto as atenuantes e agravantes e, assim, formava-se a pena-base. Em seguida, numa segunda fase, aplicava-se na pena base as causas de aumento e diminuio da pena, resultando na pena definitiva. Atravs do sistema trifsico da individualizao da pena, o magistrado, na primeira fase, analisava somente as circunstncias judiciais, formando a pena-base. Em uma segunda fase, considerava as atenuantes e agravantes, chegando a uma pena-provisria. Por fim, na terceira fase, aplicavam-se as causas de aumento e diminuio da pena, concluindo a penadefinitiva. Todavia, o entendimento durante todo esse lapso temporal que na primeira fase da aplicao da pena, a mesma no poderia ficar nem acima do mximo ou abaixo do mnimo cominado pelo tipo penal. Assim, tomando como base o mtodo bifsico, a anlise das circunstncias judiciais, atenuantes e agravantes, no poderiam ultrapassar os limites abstratos. Contudo, tendo como referncia o mtodo trifsico, somente as anlises das circunstncias judiciais no poderiam ultrapassar os limites cominados, sendo as atenuantes e agravantes afastadas dessa hiptese proibitiva. Consagrou-se, ento, o sistema trifsico de individualizao da pena, de Nelson Hungria, e que perdura at os dias atuais, analisando-se as circunstncias judiciais (primeira fase), as atenuantes e agravantes (segunda fase) e as causas de aumento e diminuio (terceira fase). Ocorre que ainda existe o entendimento de que, na primeira fase, vedada a aplicao da pena abaixo ou acima dos limites previstos no tipo penal. Desta forma, manteve-se o paradigma baseado no sistema bifsico e se editou a Smula 231 do STJ, classificando as atenuantes e agravantes como pertencentes a primeira fase da pena no mtodo trifsico. O entendimento que veda a atenuante abaixo do mnimo penal ofende gravemente o Princpio da Isonomia e, por consequncia, trata-se de interpretao inconstitucional. Ilustrando a problemtica, utilizamos dos exemplos de Alberto Marques dos Santos: [a] Se dois rus cometem um crime juntos, e s um deles confessa, aplicada a pena mnima, o que confessou e auxiliou a Justia a desvendar o crime, e o que no confessou e no mostrou arrependimento, recebem pena idntica. [b] Se dois rus cometem um crime juntos, e um deles menor de 21 anos, aplicada a pena mnima ambos, o menor e o maior de 21, recebem pena idntica.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 1 ed. So Paulo: RT, 2005

Entende o Superior Tribunal de Justia que a vedao das atenuaes abaixo do mnimo se encontra expressamente no artigo texto do artigo 59, II, do Cdigo Penal destacando a vedao para a primeira fase da aplicao da pena, ou seja, o magistrado ao analisar as circunstncias judiciais, impedido de ponder-las abaixo da pena prevista no tipo penal. Por sua vez, caso o inciso em debate fosse diligente para a aplicao de toda a pena, no poderia o juiz, nas hipteses de aumento ou diminuio (terceira fase) elevar a pena acima ou abaixo daquela prevista em abstrato. Outrossim, fazendo uma breve leitura do artigo 68 do Cdigo Penal, vemos que o dispositivo aponta que a pena-base ser fixada atendendo os critrios do artigo 59 do Cdigo Penal. Ou seja, o artigo 59 faz referncia a primeira fase da aplicao da pena, consequentemente, a pena-base. Assim, o inciso II delimita a quantidade de pena aplicvel apenas para a pena-base, em outras palavras, a lei clara ao afirmar que as circunstncias judiciais e somente elas no podero ultrapassar o mximo e mnimo previsto no tipo penal. Igualmente, a expresso "limites previstos", restringe-se apenas a ao dosimtrica do magistrado, e no em toda a legislao criminal. A legislao criminal j possui as normas limitadoras da pena. Miguel Reale, em seus ensinamentos sobre a estrutura tridimensional do direito, entende que a norma, o fato e valor esto inter-relacionados. Na matria de direito em tela, a norma o prprio artigo 65 do Cdigo Penal que prev as hipteses de atenuao da pena; o fato que alguns crimes so cometidos em circunstncias de menor reprovabilidade; e o valor dar tratamento mais benevolente quele indivduo que agiu numa situao menos gravosa. Alm de esse entendimento ter criado uma interpretao anloga - vedado pela legislao criminal -, criou uma referncia que foge totalmente da finalidade da norma. Outrossim, quanto a atenuante prevista no artigo 65, III, alnea d do Cdigo Penal, ressalta-se que sua aplicao possui carter poltico-criminal (ZAFFARONI e PIERANGELI, p. 790), tambm "a confisso espontnea considerada um servio justia, uma vez que simplifica a instruo criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma condenao justa" (CAPEZ, p. 455). Nesse sentido, a Ministra Carmen Lucia ao julgar o HC 106.376/MG relata que a atenuante possui o condo de direito pblico subjetivo do ru, in verbis: direito pblico subjetivo do ru ter a pena reduzida, quando confessa espontaneamente o envolvimento no crime. Uma das regras mais tradicionais da hermenutica aquela que diz que a lei no contm palavras suprfluas ou inteis. Por consequncia, a tcnica que qualquer interpretao que conclua pela superfluidade de alguma das palavras da lei. Constitui engano ou manifesto estelionato hermenutico interpretar a lei de borracha em punho, apagando os trechos do texto que no coincidem com o

desejo do intrprete. No h, a, na verdade, uma interpretao, mas sim uma deturpao da norma. A pretexto de interpretar, reforma-se a lei."2 Vejamos que o artigo 65 do Cdigo Penal diz claramente que as atenuantes sempre reduzem a pena. Contrastante ao entendimento do STJ que afirma que as circunstncias do artigo 65 nem sempre reduzem a pena. Ou seja, segundo o STJ, a reduo da pena na segunda fase da aplicao s ser possvel se no atingir aqum do mnimo. Deixar de aplicar uma circunstncia atenuante para no trazer a pena para aqum do mnimo cominado nega vigncia ao disposto no art. 65 do CP, que no condiciona a sua incidncia a esse limite, violando o direito pblico subjetivo do condenado a pena justa, legal e individualizada Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma de ordem pblica, caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta. Em sntese, no h lei proibindo que, em decorrncia do recolhimento de circunstncia atenuante, possa ficar aqum do mnimo cominado. Pelo contrrio, h lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a atenuao da pena em razo de uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhec-la na deciso condenatria (sentena ou acrdo), mas deixar de efetuar sua atenuao, uma farsa, para no dizer fraude, que viola o princpio da reserva legal.3 "O art. 65 do CP dispe que as atenuantes sempre atenuaro a pena (no significa dizer que a eliminaro. Atenuar no eliminar. Em sntese, depois de propugnarmos tanto por juzes criativos, que adotem interpretao conforme Constituio, que sejam guardies dos seus princpios, regras e valores, na questo ora em debate, de tudo quanto necessitamos de um juiz conservador, que seja la bouche de la loi e cumpra a legalidade (estrita) e nada mais, admitindo-se pena aqum do mnimo legal, quando diante de circunstncia atenuante (que justifique, no caso concreto, impor pena aqum do mnimo).4 O juiz, no caso concreto, considerando a importncia do bem j ditad o anteriormente pela lei, dever, mediante um trabalho consciente e fundamentado de individualizao, encontrar a pena justa para o caso concreto, no podendo, contudo, jamais fugir s orientaes legais a que est submetido.5 Consideraes Finais: Diante do exposto, entende-se que deixar de aplicar tal circunstncia atenuante implica uma srie de violaes ao Direito Penal, ao direito pblico subjetivo do ru, da Hermenutica bem como da Segurana Jurdica, onde o Estado-Juiz no utiliza do Poder-Dever em conceder a atenuante por simples anlise que foge da esfera legal e repousa na Smula 231 do STJ. Tal vedao aplicada em sentenas judiciais de forma a limitar sua justificativa apenas na referida smula, sem o mnimo de reflexo acerca da temtica.
2 SANTOS, Alberto Marques dos. Atenuantes e pena mnima. apud LIMONGI FRANA, Hermenutica jurdica, Saraiva, 1999, p.27. 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 13.ed.So Paulo: Saraiva, 2008, v.I, p. 602/603. 4 GOMES, Luiz Flvio Gomes; MOLINA, Antonio Garca- Pablos de. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v.II, p. 733/734. 5 GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilbrio. 4.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 93.

Referncias: BITENCOURT , Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 13.ed.So Paulo: Saraiva, 2008, v.I, p. 602/603.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1.

GOMES, Luiz Flvio Gomes; MOLINA, Antonio Garca- Pablos de. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v.II, p. 733/734. GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilbrio. 4.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 93. NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 1 ed. So Paulo: RT, 2005 SANTOS, Alberto Marques dos. Atenuantes e pena mnima. apud LIMONGI FRANA, Hermenutica jurdica, Saraiva, 1999, p.27. SANTOS. Alberto Marques dos. Atenuantes e pena mnima. Disponvel em <http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/atenuantes-e-penaminima/>. Acesso em: 30 de Julho de 2013. ZAFFARONI, Eugnio Raul. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5. Ed. So Paulo: RT, 2004.