PARTE VI I DI REI TOS E GARANTI AS

FUNDAMENTAI S
CAPTULO I - TEORIA GERAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
1. NOMENCLATURA ADEQUADA
Tanto a referncia direitos humanos quanto direitos fundamentais
so adequadas e no geral querem se referir aos direitos fundamentais da
pessoa humana, se alguma distino pode ser feita ser referente origem ou
positivao.
1.1. DIREITOS HUMANOS
A referncia a direitos humanos tem origem norte-americana e, em
essncia, diz respeito aos direitos que pertencem s pessoas humanas,
independentemente do tempo e do espao. Seriam direitos invariveis no
tempo e no espao e por isso, ainda que no declarados, so sempre inatos
aos seres humanos.
No texto constitucional atual so previstos como princpio a ser
prevalecente nas relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil
(Art. 4 II).
Tambm so previstos como fundamentos da Repblica Federativa pelo
fato de estarem contido dentro do princpio da dignidade da pessoa humana.
Alm disso h remisso a tratados internacionais sobre direitos humanos
no Art. 5 3.
1.2. DIREITOS FUNDAMENTAIS
A expresso direitos fundamentais tem origem alem e tambm procura
designar um conjunto de direitos que so essenciais s pessoas humanas, so
fundamentais. A tradio brasileira tem preferido tal expresso. Podemos dizer
que direitos fundamentais dizem respeito aos direitos positivados, ou seja,
pode-se dizer que so espcies de direitos humanos, porque so direitos
humanos reconhecidos e declarados por uma determinada ordem jurdica.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 1
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Neste sentido, porm, variam no tempo e no espao posto que dependem do
reconhecimento de cada Estado dentro de seu ordenamento jurdico.
Pode-se dizer que os direitos fundamentais na Constituio de 1988 so
os direitos humanos reconhecidos, declarados e protegidos pelo Estado
Brasileiro atualmente.
Esta expresso ser a mais utilizada neste trabalho devido,
principalmente, ao fato de ter sido utilizada pelo texto constitucional em vigor.
1.3. LIBERDADES PBLICAS
A expresso liberdades pblicas j no aconselhada para qualquer
direito humano ou fundamental, porque, em essncia, designa apenas os
direitos fundamentais de status negativo, ou seja, aqueles direitos que impem
ao Estado um no fazer, um no atuar, uma inao nas liberdades individuais.
As liberdades pblicas referem-se a um grupo mais restrito de direitos,
apenas aqueles que so exigidos contra o prprio Estado.
Liberdades pblicas so direitos fundamentais (ou humanos)
relacionados propriedade, intimidade, liberdade... mas no so teis para se
referenciar direitos de igualdade material, direitos sociais e outros.
2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos e garantias fundamentais (direitos humanos do Brasil) so
agrupados, topograficamente na Constituio em cinco espcies.
Direitos individuais e coletivos (Art. 5
o
);
Direitos sociais (6
o
ao 11);
Direitos relacionados nacionalidade (12 e 13);
Direitos polticos (14 a 16);
Direitos relacionados aos partidos polticos (17).
2.2. CONCEITOS
Para um melhor aprendizado necessrio diferenciar alguns conceitos
que permeiam tal matria e podem muito bem ser confundidos at mesmo
pelos mais experientes estudiosos, vejamos:
2.3. DIREITOS
So as disposies declaratrias, o que se atribui a algum. O que se
pretende proteger.
Direitos so disposies contidas em normas que atribuem a algum a
titularidade de uma prerrogativa sobre um bem, um valor ou ainda sobre
faculdades reconhecidas pela ordem jurdica.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 2
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
2.4. GARANTIAS
So as disposies assecuratrias. So normas instrumentais para
garantir os direitos declarados. So instrumentos formais (procedimentos,
processos e ou meios) que a ordem jurdica disponibiliza para os sujeitos do
ordenamento jurdico com a finalidade de evitar leso ao direito declarado ou,
havendo leso, reparar ou minimizar os efeitos da leso, ou ainda, fazer com
que o sujeito de um direito declarado possua a capacidade de exigir dos outros
sujeitos e do prprio Estado o respeito ao seu direito declarado.
2.4.1. Garantias fundamentais gerais
Correspondem s garantias genricas, atribudas pela ordem jurdica
como forma de proteo a diversos tipos de direitos declarados. Procuram
proteger os indivduos contra o arbtrio estatal e so basicamente:
A. Art. 5 II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei Princpio da legalidade: Assegura aos
sujeitos da ordem jurdica a proteo contra exigncia de conduta que
no esteja prevista em lei. O princpio da legalidade, conforme ser
analisado de forma mais profunda em seguida, gera aos particulares a
liberdade de poderem atuar conforme ou no contrrio ordem jurdica
estabelecida.
B. Art. 5 XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito; - Princpio do amplo acesso ao Poder
Judicirio: Assegura s pessoas a proteo de que os direitos podero
ser exigidos e tutelados em juzo, de que a lei no poder afastar a leso
ou ameaa ao direito declarado, da proteo pelo Poder J udicirio que
goza de autoridade suficiente para impedir a leso ou repar-la.
C. Art. 5 LIII: ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente Princpio do juzo natural (tambm do
promotor natural): Significando que a possibilidade da jurisdio ser
exercida em desfavor do sujeito s se dar em razo de um rgo de
acusao e de julgamento previamente investidos e com previso
constitucional. Impede, principalmente, a formao de tribunais de
exceo (5 XXXVII) porque o juiz natural aquele que detm
competncia constitucional para julgar e imparcialidade necessria para
julgar de forma justa.
D. Art. 5 LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal Princpio do devido processo legal:
Princpio de grande contedo jurdico e de essencialidade indiscutvel.
Analisado em vertente formal ou judicial mostra que o processo deve ser
um encadeamento de atos capaz de invadir a liberdade ou a propriedade
de algum de maneira justa, previsto em lei e conduzido de forma
imparcial. O Devido processo legal impe o direito que todos tm de no
serem privados da liberdade e da propriedade, ambos em sentido amplo,
sem um processo em que se assegure s partes a igualdade, o
conhecimento, o contraditrio, a defesa, a capacidade de provar as
alegaes...
E. Art. 5 LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 3
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes Princpio do
contraditrio e da ampla defesa: Permite que todos possam interagir no
processo (judicial ou administrativo) tomando cincia e tendo direito de
intervir para formar a convico do julgador com elementos probatrios
lcitos, s assim o processo poder ser devido.
F. Art. 5 LX: a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem Princpio da publicidade dos atos processuais: Permite
que todos tenham a garantia de que o processo conduzido de forma
devida, legal, honesta, imparcial. Quando o povo ou os interessados
podem tomar cincia dos atos processuais maior a possibilidade de
evitarem-se fraudes e abusos.
2.4.2. Garantias fundamentais especficas Remdios Constitucionais
Tem por funo proteger os direitos declarados de forma singular ou
pelo menos de forma mais direta, a prpria ordem jurdica instrumentaliza os
meios e procedimentos para que se busque tutelar os direitos por ela
declarados, como sero estudados de forma mais profunda em captulo
parte, fica apenas a meno aos remdios do habeas corpus, habeas data,
mandado de segurana, mandado de injuno e ao popular.
2.4.3. Garantias fundamentais nas prprias normas jurdicas
No s de garantias genricas ou de remdios os sujeitos da ordem
jurdica tem proteo aos direitos declarados pelo texto constitucional, no
prprio rol de direitos e garantias podem ser citados:
Ao direito vida corresponde a garantia da proibio, como regra,
de pena de morte;
Ao direito liberdade correspondem garantias de Direito Penal e
de Processo Penal;
liberdade de manifestao do pensamento h a garantia da
proibio de censura;
inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena e
liberdade de exerccio de cultos religiosos exige-se a garantia, na
forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas liturgias.
liberdade de associao existe a proibio do Estado de exigir
autorizao para criao de associaes, a proibio de
interferncia estatal em seu funcionamento e a exigncia de deciso
judicial transitada em julgado para a dissoluo compulsria das
associaes.
2.5. DEVERES
Os deveres constituem em obrigaes que a ordem jurdica impe, ou
seja, em situaes de fazer ou no fazer algo para a necessria convivncia
harmnica na sociedade.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 4
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Os deveres no precisam ser redigidos de forma tal, posto que quando
se atribui um direito ao sujeito da ordem jurdica, como por exemplo o direito
vida privada, est se estabelecendo aos demais sujeitos da ordem jurdica o
dever de respeito ao direito declarado ao primeiro.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 5
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
3. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1. HISTORICIDADE
Os direitos fundamentais tm carter histrico, so frutos de uma lenta e
contnua evoluo em que os debates e confrontos no seio social fazem surgir
declaraes de direitos em prol da convivncia mais harmnica e mais humana
entre os seres.
Os direitos declarados so como revelaes de direitos humanos j
naturais ou como formas de descobertas de direitos que ainda no haviam sido
identificados no atual estgio de evoluo.
Ponto fundamental entender que a historicidade dos direitos
fundamentais ir levar, fatalmente, idia de que os novos direitos declarados
no excluem os anteriores, ou seja, as declaraes que se sucedem sempre
devem primar pela agregao ou acumulao, jamais pela revogao de
direitos fundamentais. Por isso a tendncia dos direitos fundamentais a
acumulao ou ampliao, a descoberta de novos direitos.
3.1.1. Embries das declaraes de direitos
Antes das declaraes de direitos das revolues liberais burguesas do
sculo XVIII, os homens j contavam com alguns avanos em relao
humanizao dos direitos, so tidos como fenmenos importantes para se
chegar as declaraes de direitos o Cristianismo e a Magna Carta do Rei J oo
Sem Terra em 1215 na Inglaterra.
3.1.2. 1 Gerao ou dimenso
Os primeiros direitos fundamentais surgem com o fenmeno do
Constitucionalismo elaborao das primeiras constituies escritas
Declaraes Americana de 1787 e Francesa de 1791.
O perodo histrico o sculo XVIII e XIX em que a revoluo francesa e
a conseqente instaurao do liberalismo fizeram com que o povo
conquistasse, contra o prprio Estado, um conjunto de prerrogativas
individuais, civis e polticas.
Os primeiros direitos fundamentais so considerados como liberdades
clssicas, negativas ou formais porque apregoavam uma inao do Estado, o
Estado deveria abster-se de invadir a esfera mnima de direitos relacionados
liberdade individual e particular. A burguesia que ascende ao poder deseja que
o Estado no interfira nos negcios privados e o Estado assume o papel de
Estado-polcia ou o Estado do deixe fazer deixe passar.
Estes primeiros direitos civis e polticos individuais por natureza,
surgem das teorias jusnaturalistas que dedicavam ao homem um conjunto de
prerrogativas que este seria titular por natureza, pelo fato de ser homem
deveria ter um conjunto de direitos mnimos contra a interveno abusiva do
Estado. Lembre-se que o perodo histrico anterior era o absolutismo em que o
rei era o senhor de tudo, exercia o jus imperium em sua forma mais ampla
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 6
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
possvel e por isso no havia limitaes ao poder estatal. Portanto, apesar das
crticas que os primeiros direitos e seu regime liberal sofrem a posteriori, cabe
dizer que estes primeiros direitos foram por demais importante, porque fixaram
um limite ao poder estatal principalmente ao se fixar o princpio da legalidade
(Estado de Direito princpio da liberdade aos particulares), o direito
resistncia, revoluo (Poder Constituinte), propriedade e segurana.
So exemplos clssicos, na maioria dos casos previstos no Art. 5:
Direito de propriedade; Direito de contratar (autonomia da vontade como
manifestao do direito de propriedade); Direito de manifestar o pensamento
religioso direito de crena; Liberdade poltica de participar do governo (eleger
e ser eleito); Direito vida; Direito liberdade religiosa; Direito Liberdade de
expresso; Direito Intimidade; e Princpios contra a tributao excessiva;
So lembrados pela palavra Liberdade.
3.1.3. 2 Gerao ou dimenso
Os direitos declarados na segunda dimenso ou gerao de direitos
fundamentais dizem respeito ao debate de classes surgido, principalmente,
aps a revoluo industrial na segunda metade do sculo XIX e incio do
sculo XX.
Lembre-se que o regime de produo capitalista inaugurado com o
Estado liberal foi, por demais, agressivo no seu incio. O regime de liberdade
adquirido na primeira dimenso permitiu a excessiva explorao do homem
pelo homem contando o fato de que no havia um regime institucionalizado
de escravido.
No entanto, esta profunda desigualdade de classes faz nascer uma
grande presso por parte dos trabalhadores, necessitados, pobres,
desamparados por melhores condies de trabalho e de vida. A poca que a
sociedade europia vivia era de grande xodo para as cidades, aquelas
imensas massas de desempregados se sujeitavam a jornada de trabalho de
at 20 horas dirias e por mseros salrios, isso porque cada um era declarado
livre para aceitar ou no tal forma de explorao. Veja que a igualdade
declarada na primeira dimenso foi utilizada como forma de se aumentar as
desigualdades reais j existentes na sociedade. O capitalismo no resistiria em
regime de explorao to grande.
Ento, com as grandes manifestaes dos trabalhadores por melhores
condies de trabalho, pelo fato de a maior parte da populao no ter
assegurado o mnimo bsico para usufruir da liberdade adquirida, em razo de
no ter assistncia social, sade, moradia, educao, saneamento... A
burguesia obrigada a ceder e admitir uma segunda onda renovatria para os
direitos fundamentais: Os direitos sociais.
No incio do sculo XX comea a constitucionalizao dos direitos
sociais, a Constituio Mexicana de 1917 inaugura o perodo e a Constituio
de Weimar na Alemanha em 1919 so as primeiras constituies a trazerem
direitos relacionados aos trabalhadores, ordem social, economia, cultura,
lazer. O Brasil experimenta a constitucionalizao de direitos sociais com a
Constituio de 1934.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 7
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Na idia de ampliao que a historicidade dos direitos fundamentais
revela, os direitos de segunda dimenso deixam de ser apenas individuais para
alcanar o homem dentro de uma coletividade.
A mudana de paradigma do Estado faz surgir o Estado do Bem Estar
Social Welfare State como forma de manuteno do regime capitalista
agora atenuado, agora um capitalismo mais social.
Os direitos declarados nesta segunda fase exigem o Estado atuante,
intervencionista, presente, forte e exageradamente grande para cuidar de
assuntos os mais diversos, como previdncia, assistncia, seguro desemprego,
frias e descanso aos trabalhadores, salrio mnimo, condies de higiene e
segurana no trabalho, prover a cultura, regular a economia, instalar hospitais e
escolas a todos que necessitam...
Nesta segunda dimenso assiste-se ao surgimento das normas
programticas j estudadas anteriormente que jurisdicizam pretenses
positivas, metas, que procuram dirigir o Estado para o atendimento daquelas
pretenses.
Por ltimo cabe dizer que tambm se v avanos na esfera poltica
porque se apregoa a universalizao do sufrgio e a incluso das minorias.
A palavra essencial da segunda dimenso a Igualdade. Igualdade
material (tratar desigualmente aos desiguais). O papel do Estado dar mais a
quem tem menos, proteger os necessitados e carentes.
3.1.4. 3 Gerao ou dimenso
Os direitos e avanos da segunda dimenso foram importantes para
trazer o Estado de volta ao seu papel de regulador da economia, de rbitro das
relaes privadas, porm, tambm trouxe crticas porque o Estado maximalista
se mostrou ineficiente para cuidar do essencial. O Estado se perde na
burocracia e no gigantismo daqui em diante se nota a privatizao como
fenmeno comum em mbito mundial o neoliberalismo.
Com o final do sculo XX e a ampliao da democracia e a globalizao
de mercados e de culturas passa-se a buscar um papel intermedirio para o
Estado.
Esta quebra de paradigma experimentada no novo Estado faz surgir o
Estado Democrtico Social de Direito ou Estado de Direito Social
Democrtico (ou outro nome que se aproxime). Ou seja, um Estado que no
abandona a idia da liberdade dos indivduos (Direito), no abandona seu
papel de rbitro das relaes sociais (Social), mas que procura trazer a
responsabilidade a todos (Democrtico), passa a exigir a presena da
coletividade em sentido amplo.
Neste perodo ps Segunda Guerra Mundial se estabelece a diferena
entre pblico e estatal, porque nem tudo que pblico estatal, educao,
cultura, sade e outros direitos devem ser fomentados e custodiados por todos
e no s pelo Estado. Note a questo do princpio da solidariedade usado
como fundamentao para permitir a tributao de aposentados no Brasil e
perceber bem est idia que rege a terceira dimenso de direitos.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 8
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Os direitos fundamentais desta terceira dimenso so caracterizados
pela titularidade coletiva em sentido lato, ou seja, so direitos
transindividuais, direitos relacionados fraternidade, solidariedade e
difuso de direitos no seio da sociedade.
So exemplos claros desta nova viso de direitos fundamentais: a
proteo ao meio ambiente equilibrado para estas e para as futuras geraes,
o direito paz entre os povos, proteo ao consumidor, direito ao
desenvolvimento sustentvel, autodeterminao dos povos e a igualdade
material em nvel internacional com a crescente presso de que os pases ricos
devem ajudar os pases pobres porque so responsveis por esta
desigualdade.
O novo Estado incentivador dos grupos sociais organizados,
identifica-se a multiplicao das ONGs e demais grupos institucionalizados
como a sociedade civil organizada, as associaes, sindicatos e outros grupos.
A mudana de viso tambm faz a mudana de programas sociais,
enquanto na segunda dimenso de direitos tpico do Estado o
assistencialismo (poltica do po e leite, da cesta bsica...), nesta nova viso o
Estado deve exigir uma contraprestao para os programas sociais
(alfabetizao solidria, bolsa-escola, incentivo ao esporte, aumento do nvel
educacional...).
Finalizando cabe ressaltar que tambm existem avanos no que se
refere s garantias institucionais como a maior ateno ao funcionalismo
pblico, a autonomia municipal (j que na comuna que est a maior
participao possvel da sociedade), a excluso de tribunais de exceo,
garantias aos juzes, maior preservao da liberdade de comunicao e de
imprensa.
A palavra marcante desta terceira dimenso a Fraternidade.
3.1.5. 4 Gerao ou dimenso (Paulo Bonavides)
Paulo Bonavides entende que a quarta dimenso de direitos humanos
surge a partir da dcada de 70 e so direitos relacionados aos povos como
seres humanos, habitantes de um mesmo planeta e por isso com interesses e
direitos em comum.
Cita o autor: a democracia como nica forma de melhorar as relaes
sociais em sentido macro, a globalizao, o acesso tecnologia e a informao
como direitos tpicos de serem implementados ao longo desta quarta onda
renovatria.
3.1.6. 4
o
Gerao ou dimenso (Noberto Bobbio)
Norberto Bobbio tem viso diferente dos direitos da quarta dimenso.
Para ele a partir da dcada de 90 e incio do sculo XXI surgem novos direitos
que decorrem dos avanos na engenharia gentica.
Segundo Bobbio a preocupao da quarta dimenso ser com a
proteo do acervo gentico da humanidade. Nota-se que a discusso comea
a surgir na legislao infraconstitucional com a questo da soja transgnica, da
lei de biossegurana, da lei de utilizao de clulas troncos, j h legislaes
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 9
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
aliengenas (estrangeiras) que falam da proibio de clonagem, de transplante
de face, da inseminao artificial e suas conseqncias...
3.1.7. Algumas consideraes importantes
A quarta gerao ou dimenso de direitos ainda no se mostra bem
consolidada tendo em vista a falta da constitucionalizao de tais direitos e, na
maioria das vezes ainda no se teve tambm a quebra de paradigma do
Estado anterior. Ento, para as provas de concursos se faz mais importante a
consolidao das trs primeiras dimenses que podem ser lembradas pelo
lema utilizado na revoluo francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade.
Diz o STF:
MS 22.164 (STF): Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e
polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais
realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos
econmicos, sociais e culturais) que se identifica com as liberdades positivas, reais
ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que
materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as
formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento
importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, nota de uma
essencial inexauribilidade. (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17/11/95)
Pode-se pensar na ampliao de direitos fundamentais com a seguinte
idia:
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 10
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.

Quarta
dimenso -
Universais
Terceira
dimenso -
Fraternais
Segunda
dimenso -
Sociais
Primeira
dimenso -
Individuais
3.2. UNIVERSALIDADE
Os direitos humanos, at pela caracterizao de humanos, so para
todos os seres humanos. Dirigem-se ao ser humano em razo da natureza de
homem, em carter abstrato.
Porm, no se destinam s ao ser humano, tambm se dirigem aos
seres abstratos que o homem cria como forma de serem titulares de direitos,
como so as pessoas jurdicas e, se destinam ainda, aos Entes atpicos sem
personalidade jurdica prpria.
Como regra os direitos fundamentais devem ser concedidos a todos,
excetuando-se regra constitucional ao contrrio ou a lgica do sistema, deve-se
interpretar os direitos fundamentais no sentido da concesso, da proteo e
no no sentido da restrio.
Vale o princpio in dubio" pro concesso de direitos e garantias.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 11
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
3.2.1. O caput do art. 5 em termos de universalidade de direitos
fundamentais
O artigo 5 caput traz uma redao que se mostra bastante restritiva ao
se que refere aos estrangeiros, diz:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade...
Repare que a Constituio procura, claramente, fazer a universalizao
ao dizer que Todos so iguais perante a lei, desta forma a interpretao do
que vem em seqncia dever ser tendente ampliao, por isso, a natureza
restritiva da expresso estrangeiros residentes no Pas j foi devidamente
ampliada (interpretao extensiva) pelo STF no sentido de que os estrangeiros
de passagem, no territrio brasileiro, tambm possuem direitos fundamentais
no Brasil.
Existem oito tipos de vistos que o estrangeiro pode receber e, destes,
cinco tipos permitem a residncia entretanto o direito se estende a todos que
estejam sobre a proteo do Brasil (no territrio ou em suas extenses
embaixadas...);
HC 74.051 (STF): A teor do disposto na cabea do artigo 5 da Constituio
Federal, os estrangeiros residentes no Pas tm jus aos direitos e garantias
fundamentais. (HC 74.051, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 20/09/96)
3.2.2. Quanto s pessoas naturais
Logicamente os brasileiros, em princpio, natos ou naturalizados so
titulares dos direitos fundamentais, at porque, como foi visto pode-se dizer
que os direitos fundamentais na Constituio so os direitos humanos dos
brasileiros.
Tambm foi visto que os estrangeiros (e os aptridas), em princpio,
residentes e no-residentes tambm so destinatrios de direitos fundamentais
enquanto protegidos pelo manto da soberania brasileira.
3.2.3. Pessoas jurdicas de direito privado
Como regra os direitos fundamentais das pessoas naturais podero ser
estendidos s pessoas jurdicas, porm, aqui existem alguns pegas que o
candidato deve ficar atento.
As pessoas jurdicas de direito privado, so basicamente: Associaes,
sociedades, fundaes, organizaes religiosas, sindicatos e partidos polticos.
Alguns direitos fundamentais so tpicos delas, como os incisos XVII a XXI do
art. 5 (tratam de associaes), o art. 8 (trata de sindicatos) e o art. 17 (trata
de partidos polticos).
Nesta qualidade gozam dos direitos:
vida: Embora no tenham vida fisiolgica/biolgica possuem
direito existncia e por isso se atribui aos entes jurdicos a
capacidade de defender em juzo o direito existncia como
prerrogativa do direito vida. Tanto que o artigo 5 XIX diz que: as
associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter
suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no
primeiro caso, o trnsito em julgado.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 12
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Igualdade: Possuem prerrogativas de serem tratados com
igualdade nos termos constitucionais e legais.
Direito honra e ao dano moral ou imagem: A empresa tem
uma imagem, um bom nome na praa e por isso pode exigir o
respeito sua imagem, porm apenas quando as relaes
comerciais ficam prejudicadas, ou quando sofre restries de crdito
ou outro prejuzo objetivo que se comprova o dano pessoa
jurdica.
Direito de propriedade: ponto pacfico que a pessoa jurdica
pode ter propriedade e exigir o seu respeito.
Devido processo legal e suas conseqncias processuais: As
pessoas jurdicas podem atuar em juzo e por isso gozam do direito
ao devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, direito de
defesa tcnica.
Acesso informao: Tambm a pessoa jurdica tem direito de
obter informaes dos rgos pblicos.
Assistncia jurdica: Quando demonstrada a insuficincia de
recursos para atuar em juzo mediante advogado particular poder a
pessoa jurdica utilizar de assistncia jurdica patrocinada pelo
Estado.
Vrios outros direitos podem ser estendidos pessoa jurdica, mas
vamos ficar por aqui para no tornar o rol cansativo.
Embora o rol a ser estendido seja bem grande h que se preocupar com
alguns direitos que no so dados s pessoas jurdicas (em razo da
impossibilidade ftica):
Locomoo: No se locomove, o empreendimento pode ser mvel
como o caso de um carrinho de cachorro-quente, porm, a
mobilidade sempre da pessoa natural e no da pessoa jurdica.
Tambm no h que se falar na mudana da sede, posto que nesta
situao no h propriamente uma locomoo e sim uma alterao
no registro da pessoa jurdica em razo da modificao do local do
empreendimento.
Propor ao popular: Inclusive o teor da Smula 365 do STF:
Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular.
3.2.4. Pessoas jurdicas de direito pblico
A doutrina tem reconhecido que o Estado tambm detentor de direitos
fundamentais e, assim como as pessoas jurdicas privadas tem direito
propriedade e at mesmo requisio de bens privados para utilizao em
caso de iminente perigo pblico (5 XXV).
3.2.5. Entes atpicos
A doutrina majoritria entende que os entes atpicos (no so pessoa
jurdicas nem naturais) podem usar direitos compatveis (de pessoas jurdicas),
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 13
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
so exemplos de entes atpicos: Entes morais, sociedades de fato, condomnio,
esplio, massa falida e o nascituro;
3.2.6. Relaes privadas
pacfico que os direitos fundamentais se aplicam em relaes
privadas, o prprio STF j se manifestou neste sentido e o Ministro Gilmar
Mendes deu o seguinte voto no RE abaixo onde se questionava o direito de um
associado ter o devido processo legal na hora de ser excludo de uma
associao:
RE 201.819 (STF): O tema versado nos presentes autos tem dado ensejo a
uma relevante discusso doutrinria e jurisprudencial na Europa e nos Estados Unidos.
Valho-me aqui de estudo por mim realizado constante da obra 'Direitos Fundamentais e
Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional', sob o ttulo
'Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas' (...). Assim, ainda que se no
possa cogitar de vinculao direta do cidado aos direitos fundamentais, podem esses
direitos legitimar limitaes autonomia privada seja no plano da legislao, seja no
plano da Interpretao. preciso acentuar que, diferentemente do que ocorre na
relao direta entre o Estado e o cidado, na qual a pretenso outorgada ao indivduo
limita a ao do Poder Pblico, a eficcia mediata dos direitos fundamentais refere-se
primariamente a uma relao privada entre cidados, de modo que o reconhecimento
do direito de algum implica o sacrifcio de faculdades reconhecidas a outrem. Em
outros termos, a eficcia mediata dos direitos est freqentemente relacionada com um
caso de coliso de direitos. A posio jurdica de um indivduo em face de outro
somente pode prevalecer na medida em que se reconhece a prevalncia de
determinados interesses sobre outros. (...) Essas consideraes parecem fornecer
diretrizes mais ou menos seguras e, at certa parte, amplas, para a aplicao do direito
de defesa no caso de excluso de associados. Todavia, afigura-se-me decisivo no caso
em apreo, tal como destacado, a singular situao da entidade associativa, integrante
do sistema ECAD, que, como se viu na ADI n 2.054-DF, exerce uma atividade
essencial na cobrana de direitos autorais, que poderia at configurar um servio
pblico por delegao legislativa. Esse carter pblico ou geral da atividade parece
decisivo aqui para legitimar a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes
ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, da CF)
ao processo de excluso de scio de entidade. Estando convencido, portanto, de que
as particularidades do caso concreto legitimam a aplicabilidade dos direitos
fundamentais referidos j pelo carter pblico ainda que no estatal
desempenhado pela entidade, peo vnia para divergir, parcialmente, da tese
apresentada pela Eminente Relatora. Voto, portanto, pelo conhecimento do recurso e,
no mrito, pelo seu desprovimento. (RE 201.819, Rel. Min. Gilmar Mendes, Informativo
405).
A principal diferena que as relaes que envolvem direitos
fundamentais so, em sua maioria, entre o particular e o Estado.
Ocorre que existe desigualdade jurdica entre o Estado e o particular e
por isto esta relao (Estado x indivduo) denominada uma relao vertical.
J quando h uma relao entre particulares disputando direitos fundamentais
em juzo a relao passa a ser de igualdade jurdica, por isso dita relao
uma relao horizontal de direitos fundamentais.
3.3. AMPLIAO
Tendo em visto a historicidade dos direitos fundamentais e sua
capacidade de expanso tem-se por caracterstica a ampliao dos direitos
fundamentais.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 14
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Assim de se verificar que os direitos fundamentais so redigidos no
texto constitucional j com a clusula de abertura, ou seja, j previsto como rol
no fechado, como rol no taxativo, no exclusivo. O rol de direitos
fundamentais no exclui outros direitos e por isso um rol aberto, rol no
limitativo.
O artigo 5 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
A clusula de abertura ora em anlise permite a extenso de direitos
fundamentais por duas vias:
3.3.1. Direitos decorrentes
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados: Os
direitos fundamentais podem estar expressos em outros pontos da
Constituio, no se subsumem ao artigo 5 ou do 5 ao 17 direitos
decorrentes do regime por ela adotados conforme j foi visto ao se tratar da
deciso do STF que considerou os limites tributao como direitos
fundamentais insuscetveis de abolio por meio de Emenda. Outra questo
ainda sobre discusso a questo se poderia ser feita a diminuio da
imputabilidade penal, pois, embora muitos no sabem matria constitucional
regulada no artigo 228 da CF: So penalmente inimputveis os menores de dezoito
anos, sujeitos s normas da legislao especial. Neste caso ainda no houve
manifestao do STF, porm, grande parte da doutrina que enfrenta o tema
entende que a inimputabilidade at 18 anos tambm direito fundamental.
Tambm podem estar implcitos ( direitos decorrentes dos princpios
por ela adotados ), ou seja, podem ser decorrncia da interpretao da
Constituio, conforme o STF entende ser decorrente da clusula do devido
processo legal e do Estado de Direito o princpio implcito da proporcionalidade
ou razoabilidade.
Pode-se concluir o seguinte:
O que est no Art. 5
o
, seja regra, ou seja, princpio, est protegido
por clusula ptrea e somente emenda que no tenha por pretenso
a abolio poderia ser aceita nestas matrias. O legislador
infraconstitucional s poder restringir a aplicao de tais direitos
quando agir com razoabilidade (ser visto frente) ou quando
autorizado expressamente, nos limites da autorizao constitucional
(novamente com razoabilidade).
O que est entre o Art. 6
o
e 17 poder ser um princpio protegido,
desde que seja reconhecido pela jurisprudncia constitucional como
princpio protetor da dignidade humana, porm a regra porventura
existente que implementa o princpio poder ser flexibilizada
(adequao legislativa). Em outras palavras o princpio poder ser
protegido mediante interpretao do STF e a regra que o efetiva
poder ser alterada desde que no venha a inviabilizar a eficcia do
princpio a cuja regra buscava implementar (novamente a
flexibilidade da regra dever se feita de forma razovel).
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 15
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
3.3.2. Direitos constantes de tratados
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte: Neste ponto a interpretao dever levar em conta a reforma
do J udicirio e a criao do art. 5 3 que, expressamente, permite que os
direitos fundamentais constantes de tratados internacionais tenham status
constitucional.
A. Tratados internacionais anteriores EC 45/2004 dependiam de:
Assinatura do Presidente da Repblica, posto que ele o Chefe de
Estado e competente, segundo o artigo 84 VIII, para tanto.
Ratificao do tratado pelo Congresso Nacional por Decreto
Legislativo, nos termos do artigo 49, I por maioria simples.
Edio de decreto executivo do Presidente da Repblica
publicando o tratado internacional j ratificado pelo Congresso.
O STF entendia que, como o tratado internacional era aprovado pela
forma de maioria simples (ou relativa), no poderia, tendo em vista a rigidez
constitucional e sua conseqente supremacia formal, alterar, revogar ou
acrescentar normas no ordenamento jurdico nacional com status
constitucional.
Um exemplo bastante ilustrativo diz respeito ao pacto de direitos
interamericanos, o Pacto de So J os da Costa Rica, decreto 678/92 que
estabelecia em seu art. 7
o
item 7: Ningum deve ser detido por dvida, exceto
por obrigao alimentar, excluindo por interpretao lgica a possibilidade de,
no Brasil, algum ser preso pelo fato de ser depositrio infiel. A CF estabelece
que (Art. 5 LXVII): no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel
pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
depositrio infiel;, este conflito de normas fez com que o STF interpretasse a
norma do tratado como norma infraconstitucional, no sendo, portanto, apta a
revogar ou suspender a norma constitucional.
B. Tratados aps a EC 45/2004: Os direitos fundamentais constantes de
tratados ou convenes internacionais podero ingressar o ordenamento
jurdico com equivalncia s normas constitucionais. A partir de ento,
quando houver conflito entre a norma constitucional e o tratado ir
prevalecer a norma mais benfica. A redao do artigo 5 3 :
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Os tratados que forem formalizados com o novo procedimento tambm
seguiro as fases normais, ou seja, sero assinados pelo Presidente da
Repblica, o Congresso Nacional ter a discricionariedade para escolher se
seguiro a nova forma ou a forma anterior (dois turnos ou um turno, trs
quintos ou maioria simples) e, aps ratificados, sero publicados pelo
Presidente da Repblica, j que no se tratam propriamente de Emenda
Constitucional e sim de tratado internacional com equivalncia hierrquica a
emendas constitucionais.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 16
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
H doutrina que entende que o Congresso Nacional poderia dar nova
forma aos tratados j internalizados desde que passasse novamente pelo
processo de ratificao, isso traria a hierarquia superior e, portanto, maior
estabilidade para os tratados internacionais que j haviam sido ratificados.
C. Concluso sobre tratados internacionais:
Tratados internacionais sobre assuntos diversos que no sejam
direitos humanos j ratificados (antes da EC 45/2004),
necessariamente tero status de lei ordinria.
Tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores EC
45/2004 j aprovados por maioria simples continuam a ter status de
lei ordinria.
Tratados internacionais sobre assuntos diversos que no sejam
direitos humanos aprovados aps a EC 45/2004, s podem ser
aprovados pela forma tradicional (maioria simples e um turno) e por
isso continuaro a ter status de lei ordinria.
Tratados internacionais sobre direitos humanos aps a EC 45/2004
que forem aprovados por maioria simples (forma tradicional) tambm
tero status de lei ordinria. Entende-se que o Congresso no
obrigado a aprovar pelo procedimento especial (semelhante
Emenda), conforme a expresso que forem aprovados.
Tratados internacionais, sobre direitos humanos aps a EC
45/2004 que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, tero status de emenda constitucional.
3.4. LIMITABILIDADE OU RELATIVIDADE
Os direitos no so absolutos.
J os Afonso da Silva cita a liberdade de pensar ou de conscincia e
crena como direito absoluto tendo em vista que no h como o direito tutelar o
ntimo, o pensamento. Porm, a prpria manifestao do pensamento j sofre
restries. Por isso, deve-se ter em mente a regra de que os direitos
fundamentais, assim como outros direitos, no so absolutos e podem sofrer
condicionamentos em abstrato ou em concreto.
H, basicamente, duas maneiras de os direitos fundamentais sofrerem
restries, serem relativizados ou limitados. A primeira seria a restrio
imposta, em abstrato, pelo legislador ao criar leis restritivas de direitos
fundamentais. A segunda se daria Poder J udicirio, na sentena, de forma
concreta, quando h coliso de direitos fundamentais e h que dar prevalncia
de um direito em detrimento de outro, de acordo com a situao em anlise.
No caso de conflito entre direitos fundamentais o papel do intrprete
buscar a harmonizao prtica visando tambm o princpio da mxima
efetividade que deve reger os direitos fundamentais, pois, ainda que a regra
que os direitos no so absolutos, tambm h outra regra de que os direitos
devem gozar da mxima efetividade possvel dentro do ordenamento jurdico.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 17
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Algumas premissas a serem seguidas na questo sobre a limitao dos
direitos fundamentais:
A. As restries, quando houver coliso nos casos concretos, devero ser
feitas de acordo com critrios de proporcionalidade para que a
ponderao no afete demasiadamente um direito em detrimento de
outro, ou seja, ao se partir para a restrio de um direito fundamental a
restrio dever ser a mnima possvel.
B. O princpio da concordncia prtica ou da harmonizao dos
direitos fundamentais implica que nunca se revogar um direito em
detrimento de outro, apenas pode-se diminuir o mbito de abrangncia
(ou incidncia) de acordo com o caso concreto. Os direitos fundamentais
no se revogam pela coliso em casos concretos ou o aparente conflito,
mesmo que um direito no prevalea num caso concreto no h
impedimento de que ele prevalea em outro caso.
C. No existem direitos fundamentais mais importantes, em abstrato, do
que outros, tendo-se por base a premissa de que a Constituio uma
unidade em harmonia e que no h hierarquia entre normas
constitucionais h de se fazer a verificao de qual situao ser mais ou
menos valorada apenas no caso concreto, na prtica, no h como fixar-
se de antemo, em abstrato, qual direito ir prevalecer.
D. Os direitos fundamentais no servem de escudo para a prtica de
atividades ilcitas e por isso possvel a restrio aos direitos
fundamentais caso seja verificada a utilizao destes para encobrir
atividades ilcitas.
HC 82.424 (STF): "As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso
devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria
Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de
liberdade de expresso no consagra o 'direito incitao ao racismo', dado que um
direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como
sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da
pessoa humana e da igualdade jurdica." (HC 82.424, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ
19/03/04)
E. As situaes excepcionais (Estado de defesa ou de stio) permitem a
restrio a certos direitos fundamentais conferir, especialmente, os
artigos 136 e 139.
Deciso do STF: Bem de famlia de fiador pode ser penhorado, entende o
plenrio
O nico imvel (bem de famlia) de uma pessoa que assume a condio de
fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de inadimplncia do
locatrio. A deciso foi tomada por maioria pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal
que rejeitou um Recurso Extraordinrio (RE 407688), no qual a questo era discutida.
(...)
O julgamento
Durante o julgamento pelo plenrio do STF, os ministros debateram duas
questes: se deve prevalecer a liberdade individual e constitucional de algum ser ou
no fiador, e arcar com essa respectiva responsabilidade, ou se o direito social
moradia, previsto na Constituio, deve ter prevalncia.
(...)
Mas prevaleceu o entendimento do relator. Por 7 votos a 3, o plenrio
acompanhou o voto do ministro Cezar Peluso e negou provimento ao Recurso
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 18
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Extraordinrio, mantendo, desta forma, a deciso proferida pelo Tribunal de Alada de
So Paulo, que determinou a penhora do bem de famlia do fiador.
MS 23.452 (STF): "Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto.
No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de
carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias
derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos
pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear
o regime jurdico a que estas esto sujeitas e considerado o substrato tico que as
informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de
um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a
coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser
exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias
de terceiros." (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/00)
MS 24.369 (STF): "Delao annima. Comunicao de fatos graves que teriam
sido praticados no mbito da administrao pblica. Situaes que se revestem, em
tese, de ilicitude (procedimentos licitatrios supostamente direcionados e alegado
pagamento de dirias exorbitantes). A questo da vedao constitucional do anonimato
(CF, art. 5, IV, in fine), em face da necessidade tico-jurdica de investigao de
condutas funcionais desviantes. Obrigao estatal, que, imposta pelo dever de
observncia dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade
administrativa (CF, art. 37, caput), torna inderrogvel o encargo de apurar
comportamentos eventualmente lesivos ao interesse pblico. Razes de interesse
social em possvel conflito com a exigncia de proteo incolumidade moral das
pessoas (CF, art. 5, X). O direito pblico subjetivo do cidado ao fiel desempenho,
pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitao externa aos
direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situao de tenso dialtica
entre princpios estruturantes da ordem constitucional. Coliso de direitos que se
resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderao dos valores e interesses em
conflito. Consideraes doutrinrias. Liminar indeferida." (MS 24.369, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ 16/10/02)
3.4.2. Limitaes no prprio texto constitucional (rol exemplificativo)
A vida no impede pena de morte em caso de guerra declarada;
A liberdade de locomoo no impede a priso em flagrante ou em
virtude de deciso judicial;
A presuno de inocncia no impede priso cautelar por ordem
judicial;
O direito de propriedade no impede a desapropriao;
A igualdade no impede desigualdades razoveis, baseadas em
critrios teis, necessrios ou proporcionais, como a desigualdade
entre natos e naturalizados quanto a cargos ou para extradio ou
entre homens e mulheres quanto licena em razo de nascimento
de filho ou para aposentao e outros...
3.4.3. Limitao ao legislador Princpio da proibio de excessos
Ao regular situaes em que haver necessidade de se restringir direitos
fundamentais, ou seja, imposio de limitaes aos direitos fundamentais, o
legislador tambm tem limites que devem ser respeitados sob pena de a lei ser
considerada inconstitucional por ausncia de razoabilidade.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 19
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Os limites do legislador ao legislar limitando direitos fundamentais tem
recebido o nome de Teoria dos limites aos limites.
Outra forma de limitar o legislador criar reserva legal simples (Art. 5
o
VI
ou VII) ou reserva legal qualificada (Art. 5
o
XII) porque o legislador fica
condicionado a certa espcie normativa ou a certa espcie e certos fins (veja
sobre o princpio da legalidade nos comentrios aos direitos fundamentais em
espcie).
O STF entende que o princpio do devido processo legal 5 LIV:
ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal no deve ser visto apenas em sua acepo formal (para o processo
judicial), mas sobretudo, deve ser visto como forma de averiguar se uma lei
que interfira na propriedade ou na liberdade das pessoas foi razovel.
Caso seja detectada na lei restritiva de direitos fundamentais a sua
dispensabilidade (inexigibilidade), inadequao (falta de utilidade para o
fim perseguido) ou de ausncia de razoabilidade em sentido estrito
(desproporo entre o objetivo perseguido e o nus imposto ao atingido,
poder o STF, segundo palavras do Ministro Gilmar Mendes, declarar a lei em
questo inconstitucional com base na clusula do devido processo legal em
sua acepo substantiva.
Portanto, o devido processo legal uma limitao ao legislador no
momento de estabelecer limitaes aos direitos fundamentais, por isso o STF
tem usado tal princpio para declarar a inconstitucionalidade de leis que sejam
desarrazoadas.
A. Princpio da proporcionalidade ou limitao ao excesso: Nasce em
Frana decorrente da jurisdio administrativa, ou seja, vem do Direito
Administrativo para o Constitucional. Na Frana caberia recurso
administrativo quando o ato tivesse eivado de excesso de poder (desvio
de poder).
B. Princpio da proporcionalidade ou proibio de excesso: Na
origem alem o princpio da proporcionalidade tambm deriva do Direito
Administrativo e visa controlar o poder de polcia que no pode
ultrapassar as medidas necessrias para proporcionar o bem comum. O
Tribunal Constitucional Alemo elevou o princpio da proporcionalidade
matria Constitucional ao decidir que o legislador no deve exceder na
sua liberdade de inovao do ordenamento jurdico criando leis que
restrinjam excessivamente os direitos fundamentais, ou seja, a base
constitucional o prprio Estado de Direito.
Segundo o Tribunal Constitucional Alemo: O meio empregado pelo
legislador deve ser adequado e necessrio para alcanar o objetivo procurado. O meio
adequada quando com seu auxlio se pode alcanar o resultado desejado;
necessrio quando o legislador no poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz,
mas que no limitasse ou limitasse da maneira menos sensvel o direito fundamental.
C. Princpio razoabilidade: Com este nome os americanos tm-se
utilizado da clusula do devido processo legal para que os juzes possam
dizer quando uma lei feriu ou no, excessivamente, um direito
fundamental. O devido processo legal passou de uma viso adjetiva,
processual para uma viso material, substantiva. Quando analisado pelo
lado formal, processual o devido processo legal impe a garantia de que o
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 20
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
processo ser ordenado conforme a legalidade. J na acepo
substantiva, material, o devido processo legal significa que a legislao
restritiva de direitos tem de ser necessria, adequada e contenha as
justas medidas para alcanar o objetivo visado.
3.4.4. Subprincpios da Razoabilidade ou Proporcionalidade em sentido
amplo
A razoabilidade ou proporcionalidade em sentido amplo impe ao
legislador que este verifique a legitimidade dos meios utilizados, ou seja,
verifique se est atendendo reserva legal e, especialmente:
A. Princpio da Adequao: Seja verificada a pertinncia entre a norma
a ser produzida e a finalidade que se deseja ver alcanada, ou seja,
verificar a utilidade daquela restrio para atingir o resultado desejado. A
resposta da pergunta O meio escolhido hbil para a obteno do
resultado esperado? dever ser positiva ou a lei j considerada
inconstitucional. Nesta primeira anlise no se verifica se h ou no outro
meio e, havendo, se este outro meio seria mais gravoso. A anlise agora
somente sobre a possibilidade de resolver o problema que a lei se
props.
B. Princpio da Necessidade: Seja verificada a real indispensabilidade
da restrio a ser implementada e se tal restrio a menos gravosa
entre as possveis (princpio da menor leso). Deve ser respondida
positivamente a seguinte questo: Este meio indispensvel? e,
negativamente, a seguinte questo: No existe outro meio menos
gravoso?. Para que uma lei seja declarada inconstitucional por
desnecessidade importante que haja outro meio menos gravoso
menor restrio e apto a produzir o mesmo efeito ou um efeito melhor
meio mais idneo. Lembrando que s se analisa a necessidade aps
passar pelo filtro da adequao, algo s pode ser necessrio se for
adequado, porm, nem tudo que adequado poder ser necessrio.
C. Princpio da Proporcionalidade: Que impe ao legislador a
verificao da compatibilizao entre os resultados alcanados e as
restries impostas, verificando, em carter pragmtico a proporo entre
os fins e os meios, entre resultados e objetivos, entre ganho obtido e
restrio realizada. Deve ser respondida positivamente a seguinte
pergunta: O bem proporcionado compensou a restrio efetuada?. Em
algumas ocasies possvel verificar que ao passar pelo exame da
necessidade ainda outros exames podero ser feitos. Gilmar Ferreira
Mendes cita que:
O legislador deve considerar as peculiaridades do bem ou valor
patrimonial objeto da proteo constitucional;
O legislador deve considerar o significado do bem para o
proprietrio;
O legislador deve assegurar uma compensao financeira ao
proprietrio em caso de grave restrio prpria substncia do
direito de propriedade;
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 21
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Se possvel, deve o legislador atenuar o impacto decorrente da
mudana de sistemas mediante a utilizao de disposies
transitrias evitando as situaes traumticas, de difcil superao.
ADIn 1.511-MC (STF): "Abrindo o debate, deixo expresso que a Constituio de 1988
consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos
incisos LIV e LV, do art. 5, respectivamente. (...) Due process of law, com contedo
substantivo substantive due process constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as
leis devem ser elaboradas com justia, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e
de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo
com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process of law, com carter processual
procedural due process garante s pessoas um procedimento judicial justo, com direito
de defesa." (ADI 1.511-MC, voto do Min. Carlos Velloso, DJ 06/06/03)
ADIn 1.158-MC (STF): Todos sabemos que a clusula do devido processo legal
objeto de expressa proclamao pelo art. 52 LIV, da Constituio deve ser entendida, na
abrangncia de sua noo conceitual, no s sob o aspecto meramente formal, que impe
restries de carter ritual atuao do Poder Pblico, mas, sobretudo, em sua dimenso
material, que atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio
ou irrazovel.
A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os
direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele
opressiva ou, como no caso, destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade.
Isso significa, dentro da perspectiva da extenso da teoria do desvio de poder ao plano
das atividades legislativas do Estado, que este no dispe de competncia para legislar
ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsvel, gerando, com o seu comportamento
institucional, situaes normativas de absoluta distoro e, at mesmo, de subverso dos fins
que regem o desempenho da funo estatal.
3.4.5. Reserva jurisdicional
A reserva jurisdicional se compe de uma garantia dos indivduos de que
determinada interveno a um direito fundamental depender de ordem
judicial, sendo excludos at mesmo as autoridades que, de qualquer forma,
possuam poderes semelhantes ou equiparados aos juzes.
Nas matrias de reserva jurisdicional qualquer autoridade administrativa
(delegado, diretor, corregedor...), do Ministrio Pblico (promotor, procurador...)
ou mesmo Parlamentar (CPI ou outras comisses) esto excludas de causar
leso ao direito fundamental protegido pela reserva jurisdicional.
So exemplos:
A. Busca e apreenso domiciliar art. 5 XI;
B. Violao de comunicao telefnica enquanto ela ocorre, ou seja,
interceptao telefnica art. 5 XII;
C. Determinao de culpabilidade no mbito penal (pena em razo de
crime) art. 5 LVII;
D. Decretao de priso cautelar art. 5 LXI.
3.5. INTERDEPENDNCIA
Os direitos fundamentais se interagem com as garantias fundamentais
para formar uma rede de proteo do indivduo contra o Estado ou mesmo
para exigir deste a prestao de servios essenciais para a dignidade da
pessoa humana.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 22
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
Neste sentido os direitos fundamentais esto interligados s
garantias fundamentais porque os direitos necessitam das garantias para
assegurar uma proteo efetiva. Por isso v-se no texto constitucional que a
liberdade de locomoo atribuda em poca de paz e protegida por meio de
habeas corpus. Tambm se v que o acesso informao gratuito e por isso
o remdio do habeas data tambm ser gratuito.
3.6. COMPLEMENTARIEDADE
Os direitos e garantias fundamentais se complementam na medida em
que um direito no pode ser interpretado isoladamente, sem observar-se a
rede protetiva que a Constituio cria.
Por exemplo, trabalhando com o princpio do devido processo legal, que
j uma complementao ao princpio da dignidade da pessoa humana v-se
que no h devido processo legal (em sua vertente judicial) sem amplo acesso
justia, no h acesso h ordem jurdica justa se o juiz ou tribunal for de
exceo, no h processo justo se a parte no tiver um defensor e por isso o
Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados...
Assim tambm outros direitos fundamentais devem ser interpretados
com outros direitos fundamentais. Se a vida privada e a intimidade so
inviolveis ento, nada mais fcil de concluir que a regra que o domiclio e a
comunicao tambm sejam inviolveis.
3.7. CONCORRNCIA
Os direitos fundamentais constituem em rol bastante extenso de forma
explcita, tambm existem os direitos fundamentais implcitos como o
princpio da proporcionalidade ou o princpio da proibio auto-
incriminao. Portanto, no h impedimento de que uma mesma pessoa
possa utilizar, em conjunto, simultaneamente, dois ou mais direitos
fundamentais muito pelo contrrio porque vrios deles so
interdependentes.
Portanto, os direitos fundamentais podem ser usados em conjunto, por
exemplo, o direito de informao est atrelado ao direito de opinio. O
direito intimidade protege a invaso domiciliar, que por sua vez uma das
facetas do direito propriedade.
3.8. EFETIVIDADE
As normas constitucionais e, em especial, os direitos fundamentais
gozam da mxima efetividade possvel j que so normas que esto
localizadas no pice da pirmide normativa, esto na Lei Fundamental e
Suprema do Estado.
O princpio da mxima efetividade aos direitos fundamentais procurar
garantir que os direitos fundamentais no sejam violados ou aniquilados por
aes estatais, ou ainda, sejam tornados inefetivos por falta de ao estatal
para a sua concretizao.
Andr Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL 23
Captulo do Livro: Aulas Esquematizadas de Direito Constitucional.
A Constituio diz:
Art. 5 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata.
Sendo assim os direitos fundamentais merecem dos poderes
constitudos a mxima proteo e a maior busca possvel para sua efetivao.
3.8.1. Legislativo
O legislador tem o papel de densificar os direitos fundamentais,
concretizando-os mediante leis infraconstitucionais necessrias sua definio
e amplitude. O papel do legislador minudenciar os direitos fundamentais
fazendo com que sejam de fcil aplicao e integrao ao ordenamento
jurdico.
3.8.2. Executivo
O administrador tem o papel de zelar, proteger, guardar e,
principalmente, respeitar os direitos fundamentais. Alguns direitos
fundamentais dependem de atuao tambm do Poder Executivo e, por isso,
cabe a ele efetivar e prestar direitos fundamentais para que a concretizao
dos direitos seja efetiva.
3.8.3. Judicirio
O julgador tem o papel de proteger, resguardar, fazer valer e garantir os
direitos fundamentais quando seja levada ao seu conhecimento qualquer leso
ou ameaa a direito. O judicirio o grande protetor dos direitos fundamentais
e se legitima na medida em que os torna efetivos, protegendo-os contra as
arbitrariedades das demais autoridades estatais.
3.8.4. Proteo mediante Emenda Constitucional
Os direitos e garantias fundamentais (individuais) tambm so
protegidos contra Emenda Constitucional que seja tendente a alterar seu
ncleo essencial. Carl Schmitt diz que os direitos fundamentais (clusulas
ptreas) so clusulas de continuidade constitucional.
3.8.5. Proteo contra a omisso do Estado
Alm do mandado de segurana, que pode ser usado contra ao ou
omisso dos poderes pblicos que estejam ferindo direito lquido e certo a
Constituio de 1988 inovou ao trazer duas aes constitucionais especficas
para que o J udicirio possa fazer o controle das omisses do Estado que
estejam ferindo um direito individual ou a prpria Constituio.
Art. 5 LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade:
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva
norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
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O mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso so mecanismos que procuram efetivar o enunciado do Art. 5 1.
Assim, procure no confundir a vontade constitucional em dar aos direitos
fundamentais aplicabilidade imediata e a afirmao constante em provas que
dizem que os direitos fundamentais so normas de eficcia plena. Conforme foi
estudado em parte anterior desta obra, nem todos os direitos fundamentais tm
eficcia plena, porm, mesmo aqueles que dependem de lei integradora,
devero ser integrados o mais rpido possvel para que tenham aplicabilidade
imediata, sob pena de o J udicirio intervir mediante a provocao do
interessado (mandado de injuno) ou de um legitimado (Ao direta de
inconstitucionalidade por omisso).
3.9. IRRENUNCIABILIDADE
Os direitos fundamentais podem no ser exercidos, porm, jamais
renunciados. O fato de um sujeito no querer se locomover no o tirar,
quando quiser, de usar o direito de locomoo.
Algum que no queira exprimir seu pensamento tem o direito de no
faz-lo, porm, a ordem jurdica o proteger quando quiser faz-lo.
O detentor de direitos fundamentais poder fazer concesses
temporrias (jamais permanentes) sobre algum de seus direitos fundamentais,
desde que a concesso no seja violadora da prpria dignidade da pessoa
humana. Assim, no inconstitucional um contrato de exposio na mdia,
porm, no se pode exigir o cumprimento ideal do contrato caso o contratante
no queira mais se expor, poder se resolver em perda e danos, mas no se
poder obrig-lo exposio.
3.10. IMPRESCRITIBILIDADE
A falta de exerccio no torna os direitos fundamentais prescritos. Assim
como no se pode renunciar os direitos fundamentais (permanentemente),
tambm no incide sobre eles a ao do tempo. O no uso dos direitos
fundamentais no interfere na proteo que gozam perante a ordem jurdica.
3.11. INALIENVEIS
Os direitos fundamentais, em sua grande maioria, no admitem a
alienao posto que a venda seria uma renncia. Os direitos fundamentais
personalssimos, por falta de contedo material, so indisponveis dentro do
comrcio, no lcito a alienao da liberdade ou da intimidade.
4. FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos e garantias fundamentais possuem dois papis, ambos de
defesa.
4.1.1. Competncia negativa para os Poderes Pblicos
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Os poderes pblicos ficam impedidos de violar os direitos fundamentais,
seja para no editar leis que firam, desarrazoadamente os direitos
fundamentais, seja a vedao de condutas administrativas que violem direitos
fundamentais, seja por decises judiciais que desconsiderem a mxima
efetividade dos direitos fundamentais.
4.1.2. Poder de exercer positivamente os direitos fundamentais
Poder de exigir do prprio Estado a limitao a que este est sujeito, ou
seja, poder de exigir mediante as garantias postas pela ordem jurdica o
respeito aos direitos fundamentais.

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