Tendncias do direito processual civil luz do neoconstitucionalismo
Dissertao submetida ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina para a obteno do Grau de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Eduardo de Avelar Lamy
Florianpolis 2012
Ficha de identificao da obra elaborada pelo autor, atravs do Programa de Gerao Automtica da Biblioteca Universitria da UFSC.
Herzl, Ricardo Augusto Neoprocessualismo, processo e constituio [dissertao] : tendncias do direito processual civil luz do neoconstitucionalismo / Ricardo Augusto Herzl ; orientador, Eduardo de Avelar Lamy - Florianpolis, SC, 2012. p. 150; 21cm
Dissertao (mestrado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Cincias Jurdicas. Programa de Ps- Graduao em Direito.
Inclui referncias
1. Direito. 2. Neoprocessualismo. 3. Neoconstitucionalismo. 4. Evoluo do Direito Processual Civil. 5. Princpios do Direito Processual Civil. I. Lamy, Eduardo de Avelar. II. Universidade Federal de Santa Catarina. Programa de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo.
Ricardo Augusto Herzl
NEOPROCESSUALISMO, PROCESSO E CONSTITUIO Tendncias do direito processual civil luz do neoconstitucionalismo
Esta Dissertao foi julgada adequada para obteno do Ttulo de Mestre e aprovada em sua forma final pelo Programa de Ps- Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina.
Florianpolis (SC), 13 de dezembro de 2012.
_______________________________ Prof. Luiz Otvio Pimentel, Dr. Coordenador do Curso Banca Examinadora:
________________________________ Prof. Eduardo de Avelar Lamy, Dr. Orientador Universidade Federal de Santa Catarina
________________________________ Prof. Ricardo Soares Stersi dos Santos, Dr. Presidente Universidade Federal de Santa Catarina
________________________________ Prof. Luis Carlos Cancellier de Olivo, Dr. Universidade Federal de Santa Catarina
_________________________________ Prof. Pedro Miranda de Oliveira, Dr. Universidade Federal de Santa Catarina
_________________________________ Prof. Narciso Leandro Xavier Baez, Dr. Universidade do Oeste de Santa Catarina
Dedico esta dissertao aos meus pais Elcio e Marlene, aos meus irmos Fbio e Rene, e querida Darla.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus pela oportunidade, sade e disposio. Agradeo minha famlia, em especial minha recm esposa Darla, em razo do amor, carinho, amizade, companheirismo, pacincia e compreenso. Agradeo ao Prof. Dr. Eduardo de Avelar Lamy pela orientao. Agradeo aos amigos da Justia Federal de Blumenau, em especial Josie, por me auxiliar na reviso deste trabalho, e Gabi e Rosi, por compartilharem quase que diariamente das minhas angstias, conquistas e felicidades. Agradeo a todos os Professores e demais companheiros do Mestrado, pela convivncia construtiva, enriquecida e vitaminada de conhecimento. Agradeo, por fim, aos colegas coordenadores, docentes e alunos das faculdades Uniasselvi, IBES/Sociesc e FURB, pela curiosidade e apoio.
O juiz uma partcula de substncia humana que vive e se move no direito; e se essa partcula de substncia humana tem dignidade e hierarquia espiritual, o direito ter dignidade e hierarquia espiritual. Mas se o juiz, como homem, cede diante de suas fraquezas, o direito ceder em sua ltima e definitiva revelao. Um dos grandes dramas do nacional- socialismo foi o de ter criado toda uma doutrina autoritria do direito e ter feito do juiz o Fhrer do processo. E por menos que tenha tido experincia jurdica, essa concepo foi trgica. No mais porque o sistema pudesse ser manejado pelos homens, mas porque os homens eram manipulados pelo sistema. Da dignidade do juiz depende a dignidade do direito. O direito valer, em um pas e em um momento histrico determinados, o que valem os juzes como homens. O dia em que os juzes tiverem medo, nenhum cidado poder dormir tranquilo.
(Eduardo Juan Couture, Introduo ao estudo do processo civil, Montevidu, 1949)
RESUMO
Este trabalho busca demonstrar o papel do neoconstitucionalismo como agente catalizador na transformao do direito processual civil, inaugurando uma nova etapa intitulada neoprocessualismo, de modo a destacar as principais tendncias do direito processual civil. Os horrores experimentados durante a segunda grande guerra inauguraram o neoconstitucionalismo, identificado, basicamente, pela consolidao do estado democrtico de direito a partir da sua centralizao nos direitos fundamentais, da reaproximao entre o direito e a tica e de uma nova dogmtica de interpretao constitucional que garanta a unidade, a harmonia e a fora normativa das normas constitucionais. O neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito proporcionam o repensar do direito processual civil. No neoprocessualismo no se nega a importncia, a coexistncia e a necessidade da presena de caractersticas marcantes trazidas pelas demais fases percorridas pela cincia processual. Deste modo, foi fundamental ao desenvolvimento do direito processual ser e continuar a ser tratado como uma cincia autnoma, constituda de seus prprios princpios e institutos. Ainda, deve ser sempre ressaltada a viso instrumental do processo, proporcionando a reaproximao entre o processo e o direito material, coexistindo em uma relao de constante simbiose para obteno do fim pelo meio. Para o neoprocessualismo, amplia-se o conceito de processo: trata-se de um ato jurdico complexo resultante da aplicao de princpios constitucionais sobre uma base procedimental, instrumentalizando o direito material e proporcionando a satisfao de direitos fundamentais. Logo, possvel que exista processo dentro e fora da jurisdio, tornando possvel a aplicao dos princpios constitucionais processuais na arbitragem e no processo administrativo. O direito processual civil deve ser criado, interpretado e aplicado a partir dos princpios que emanam da Constituio, sob pena violao ao pacto poltico fundamental. Mais que um mero instrumento de obteno de tutela jurisdicional, o processo civil transforma-se em um meio permanente e indispensvel ao exerccio da cidadania, exigindo maior capacidade tica na aplicao de seus institutos. No neoprocessualismo, torna-se necessria a expanso da interpretao e da criatividade judicial para a conservao e concretizao de direitos fundamentais quando a lei no for bastante para cumprir sua funo social. Diante da eminente crise de credibilidade do sistema processual, resta a necessidade de centralizar o estudo do processo dos institutos processuais na efetividade que produzem, tendo-se por base o binmio segurana-celeridade. O desenvolvimento de tcnicas de filtragem s instncias superiores e tcnicas de vinculao s decises judiciais, no Brasil, tm aproximado os sistemas do civil law e do common law, revelando a tendncia de objetivao do processo por meio da transcendncia jurisprudencial. Assim, da constante expanso dos axiomas constitucionais surge uma nova fase evolutiva da cincia processual, o neoprocessualismo: o estudo da mudana paradigmtica do direito processual civil e suas tendncias, a partir das influncias do neoconstitucionalismo, tornando- o mais humano e apto realizao dos direitos fundamentais.
Palavras-chave: Neoprocessualismo. Neoconstitucionalismo. Evoluo do Direito Processual Civil. Princpios do Direito Processual Civil. Efetividade do Processo. Criatividade judicial. Transcendncia jurisprudencial.
ABSTRACT
This paper seeks to demonstrate the role of agent neoconstitutionalism as catalyst in the transformation of civil procedural law, ushering in a new stage neoprocessualism entitled, in order to highlight the main trends of civil procedural law. The horrors experienced during the second world war inaugurated the neoconstitutionalism, identified primarily by the consolidation of the democratic state of law from its centering on fundamental rights, the rapprochement between law and ethics and a new dogmatic interpretation of constitutional guarantees unity, harmony and normative force of constitutional norms. The constitutionalization of the right neoconstitutionalism and provide a rethinking of civil procedural law. In neoprocessualism not deny the importance and necessity of the coexistence presence of the striking features brought by other procedural stages traversed by science. Thus, it was fundamental to the development of procedural law and continue to be treated as an autonomous science, consisting of its own principles and institutes. Still, it should always be stressed the instrumental view of the process, providing the rapprochement between the process and the right material, coexisting in a symbiotic relationship of constant order to obtain the middle. For neoprocessualism, expands the concept of process: it is a complex legal act resulting from the application of constitutional principles on a procedural basis, equipping the right equipment and providing the satisfaction of fundamental rights. Therefore, it is possible that there is process inside and outside the jurisdiction, making possible the application of constitutional principles in arbitration proceedings and in administrative proceedings. The civil procedural law should be created, interpreted and applied the principles emanating from the Constitution, under penalty violation of fundamental political pact. More than a mere instrument for obtaining judicial protection, the civil case turns into a means permanent and indispensable for the exercise of citizenship, ethics requiring greater capacity to apply their institutes. In neoprocessualism, it becomes necessary to expand the judicial interpretation and creativity for the preservation and realization of fundamental rights when the law is not enough to fulfill its social function. Faced with the imminent crisis of credibility of the procedural system, there remains the need to centralize the process of studying the institutes procedural effectiveness in producing, having been based on the binomial-speed safety. Developing filtering techniques and techniques to higher levels of binding judicial decisions, in Brazil, have approached the systems of civil law and common law, showing the tendency of objectification process through jurisprudential transcendence. Thus, the constant expansion of constitutional axioms comes a new evolutionary phase of science procedural, the neoprocessualism: the study of the paradigm shift of civil procedural law and its trends, influences from the neoconstitutionalism, making it more human and able to achieve the fundamental rights.
Keywords: Neoprocessualism. Neoconstitucionalism. Evolution of Civil procedural law. Principles of Civil procedural law. Effectiveness of the process. Judicial creativity. Judicial transcendence.
LISTA DE FIGURAS
Figura 1 Fase sincretista do direito processual civil...................... 33 Figura 2 Relao entre ao e exceo em seus diversos sentidos 38 Figura 3 Fase autonomista do direito processual civil.................. 39 Figura 4 Fase instrumental do direito processual civil.................. 47 Figura 5 Evoluo do neoconstitucionalismo................................ 55 Figura 6 Historicidade dos direitos fundamentais......................... 67 Figura 7 Caractersticas dos direitos fundamentais....................... 74 Figura 8 Neoprocessualismo: um novo conceito de processo....... 83 Figura 9 Princpios fundamentais do direito processual civil....... 106 Figura 10 Criao do direito pelos juzes...................................... 117 Figura 11 Comparao entre civil law e common law................... 123
SUMRIO
1 INTRODUO ....................................................................... 19 2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL: UMA CINCIA EM EVOLUO ........................................................................... 23 2.1 ACTIO ROMANA E FASE SINCRETISTA DO PROCESSO .............................................................................. 23 2.2 AUTONOMIA CIENTFICA DO PROCESSO E TEORIA DA RELAO JURDICA PROCESSUAL ........................... 33 2.3 INSTRUMENTALIDADE E ESCOPOS DO PROCESSO ..... 40 3 NEOCONSTITUCIONALISMO, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ......................................... 49 3.1 A LUTA PELO NEOCONSTITUCIONALISMO ................... 49 3.2 PRINCPIOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL .. 55 3.3 HISTORICIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....... 59 3.4 DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............... 62 3.5 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CARACTERSTICAS ......... 68 3.6 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS .................... 75 4 NEOPROCESSUALISMO E TENDNCIAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ......................................... 77 4.1 AMPLIAO DO CONCEITO DE PROCESSO ................... 77 4.2 PREVALNCIA DOS PRINCPIOS ....................................... 84 4.2.1 Princpios: o elo entre o processo e a Constituio .............. 84 4.2.2 Diferentes graus de princpios do direito processual civil ... 85 4.2.3 Princpios do processo civil de terceiro grau ........................ 86 4.2.4 Princpios do processo civil de segundo e primeiro graus ... 89 4.2.4.1 Princpios derivados do juiz natural ......................................... 89 4.2.4.2 Princpios derivados do acesso justia ................................... 92 4.2.4.3 Princpios derivados do devido processo legal ......................... 94 4.3 EXPANSO DA CRIATIVIDADE JUDICIAL ...................... 107 4.4 APROXIMAO DO CIVIL LAW AO COMMON LAW ........ 117 4.4.1 Busca pela efetividade do processo ........................................ 117 4.4.2 Transcendncia jurisprudencial ............................................ 121 4.4.2.1 Tcnicas de filtragem s instncias superiores ......................... 126 4.4.2.2 Tcnicas de vinculao a precedentes judiciais ........................ 128 5 CONCLUSO ......................................................................... 133 REFERNCIAS ................................................................................... 141
19
1 INTRODUO
Desde os primrdios da humanidade at o sculo XIX, o direito processual civil esteve imerso sob uma viso sincretista: havia manifesta confuso entre os planos substancial e processual do ordenamento estatal. Tinha-se uma viso plana do ordenamento jurdico 1 , onde a ao identificava-se com o prprio direito subjetivo lesado. Assim, a jurisdio no passava de uma mera sucesso de atos. Logo, o processo no passava da ideia de um simples procedimento, um mero caminho, sem qualquer autonomia em relao ao direito material. Neste momento histrico prevaleceu a teoria civilista ou imanentista da ao 2 , segundo a qual a ao consistia na qualidade do direito reagindo sua violao. Ao nada mais era que o direito material colocado em movimento. Ao seria o direito de pedir em juzo o que lhe devido. Logo, no haveria ao sem direito, nem direito sem ao. A autonomia cientfica do direito processual civil teve como bero a clebre discusso entre Bernhard Windscheid e Theodor Muther 3 , resultando na ntida distino entre o direito do lesado e a correspondente ao. Mas foi Oskar Von Blow 4 quem desenvolveu e racionalizou uma teoria a sustentar a autonomia do processo, inaugurando a fase denominada de processualismo cientfico. Aps a afirmao do processo como relao jurdica processual circunstncia que proporcionou o desenvolvimento do direito processual civil enquanto cincia autnoma do direito , a viso instrumental do processo props que o instituto da ao sasse do centro das discusses, dando maior relevncia atividade jurisdicional 5 . A preponderncia metodolgica da jurisdio, ao contrrio da ao, preconizou a maior viso publicista do direito processual, como instrumento do Estado, um meio, legitimado a partir dos fins a que se destina (raciocnio teleolgico). Melhor dizendo: o processo no pode ser observado como um fim em si mesmo; ao contrrio, serve de
1 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 18. 2 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 250. 3 Cf. WINDSCHEID, Bernhard. MUTHER, Theodor. Polemica sobre "la actio". Buenos Aires: Europa-America, 1974. 4 BLOW, Oskar Von. Teoria das excees e dos pressupostos processuais. Campinas: LZN, 2003, p. 15-16. 5 DINAMARCO, op. cit., p. 91-93. 20
instrumento para a execuo das finalidades eleitas e perseguidas pelo Estado. Paralelamente, o constitucionalismo traduziu-se em um movimento social, poltico, filosfico e jurdico que questiona os esquemas tradicionais de domnio poltico do Estado, defendendo o ideal de liberdade humana e a limitao do poder absoluto. O ideal do neoconstitucionalismo ou constitucionalismo ps- moderno surge durante o sculo XX, aps o choque travado entre o capital e o trabalho aps a revoluo industrial e a experimentao da humanidade aos horrores causados pela segunda guerra mundial. As constituies inovaram com a incorporao explcita em seus textos de valores, passando a contemplar o princpio da dignidade humana e outras opes polticas fundamentais, traduzindo-se na corporificao de um estado de bem-estar social. A insero de valores ao texto constitucional revelou a centralidade dos direitos fundamentais, a reaproximao entre direito e tica, e uma nova dogmtica de interpretao constitucional, resultando em um profundo processo de constitucionalizao do Direito. Com isso, toda a ordem jurdica passa a ficar impregnada de valores constitucionais, mormente com reflexos no direito processual civil. A constitucionalizao do processo civil proporcionou o repensar do conceito de processo, luz dos direitos e garantias fundamentais: trata-se do neoprocessualismo. Atualmente, o processo no mais pode ser conceituado como uma mera relao jurdica processual. O processo deve ir alm: primeiro, conceitua-se o processo pela observncia dos direitos fundamentais a ele atinentes, aplicados a uma base procedimental; segundo, impe-se desatar as amarras que o limitam atividade jurisdicional, ou seja, perfeitamente possvel a existncia de processo fora da jurisdio. Neste sentido, aduz Elio Fazzalari: [...] Os processualistas tm sempre dificuldade, por causa da imponncia do fenmeno (a trave no prprio olho...), de definir o processo (esquema da disciplina de sua competncia) e permanecem ligados, ainda durante alguns decnios do sculo passado, ao velho e inadequado clich pandetstico da relao jurdica processual. [...] Como repetido, o processo um procedimento do qual participam (so habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver efeitos: em 21
contraditrio, e de modo que o autor do ato no possa obliterar as suas atividades. [...] Existe, em resumo, o processo, quando em uma ou mais fases do iter de formao de um ato contemplada a participao no s e, obviamente do seu autor, mas tambm dos destinatrios dos seus efeitos, em contraditrio, de modo que eles possam desenvolver atividades que o autor do ato deve determinar, e cujos resultados ele pode desatender, mas no ignorar. 6
Por outro lado, os paradigmas da cincia tradicional simplicidade, estabilidade e objetividade j no so suficientes para responder aos anseios da atual sociedade. Estamos vivendo um momento histrico marcado pela complexidade, instabilidade e intersubjetividade das relaes sociais 7 . Assim, o Poder Judicirio tem exercido importante papel diante do aumento de litigiosidade; esta, contudo, acarreta morosidade e, consequentemente, crise de confiana social no sistema processual. Um processo, individualmente considerado, no pode ser considerado como apenas mais uma ilha perdida no oceano da jurisdio. A sociedade espera do processo um meio idneo, um instrumento efetivo de concretizao dos direitos fundamentais. Neste tocante, mormente sob o ponto de vista sistmico, no mais se justifica que sentenas que decidam questes exclusivamente de direito possam ser antagnicas entre si se j existe entendimento pacificado pelas Cortes Superiores. Se o processo pode ser entendido como um instrumento de realizao de direitos fundamentais 8 , a efetividade consiste na potencialidade de um processo atingir melhor os seus objetivos, por intermdio do binmio segurana-celeridade. Logo, a efetividade torna- se, enquanto uma qualidade do processo, a potencialidade da maior realizao possvel dos direitos fundamentais. A fim de colaborar com a soluo da crise no sistema processual, o moderno conceito de processo antes preocupado com a ao e a jurisdio deve centrar maior ateno no estudo da sua efetividade, por
6 FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual Civil. 8. ed. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p. 109-128. 7 VASCONCELOS, Maria Jos Esteves de. Pensamento sistmico: o novo paradigma da cincia. 10. ed. Campinas: Papirus, 2010, p. 153. 8 LAMY, Eduardo; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Teoria geral do processo. 2. ed. So Paulo: Conceito, 2011, p. 38. 22
meio da utilizao de institutos processuais que proporcionem ao processo ganho em segurana e celeridade. Aqui, ganham terreno a expanso da criatividade judicial e a transcendncia jurisprudencial, ampliando a importncia das decises judiciais na ponderao de princpios constitucionais, aproximando o sistemas do civil law ao common law. Primeiro, mergulha-se nas razes do direito processual, demonstrando desde a actio do direito romano at o desenvolvimento cientfico do direito processual civil, perpassando pelas fases da autonomia e do instrumentalismo, com a preponderncia do fim forma. Todavia, a evoluo do direito processual civil no pode ser estudada sob uma viso fechada, como se no fizesse parte de um todo em constante evoluo. Ocorre que os horrores produzidos pela segunda guerra mundial produziram um repensar de mundo, agora focado na salvaguarda dos direitos humanos, influenciando o constitucionalismo e reestruturando a grande maioria dos sistemas jurdicos em torno dos direitos fundamentais. Paralelamente, surge e interfere diretamente nos destinos do direito processual civil um processo histrico e gradual de constitucionalizao do direito. Por isso, em um segundo momento, busca-se estudar as importantes transformaes trazidas pelo neoconstitucionalismo, sem procurar esgotar este assunto, mas apenas descrevendo suas qualidades principais: a prevalncia dos princpios em detrimento das regras, a descrio das tcnicas de hermenutica constitucional e a projeo da salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais por todo o sistema jurdico. Ainda, pretende-se demonstrar o papel do neoconstitucionalismo como agente catalisador na transformao do direito processual civil, inaugurando uma nova etapa intitulada neoprocessualismo. Este trabalho tem por objetivo final revelar as tendncias do direito processual civil luz do neoconstitucionalismo, destacando-se as principais caractersticas do neoprocessualismo, dentre elas a construo de um conceito mais amplo de processo desatado das amarras exclusivas da jurisdio (em que pese no menos importante) , o desvendar do contedo dos mais relevantes princpios do direito processual civil, justificar a necessidade de expanso da criatividade judicial e exemplificar algumas tcnicas de filtragem de acesso s instncias superiores e de vinculao s decises judiciais.
23
2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL: UMA CINCIA EM EVOLUO
2.1 ACTIO ROMANA E FASE SINCRETISTA DO PROCESSO
A histria da humanidade civilizada confunde-se com a histria do direito. certo que cada povo, enquanto complexo cultural e organizao social, dispe de um sistema jurdico que traduz o seu grau de evoluo na histria. Os direitos sempre foram espelhos de pocas. Aqueles que cunharam os direitos dos povos nada mais fizeram seno retratar a sociedade de sua poca. Desde que o homem sentiu a existncia do direito, comeou a converter em leis as necessidades sociais. Para trs havia ficado a era da fora fsica e da ardilosidade, com as quais se defendera na caverna e nas primeiras organizaes gregrias. Agora o aspecto das coisas j era diferente: a prpria natureza se ataviara, para gudio dos sentidos. E a sensao do justo e do equitativo se infiltrava pelas frinchas do seu esprito. Uma noo inusitada do procedimento humano se distendia para dentro do seu ser, promanada do desconhecido e do mistrio da criao. [...] Os direitos surgiram precisamente quando as civilizaes originrias atingiram o momento necessrio s suas ecloses. Resultaram delas, do pice cultural a que tinham atingido, aps a saturao do estado primitivo. 9
Conquanto seja inegvel a relao entre a codificao do direito e o surgimento da escrita humana, Antnio Carlos Wolkmer 10 lembra que as civilizaes mais arcaicas, como as dos aborgenes da Austrlia, Nova Guin e da Amaznia do Brasil, j possuam regras de convivncia sem qualquer conhecimento da escrita formal, calcadas nas tradies de cada povo, principalmente na prtica religiosa e nas relaes de parentesco. Assim, os direitos dos povos espelham seu mundo social, seu tempo e se explicam no espao de sua gestao, o que justifica a sua natural historicidade. Dentre os povos antigos
9 ALTAVILA, Jaime de. Origem dos direitos dos povos. 5. ed. So Paulo: cone, 1989, p. 13-14. 10 WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 2. 24
destacaram-se o direito egpcio 11 , o mesopotmio, o mosaico, o grego, o hindu e o romano. Em relao ao Direito Processual Civil, a civilizao grega destacou-se por estar frente e, ao mesmo tempo, por influenciar a civilizao romana. [...] Um exemplo significativo de quo evoludo era o direito processual grego encontrado no estudo dos rbitros pblicos e privados. Trata-se aqui de duas prticas que se tomaram comuns, no direito Grego, como alternativas a um processo judicial normal: a arbitragem privada e a arbitragem pblica. A arbitragem privada era um meio alternativo mais simples e mais rpido, realizado fora do tribunal, de se resolver litgio, sendo arranjada pelas partes envolvidas que escolhiam os rbitros entre pessoas conhecidas e de confiana. Nesse caso o rbitro (ou rbitros) no emitia um julgamento, mas procurava obter um acordo, ou conciliao, entre as partes. Segundo Aristteles, o rbitro buscava a eqidade [sic] e no simplesmente o cumprimento de uma lei codificada. A arbitragem privada corresponderia, portanto, a nossa moderna mediao. [...] 12
Contudo, sem sombra de dvidas, o direito romano foi aquele que mais influenciou o direito brasileiro. No tocante ao processo civil, o direito romano dividiu-se em trs fases: legis actiones, per formulas e extraordinaria cognitio 13 . Na fase da legis actiones, tambm denominado de perodo primitivo (que se estendeu at 149 a.C.), o processo civil era visto como um procedimento extremamente solene, exigindo uma ritualstica ligada ao misticismo religioso 14 , em que o mero equvoco de palavras ou
11 Consoante Paulo Dourado de Gusmo (in Introduo ao estudo do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 301), o mais antigo documento jurdico egpcio que se tem notcia o Papiro de Berlim, da VI Dinastia (2420-2294 a.C.). Impende ressaltar que embora nenhum texto legal do perodo antigo do Egito tenha chegado ao conhecimento do homem moderno, foram inmeros os contratos, testamentos, decises judiciais e atos administrativos encontrados. 12 WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 94-95. 13 BERMUDES. Srgio. Iniciao ao estudo do direito processual civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1973, p. 28. 14 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 16. 25
gestos, consistentes em juramentos e sacrifcios (sacramentum) poderiam levar perda do direito. No era admitida nenhuma forma de representao: o cidado romano (ius civile) postulava pessoal e diretamente ao magistrado. Basicamente, o procedimento ento adotado era dividido em duas etapas: primeiro, por meio oral, um pretor (magistrado pblico) ouvia autor e ru; em seguida, pronunciava os dizeres do, dico, addico trata- se da denominada tria verba legitima 15 , em que se concedia a ao da lei, fixava-se o objeto do litgio e "homologava-se" o contrato arbitral por meio do qual as partes se comprometiam em se submeterem deciso do juiz provocado; em um segundo momento, o iudex privatus (rbitro privado escolhido dentre os cidados) coletava as provas e prolatava a sentena. Vale ressaltar que a legis actiones abarcou dois perodos importantes da civilizao romana: o perodo da realeza 16 (do incio de Roma a 510 a.C.), as instituies polticas estavam ligadas a um estado teocrtico e a um direito costumeiro, em que a funo da magistratura era exercida e monopolizada pelos pontfices; e, aps a queda da realeza, o perodo da repblica (510-27 a.C.), quando foi introduzida a lei como fonte do direito e a magistratura passou a ser exercida tambm por rbitros plebeus, de forma temporria, colegiada, gratuita e, ainda, irresponsvel. A fase per formulas ou perodo formulrio, consoante Jos Rogrio Cruz e Tucci 17 , teve incio com a edio da lex Aebutia (148- 126 a.C.). O auge do imprio romano e a conquista de grandes territrios trouxe consigo um significativo aumento da complexidade das relaes sociais. As frmulas postas baila j no eram suficientes. Em razo disso, permitiu-se aos pretores criar frmulas (instrues escritas) destinadas aos rbitros privados. O procedimento manteve-se dividido em duas fases, mas tratou de admitir a representao das partes por advogados. Ainda, o direito romano estendeu-se aos cidados romanos (cives) e aos estrangeiros (peregrinus) 18 , alm de observar, mesmo que de modo acanhado, o contraditrio e o livre convencimento do juiz.
15 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 17. 16 WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 140-143. 17 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lies de histria do processo civil romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 39. 18 OLIVEIRA, op. cit., p. 18. 26
Com a introduo das frmulas escritas, pela lex Aebutia, os iudicia privata sofrem grandes transformaes, cedendo lugar a uma conceituao das regras do procedimento, menos rgidas e mais adaptadas ao reclame da comunidade. [...] A frmula que altera a caracterstica eminentemente oral do sistema anterior correspondia ao esquema abstrato contido no edito do pretor, e que servia de paradigma para que, num caso concreto, feitas as adequaes necessrias, fosse redigido um documento (iudicium) pelo magistrado com o auxlio das partes , no qual se fixava o objeto da demanda que devia ser julgada pelo iudex popular. 19
A partir de 27 a.C., Roma ingressa no perodo do principado, em que o sistema poltico passa da repblica ao imprio, aps intensa crise poltica, com a centralizao de todos os poderes em Otaviano embora tenha mantido as principais instituies da Repblica , restando agraciado com o ttulo de Augusto pelo Senado. O ento imperador passa a agir como um monarca absoluto, exercendo poderes ilimitados. Nesta poca, surgem os maiores jurisconsultos clssicos e sistematizadores do direito romano, dentre eles Salvio Juliano, Papiniano, Paulo, Gaio, Ulpiano e Modestino. Otaviano Augusto reorganizou todo o sistema processual romano e oficializou definitivamente a utilizao de frmulas por meio da lex Julia privatorum (17 a.C.), em substituio das legis actiones, dando incio paulatinamente fase da cognitio extraordinaria, em que houve a unificao do papel de julgador, eliminando a figura dos jurisconsultos (rbitros escolhidos dentre os cidados) e concentrando poderes nas mos dos pretores (agora, funcionrios pblicos): surgiram os primeiros juzes profissionais 20 . Assim, a funo jurisdicional, mormente as de natureza executiva, antes parcialmente privada, desloca-se para o Estado, tornando-se pblica: Em conseqncia [sic] do enfraquecimento do formalismo, na cognitio ou libellus (esse procedimento comea com a entrega pelo demandante ao juiz de um escrito, o libellus conventionis, da seu nome) comea a ser
19 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lies de histria do processo civil romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 47. 20 BERNABENTOS, Omar Abel. Teoria general del processo, Vol. 2. Rosario: Juris, 2005, p. 49-50. 27
restringido o predomnio das partes sobre os trmites procedimentais, em favor de um papel mais acentuado do juiz. Aumenta-se assim, de forma especial, o domnio do tribunal sobre a causa, passando aquele a caracterizar-se como ldimo representante do impulso do processo, embora no vedada a interveno das partes. Ao mesmo tempo, os princpios da imediatidade e oralidade comeam a perder vigncia, admitindo- se excees, pois, muitas vezes, na ausncia das partes, a determinao da sentena apoia-se em atas e outros documentos. Em virtude dessa publicizao do processo, a aportao e eleio das provas deixa de ser coisa das partes e se transfere ao tribunal. Podem ser empregadas como meios de prova, tanto no perodo clssico quanto no ps-clssico, todas as circunstncias pessoais e reais, fticas e jurdicas, nas quais pudesse o juiz apor sua deciso. 21
Com a cristianizao de Roma, no ano de 285, por Dioclesiano, inicia-se o perodo do baixo imprio em razo da forte decadncia poltica e cultural e a fonte de criao do direito passa a ser a Constituio Imperial, em total superao e substituio s frmulas 22 . Mas o grande salto do direito romano ocorre em torno de 530, quando Justiniano encarrega Triboniano para, no prazo de dez anos, compilar todo o direito romano 23 . Para tal desiderato foi composta uma comisso por dezesseis membros e o trabalho foi concludo em trs anos, com a elaborao do Digesto e das Pandectas. Em seguida, Justiniano escolheu trs compiladores (Triboniano, Doroteu e Tefilo) para publicarem uma obra que servisse aos estudantes como introduo ao direito, denominando-a Institutas. Justiniano ainda introduziu algumas modificaes na legislao mediante as Constituies Imperiais. Finalmente, ao conjunto de compilaes d-se o nome de Corpus Iuris Civilis, composta pelas Institutas (manual escolar), o Digesto (compilao de jurisprudncia), o Codigo (compilao de leis) e as Novelas (reunio das constituies promulgadas aps Justiniano). Na medida em que as responsas (sentenas) eram prolatadas, as premissas e opinies exaradas em suas justificaes, em um mesmo
21 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 23. 22 Ibidem, p. 18. 23 WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 143. 28
sentido, fazem surgir o termo jurisprudncia, correspondendo forma de pensar dos homens prudentes. Neste sentido, a jurisprudncia romana guarda grande consonncia com o que os gregos chamavam de fronesis 24 : a construo de uma espcie de sabedoria e capacidade, baseada na busca pela verdade, desenvolvida apenas pelos homens mais prudentes. Para se obtiver a fronesis era necessrio o aprimoramento de uma tcnica ou arte capaz de confrontar opinies e ideias correspondentes ao que Aristteles denominou dialtica. A dialtica aristotlica pauta-se pela defesa de premissas provveis (tese), postas em prova sucessivamente, instaurando-se um dilogo entre ideias antagnicas. A ideia antagnica, ou seja, a tese contrria, geradora do embate de posies, denomina-se crtica (anttese). Do embate das contradies, pela dialtica, surge uma espcie de verdade procurada. O uso da tcnica dialtica pelos romanos levou- os a um saber de natureza prtica: a praxis. Desenha-se, assim, um esboo do que seria o pensamento do homem prudente e em torno deste, a partir da praxis, elaboram-se regras e princpios aplicveis a todos. Surge o Direito como uma soluo hipottica decisria uma espcie de "receita do bolo" capaz de conter em si uma resposta supostamente correta s diferentes pretenses jurdicas. Logo, o Direito ganha alma prpria e passa a se constituir em um mundo com critrios e conceitos prprios, completamente independente dos fatos concretos que viro a ser objeto de sua anlise. As verdades so institucionalizadas, e, por meio de frmulas genricas, constituem-se no Direito. Mas de nada valem frmulas genricas se aqueles que as aplicam no possuem legitimidade para tal. A interpretao da norma e sua aplicao luz de um caso em concreto, para que vlida fosse, dependia diretamente da auctoritas, ou seja, da fora coercitiva da autoridade: Ora, a fora coercitiva da autoridade, nos diz Hannah Arendt citando Mommsen, estava ligada fora religiosa dos auspices, os quais, ao contrrio dos orculos gregos, no sugeriam o curso objetivo dos eventos futuros, mas revelavam apenas a confirmao ou desaprovao dos deuses para as decises dos homens. Os deuses romanos no determinavam o que os homens fariam, mas aumentavam isto , engrandeciam as aes
24 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 35. 29
humanas. Assim, tinham autoridade aqueles que eram capazes de arcar com o peso de aumentar a fundao. Da a importante noo romana de gravitas, trao proeminente de seus juristas. O desenvolvimento da jurisprudncia romana, a nosso ver, est ligado a este quadro. Afinal, o jurista, mais do que pelo seu saber saber, aqui, tomado num sentido grego de conhecimento era respeitado pela sua gravitas, o que indicava estar ele mais perto dos seus antepassados. Entende-se, por isso, que a teoria jurdica romana no era exatamente uma contemplao no sentido grego (theoria), mas, antes, a manifestao autoritria dos exemplos e dos feitos dos antepassados e dos costumes da derivados. Os prprios gregos e sua sabedoria s se tornaram autoridade por meio dos romanos, que os fizeram seus antepassados em questo de filosofia, poesia, em matria de pensamentos e ideias. Assim, o pensamento jurisprudencial dos romanos, embora se ligue de alguma maneira prudncia e retrica gregas, tem um sentido prprio, alheio at certo ponto ao problema da relao entre teoria e prxis, como acontecia com Plato. 25
Logo, o que possibilitou aos romanos ir alm da theoria grega para o desenvolvimento do Direito foi o respeito religio e tradio, reconhecendo na jurisprudncia romana alm de um dos instrumentos mais efetivos de preservao de sua comunidade um fundamento do certo e do justo. Assim, a crena do povo que transforma as regras de convivncia institudas em verdades estatizadas, legitimadas e que seriam denominadas, futuramente, como dogmas jurdicos 26 . Com a decadncia do imprio romano no ano de 585, a humanidade ingressava na idade mdia e respirava a denominada idade das trevas, com a fragmentao das organizaes estatais ocidentais e a forte influncia paternalista exercida pela igreja apostlica romana. Neste interregno, perderam-se muitas conquistas histricas, especialmente os ideais de democracia fomentados pelos gregos. Aps o sculo V, com Santo Agostinho, a Igreja adota a distino romana entre auctoritas e potestas. A autoridade para a Igreja (que o faz
25 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 36. 26 Ibidem, p. 37. 30
em nome de Cristo) e o poltico fica sem a autoridade, s com o poder. Ainda, reintroduzido o mito do inferno, em nome da f. Nasce no sculo XI, em Bolonha, o pensamento dogmtico, derivado de uma resenha crtica dos digestos justinianeus, denominada Littera Boloniensis. Tais escritos serviram de base para os textos jurdicos estudados nas novis universidades e eram submetidos em aula a uma tcnica denominada Trivium, composta pela anlise da gramtica, da retrica e da dialtica. O intrprete (exegeta) buscava harmonizar estes elementos, chegando a uma solutio. Quanto influncia do Direito Romano e a construo de tcnicas de interpretao cientfica do Direito na idade mdia, nos ensina Paulo Dourado de Gusmo: O pluralismo jurdico resultante dos direitos das cidades, dos direitos feudais e dos direitos consuetudinrios constitua grave ameaa para a unidade poltica do que restava de reinos, artificialmente divididos, e de naes em gestao. Casualmente, foi encontrada a soluo para esse problema com a descoberta, no sculo XI, em Pisa, de um texto completo do Digesto de Justiniano. Era o direito que faltava Europa medieval, para organizar a vida social em bases mais estveis. Irnrio, gramtico erudito da Universidade de Bolonha, entregou-se ao estudo desse texto, formulando interpretaes (glosas) do mesmo. Glosas que, no sculo XII eram numerosas, formuladas nas entrelinhas do texto (glosa interlinear), e depois, margem dos mesmos (glosa marginal) adaptando-o ao mundo medieval. Inicia-se, ento com os Glosadores de Bolonha, o renascimento do direito romano na Idade Mdia. Deve-se esse ressurgir aos juristas das Universidades italianas, principalmente a Accursius (sculo XIII) e Brtolo, fundadores da cincia jurdica romanizada. Do trabalho dos glosadores resultou novo direito romano, adaptado sociedade medieval cristianizada que, na Idade Moderna, se transformou em direito comum vigente em toda a Europa. Vigeu at o fim do sculo XIX, como ratio scripta, ou seja, direito por excelncia. 27
27 GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 314-315. 31
Observa-se neste perodo uma mudana na maneira do jurista encarar o conhecimento: se antes o hermeneuta se utilizava da prudncia, resolvendo problemas pela equidade e sopesamento dos interesses em jogo, agora o hermeneuta vai alm, transformando os casos problemticos em paradigmticos, buscando princpios e regras capazes de constituir um todo. Assim, o pensamento (juris)prudencial transforma-se em dogmtico. Alm do direito romano interpretado pelos juristas de Bolonha (glosadores) e das regras das corporaes de mercadores e das cidades, concorria para a construo do direito medieval um conjunto de regras construdo pela Igreja Catlica o Direito Cannico. Tornou-se notrio o Decretum de Graciano (1140) e os decretos papais. Nos dogmas a autoridade (auctoritas) e a razo (ratio) se fundem em um s: concilia-se o esprito grego da fronesis (orientando a ao) com o esprito romano da prudncia (confirmando o certo e o justo). Os dogmas traduzem-se em verdades absolutas: regem-se pelo princpio da proibio de negao. Isto faz do dogma um valor acima de qualquer crtica, tornando-se o fundamento de todo o Direito. O dogma torna-se, ento, um instrumento de poder, utilizado pela Igreja e pelos reis como forma de domnio poltico, na medida em que justificam sua autoridade pela legitimao a eles conferida por uma entidade divina. Com o renascimento humanista florescendo em toda a Europa busca-se novamente o estudo das obras clssicas originais. Surge, a partir do sculo XVI, um movimento processual denominado praxismo 28 : A denominao praxismo vem de praxe, que significa rotina, uso, aquilo que se pratica habitualmente. Nesse perodo, o direito processual era considerado pelos juristas como um conjunto de regras prticas sobre a forma de proceder em juzo. A preocupao central no era a forma de realizar o processo. No havia preocupao com o seu estudo terico. Os estudos desse perodo estavam repletos de marcante preocupao forense. [...] Os praxistas confundiam o direito material com o direito processual e esse com a prtica forense. O direito processual era o adjetivo e o direito material o substantivo. A natureza jurdica do
28 Cf. PRATA, Edson. Histria do processo civil e sua projeo no direito moderno. Rio de Janeiro, 1987. 32
processo era, para os praxistas, a de quase- contrato. 29
Conquanto o praxismo tenha sido o perodo de menor relevncia para o desenvolvimento do direito processual civil, certo que muito do seu retardo deveu-se ao momento histrico proporcionado pela santa inquisio, mormente nos sculos XVI e XVII, quando existia forte presso na manuteno do status quo dominante. A ascenso dos estados liberais, impulsionados pela nova classe social ento pujante a burguesia a partir do sculo XVIII, abre espao crtica no lugar dos dogmas. Assim, desde os primrdios do direito at o sculo XIX, o direito processual civil esteve imerso sob uma viso sincretista: havia manifesta confuso entre os planos substancial e processual do ordenamento estatal. Tinha-se uma viso plana do ordenamento jurdico 30 , onde a ao identificava-se com o prprio direito subjetivo lesado. Assim, a jurisdio no passava de uma mera sucesso de atos. Logo, o processo no passava da ideia de um simples procedimento, um caminho, sem qualquer autonomia em relao ao direito material. Neste momento ganhou terreno a teoria civilista ou imanentista da ao 31 , segundo a qual a ao consistia na qualidade do direito reagindo sua violao. Ao nada mais era que o direito material colocado em movimento. Ao seria o direito de pedir em juzo o que lhe devido. Logo, no haveria ao sem direito, nem direito sem ao. Trata-se do resgate e da demonstrao da influncia direta do direito romano sobre o direito processual civil. A autonomia do processo, to cara para os cultores da cincia processual de nossos dias, no se denotava, como cedio, no direito romano. A razo determinante desse fato centra-se na concepo que tinham os juristas romanos da relao entre direito subjetivo material e ao judiciria (actio), porquanto, a rigor, as normas de carter processual figuravam na experincia jurdica romana fundidas com aquelas de cunho substancial. [...] 32
29 LAMY, Eduardo; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Teoria Geral do Processo. 2. ed. So Paulo: Conceito, 2011, p. 56-57. 30 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 18. 31 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 250. 32 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lies de histria do processo civil romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 45. 33
Por fim, impende ressaltar que o art. 75 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 refletia expressamente a confuso existente entre o direito processual e o direito material, ao dispor que a todo o direito corresponde uma ao, que o assegura. Outra aproximao pode ser constatada na adoo de procedimentos especiais, mais adequados especificidade dos direitos a que o processo visa instrumentalizar, v.g., as aes possessrias.
Figura 1 Fase sincretista do direito processual civil.
2.2 AUTONOMIA CIENTFICA DO PROCESSO E TEORIA DA RELAO JURDICA PROCESSUAL
A autonomia cientfica do direito processual civil teve como bero a clebre discusso entre Bernhard Windscheid e Theodor Muther 33 , resultando na ntida distino entre o direito do lesado e a correspondente ao. Em apertada sntese, Windscheid procurou demonstrar em sua obra Die actio des rmischen Zivilrechts von Standpunkt des heutigen Rechts 34 , publicada em 1856, que a actio romana e o conceito de ao no se confundiam, enfatizando que o sistema processual romano era composto por actiones e que o termo ao empregado pelos romanos equivaleria ao atual conceito de pretenso (anspruch), ou seja, a faculdade de impor a prpria vontade na via judiciria 35 .
33 Cf. WINDSCHEID, Bernhard. MUTHER, Theodor. Polemica sobre "la actio". Buenos Aires: Europa-America, 1974. 34 A actio do direito romano sob o enfoque do direito atual [traduo nossa]. 35 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 18. 34
Muther, no ano seguinte, em sua obra Sobre a doutrina da "actio" romana, do hodierno direito de ao, da "litiscontestatio" 36 , respondeu defendendo a reaproximao dos conceitos da actio romana e da ao e que o sujeito passivo desta era o magistrado. Contudo, destacou que Roma priorizava o direito sobre a ao e, desta forma, admitiu que direito e ao tratavam-se de conceitos diferentes. Ao final, ambos concordaram acerca da existncia do direito autnomo de ao, abrindo as portas para a construo de uma teoria calcada na autonomia cientfica do direito processual civil, a partir do reconhecimento dos planos distintos do direito material e do direito processual. Embora outros tenham sustentado a existncia de uma relao jurdica do direito processual distinta da relao jurdica material 37 , foi Oskar Von Blow 38 quem desenvolveu e racionalizou uma teoria a sustentar a autonomia do processo, inaugurando a fase do denominado processualismo cientfico: A relao jurdica processual se distingue das demais relaes de direito por outra caracterstica singular, que pode ter contribudo, em grande parte, ao desconhecimento de sua relao jurdica contnua. O processo uma relao jurdica que avana gradualmente e que se desenvolve passo a passo. Enquanto as relaes jurdicas provadas que constituem a matria do debate judicial apresentam-se como totalmente concludas, a relao jurdica processual se encontra em embrio. Esta se prepara por meio de atos particulares. Somente se aperfeioa com a litiscontestao, o contrato de direito pblico, pelo qual, de um lado, o tribunal assume a obrigao
36 LAMY, Eduardo; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Teoria Geral do Processo. 2. ed. So Paulo: Conceito, 2011, p. 60-61. 37 Consoante Jos Eduardo Carreira Alvim (in Teoria geral do processo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 164) e Cndido Rangel Dinamarco (in A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 18), o primeiro a defender a existncia de uma relao jurdica processual foi Blgaro utilizando a expresso judicium est actus trium personarum, judicius, actores, rei, ou seja, o processo um ato composto por trs pessoas, juiz, autor e ru [traduo nossa]. Ainda, Dinamarco destaca que nas Ordenaes do Reino havia a previso de que trs pessoas so por Direito necessrias em qualquer juzo, Juiz que julgue, autor que demande e ru que se defenda. Por fim, o prprio Oskar Von Bulow (in Teoria das excees e dos pressupostos processuais. Campinas: LZN, 2003, p. 5) admite que antes dele a existncia de uma relao jurdica processual, embora sem nenhuma fundamentao ou exame mais preciso, no havia escapado ao olhar de Bethmann-Hollweg. 38 BLOW, Oskar Von. Teoria das excees e dos pressupostos processuais. Campinas: LZN, 2003, p. 15-16. 35
concreta de decidir e realizar o direito deduzido em juzo e de outro lado, as partes ficam obrigadas, para isto, a prestar uma colaborao indispensvel e a submeter-se aos resultados desta atividade comum. Esta atividade ulterior decorre tambm de uma srie de atos separados, independentes e resultantes uns dos outros. A relao jurdica processual est em constante movimento e transformao. Porm, nossa cincia processual deu demasiada transcendncia a este carter evolutivo. No se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra no menos transcendente ao processo como uma relao de direito pblico, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes; destacou sempre unicamente aquele aspecto da noo de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento, unilateralidade que tem sua origem na jurisprudncia romana da Idade Mdia e que foi favorecida pela concepo germnica do direito. Fez-se, lamentavelmente, da palavra "processo" um monumento imperecvel e um ponto de apoio muito difcil de se abater. Quem pretende extrair da idia [sic] da palavra, ser levado, desde o princpio, pela expresso "processo" a um caminho, se no falso, bastante estreito. Muito embora os juristas romanos no haviam ficado com a idia [sic] superficial do processo como pura srie de atos do juiz e das partes, mas haviam concebido a natureza de aquele como uma relao jurdica unitria (judicium). Poder-se-ia, segundo o velho uso, predominar procedimento na definio do processo, no se descuidando de mostrar a relao processual como a outra parte da concepo. 39
Blow 40 , em apertada sntese, parte do estudo da teoria das excees (no sentido de defesa, de uma resposta actio) oriunda do direito romano e adotada pela ento Confederao Alem ,
39 BLOW, Oskar Von. Teoria das excees e dos pressupostos processuais. Campinas: LZN, 2003, p. 6-8. 40 Ibidem, p. 8-19. 36
demonstrando que algumas implicavam no julgamento do mrito e outras simplesmente postergavam o trmite do procedimento. Assim, identificou que todo processo dependeria da presena obrigatria de certos requisitos denominados pressupostos processuais para que pudesse existir e/ou ser vlido, independentes do mrito posto baila. Neste tocante, Blow verificou que o processo, para o seu desenvolvimento sadio, dependeria, basicamente de um juiz devidamente investido e que no fosse impedido ou suspeito (exceptio fori incompetentis, praevetionis, judicis inhabilis vel suspecti), de a parte possuir personalidade para estar em juzo (exceptio deficientis personae standi in judicio), de a parte estar legitimamente representada, mormente ao se tratar de tutor ou sndico (exceptio procuratoria vel deficientis legitimationis ad processum), de o processo estar ritualmente formado (exceptio non rite formati processus), de uma petio clara e apta (exceptio libelli obscuri vel inepti), de um prazo razovel para agir e responder (exceptio termini nimis angusti), de um foro seguro de discusso (exceptio loci non tuti), dentre outros pressupostos. Outra forte contribuio ao desenvolvimento cientfico do processo foi proporcionado por Adolf Wach 41 , quando em 1888 publicou monografia intitulada Ao declaratria. Nesta, por meio do estudo da ao declaratria negativa aquela que no tem por objetivo conservar ou proteger um direito substantivo , Wach demonstrou a possibilidade da existncia de interesse e pretenso processual sem que houvesse ameaa ou direito violado a ser tutelado. Trata-se da teoria da ao como um direito autnomo e concreto. Embora no se pretenda maior aprofundamento sobre o estudo do direito de ao, vale ressaltar que Enrico Tulio Liebman 42 , ao tentar harmonizar as teorias da ao propostas por Piero Calamandrei (ao como direito concreto, material e privado) e Francesco Carnelutti (ao como direito abstrato, processual e pblico), criou a teoria ecltica da ao, localizando a anlise das condies da ao entre os pressupostos processuais e o mrito. A ideia simples: o exame do direito s se torna possvel se preenchidas determinadas condies. Assim, as condies da ao seriam requisitos necessrios anlise do mrito. Esta foi a concepo adotada por Alfredo Buzaid, ex-aluno de Liebman na Faculdade de Direito do Largo So Francisco (Universidade de So Paulo), quando da elaborao do Cdigo de Processo Civil de
41 LAMY, Eduardo; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Teoria Geral do Processo. 2. ed. So Paulo: Conceito, 2011, p. 60-61 42 LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de processo civil. Vol. 1. So Paulo: Conceito, 2011, p. 330-331. 37
1973. O art. 267, VI, deste, aduz que se extingue o processo sem resoluo de mrito quando no concorrer quaisquer condies da ao, entendidas como a possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade de partes e o interesse processual, fazendo um paralelo com os elementos identificadores da ao (pedido, partes e causa de pedir). No plano do direito comparado, outras solues foram adotadas. No direito processual civil alemo, por exemplo, as condies da ao no so analisadas separadamente do mrito, sequer constando do Cdigo de Processo Civil alemo (ZPO). J no direito processual italiano, ao contrrio, as condies da ao esto inseridas como espcie de pressupostos processuais e consistindo em apenas duas: legitimidade de partes e interesse processual. 43
Impede ressaltar que o projeto de novo Cdigo de Processo Civil 44 brasileiro arrola to-somente a ausncia de legitimidade ou de interesse processual como uma das causas a levar sentena sem resoluo de mrito (art. 472, VI), porquanto a denominada a impossibilidade jurdica do pedido implicaria na improcedncia de mrito. Neste sentido, trecho da Exposio de Motivos do referido projeto assim sustenta: [...] Com o objetivo de se dar maior rendimento a cada processo, individualmente considerado, e,
43 LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de processo civil. Vol. 1. So Paulo: Conceito, 2011, p. 335-336. 44 O Ato da Presidncia do Senado 379, de 30 de setembro de 2009, em estreita colaborao e participao dos Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo, designou uma Comisso de Juristas do mais alto gabarito, presidida por Luiz Fux, relatada por Teresa Arruda Alvim Wambier e composta pelos membros Adroaldo Furtado Fabrcio, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpdio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Jnior, Jansen Fialho de Almeida, Jos Miguel Garcia Medina, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro, com a especial finalidade de elaborar o projeto de um novo Cdigo de Processo Civil. A primeira reunio desta douta Comisso ocorreu em 30.11.2009 44 , quando foi aprovada, por maioria, a diviso do anteprojeto do Cdigo de Processo Civil em 6 (seis) Livros: Parte Geral, Processo de Conhecimento, Processo de Execuo e Cumprimento de Sentena, Procedimentos Especiais, Recursos e Disposies Finais e Transitrias. Aps, diversas audincias pblicas foram realizadas em todo o Brasil e colhidas as opinies, crticas e sugestes de muitos juristas, operadores do Direito e da sociedade civil organizada. Finalmente, em 08.06.2010, foi protocolizado junto ao Senado Federal o Projeto de Lei do Senado 166/2010. Durante a tramitao do projeto no Senado Federal, seu texto foi objeto de 220 propostas de emendas, resultando no relatrio final votado e aprovado em Plenrio no dia 16.12.2010. O aludido projeto foi discutido, votado e aprovado perante a Cmara dos Deputados, retornando ao Senado Federal na forma do PL 8.046/2010 a fim de que sejam apreciadas as alteraes firmadas por aquela casa legislativa, onde se encontra atualmente (dezembro/2012). 38
atendendo a crticas tradicionais da doutrina, deixou, a possibilidade jurdica do pedido, de ser condio da ao. A sentena que, luz da lei revogada seria de carncia da ao, luz do Novo CPC de improcedncia e resolve definitivamente a controvrsia. Por fim, no tocante ao direito de ao, Fredie Didier Jr. 45 adverte que possvel estabelecer uma correlao em contraposio entre os conceitos de ao e de exceo, de acordo com o sentido que lhes conferido: a) sentido pr-processual (ou esttico): ao como um direito abstrato de provocar a atividade jurisdicional e a exceo como um direito abstrato de se defender em juzo; b) sentido processual (ou dinmico): ao como o exerccio do direito de provocar o Estado-juiz (direito concreto de petio) e a exceo como o exerccio do direito de defesa em processo judicial (direito concreto de contestar o pedido); c) sentido material: era o sentido adotado na fase sincretista do processo civil (actio romana) e, portanto, ultrapassado, consistindo a ao como o prprio direito material em movimento e exceo como situao jurdica prevista na legislao material apta a impedir ou retardar a eficcia de determinada pretenso, tambm denominada exceo substancial (v.g., a prescrio).
Figura 2 Relao entre ao e exceo em seus diversos sentidos.
Logo, a fase autonomista procurou dar contornos de independncia cientfica para o direito processual civil. Para tal
45 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 13. ed. Juspodivm: Salvador, 2011, p. 501. 39
desiderato partiu-se do clssico modelo do direito obrigacional (teoria da relao jurdica), cuja ligao se estabelece entre credor e devedor, em torno de um objeto (bem da vida). Ocorre que a relao jurdica processual, mormente aps publicizao do processo civil, tornou indispensvel em si, tambm, a figura do Estado-juiz. Assim, o autor corresponderia ao credor, o ru ao devedor, e o mrito da causa ao objeto (bem da vida), somado participao de um juiz independente, equidistante e acima dos interesses das partes, com poder de dizer o direito ao caso em concreto (jurisdio). Trata-se do clssico brocardo judicium est actum trium personarum: judicis, actores et rei. Francesco Carnelutti, em sua obra Sistema de Direito Processual Civil, j pontuava que a fora serve para obter a soluo pacfica do conflito, ao colocar-se a servio do interesse em sua composio 46 . Enfatiza que na medida em que a civilizao progride, h menos necessidade do direito para atuar na soluo pacfica dos conflitos, porquanto cresce a moralidade e a sensibilidade dos homens perante o sentimento de justia social. 47
Assim, o referido processualista identifica que a pretenso corresponde necessidade de subordinao de interesse alheio ao interesse prprio e formula o conceito de lide 48 como sendo o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos interessados e pela resistncia do outro.
Figura 3 Fase autonomista do direito processual civil.
46 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. V. 1. So Paulo: Classic Book, 2000, p. 77. 47 Ibidem, p. 63-65. 48 Ibidem, p. 77 e 93. 40
2.3 INSTRUMENTALIDADE E ESCOPOS DO PROCESSO
Aps a afirmao do processo como relao jurdica processual e o desenvolvimento do direito processual civil enquanto cincia autnoma do direito, Cndido Rangel Dinamarco prope que o instituto da ao saia do centro das discusses da seara processual, dando maior lugar ideia de jurisdio: a disciplina do poder e do seu exerccio o fator de unidade que rene em uma teoria os institutos, fenmenos, princpios e normas 49 . [...] o que justifica a prpria ordem processual como um todo a sua funo de proporcionar ao Estado meios para o cumprimento de seus prprios fins, sendo que mediante o exerccio do poder que estes so perseguidos (a ao, a defesa e o processo constituem o contorno da disciplina da jurisdio). 50
Assim, aponta o referido autor que a preponderncia metodolgica da jurisdio, ao contrrio da ao, preconiza a viso publicista do direito processual, como instrumento do Estado, utilizado para o cumprimento dos fins deste. A este respeito, tambm, manifesta-se Hermes Zaneti Jnior: A teoria dualista da ao pretende ver uma necessria etapa prvia ao de direito material como essncia das sentenas de procedncia (plano material) escorada e amparada judicialmente em um direito processual de "ao" (assim com aspas para diferenciar da ao de direito material) abstrato e autnomo posto frente ao Estado em razo da auto-tutela [sic] vedada ao particular, portanto, duas aes: dualista, uma ao de direito material, outra, "ao" de direito processual. A corrente instrumentalista da ao, por sua vez, embora dissidente em vrios pontos e aproximando-se, dependendo do autor, de uma corrente mais ao plano unitrio do Direito ao plano dualista, tem autoridade suficiente e congruncia adequada para justificar a ultrapassagem do problema aparente surgido: faz assento na vinculao do direito processual ao
49 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 91-93. 50 Ibidem, p. 95-96. 41
direito material afirmando "in status assertionis". Trata-se de reconhecer os planos do Direito e permitir que o direito material afirmado seja o objeto do processo; frisa-se, no se traduz em um ponto anterior reconhecido como ao de direito material pr-existente somado pretenso processual, apenas regula o instrumento para determinar-lhe a potencialidade de, em abstrato, servir ao direito afirmado na inicial. Resta, destarte, aberto o espao para uma (des)ontologizao do conceito de ao, "desvalorizar a importncia conceitual da 'ao", passando a tnica para as tutelas jurisdicionais processuais: condenar, declarar, constituir, mandar ou executar. 51
A instrumentalidade do processo compreende o processo como um meio, legitimado a partir dos fins a que se destina (raciocnio teleolgico). Melhor dizendo: o processo no pode ser observado como um fim em si mesmo; ao contrrio, serve de instrumento para a execuo das finalidades eleitas e perseguidas pelo Estado. Neste contexto, a jurisdio o poder de dizer o direito deve ser exercida por meio do processo mediante a persecuo de trs escopos: o escopo social, o escopo poltico e o escopo jurdico. O escopo social da jurisdio relaciona-se com a busca da pacificao social, eliminando conflitos mediantes critrios socialmente considerados justos. A jurisdio deve conscientizar e educar os membros da sociedade acerca dos seus direitos e obrigaes. Nos dizeres de Dinamarco: [...] medida que a populao confie em seu Poder Judicirio, cada um de seus membros tende a ser sempre mais zeloso dos prprios direitos e se sente mais responsvel pela observncia dos direitos alheios. 52
O escopo poltico da jurisdio desdobra-se em trs aspectos: primeiro, afirmar a jurisdio como o poder dos juzes em decidir imperativamente e definitivamente; segundo, valorizar a liberdade dos cidados, limitando os poderes do Estado em face das liberdades
51 ZANETI JUNIOR, Hermes. A constitucionalizao do processo: a virada paradigma racional e poltico no processo civil brasileiro do estado democrtico constitucional. Tese de doutorado, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005, p. 291-292. 52 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 91-93, p. 191-192. 42
pblicas; terceiro, assegurar a participao dos cidados nos destinos da sociedade poltica (v.g., por meio da ao popular) 53 . O escopo jurdico da jurisdio est ligada ao papel da jurisdio em aplicar a vontade concreta do direito, como um fim ideal. O juiz no tem a irrestrita liberdade de julgar conforme as suas convices pessoais; ao contrrio, tem como limite de atuao as leis e a Constituio. Dinamarco adverte que o escopo jurdico insuficiente e estril quando individualmente considerado, clamando por complementaes no plano poltico e social: [...] A perspectiva estritamente jurdica do sistema processual constitui reflexo do segundo momento histrico da sua cincia, consistente na afirmao da autonomia conceitual e metodolgica e aprimoramento interno do sistema. O terceiro momento, visivelmente instrumentalista, assim por fora da percepo das responsabilidades que perante a nao e sua estrutura poltica o processo chamado a assumir. Isso no significa execrar a viso jurdica de um sistema que em si mesmo jurdico. de suma importncia e vital relevncia na tcnica processual a definio do modo como o processo e os seus resultados repercutem no sistema jurdico; alm disso, as frmulas mais conhecidas, atravs das quais se tentou a definio teleolgica do processo, constituem acima de tudo pronunciamentos acerca da funo que o processo desempenha perante o direito e na vida dos direitos [...]. 54
Uma vez compreendidos os diversos escopos da jurisdio, parte- se ao estudo do contedo da instrumentalidade do processo, desdobrando-se em seus sentidos negativo e positivo. O sentido negativo da instrumentalidade consiste na negao do processo como um valor em si mesmo considerado, a fim de evitar exageros ao formalismo no modo de empregar as tcnicas processuais. Alis, a ideia do processo enquanto relao jurdica processual (fase autonomista) conduz a esta falcia, na medida em que aparenta criar sujeitos de direitos e obrigaes processuais, como se o direito processual pudesse se tornar igual ou mais importante que o direito material.
53 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 198-207. 54 Ibidem, p. 208-209. 43
Na verdade, na intrnseca relao existente entre direito e processo, no existe relao de contingncia, tampouco ordem de importncia. necessrio verificar que o processo exerce um papel to importante quanto o direito material no mundo do direito. Contudo, inegvel que o processo nasceu com a misso precpua de permitir a aplicao do direito material, razo por que no pode ser visto como um fim em si mesmo, embora possua autonomia cientfica. Fredie Didier Jr. traz ao lume interessante analogia no que tange a relao estabelecida entre o direito e o processo sob a perspectiva da instrumentalidade: Ao processo cabe a realizao dos projetos do direito material, em uma relao de complementariedade que se assemelha quela que se estabelece entre o engenheiro e o arquiteto. O direito material sonha; projeta; ao direito processual cabe a concretizao to perfeita quanto possvel deste sonho. A instrumentalidade do processo pauta-se na premissa de que o direito material coloca-se como o valor que deve presidir a criao, a interpretao e a aplicao das regras processuais. 55
Como enfatiza Cndido Rangel Dinamarco, o sentido negativo da instrumentalidade pressupe, portanto, nos dizeres do ilustre professor, atitude de verdadeira humildade do processualista: Felizmente a doutrina jamais chegou aos exageros temidos. O que se lhe critica a postura eminentemente tcnica que guardou durante muitas dcadas, o que por omisso negou ento ao processo essa viso exterior que hoje se postula. Mas, com o superamento [sic] dessa postura tcnica, caracterstica da fase autonomista da histria do direito processual, ela soube abrir o sistema, em primeiro lugar, aos influxos constitucionalistas e teoria geral; e, com isso, vieram as preocupaes de ordem social, a que se somam as de carter eminentemente poltico. Tudo isso somado constitui enrgica afirmao instrumentalista que, vista sob o aspecto considerado, apresenta-se pelo lado negativo. Todos esses movimentos, que tambm tiveram o seu lado positivo no sentido de operacionalizar
55 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 13. ed. Juspodivm: Salvador, 2011, p. 26-27. 44
melhor o sistema, serviram para o combate a pensamentos ligados inconscientemente sua suposta auto-suficincia [sic]. No se trata de se desprocessualizar a ordem jurdica. imenso o valor do processo e nas formas dos procedimentos legais esto depositados sculos de experincia que seria ingnuo querer desprezar. O que precisa desmistificar as regras, critrios, princpios e o prprio sistema. 56
O sentido positivo da instrumentalidade, por sua vez, estaria ligado preocupao de extrair do processo, como instrumento, o mximo proveito quanto obteno dos escopos jurisdicionais (social, poltico e jurdico). Confunde-se, portanto, com a efetividade do processo, resumindo-a Dinamarco na ideia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltico-jurdica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais. 57
Ainda, o referido autor aduz que a efetividade do processo composta por quatro aspectos fundamentais 58 , a saber: a) a admisso em juzo: corresponde possibilidade de acesso universal tutela jurisdicional, superando as causas impeditivas, de natureza econmica, cultural, psicossocial e jurdica. Exemplos de polticas relacionadas seria o patrocnio tcnico gratuito, a implantao dos Juizados Especiais, a iseno do preparo aos mais pobres, dispor o sistema de instrumentos de tutelas coletivas 59 e difusas e estimular a arbitragem e autocomposio; b) o modo-de-ser do processo: est ligado ao modo de operacionalizao do sistema processual. Envolve o contraditrio compreendido como o direito da parte em manter o dilogo com o juiz e a possibilidade de participar intensamente do processo , o repdio litigncia de m-f, a imparcialidade, a tentativa de conciliao, a informalidade, a possibilidade de o magistrado converter o julgamento em diligncia em busca da verdade real, a interveno do Ministrio Pblico quando necessrio, a adaptabilidade do procedimento, a
56 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 317. 57 Ibidem, p. 319. 58 Ibidem, p. 323-359. 59 Interessante analogia Dinamarco faz ao tratar da legitimao individual como um tratamento atmico, enquanto a dimenso supraindividual estaria ligada molecularizao do direito e do processo (in DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 329). 45
especializao de procedimentos e a possibilidade de concesso de liminares: O discurso envolvendo o modo-de-ser do processo, em relao ao propsito de operacionalidade do sistema, acabaria por estender-se a toda a teoria do processo como instituto jurdico, no fora a conscientizada inteno de buscar somente as grandes colunas e tendncias fundamentais. 60
c) a justia nas decises: conquanto no seja equiparado ao legislador, o instante da tomada de deciso pelo magistrado um momento valorativo e, assim, imprescindvel que haja a adequada valorao dos fatos trazidos baila para julgamento de acordo com o sentimento de justia emanados pela sociedade em que faz parte. Havendo mais de uma forma de interpretar determinada situao, o juiz tem o dever de optar pelo caminho que represente e satisfaa ao sentimento social de justia. d) a efetividade das decises: o processo deve possuir a capacidade real de produzir as situaes de justia desejadas pelos escopos social, poltico e jurdico, permitindo a tutela especfica dos direitos e a sua concreo no mundo dos fatos. A ttulo exemplificativo, cite-se o cumprimento das obrigaes de dar, fazer e no fazer, por meio da aplicao de astreintes, a concesso de medidas cautelares, a possibilidade de execuo provisria e o sequestro de bens. Impende ressaltar que para Hermes Zaneti Jnior se estabelece uma relao circular entre o processo e o direito material: [...] Pode-se dizer, neste sentido, que entre processo e direito material ocorre uma relao circular, o processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva necessrio que seja servido por ele. Nesta senda o processo constri uma verdade interna razovel e argumentativa, um "direito material novo". Tal a expresso da aqui proposta teoria circular dos planos, que alberga a racionalidade material e processual do direito. Trata-se, portanto, de enfrentar a relao entre os
60 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 335. 46
planos do Direito, interdependentes e complementares. 61
O referido autor ainda conclui ao defender a teoria circular dos planos: [...] Continuaro existindo dois planos distintos, direito processual e direito material, porm a aceitao desta diviso no implica torn-los estanques, antes imbric-los pelo "nexo de finalidade", que une o instrumento ao objeto sobre o qual labora. Da mesma maneira que a msica produzida pelo instrumento de quem l a partitura se torna viva, o direito objetivo, interpretado no processo, reproduz no ordenamento jurdico um novo direito. Tal a teoria circular dos planos. 62
Assim, a viso instrumental no busca a liberdade sem limites ao julgador, sob o pretexto de que o processo seja um mal necessrio. No, longe disso: o que distingue a viso instrumental e a torna uma das etapas do conceito evolutivo de processo a possibilidade de transformar o processo em um instrumento de perseguio dos escopos da jurisdio e, desse modo, reduzir o aparente abismo entre o processo e a viso teleolgica causados pelo excessivo formalismo e a tcnica pela tcnica. Vale lembrar que a evoluo do direito processual civil no pode ser estudada sob uma viso estanque, como se no fizesse parte de um todo em constante evoluo. Como se ver, os horrores produzidos pela segunda guerra mundial produziram um repensar de mundo, agora focado na salvaguarda dos direitos humanos, influenciando o constitucionalismo e reestruturando a grande maioria dos sistemas jurdicos em torno dos direitos fundamentais. Paralelamente, surge e interfere diretamente nos destinos do direito processual civil um processo histrico e gradual de constitucionalizao do direito. Por isso, no captulo a seguir, busca-se estudar as importantes transformaes trazidas pelo neoconstitucionalismo, dentre elas a prevalncia dos princpios em detrimento das regras, a descrio das tcnicas de hermenutica constitucional e a projeo da salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais por todo o sistema jurdico, instituindo no direito processual civil uma nova fase intitulada neoprocessualismo.
61 ZANETI JUNIOR, Hermes. A constitucionalizao do processo: a virada paradigma racional e poltico no processo civil brasileiro do estado democrtico constitucional. Tese de doutorado, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005, p. 283-284. 62 Ibidem, p. 318. 47
Figura 4 Fase instrumental do direito processual civil.
48
49
3 NEOCONSTITUCIONALISMO, DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
3.1 A LUTA PELO NEOCONSTITUCIONALISMO
O constitucionalismo traduz-se em um movimento social, poltico, filosfico e jurdico que questiona os esquemas tradicionais de domnio poltico do Estado, defendendo o ideal de liberdade humana e a limitao do poder absoluto. O constitucionalismo no se limita mera elaborao de constituies escritas. Alis, muitas constituies escritas no serviram sequer aos ideais de liberdade ou de limitao do poder. No pregava o constitucionalismo, advirta-se, a elaborao de Constituies, at porque, onde havia uma sociedade politicamente organizada j existia uma Constituio fixando-lhe os fundamentos de sua organizao. Isto porque, em qualquer poca e em qualquer lugar do mundo, havendo Estado, sempre houve e sempre haver um complexo de normas fundamentais que dizem respeito com a sua estrutura, organizao e atividade. O constitucionalismo se despontou no mundo como um movimento poltico e filosfico inspirado por idias [sic] libertrias que reivindicou, desde seus primeiros passos, um modelo de organizao poltica lastreada no respeito dos direitos dos governados e na limitao do poder dos governantes. claro que, para o sucesso do constitucionalismo, agigantou-se a necessidade de que aquelas idias [sic] libertrias fossem absorvidas pelas Constituies, que passaram a se distanciar da feio de cartas polticas a servio do detentor absoluto do poder, para se transformarem em verdadeiras manifestaes jurdicas que regulassem o fenmeno poltico e o exerccio do poder, em benefcio de um regime constitucional de liberdades pblicas. 63
A histria do constitucionalismo confunde-se, portanto, com a histria da luta pelos direitos fundamentais e a construo do estado democrtico de direito.
63 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 29. 50
O constitucionalismo antigo despontou-se pela antiguidade clssica e, de acordo com Karl Loewenstein 64 , mais especificamente entre os hebreus, os gregos e os romanos. O povo hebreu adotou um regime teocrtico (governo divino), em que o detentor do poder estava limitado pela lei do senhor. As cidades-estados gregas (V a VIII a.C.) implementaram um regime poltico-constitucional de democracia direta (escolha dos governantes pela vontade da maioria) que se pautava pela igualdade entre governantes e governados. A repblica romana (V a II a.C.) instituiu um sistema de pesos e contrapesos para dividir e limitar o poder poltico: o governo era dividido entre o Senado e o Imperador. Este perodo foi marcado, em geral, pela ausncia de constituies escritas e por limitar somente alguns rgos do poder estatal e reconhecer certos direitos fundamentais. O prncipe ou imperador e o parlamento no estavam limitados s disposies constitucionais. Fato marcante e de transio para o constitucionalismo moderno ocorreu na idade mdia, com a Magna Carta Inglesa de 1215 (Magna Charta Libertarum), aps acordo firmado entre o rei Joo sem Terra e os seus sditos revoltados. Trouxe consigo a ideia de constituio escrita e rgida, a fim de ser invocada em face do governante, contendo como traos marcantes a organizao do Estado e a limitao de todos os rgos do poder estatal, por meio da declarao de direitos e garantias fundamentais. Mas somente a partir do sculo XVII passaram a ser elaborados importantes documentos constitucionais, como a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689). A primeira Constituio, sistematizada e assim rotulada, foi a do Estado da Virgnia (1776), seguida da Constituio dos Estados Unidos da Amrica (1787) e da Constituio Francesa (1791) 65 . No plano poltico, o constitucionalismo moderno confunde-se com o liberalismo. O liberalismo, movimento poltico financiado pela classe burguesa em franca ascenso, defende o ideal da no interveno do Estado (laissez-faire), tolerando-o como um mal necessrio e exige, para prevenir eventuais abusos, a diviso de funes do Estado e, com
64 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constituicin. 2. ed., trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona: Ariel, 1970, p. 154. 65 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 32-33. 51
isso, a separao de poderes que o Baro de Montesquieu teorizou em sua obra Esprito das Leis 66 . Montesquieu entende que o homem, por sua natureza, quando detm o poder absoluto tende a dele abusar, razo por que deve ser o poder dividido, de acordo com as funes exercidas pelo Estado (modernamente entendidas como legislativa, executiva e judicial), para que o poder controle o poder (check and balances, ou seja, sistemas de freios e contrapesos). A constituio passa a ser entendida como norma suprema (hierarquicamente superior) e fundamental (todas as demais normas emitidas pelo parlamento retiram dela o seu fundamento de validade). Como consequncia, a constituio estrutura um sistema de responsabilizao do poder, criando mecanismos para afastar o mau governante e controlar a constitucionalidade das normas aprovadas pelo parlamento. O constitucionalismo moderno legitimou o aparecimento da denominada constituio moderna, entendida como a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. 67
O ideal do neoconstitucionalismo ou constitucionalismo ps- moderno surge durante o sculo XX, por fora do choque travado entre o capital e o trabalho aps a revoluo industrial e a experimentao pela humanidade dos horrores causados pela segunda guerra mundial. As constituies inovaram com a incorporao explcita em seus textos de valores, passando a contemplar o princpio da dignidade humana e outras opes polticas fundamentais, traduzindo-se na corporificao de um Estado de bem-estar social. A insero de valores ao texto constitucional revelou a centralidade dos direitos fundamentais, a reaproximao entre direito e tica, e uma nova dogmtica de interpretao constitucional, resultando em um profundo processo de constitucionalizao do Direito. Com isso, toda a ordem jurdica passa a ficar impregnada de valores constitucionais: O neoconstitucionalismo, portanto, - a partir (1) da compreenso da Constituio como norma jurdica fundamental, dotada de supremacia, (2)
66 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 6 67 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1997, p. 47. 52
da incorporao nos textos constitucionais contemporneos de valores e opes polticas fundamentais, notadamente associados promoo da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e do bem-estar social, assim como de diversos temas do direito infraconstitucional e (3) da eficcia expansiva dos valores constitucionais que se irradiam por todo o sistema jurdico, condicionando a interpretao e aplicao do direito infraconstitucional realizao e concretizao dos programas constitucionais necessrios a garantir as condies de existncia mnima e digna das pessoas deu incio, na Europa com a Constituio da Alemanha de 1949, e no Brasil a partir da Constituio de 1988, ao fenmeno da constitucionalizao do Direito a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos da cincia jurdica. 68
Os valores constitucionais, assim, por meio do processo de constitucionalizao do direito, passam a transformar todos os ramos da cincia do direito, impregnando-os de valores fundamentais, condicionando a legislao infraconstitucional e as aes dos agentes polticos e dos operadores do direito. A idia [sic] de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive notadamente nas suas relaes com os particulares. Veja-se como este processo, combinado com outras noes tradicionais, interfere com as esferas acima referidas. Relativamente ao Legislativo, a constitucionalizao (i) limita sua
68 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 36. 53
discricionariedade ou liberdade de conformao na elaborao das leis em geral e (ii) impe-lhe determinados deveres de atuao para realizao de direitos e programas constitucionais. No tocante Administrao Pblica, alm de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuao, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prtica de atos de aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente da interposio do legislador ordinrio. Quanto ao Poder Judicirio, (i) serve de parmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ao direta), bem como (ii) condiciona a interpretao de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitaes sua autonomia de vontade, em domnios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais. 69
Logo, no se fala meramente da existncia do Direito Penal, Direito Civil, Direito Processual e etc., mas sim do Direito Penal Constitucional, Direito Civil Constitucional, Direito Processual Constitucional e assim por diante, ou seja, todos os ramos do Direito devem ser interpretados luz dos valores que emergem da constituio. 70
Lus Roberto Barroso 71 identifica o neoconstitucionalismo como um conjunto amplo de transformaes ocorrido no estado e no direito
69 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, maro/abril/maio, 2007, disponvel na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 13 de janeiro de 2012. p. 12-13. 70 Imbudo deste movimento axiolgico, o doutrinador italiano Riccardo Guastini elaborou um rol contendo sete condies para que um ordenamento jurdico possa ser constitucionalizado, ou seja, impregnado pelas normas constitucionais. Contudo, adverte que as condies 1 e 2 (constituio rgida e garantia jurisdicional da constituio) so indispensveis, ao passo que a presena das condies 3 a 7 (fora vinculante da constituio, superinterpretao da constituio, aplicao direta das normas constitucionais, interpretao conforme das leis e influncia da constituio sobre as relaes polticas) indicam maior ou menor grau de constitucionalizao de um ordenamento (in GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional. Trad. Marina Gascn e Miguel Carbonell. Mxico: UNAM, 2001, p. 154- 164). 71 BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 11-12. 54
constitucional, analisando-o de diferentes perspectivas: a) como um marco histrico, consolidou a formao do estado constitucional de direito; b) como marco filosfico, coincide com o ps-positivismo ao adotar a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre tica e direito; e, por fim, c) como marco terico, simboliza o desenvolvimento de uma nova dogmtica de interpretao constitucional. Em especial, muito interessante resgatar a relao que o referido autor estabelece entre neoconstitucionalismo e ps-positivismo: O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do sculo XVI, aproximou a lei da razo e transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crena em princpios de justia universalmente vlidos, foi o combustvel das revolues liberais e chegou ao apogeu com as Constituies escritas e as codificaes. Considerado metafsico e anticientfico, o direito natural foi empurrado para a margem da histria pela ascenso do positivismo jurdico, no final do sculo XIX. Em busca de objetividade cientfica, o positivismo equiparou o Direito lei, afastou-o da filosofia e de discusses como legitimidade e justia e dominou o pensamento jurdico da primeira metade do sculo XX. Sua decadncia emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbrie sob a proteo da legalidade. Ao fim da 2 Guerra, a tica e os valores comeam a retornar ao Direito. A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idias [sic] ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em construo incluem-se a atribuio de normatividade aos 55
princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a filosofia. 72
Figura 5 Evoluo do neoconstitucionalismo.
3.2 PRINCPIOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Neste ambiente nutrido por um forte contedo axiolgico ganham fora os princpios relacionados hermenutica constitucional 73 , como importantes instrumentos de ponderao e realizao da viso neoconstitucionalista:
72 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, maro/abril/maio, 2007, disponvel na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 13 de janeiro de 2012,, p. 4-5. 73 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 103-115. 56
a) Princpio da unidade da constituio: as normas constitucionais no devem interpretadas isoladamente, mas sim como preceitos integrados a um sistema que compe um todo. S a partir da unidade do sistema que se interpretam as normas, estabelecendo uma relao de interdependncia entre si. Ademais, decorre do princpio da unidade a mesma hierarquia normativa entre as normas constitucionais, no existindo escalonamento interno da constituio, implicando em coexistncia de normas que, luz de um caso em concreto, possa aparentar certa antagonia. Logo, no existem normas constitucionais inconstitucionais. Como assegura Canotilho: O princpio da unidade hierrquico-normativa significa que todas as normas contidas numa constituio formal tm igual dignidade (no h normas s formais, em hierarquia de supra-infra- ordenao dentro da lei constitucional). Como se ver em sede de interpretao, o princpio da unidade normativa conduz rejeio de duas teses, ainda hoje muito correntes na doutrina do direito constitucional: (1) a tese das antinomias normativas; (2) a tese das normas constitucionais inconstitucionais. O princpio da unidade da constituio , assim, expresso da prpria positividade normativo-constitucional e um importante elemento de interpretao. Compreendido desta forma, o princpio da unidade da constituio uma exigncia da coerncia narrativa do sistema jurdico. O princpio da unidade, como princpio de deciso, dirige-se aos juzes e a todas as autoridades encarregadas de aplicar as regras e princpios jurdicos, no sentido de as lerem e compreenderem, na medida do possvel, como se fossem obras de um s autor, exprimindo uma concepo correcta do direito e da justia (Dworkin). 74
b) Princpio da concordncia prtica ou harmonizao: consiste no mandamento destinado ao aplicador da norma constitucional para que procure otimizar e harmonizar a relao de todos os valores constitucionalmente protegidos acaso se depare com aparentes conflitos,
74 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 191- 192. 57
de modo a no acarretar negao a nenhum. Assim, a depender das peculiaridades impostas por uma situao em concreto, cabe ao hermeneuta a tarefa conciliadora de manter a concordncia entre todos os axiomas que emergem da constituio. Ocorre que a referida concordncia ou harmonizao possui natureza meramente principiolgica, porquanto no mundo dos fatos, com exceo s hipteses de transao, sempre haver uma parte vencedora e outra vencida. Ningum gosta de perder. Logo, a preservao da harmonia est relacionada com a preservao da unidade da constituio, a fim de que restem intactos dentro da ordem jurdica os valores constitucionais que meream ser relativizados luz do caso concreto. Num conflito, por exemplo, entre a liberdade de informao e a inviolabilidade da vida privada uma e outra igualmente garantidas pela Constituio se algum indivduo, a pretexto de resguardar sua intimidade, com ou sem razo, conseguir embargar a divulgao de determinada matria, o veculo de comunicao acaso impedido de traz-la a pblico ter preterido por inteiro o seu direito de informar, ao mesmo tempo em que, tambm por inteiro, a outra parte ver prevalecer a sua pretenso. Em tese ou abstratamente considerado, ao final dessa hipottica demanda, restar intacto at porque no foi abolido da Constituio o direito de informar e/ou obter informao, mas o mesmo no se poder dizer quanto ao direito daquele veculo de comunicao que, em concreto, foi proibido de publicar a matria objeto de interdio judicial. Na prtica do texto, portanto, uma parte ganhou tudo e a outra tudo perdeu, resultado que afasta ou debilita a idia [sic] de uma efetiva harmonizao dos interesses em conflito quando as disputas se travam luz de casos concretos. Mesmo assim, impe-se reconhecer que o princpio da concordncia prtica um vetor hermenutico de grande alcance e dos mais utilizados nas cortes constitucionais, inclusive em nosso STF, como atestam os repertrios de jurisprudncia e as obras dos especialistas. 75
75 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 108. 58
c) Princpio da correo funcional: tem por finalidade orientar os intrpretes no sentido no perturbarem a ordem organizacional dentro de um sistema coerente de repartio de competncias. Logo, principalmente em momentos de crise, indispensvel que as relaes entre o Executivo, o Legislativo e o Judicirio sejam pautadas pela harmonia institucional e respeito mtuo, com observncia do princpio da separao de poderes, consoante a estrutura enunciada pela Constituio. d) Princpio da eficcia integradora: a interpretao da Constituio deve privilegiar a adoo de critrios que favoream uma maior coeso poltica e social, visando o reforo da unidade poltica. Como bem apregoa Canotilho 76 , este axioma [...] arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a solues pluralisticamente integradoras. e) Princpio da fora normativa da constituio: a Constituio a norma hipottica fundamental (Grundnorm 77 ), de onde as leis primrias buscam seu fundamento de validade e, por isso, dispe de fora normativa para estabelecer seus preceitos. Se por um lado o escalonamento de normas traduz maior complexidade ao ordenamento jurdico, por outro possvel visualizar de forma mais clara, no vrtice de tal sistema, os valores fundamentais que o orientam, dando a ele unidade jurdico-axiolgica, de observncia obrigatria. f) Princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade: a maioria da doutrina constitucional trata proporcionalidade como sinnimo de razoabilidade. Trata-se de importante tcnica de balanceamento de valores constitucionais aparentemente em conflito que, luz de um caso em concreto, aps o exerccio de ponderao, pode indicar a opo hermenutica do valor a preponderar. Por outro lado, existem aqueles que preferem distinguir proporcionalidade de razoabilidade, ao argumento de que a razoabilidade seria mais ampla. Neste sentido, Canotilho 78 destaca que o princpio da proibio do excesso (bermassverbot), enquanto sinnimo proporcionalidade ampla, desdobra-se em outros trs postulados: i) Princpio da conformidade ou adequao de meios (Geeignetheit): a medida adotada para a satisfao do interesse
76 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 227. 77 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 246-55. 78 CANOTILHO, op. cit., p. 382-384. 59
pblico deve ser adequada, ou seja, o meio escolhido deve ser capaz de produzir os fins almejados, dispensados os meios inteis. Trata-se, pois, de controlar a relao de adequao medida-fim; ii) Princpio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit): consubstancia-se na ideia de que a medida adotada tem que trazer ao cidado a menor desvantagem possvel no tocante limitao de direitos fundamentais. Procura-se, portanto, evitar excessos da Administrao. iii) Princpio da proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit): aps concluir o hermeneuta de que o meio adequado e necessrio para alcanar um determinado fim, meios e fins so colocados em um juzo de ponderao como se sopesados em uma balana a fim de verificar se entre eles existe desproporo. Trata-se de um juzo de prs e contras, vantagens dos fins versus as desvantagens dos meios. Impende ressaltar que no Brasil o princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, embora no expressamente enunciado na Carta Constitucional, emana diretamente das ideias de justia, bom senso, prudncia e moderao. Por fim, destaca-se que dois dispositivos infraconstitucionais trazem expressamente em seu bojo o princpio da proporcionalidade. Primeiro, o art. 2, caput, e pargrafo nico, VI, da Lei 9.784/99, ao determinar que a Administrao Pblica obedecer, dentre outros princpios os da razoabilidade e proporcionalidade, observando os critrios de adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. Segundo, h expressa meno da proporcionalidade no art. 156, I, do Cdigo de Processo Penal, no tocante ao poder do juiz em determinar a realizao de provas de ofcio: [...] ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida.
3.3 HISTORICIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O direitos fundamentais, em nossa concepo, so todos os direitos e garantias reconhecidos a um povo, em razo de sua essncia e em face do Estado, por meio de uma carta constitucional. Neste sentido, como fruto das conquistas histricas do constitucionalismo, diz-se que a 60
expanso dos direitos fundamentais pode servir para medir o nvel e o grau de evoluo da democracia de uma sociedade 79 . Mas cuidado: direitos fundamentais e direitos humanos no so expresses sinnimas. Como enfatiza Ingo Wolfgang Sarlet 80 , embora no existam dvidas da sua ntima correlao, os direitos fundamentais esboam a face positivada e constitucionalizada dos direitos humanos dentro de um ordenamento jurdico, ao passo que os direitos humanos relacionam-se a um plano supranacional positivado por meio dos tratados internacionais. perfeitamente possvel, portanto, que existam direitos fundamentais mais amplos que os direitos humanos reconhecidos internacionalmente e vice-versa. Um exemplo recente e muito importante para este estudo foi o reconhecimento do princpio fundamental razovel durao do processo por meio da Emenda Constitucional 45/2004, acrescentando o inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. No plano internacional, esta garantia fundamental j era reconhecida no art. 8, I, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica de 1969) 81 . Em face dessas constataes, verifica-se, desde j, que as expresses direitos fundamentais e direitos humanos (ou similares), em que pese sua habitual utilizao como sinnimas, se reportam, por vrias possveis razes, a significados distintos. No mnimo, para os que preferem o termo direitos humanos, h que referir sob pena de correr-se o risco de gerar uma srie de equvocos se eles esto sendo analisados pelo prisma do direito internacional ou na dimenso constitucional positiva. Reconhecer a diferena, contudo, no significa desconsiderar a ntima relao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, uma vez que a maior parte das Constituies do segundo ps-guerra se
79 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 515. 80 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 27-35. 81 [...] Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 61
inspirou tanto na Declarao Universal de 1948, quanto nos diversos documentos internacionais e regionais que as sucederam, de tal sorte que no que diz com o contedo das declaraes internacionais e dos textos constitucionais est ocorrendo um processo de aproximao e harmonizao, rumo ao que est sendo denominado (e no exclusivamente embora principalmente , no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito constitucional internacional. 82
Ainda, direitos fundamentais tambm no correspondem a direitos naturais, porquanto estes no so positivados e o contedo material dos direitos fundamentais, conquanto muitas vezes se identifique com o princpio da dignidade da pessoa humana, pode ir alm e abarcar outros direitos e garantias dos indivduos. Assim, a dignidade da pessoa humana pode ser vista como um meta-princpio, de onde se originaram e ainda se originam muitos dos direitos fundamentais, mas no todos. Sarlet exemplifica utilizando o art. 5, XXI (as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente), da Constituio Federal, que, apesar de fazer parte do rol de direitos fundamentais, no exprime necessariamente a derivao direta de um mnimo de dignidade da pessoa humana. 83
Os direitos fundamentais podem exercer diferentes funes na ordem jurdica. De acordo com a teoria dos quatro status de Jellinek 84 , os indivduos podem se relacionar com o Estado por meio de quatro espcies diferentes de relaes jurdicas, protegidas e garantidas pelos direitos fundamentais: a) status subjectionis (ou passivo): correspondem aos deveres dos indivduos em face do Estado, ou seja, ao conjunto de ordens e proibies que o Estado impe aos indivduos; b) status negativus (ou libertatis): uma rea de imunidade gozada pelo indivduo em face do poder Estatal; tambm conhecida como liberdades pblicas, uma parcela de direitos dos indivduos em que o Estado est impedido de se imiscuir;
82 SARLET, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 32. 83 Ibidem, p. 108. 84 JELLINEK, Georg. Teora general del estado. Trad. Fernando de los Rios. Buenos Aires: Albatros, 1981, p. 306. 62
c) status positivus (ou civitatis); correspondem a prestaes positivas do Estado em prol dos indivduos, assegurando a satisfao de determinadas necessidades; d) status activus (ou poltico): relaciona-se com a possibilidade de participao dos indivduos na vida poltica do Estado; nesta condio o indivduo adquire o status de cidado, principalmente pelo exerccio do voto. Os direitos fundamentais carregam consigo evidente carga de historicidade em sua formao, oriundos de profundos processos dialticos entre o poder e a liberdade, ligados valorizao humana e limitao do poder poltico. Assim, os direitos fundamentais so frutos de um Ser Humano em constante evoluo, desde suas origens, destacando-se importantes documentos: democracia ateniense (sec. VI a.C.), Magna Carta (1215), Petition of Rights (1628), Habeas Corpus ACT (1679), Bill of Rights (1689), Establishment Act (1701), Declarao de Independncia Norte Americana (1776) e Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789).
3.4 DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Dentro desta anlise histrica, os direitos fundamentais podem ser estudados a partir de uma perspectiva poltica, econmica e ideolgica de cada sociedade ao seu tempo, em formas de ondas evolutivas, denominadas por Norberto Bobbio como as geraes dos direitos fundamentais 85 . Por outro lado, a expresso geraes pode dar a ideia de substitutividade, ou seja, a gerao seguinte descartaria a anterior. Assim, para evitar maiores equvocos, melhor falar-se em dimenses de direitos fundamentais, cuja expresso indica claramente a possibilidade de coexistncia e simultaneidade entre as diversas dimenses. [...] Num primeiro momento, de se ressaltarem as fundadas crticas que vem sendo dirigidas contra o prprio termo geraes por parte da doutrina aliengena e nacional. Com efeito, no h como negar que o reconhecimento progressivos de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de complementariedade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa
85 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, passim. 63
impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais, posio esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira na melhor doutrina. Neste contexto, aludiu- se, entre ns, de forma notadamente irnica, ao que se chama fantasias das chamadas geraes de direitos, que, alm da impreciso terminolgica j consignada, conduz ao entendimento equivocado de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, no se encontrando em permanente processo de expanso, cumulao e fortalecimento. Ressalta-se, todavia, que a discordncia reside essencialmente na esfera terminolgica, havendo, em princpio, consenso no que diz com o contedo das respectivas dimenses e geraes de direitos. 86
Os direitos fundamentais de primeira dimenso so direitos exercidos pelos cidados em face do poder do Estado, limitando a atuao deste. Representam um no fazer Estatal, preservando e assegurando uma zona mnima de exerccio do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade 87 . Tais direitos so produtos do pensamento liberal-burgus do sculo XVIII: ao estado liberal cabe to-somente cuidar da esfera poltica, da administrao do Estado, interferindo o mnimo possvel na vida dos indivduos que o compe. Aqui se vale da mxima laissez faire et laissez passer 88 . Correspondem ao status negativus da teoria de Jellinek 89 . Entretanto, a insurgncia do estado liberal trouxe consigo novas mazelas: todo homem tende ao abuso quando rene muito poder em suas mos. Seria ingenuidade acreditar que o liberalismo tinha como finalidade maior o bem estar dos cidados em face da tirania do Estado. Ao contrrio, a burguesia financiou a revoluo por dinheiro (alta carga de tributos) e usou do discurso liberal para inflamar os cidados contra a monarquia. A revoluo industrial do sculo XIX, ironicamente e sem quaisquer escrpulos, usurpou a dignidade dos indivduos em nome da to conclamada liberdade.
86 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 45. 87 Ibidem, p. 46-47. 88 Deixe-o ir e fazer [traduo nossa]. 89 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 567. 64
Os capitalistas achavam que podiam fazer como bem entendessem com as coisas que lhes pertenciam. No distinguiam entre suas mos e as mquinas. No era bem assim como as mquinas representavam um investimento, e os homens no, preocupavam-se mais com o bem- estar das primeiras. Pagavam os menores salrios possveis. Buscavam o mximo de fora de trabalho pelo mnimo necessrio para pag-las. Como mulheres e crianas podiam cuidar das mquinas e receber menos que os homens, deram-lhes trabalho, enquanto o homem ficava em casa, freqentemente [sic] sem ocupao. A princpio, os donos de fbricas compravam o trabalho das crianas pobres, nos orfanatos; mais tarde, como os salrios do pai operrio e da me operria no eram suficientes para manter a famlia, tambm as crianas que tinham em casa foram obrigadas a trabalhar nas fbricas e minas. [...] 90
Diante da barbrie escravocrata-liberal institucionalizada pela revoluo industrial, grandes foram as revoltas dos trabalhadores agora reunidos e organizados em sindicatos contra os detentores do capital, e o povo, que um sculo antes clamava pela ausncia do Estado, agora lutava violentamente pela interveno Estatal, invocando por direitos sociais: Que poderiam fazer os trabalhadores para melhorar sua sorte? Que teria feito o leitor? Suponhamos que tivesse ganho a vida razoavelmente fazendo meias a mo. Suponhamos que presenciasse a construo de uma fbrica, com mquinas, que dentro em pouco produzissem tantas meias, a preos to baratos que o leitor tivesse cada vez maior dificuldade em ganhar mais ou menos em sua vida, at ficar beira da fome. Naturalmente pensaria nos dias anteriores mquina, e o que fora ento apenas um padro de vida decente lhe parecia luxuoso, em sua imaginao. Olharia sua volta, e estremeceria com a pobreza que estava atravessando. Perguntaria a si mesmo a causa, como j teria feito mil vezes, chegando mesma concluso a
90 HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 14. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 190. 65
mquina. Foi a mquina que roubou o trabalho dos homens e reduziu o preo das mercadorias. A mquina eis o inimigo. 91
O Homem, livre por natureza, mas sufocado e oprimido pelos graves problemas sociais, foi buscar proteo do Estado, de quem passou a depender para desenvolver suas virtualidades. Diante deste contexto, surge o Estado do bem-estar social (welfare state). Agora o Estado deve, alm de assegurar um mnimo de liberdades pblicas, interferir nas relaes sociais e econmicas, pondo freios e limites ao poder do capital. Surgem os direitos fundamentais de segunda dimenso, notadamente na forma de direitos sociais 92 , consistindo em um fazer estatal, dentre os quais se destacam no Brasil a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, e a assistncia aos desamparados. Buscam, portanto, a reduo das desigualdades sociais produzidas pela revoluo industrial, mais outros tantos direitos de prestao estatal que se afirmaram historicamente, donde se destaca a recente incluso da moradia e da alimentao, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 26/2000 e 64/2010. Os direitos fundamentais de terceira dimenso, por sua vez, resultaram de uma viso de coletividade, solidariedade e fraternidade, experimentados pelo sentimento de unio internacional do ps-segunda guerra mundial, pela massificao do consumo e pelo impacto nocivo do homem sobre o meio ambiente. Buscam a tutela no da individualidade, mas sim de grupos humanos, como a famlia, os idosos, os consumidores, os portadores de necessidades especiais. Sua caracterstica fundamental no reside num fazer ou no fazer do Estado, mas sim na titularidade coletiva ou difusa dos direitos. A nota distintiva destes direitos de terceira dimenso reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminvel, o que se revela, a ttulo de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimenso individual, reclama novas tcnicas de garantia e proteo. A atribuio da titularidade de direitos fundamentais ao prprio Estado e Nao (direito
91 HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 14. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 190. 92 Art. 6 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 66
autodeterminao, paz e desenvolvimento) tem suscitado srias dvidas no que concerne prpria qualificao de grande parte destas reivindicaes como autnticos direitos fundamentais. Compreende-se, portanto, porque os direitos de terceira dimenso so denominados usualmente como direitos de solidariedade ou fraternidade, de modo especial em face de sua implicao universal ou, no mnimo, transindividual, e por exigirem esforos e responsabilidades em escala at mesmo mundial para a sua efetivao. 93
Na Constituio Federal Brasileira encontram-se consagrados como direitos de terceira dimenso o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito paz mundial, o direito autodeterminao dos povos, o direito ao desenvolvimento, o direito conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural, o direito de comunicao, dentre outros. Paulo Bonavides 94 defende a existncia de uma quarta dimenso de direitos fundamentais, como resultado do combate aos efeitos malvolos da globalizao advinda do neoliberalismo. Tais direitos surgem da necessidade de globalizao dos direitos fundamentais a fim de universaliz-los no campo institucional. Constituem direitos de quarta dimenso o direito democracia, informao e ao pluralismo. Da globalizao econmica e da globalizao cultural muito se tem ouvido falar. Da globalizao poltica s nos chegam, porm, o silncio e o subterfgio neoliberal da reengenharia do Estado e da sociedade. Imagens, alis, anrquicas de um futuro nebuloso onde o Homem e a sua liberdade a liberdade concreta, entenda- se parecem haver ficado de todo esquecidos e postergados. J, na democracia globalizada, o Homem configura a presena moral da cidadania. Ele a constante axiolgica, o centro de gravidade, a corrente de convergncia de todo os interesses do sistema. Nessa democracia, a fiscalizao de constitucionalidade daqueles direitos enunciados direitos, conforme vimos, de quatro dimenses
93 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 49. 94 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo, Malheiros, 2004, p. 570-573. 67
distintas a ser obra do cidado legitimado, perante uma instncia constitucional suprema, propositura da ao de controle, sempre em moldes compatveis com a ndole e o exerccio da democracia direta. Enfim, os direitos de quarta gerao compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. To-somente com eles ser legtima e possvel a globalizao poltica. 95
Conquanto a doutrina insista em elencar trs, quatro ou at cinco dimenses de direitos fundamentais, necessrio destacar interessante observao feita por Bobbio 96 no sentido de que estes trazem consigo basicamente duas funes com relao aos poderes constitudos: impedem os malefcios dos poderes ou obtm dos poderes certos benefcios; assim, da terceira gerao de direitos fundamentais em diante, no importando a classificao, estaro presentes uma ou duas destas funes, tpicas de direitos de primeira ou segunda dimenso.
Figura 6 Historicidade dos direitos fundamentais.
95 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo, Malheiros, 2004, p. 572. 96 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6. 68
3.5 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CARACTERSTICAS
Walter Claudius Rothenburg 97 elenca 17 (dezessete) caractersticas dos direitos fundamentais, logo abaixo arroladas em apertada sntese: a) Fundamentalidade: os direitos fundamentais constituem a base lgica e axiolgica a sustentar todo o ordenamento jurdico, por meio de seu contedo (dignidade da pessoa humana) e sua posio normativa (superioridade constitucional). Neste sentido, lembra que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte 98 . b) Universalidade e internacionalizao: os direitos fundamentais so inerentes condio existencial do Ser Humano, mas a indicao do seu contedo depende da conscincia desenvolvida por determinada comunidade inserida em um contexto histrico. A universalidade trata-se de um fator de massificao, zelando pelo respeito s diferenas, identidades e minorias, no importando em absoluta uniformidade. Em consequncia, tende-se internacionalizao dos direitos fundamentais, reconhecendo aos cidados o acesso direto a instncias internacionais e responsabilizao dos Estados em decorrncia de violaes. c) Inalienabilidade: os direitos fundamentais so imprescritveis porquanto podem ser exercidos a qualquer momento; ainda, so indisponveis porque no podem ser renunciados, gratuita ou onerosamente. Assim, mesmo no os desejando, o sujeito dos direitos fundamentais no pode deles se despir, e, quando muito, podem optar em exerc-los ou no. d) Indivisibilidade: os direitos fundamentais devem ser aplicados como um todo, em uma perspectiva de conjunto, constituindo- se em uma unidade incindvel; por consequncia, aparentes conflitos devem ser resolvidos por um juzo de ponderao de valores, de modo a harmonizarem-se e compatibilizarem-se entre si, luz de cada situao em concreto. Ademais, a aplicao de um ou mais direitos no excluem a possibilidade da aplicao subsidiria de outros direitos fundamentais:
97 ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. Revista dos Tribunais. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, ano 7, n. 29, outubro-dezembro de 1999, p. 55-65. 98 Art. 5, 2, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 69
h uma ntima ligao de coexistncia, inter-relao e complementariedade entre todos eles. e) Historicidade: como j dito alhures, os direitos fundamentais so histricos porquanto oriundos de profundos processos dialticos entre o poder e a liberdade, ligados valorizao humana e limitao do poder poltico. Portanto, so reflexos das experincias sociais, a implicar constante evoluo, aperfeioamento e inovao. f) Positividade e constitucionalidade: a revelao dos direitos fundamentais ocorre por meio de positivao constitucional, razo por que encerram os mais caros valores sociais (fundamentalidade material) e possuem regime jurdico qualificado (fundamentalidade formal), gozando de imutabilidade negativa (no caso dos direitos e garantias individuais, consoante a inteligncia do art. 60, 4, IV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil) ou procedimento dificultado de reforma, e supremacia hierrquica em relao s normas infraconstitucionais (servem como parmetro de constitucionalidade). g) Sistematicidade, inter-relao e interdependncia: os direitos fundamentais esto dispostos de modo organizado e sistematizado na Constituio, facilitando a sua compreenso. Tal sistematizao revela uma mtua dependncia, de modo que o contedo de uns vinculam-se, complementam-se ou desdobram-se de outros. A ttulo exemplificativo, a liberdade de expresso deve respeitar a intimidade e a privacidade, bem como o direito a uma vida digna torna- se invivel sem o acesso ao trabalho, previdncia, assistncia social e sade. h) Abertura e inexauribilidade: os direitos fundamentais no fazem parte de um rol hermtico, taxativo. Ao contrrio, traduzem um sistema aberto, em constante expanso. Ainda, pautam-se em uma interpretao ampliativa, buscando-se deles a leitura mais favorvel possvel na defesa dos indivduos em face do Estado. Por outro lado, Rothenburg 99 bem adverte: Do carter inexaurvel dos direitos fundamentais, cujo nmero pode sempre crescer, surge a preocupao com uma inflao de direitos fundamentais. A rotulagem das mais diversas situaes como direitos fundamentais e o fato de que a enunciao normativa de direitos fundamentais dificilmente consegue fazer-se
99 ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. Revista dos Tribunais. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, ano 7, n. 29, outubro-dezembro de 1999, p. 59. 70
acompanhar de garantias eficientes acarretam uma ineficcia e, por conseguinte, um desprestgio desses direitos, tendente sua banalizao. preciso ter sempre em conta a reserva do possvel, vale dizer, a capacidade real de implementao de condies de sucesso dos direitos fundamentais, sob pena de se beirar a utopia. Contudo, a realizao efetiva dos direitos fundamentais ser uma inesgotvel tarefa a cumprir, uma constante promessa da democracia, um estmulo ao envide de esforos; por mais que se avance no asseguramento [sic] dos direitos fundamentais, haver um novo estdio a galgar, rumo excelncia. Por isso, a parcimnia e o realismo com que se devem traduzir normativamente os direitos fundamentais no devem elidir uma dimenso prospectiva nem esmorecer a contnua luta pelo reconhecimento de novos direitos. Por mais que se aproxime, o salrio mnimo poder sempre proporcionar um ainda melhor atendimento s necessidades de moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, conforme indica platonicamente o art. 7, IV, da Constituio Brasileira de 1988. i) Projeo positiva: conquanto os direitos fundamentais tenham surgido com a finalidade precpua de frear os abusos do poder estatal, nas ltimas dcadas tm galgado uma importante projeo positiva, no sentido de exigir a satisfao e a realizao dos valores estipulados pela Constituio. A projeo positiva, se levada ao exagero, poderia fomentar a acomodao das pessoas, confundindo-se com paternalismo estatal; entretanto, tal situao est ainda muito distante da realidade que nos cerca, mormente pela ausncia de realizao de muitos dos direitos fundamentais. j) Perspectiva objetiva: os direitos fundamentais tambm servem para a construo de situaes jurdico-objetivas, possuindo tambm dimenso organizacional e procedimental. Assim, a fim de viabilizar as condies necessrias para concretizao dos direitos fundamentais, estabelece a criao e o funcionamento de organizaes e procedimentos, servindo os direitos fundamentais como critrio de interpretao e aplicao do sistema normativo. 71
k) Dimenso transindividual: os direitos fundamentais abrangem titulares individuais (concepo liberal), grupos de titulares (concepo social) ou toda a sociedade (concepo transindividual), baseada no princpio da solidariedade. Dentro desta perspectiva, existem certos direitos fundamentais que pertencem a uma plurissubjetividade de cidados, com consequncias que ultrapassam mais de uma gerao, denominados pela doutrina de direitos difusos e coletivos. l) Aplicabilidade imediata: dentro do ttulo dos direitos e garantias fundamentais, no tocante aos direitos e garantias individuais e coletivos, o 1 do art. 5 da Constituio Federal aduz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Conseqncia [sic] desta caracterstica a necessidade de previso de mecanismos de garantia dos direitos fundamentais, do que decorre: (i) que a prpria Constituio deve, alm de apontar os direitos, fornecer-lhes meios assecuratrios adequados; (ii) que tambm os meios assecuratrios devem ser dotados de aplicabilidade direta ou imediata; (iii) que os meios assecuratrios nunca podem, a pretexto de regular o direito constitucional, restringi-lo; (iv) que, na ausncia da previso de meios especficos, pode-se utilizar os meios ordinariamente previstos (por exemplo, o procedimento judicial comum); (v) que os direitos fundamentais devem valer mesmo que no estejam acompanhados de garantias jurisdicionais (no correlao necessria). Evidentemente, a estrutura normativa (especialmente quando remete a uma integrao) e as limitaes prticas (sobretudo de recursos: reserva do possvel) impem temperos pretenso de aplicao imediata dos direitos fundamentais, devendo ser compreendida como tentativa mxima, em que se envidam esforos para extrair um contedo satisfatrio da previso normativa e no se toleram pretextos impeditivos da plena eficcia. 100
100 ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. Revista dos Tribunais. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, ano 7, n. 29, outubro-dezembro de 1999, p. 61-62. 72
Contudo, no possvel sustentar que todas as normas garantidoras de direitos e garantias fundamentais tm imediata e direta aplicabilidade, com exceo das que possuem plena eficcia jurdica. Toda e qualquer norma constitucional dotada de eficcia jurdica, mas nem toda norma constitucional desfruta de aplicao direta e imediata (normas constitucionais de eficcia limitada). [...] Com efeito, assim como as normas constitucionais em geral, as normas definidoras de direitos fundamentais assumem feies distintas, seja de referncia s funes que desempenham no ordenamento jurdico-constitucional, seja no tocante s tcnicas de sua positivao. Assim, em que pese todas integrarem a mesma categoria jurdico-normativa e serem rotuladas de normas definidoras de direitos fundamentais, elas em razo das distintas funes que exercem e das diferentes tcnicas de positivao s quais se submeteram no so dotadas da mesma carga eficacial, o que leva alguns autores ao absurdo de declararem a inutilidade da norma contida no art. 5, 1, fazendo pouco caso da vontade do constituinte. 101
O princpio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais no exclusividade do constituinte nacional. Ao contrrio, este foi inspirado pela Lei Fundamental da Alemanha de 1949 (art. 1, n. 3), Constituio Portuguesa de 1976 (art. 18, n. 1) e Constituio Espanhola de 1978 (art. 53, n. 1). Existe excelente doutrina (Jos Joaquim Gomes Canotilho, Jos Carlos Vieira de Andrade, Eduardo Garca De Enterra, Eros Roberto Grau, Flvia Piovesan e Lus Roberto Barroso, dentre outros) a sustentar a imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais, independentemente de intermediao legislativa. Outros autores (Ingo Wolfgang Sarlet, Jos Afonso da Silva e Celso Ribeiro Bastos) procuram uma situao intermediria, ressaltando que h casos em que no se tem como dispensar a concretizao pelo legislador, mormente de alguns direitos sociais, sob pena de quebra do princpio da separao dos poderes. Existem situaes de discricionariedade que, se forem efetivadas pelo Poder Judicirio, podem invadir e subtrair atribuies tpicas do Poder Executivo. Por exemplo, a pretexto de dar eficcia
101 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 603. 73
imediata ao direito fundamental segurana pblica, no cabe ao Poder Judicirio determinar a construo de uma delegacia de polcia em cada bairro de uma cidade. Por outro lado, o fornecimento de medicamentos pelos entes federativos e a garantia de vagas a crianas em creches e escolas por determinao do Poder Judicirio, pautado em leis que determinam a prestao de tais direitos, so situaes que ressaltam a relevncia social do Poder Judicirio enquanto ltimo guardio dos direitos e garantias fundamentais. Assim, longe de qualquer unanimidade quanto imediata aplicabilidade das normas de direitos e garantias fundamentais, certo que somente em face de cada situao em concreto, luz da razoabilidade e tendo em conta a ponderao de outros valores, como o princpio da separao de poderes, a reserva do possvel e uma viso econmica das decises judiciais, poder-se- revelar o alcance da norma prevista no art. 5, 1, da Constituio Federal. m) Concorrncia prtica ou harmonizao: somente diante de situaes de fato possvel balancear conflitos positivos ou negativos entre direitos fundamentais. imprescindvel o mximo esforo para permitir a concordncia prtica ou harmoniosa entre os diversos valores que estejam sendo sopesados. Melhor explica-se: a preponderncia de um dado valor luz de um caso em concreto no pode importar em sacrifcio total e definitivo dos valores superados. Deve-se sempre buscar o mximo de aplicao com um mnimo de prejuzo dos direitos fundamentais. n) Restringibilidade excepcional: se por um lado a interpretao dos direitos fundamentais deve ser ampliativa, por outro a interpretao das restries deve ser limitativa, no sendo admitida clusula genrica de restrio, salvo expressa previso constitucional. A atividade legislativa deve ser guiada pela razoabilidade, sob pena de incidir em excesso da prtica legislativa, e, consequentemente, objeto de declarao de inconstitucionalidade. o) Eficcia horizontal ou privada: a clssica relao subjetiva estabelecida na prestao dos direitos fundamentais encontra- se marcada pela posio de verticalidade entre o Estado e os cidados em geral. Contudo, os direitos fundamentais devem ser aplicados tambm nas relaes privadas, estabelecidas entre os particulares em geral, mormente naquelas situaes em que haja manifesta disparidade do exerccio de poderes a ensejar a caracterizao de hipossuficincia. Citam-se como exemplos a impetrao de habeas corpus diante do constrangimento ilegal em face da negativa de alta mdica de 74
paciente internado em hospital em situao de inadimplemento. Ainda, cabvel mandado de segurana visando a expedio de diploma por instituio de ensino superior em razo de falta de pagamento. Ademais, torna-se possvel coibir critrios discriminatrios nas relaes de trabalho, seja para admisso, promoo ou demisso. Por ltimo de outros vrios exemplos possveis, destacam-se no mbito da famlia a preservao da dignidade da mulher diante da violncia marital (Lei Maria da Penha 102 ) e a prerrogativa do reconhecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo em recente posicionamento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal 103 . p) Proibio do retrocesso: os direitos fundamentais representam verdadeiras conquistas histricas da humanidade diante do abuso do poder. Logo, no podem ser abandonados, tampouco diminudos, sob pena retrocesso da prpria condio humana. Por isso, o postulado da proibio do retrocesso constitui-se em garantia de preservao humana pela busca de constante evoluo no cenrio jurdico-normativo. q) Maximizao ou efetividade: deve-se sempre buscar extrair dos direitos fundamentais o mximo de efetividade dos seus preceitos, no apenas em termos tericos, mas principalmente em busca de sua real implementao, conforme j apontado quando estudado no item 1.4 a fora vinculante da Constituio.
Figura 7 Caractersticas dos direitos fundamentais.
102 A Lei 11.340/06 criou mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. 103 Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo, em deciso exarada em 05.05.2011. 75
3.6 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Impende ressaltar a diferena apontada pela doutrina constitucional entre direitos e garantias fundamentais. Conforme elucida Jos Afonso da Silva 104 : A afirmao dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional positivo reveste-se de transcendental importncia, mas, como notara Maurice Hauriou, no basta que um direito seja reconhecido e declarado, necessrio garanti-lo, porque viro ocasies em que ser discutido e violado. Ruy Barbosa j dizia que uma coisa so os direitos, outras as garantias, pois devemos separar, no texto da lei fundamental, as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas as garantias: ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da garantia com a declarao do direito. No so ntidas, porm as linhas divisrias entre direitos e garantias, como observa Sampaio Dria, para quem os direitos so garantias, e as garantias so direitos, ainda que se procure distingui-los. Nem decisivo, em face da Constituio, afirmar que os direitos so declaratrios e as garantias assecuratrias, porque as garantias em certa medida so declaradas e, s vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratria. O referido autor distingue os direitos fundamentais em dois grupos 105 : a) Garantias gerais: asseguram a existncia e a eficcia social dos direitos fundamentais, ligados organizao da comunidade poltica e a estrutura social e democrtica de um Estado; b) Garantias constitucionais: consistem nas instituies, determinaes e procedimentos constitucionais para tutelar a observncia dos direitos fundamentais. Tais garantias constitucionais, ainda, podem ser de duas espcies:
104 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 183. 105 Ibidem, p. 185-186. 76
i) Garantias constitucionais gerais: mecanismos de pesos e contrapesos dos poderes entre si; ii) Garantias constitucionais especiais: so meios, tcnicas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade dos direitos fundamentais. Assim, as garantias constitucionais especiais no so um fim em si mesmo, mas sim instrumentos para a tutela dos direitos fundamentais. Contudo, tais garantias tambm so direitos, na medida em que so permisses constitucionais para a defesa dos direitos fundamentais dos cidados (direitos subjetivos pblicos). Para Pedro Lenza, tambm salutar diferenciar garantias fundamentais dos remdios constitucionais, ao argumento de que estes so espcies daqueles. Neste sentido, pondera que uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estar nas regras definidas constitucionalmente como remdios constitucionais (ex: habeas corpus, habeas data etc.). Em determinadas situaes a garantia poder estar na prpria norma que assegura o direito 106 . Como exemplo, o inciso XXXVII do art. 5 da Constituio Federal aduz que no haver juzo ou tribunal de exceo (garantia); em decorrncia, presumvel o direito ao juiz natural. Vale ressaltar que a ideia instrumental das garantias fundamentais pode conduzir falsa impresso de que somente elas fariam parte do arcabouo axiolgico do processo, sendo os direitos fundamentais ligados apenas ao direito material. No verdade. Por exemplo, so direitos fundamentais do processo o direito abstrato de ao, a proibio da tortura, a assistncia jurdica gratuita aos menos abastados, dentre outros. O neoconstitucionalismo irradiou suas caractersticas, permitindo falar-se em uma nova fase do direito processual civil: o neoprocessualismo. No prximo captulo, este trabalho pretende ressaltar as principais tendncias do direito processual civil luz do neoconstitucionalismo, dentre elas a construo de um conceito mais amplo de processo desatado das amarras exclusivas da jurisdio (em que pese no menos importante) e o desvendar do contedo dos mais relevantes princpios do direito processual civil, justificando a necessidade de expanso da criatividade judicial e a utilizao de institutos processuais que implementem em segurana e celeridade do processo.
106 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 865. 77
4 NEOPROCESSUALISMO E TENDNCIAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
4.1 AMPLIAO DO CONCEITO DE PROCESSO
Anteriormente foi realizada uma rpida abordagem histrica acerca da evoluo do conceito de processo no tempo, demonstrando que jaz, h muito, a confuso entre o processo e direito material. Na fase sincretista, devido forte influncia privatista oriunda do direito romano, o processo foi observado como um contrato, porquanto decorria de um acordo de vontades das partes de submisso da questo ao pretor. Como salienta Eduardo J. Couture, [...] o processo se desenvolve muito mais como uma deliberao que como um debate. As partes expe seu direito perante o pretor, falando livremente tanto entre si, como com o magistrado 107 . Aos poucos, o processo civil do direito romano foi se tornando pblico, mormente na fase da extraordinaria cognitio, eliminando a figura dos jurisconsultos (rbitros escolhidos dentre os cidados) e concentrando poderes nas mos dos juzes profissionais. Logo, como explicar o processo como um contrato, se no h mais acordo de vontades, mas sim submisso uma sentena estatal? Para tentar explicar a natureza do processo, durante o praxismo, sem descurar da necessidade de enquadrar o processo, a todo custo, nas categorias do direito privado 108 , a escola francesa, na qual se destacam Arnault de Guenyveau e Friedrich Carl Savigny, afirmava ser o processo um quase-contrato, basicamente por excluso, por no se enquadrar como contrato, nem delito, nem quase-delito 109 . Em busca de sua autonomia cientfica, construiu-se em torno do processo todo um arcabouo terico baseado na afirmao de uma relao jurdica processual independente do direito material (fase autonomista), consistindo em um fenmeno regido pela lei. Por outro lado, o excesso de cientificidade acabou por criar um aparente abismo entre o processo e o direito material, legitimando o aparecer de um procedimento formal e engessado, construdo em torno de si mesmo como razo de existir.
107 COUTURE, Eduardo. Introduo ao estudo do processo civil. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2008, p. 65. 108 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 282. 109 COUTURE, op. cit., p. 68. 78
Vale ressaltar que outras teorias surgiram, sem o mesmo sucesso e a aceitao da teoria da relao jurdica processual. Destaca-se a tentativa de James Goldschmidt de explicar a natureza jurdica do processo como uma situao jurdica, desenvolvida em torno de expectativas, possibilidades e nus processuais. Neste sentido: Os vnculos jurdicos que nascem entre as partes no so propriamente relaes jurdicas (considerao esttica do Direito), isto , no so faculdades nem deveres no sentido de poderes sobre imperativos ou mandamentos, seno situaes jurdicas (considerao dinmica do direito), quer dizer, situaes de expectativa, esperanas da conduta judicial que h de produzir- se e, em ltima anlise, da deciso judicial futura; numa palavra: expectativas, possibilidades e nus. [...] O conceito de situao jurdica diferencia-se do de relao processual, no qual este no se encontra em relao alguma com o direito material, que constitui objeto do processo, enquanto aquele designa a situao em que a parte se encontra com respeito ao seu direito material, quando o faz valer processualmente. errneo crer, por isso, que o conceito de situao jurdica no diferente do de relao processual, e por isso impossvel admitir que esta se desenvolva at chegar a ser uma situao jurdica; esta no uma mera situao da relao processual, para assegurar a unidade do processo, uma vez que tal unidade vem predeterminada pelo direito material, objeto de referncia das situaes jurdicas que surgem no processo. [...] 110
Outro posicionamento respeitvel, mas que tambm no superou a doutrina da relao jurdica processual, foi a perspectiva do processo como instituio. Neste tocante, Jaime Guasp 111 concebe o processo como um complexo de relaes (vnculos de aproximao) estabelecidas entre os litigantes, o juiz, o Estado e os terceiros, dirigidas obteno de um fim comum: a satisfao de interesses coletivos ou individuais
110 GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Tomo I. Campinas: Bookseller, 2003, p. 21-22. 111 GUASP, Jaime. Comentarios a la ley de enjuiciamento civil. Tomo I. Madrid: M Aguiar, 1943. 79
(pretenses). O processo seria uma instituio, como uma famlia ou uma associao. Posteriormente, verificou-se que a fase instrumental props o enfoque do processo na realizao dos seus escopos social, poltico e jurdico, o que influenciou a aplicao e a formulao de novas tcnicas processuais voltadas a uma postura mais teleolgica. Tratando-se de uma perspectiva diferenciada acerca do fenmeno processual, a instrumentalidade acabou por incentivar uma reaproximao entre o processo e o direito material, propondo um maior desenvolvimento cientfico da jurisdio no lugar da ao. Todavia, o maior desenvolvimento de institutos em torno da jurisdio, conquanto tenha revelado inegveis avanos na reduo das formalidades e na utilizao do processo como um meio para a realizao de direitos fundamentais, acabou apenas por ratificar o processo como um sinnimo de relao jurdica processual. Ocorre que o processo, atualmente, no precisa mais partir da relao jurdica estabelecida no direito material para estabelecer um modelo conceitual. Ao contrrio, o processo j possui maturidade e cientificidade suficiente para desenvolver sua prpria teoria, dispensando qualquer analogia advinda do direito material. A relao jurdica processual foi concebida como uma relao que se estabelece entre autor, ru e juiz (actum trium personarum). Logo, para se pr em cheque a ideia de processo como relao jurdica processual, basta seja realizada a seguinte pergunta: possvel a existncia de processo fora da jurisdio? E, obviamente, a resposta positiva, porquanto atualmente inegvel a existncia de um processo administrativo, ao lado de um processo judicial. Pensando o direito processual na perspectiva dos direitos fundamentais, chegamos concluso de que o prprio elemento constitudo pela jurisdio no precisa ser inerente ao conceito de processo, como tambm de que no apenas a carga declaratria que interessa ao escopo da jurisdio, mas principalmente a produo de resultados efetivos atravs do processo. 112
O processo tradicional (relao jurdica processual) est mais preocupado com a carga declaratria das decises (dizer de quem o direito). No direito romano havia distino entre interditos (julgados pelos pretores, com carga mandamental) e actios (decididas pelos
112 LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de processo civil. Vol. 1. So Paulo: Conceito, 2011, p. 317. 80
jurisconsultos, com carga declaratria). Entre os sculos III a V (Baixo Imprio), ocorreu a unificao por meio da publicizao da actio e a extino do processo formulrio. Em razo da influncia do Direito Cannico, contudo, tal unificao foi ignorada pelos glosadores, mormente porque a tarefa precpua atribuda ao juiz era, no imaginrio coletivo, o de declarar o direito, como um Deus-Pai. Tal influncia concepo paternalista do Estado-juiz continuou presente quando da autonomia cientfica do direito processual sobre o material, preocupado excessivamente com a carga declaratria das decises e respeito ao mito da segurana jurdica. Atualmente, o direito processual sob a perspectiva dos direitos fundamentais tem demonstrado que a jurisdio no mais inerente ao conceito de processo. Vale lembrar que a Constituio Federal Brasileira de 1988 enfatiza por diversas vezes a existncia de processo alm da jurisdio: [...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (art. 5, LV) [...] conceder-se- "habeas-data": [...] para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; (art. 5, LXXII, b) [...] a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao; (art. 5, LXXVIII) Neste mesmo sentido, por exemplo, a Constituio prev o processo eleitoral (art. 16), o processo legislativo (arts. 27, 4, 59 e 84), o processo administrativo para a perda do cargo pblico (art. 41, II), o processo de licitao pblica (art. 37, XXI), o processo para perda do mandato parlamentar (art. 55, II c/c 2 e 4), o processo dos crimes de responsabilidade (art. 85, caput c/c pargrafo nico), o processo de vitaliciamento do magistrado (art. 93, IV), o processos dirigidos por juiz de paz (art. 98, II), os processos disciplinares promovidos pelo Conselho Nacional de Justia e pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico (arts. 103-B, III e IV, e 130, 2, III e IV), o processo seletivo pblico dos gestores de sade (art. 198, 4) e os processos da Justia Desportiva (art. 217, 2). Assim, verifica-se que a Constituio Federal Brasileira ora se utiliza da expresso processo para significar o exerccio de uma das funes tpicas do Estado (processo eleitoral, processo legislativo, 81
processo de licitao pblica, processo seletivo, etc.), outrora no sentido de tutela, ou seja, um instrumento hbil de proteo contra o arbtrio do Estado e, ao mesmo tempo, meio de garantia de realizao dos direitos fundamentais. Este ltimo sentido que o nos interessa para fins de estudo do direito processual civil. A constitucionalizao do processo civil proporciona o repensar do conceito de processo luz dos direitos fundamentais (neoprocessualismo). Atualmente, processo no mais pode ser conceituado como uma mera relao jurdica processual. O processo deve ir alm: primeiro, conceitua-se o processo pela observncia dos direitos fundamentais a ele atinentes, aplicados a uma base procedimental; segundo, impe-se desatar as amarras que o limitam atividade jurisdicional, ou seja, perfeitamente possvel a existncia de processo fora da jurisdio. [...] Os processualistas tm sempre dificuldade, por causa da imponncia do fenmeno (a trave no prprio olho...), de definir o processo (esquema da disciplina de sua competncia) e permanecem ligados, ainda durante alguns decnios do sculo passado, ao velho e inadequado clich pandetstico da relao jurdica processual. [...] Como repetido, o processo um procedimento do qual participam (so habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver efeitos: em contraditrio, e de modo que o autor do ato no possa obliterar as suas atividades. [...] Existe, em resumo, o processo, quando em uma ou mais fases do iter de formao de um ato contemplada a participao no s e, obviamente do seu autor, mas tambm dos destinatrios dos seus efeitos, em contraditrio, de modo que eles possam desenvolver atividades que o autor do ato deve determinar, e cujos resultados ele pode desatender, mas no ignorar. 113
Logo, a marca distintiva do processo a participao dialtica das partes diante de uma base procedimental, razo por que resta superado o conceito tradicional da relao jurdica processual e, por consequncia,
113 FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual Civil. 8. ed. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, p. 109-128. 82
significa que h processo extrajudicial e que, nem por isso, deixa-se de aplicar os direitos fundamentais processuais constitucionalizados. Exemplos podem ser vistos na arbitragem e no processo administrativo. Consoante lio de Eduardo Cambi, o neoconstitucionalismo, ao propor uma nova metodologia jurdica, e o neoprocessualismo, ao incorporar a necessidade de compreender e utilizar as tcnicas processuais, a partir das bases constitucionais, trazem novas ideias que permitem revisar posies tradicionais [...] 114 . Fredie Didier Jnior aduz que, aps a evoluo do direito processual civil ter ocorrido em trs fases (sincretismo, processualismo e instrumentalismo), passa a ser mais adequado considerar o momento atual como uma quarta fase da evoluo do direito processual: neste sentido, utiliza-se da expresso neoprocessualismo 115 . Ainda, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira denomina esta nova fase do direito processual civil de formalismo-valorativo 116 , ao destacar a importncia dos valores constitucionalmente protegidos na pauta de direitos fundamentais na construo e aplicao do formalismo processual. Eduardo de Avelar Lamy passa a conceituar processo como o ato jurdico complexo resultante da operao de um ncleo de direitos fundamentais tais como o contraditrio, a ampla defesa e o devido processo legal que atuam sobre uma base procedimental 117 , cuja especial finalidade a de satisfao dos direitos nas vidas dos litigantes. Em concluso, o neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito processual civil proporcionam o repensar do conceito de processo. Para o neoprocessualismo, o processo consiste em um ato jurdico complexo resultante da aplicao de princpios constitucionais sobre uma base procedimental, instrumentalizando o direito material e proporcionando a satisfao de direitos fundamentais.
114 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 21. 115 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 13. ed. Juspodivm: Salvador, 2011, p. 31-32. 116 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Revista de Processo, n. 137. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006. 117 LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de processo civil. Vol. 1. So Paulo: Conceito, 2011, p. 317. 83
Figura 8 Neoprocessualismo: um novo conceito de processo.
84
4.2 PREVALNCIA DOS PRINCPIOS
4.2.1 Princpios: o elo entre o processo e a Constituio
Robert Alexy 118 construiu uma teoria jurdica geral e integrativa dos direitos fundamentais, composta de trs dimenses: a) dimenso epistemolgica-analtica: busca conceituar o Direito de forma clara e coerente, enquanto cincia; b) dimenso operativo-emprica: preocupa- se com a aplicao do Direito e a busca de premissas constatveis de forma emprica (baseado na experincia); c) dimenso crtico- normativa: consiste na anlise crtica do direito posto, incluindo-se a jurisprudncia, assumindo a dogmtica jurdica um significado valorativo, mormente ao se tratar de direitos fundamentais. Em sua teoria estrutural, Alexy distinguiu a normas, princpios e regras. Norma deve ser entendida no sentido de enunciado normativo, ou seja, a maneira como as normas so linguisticamente expressadas. Podem ser normas-princpios ou normas-regras. Como se ver, a diferena entre estas no quantitativa, mas sim qualitativa. Normas-princpios so verdadeiros mandatos de otimizao, com elevado grau de abstrao e generalidade, com diferentes graus de fora normativa a depender da anlise de um caso em concreto. Os conflitos entre princpios so apenas aparentes e se resolvem por meio da tcnica da ponderao de valores (princpio da proporcionalidade): adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade). No existe hierarquia entre princpios, ou seja, no existem abstratamente princpios mais ou menos importantes, porquanto a preponderncia de um sobre o outro depender da anlise ftica, circunstancial. Normas-regras traduzem-se, geralmente, nos enunciados legais. Podem ser cumpridas ou no. Por isso, os conflitos entre regras se resolvem no mbito de validade: uma exclui a outra. Para tal, existem critrios para determinar qual norma se sobrepe outra: critrio hierrquico, critrio cronolgico e critrio da especialidade. perfeitamente possvel que normas-regras veiculem, em si, normas-princpios. Em um sistema predominantemente legalista, tendncia que os direitos fundamentais sejam cada vez mais positivados, muitas vezes esboados na forma de normas-princpios, a fim de retirar- lhes a mxima carga de efetividade.
118 ALEXY, Robert. Teoria das direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2011, passim. 85
Maior positivao dos direitos fundamentais ocorreu aps a 2 guerra mundial, especialmente em razo da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948). Neste sentido, o carter social democrata da Constituio Federal tem provocado a anlise da funo social de cada ramo do Direito a este movimento denominou-se constitucionalizao do Direito , mormente com a incluso em seu corpo de direitos fundamentais. Nesta perspectiva, o Direito Processual deve ser interpretado a partir dos valores imanentes da Constituio, no apenas de conceitos clssicos oriundos da prpria cincia processual. Atualmente, citam-se direitos processuais entendidos como verdadeiros direitos fundamentais, como a inafastabilidade ao controle da jurisdio, o devido processo legal e seus corolrios (ampla defesa, contraditrio, juiz natural, etc.), razovel durao do processo, a inadmissibilidade de provas ilcitas e a motivao e publicidade das decises judiciais. Tamanha constitucionalizao do direito processual civil tem ocorrido que Nelson Nery chegou a distingir o Direito Constitucional Processual conjunto de normas processuais presentes na Constituio do Direito Processual Constitucional do qual decorre a denominada jurisdio constitucional, incluindo o processo de controle de constitucionalidade e o estudo dos writs constitucionais 119 . O processo, ao ser influenciado pelos direitos fundamentais constitucionalizados, de simples instrumento para a obteno da tutela jurisdicional, transforma-se em instrumento de participao permanente e indispensvel para o exerccio da cidadania.
4.2.2 Os diferentes graus de princpios do direito processual civil
Para Rui Portanova 120 , os princpios do direito processual civil dividem-se em trs graus diferentes: a) Princpios de terceiro grau (ou princpios informativos): representam normas ideais e orientadoras, com forte contedo tico e finalidade de proporcionar melhorias no aparato processual, relacionados com os diferentes papis a serem desempenhados pelo direito processual civil: princpios lgico, econmico, poltico, jurdico,
119 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e administrativo. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 41-44. 120 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 14. 86
b) Princpios de segundo grau (ou princpios gerais): constituem-se nos princpios fundamentais do direito processual civil, dos quais se desdobram uma srie de outros princpios correlatos, em razo de traos caractersticos comuns. Tratam-se dos princpios do juiz natural, do acesso ao judicirio e do devido processo legal. Esta interessante construo pode facilitar a compreenso, o estudo e o alcance dos princpios do direito processual civil, mormente sob um enfoque neoprocessualista. c) Princpios de primeiro grau (ou princpios em espcie): so as diversas espcies de princpios que se desdobram dos princpios de segundo grau. Desdobram-se em muitos, abarcando uma srie de valores importantes: a preservao da competncia, a amplitude e licitude de provas, a prevalncia da finalidade forma, o amplo acesso da populao s vias administrativa e judiciria, a possibilidade de recorrer, a segurana jurdica e a pacificao social por meio da coisa julgada, dentre outros aspectos relacionados aos direitos e garantias fundamentais.
4.2.3 Princpios do processo civil de terceiro grau
Os princpios de terceiro grau esto distribudos em seis dimenses a seguir deduzidas: a) Princpio lgico: o processo deve desenvolver-se com os atos e formas mais aptas para descobrir a verdade e evitar o erro 121 . Assim, a petio deve preceder a contestao, que deve preceder a instruo e julgamento. Ainda, serve como fundamento para a reunio de autos, unidade de instruo e deciso conjunta de aes. Por fim, existem certas relaes que impem a apreciao preliminar de algumas matrias, sem as quais o processo no ter razo lgica em prosseguir (relao de prejudicialidade), podendo envolver assuntos processuais (questes preliminares) ou de mrito (questes prejudiciais). b) Princpio econmico: o processo procura obter o maior resultado com o mnimo de esforo 122 . Est ligado ideia de economia e racionalizao do processo, desdobrando-se em quatro vertentes: economia de custos, economia de tempo, economia de atos e de eficincia da administrao judiciria. Neste sentido, vale destacar importante celeridade advinda dos Juizados Especiais, orientados pelos
121 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 21. 122 Ibidem, p. 24. 87
axiomas da simplicidade, informalidade e economia processual (Lei 9.099/99, art. 2). Exemplos da observao deste vetor em nosso ordenamento constata-se com o sistema cautelar, o julgamento simultneo de diversas pretenses, o tratamento dispensado s nulidades, o indeferimento de petio inicial inepta, o indeferimento de provas inteis ou meramente protelatrias, o julgamento antecipado da lide, e a antecipao dos efeitos da tutela. c) Princpio poltico: pelo processo, o cidado tem ao seu dispor instrumento capaz de prover os direitos privados de mxima garantia social com mnimo sacrifcio das liberdades individuais e coletivas 123 . Trata-se da abertura que o processo d para que o cidado tenha sua disposio meios processuais para atuar em face de aes e omisses dos poderes do Estado, facilitando o debate e o acesso ao Poder Judicirio. O princpio poltico traz baila o enfoque do cidado, ao que Paulo Bonavides denomina democracia participativa. Para o renomado autor: A democracia participativa o direito constitucional progressivo e vanguardeiro. direito que veio para repolitizar a legitimidade e conduzi-la s suas nascentes histricas, ou seja, quele perodo em que foi bandeira de liberdade dos povos. [...] Com a democracia participativa o poltico e o jurdico se coagulam na constitucionalidade enquanto simbiose de princpios, regras e valores, que fazem normativo o sistema, tendo por guia e chave de sua aplicao a autoridade do intrprete; mas do intrprete legitimado democraticamente enquanto juiz eletivo que h de compor os quadros constitucionais. Nisto consiste a essncia e o esprito da nova legitimidade: o abrao com a Constituio aberta, onde, sem cidadania no se governa e sem provo no se alcana a soberania legtima. As derradeiras instncias decisrias ho de permanecer ali sempre vinculadas emancipao direta da vontade popular.
123 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 31. 88
[...]
na direo renovadora da hermenutica constitucional e de sua axiologia, condensada em valores e princpios, que as instituies da democracia participativa ho de achar o caminho para solver seus problemas; caminho de concretude e no de abstrao metafsica e programtica, qual se perlustrara em idades constitucionais j ultrapassadas, quando a Constituio era to-somente promessa de liberdade e esperana de democracia. 124
Logo, o processo civil, sob o vis poltico, torna-se em um relevante instrumento de participao, servindo como elo entre o povo e a realizao de seus direitos; trata-se de um processo de portas abertas s postulaes da cidadania. d) Princpio jurdico: corresponde ao princpio da isonomia; entende-se por princpio da igualdade a equiparao de todos que estejam submetidos a uma dada ordem jurdica no que se refere ao respeito, ao gozo e fruio de direitos, assim como a sujeio a deveres 125 . Contudo, a igualdade como foi concebida: igualdade formal , pressupe que todas as pessoas existam e vivam em situao similar, sob seus mais diversos aspectos (econmico, cultural, social, etc.), o que no corresponde, nem de perto, realidade da histria da humanidade. Trata-se, portanto, de mera iluso ou forma demaggica de legitimar a opresso dos mais fortes sobre os mais fracos. A lei, em tese, igual para todos, mas nem todos dispem dos mesmos meios, muitas vezes mnimos, necessrios para coloc-la em prtica. Por isso, ao invs de princpio da isonomia ou igualdade, melhor identificar o princpio jurdico como um princpio igualizador, cuja natureza dinmica tende equalizao entre pessoas e situaes sujeitas a condies desiguais. No processo civil, o princpio igualizador pauta-se pelo tnue equilbrio entre os poderes e as faculdades das partes durante o tramitar do procedimento em contraditrio. Relaciona-se intimamente com outros axiomas, como a ampla defesa, a imparcialidade e a paridade de armas. Ainda, materializa-se em diversos institutos, como a inverso do nus da prova, a busca do julgador pela verdade real no processo civil (respeitando o princpio dispositivo) e o acesso dos mais
124 BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001,p. 33-37. 125 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 35. 89
pobres ao processo por meio de representao tcnica competente e capaz de defender seus interesses dentro e fora do juzo. e) Princpio instrumental: o processo deve cumprir seus escopos jurdicos, sociais e polticos, garantindo: pleno acesso ao Judicirio, utilidade dos procedimentos e efetiva busca da justia no caso concreto 126 . Acerca do princpio instrumental, muito j foi dito quanto instrumentalidade do processo no tpico 2.3. f) Princpio efetivo: o processo deve ser impregnado de justia social 127 . No h mais espao para um processo imerso na individualidade. A funo social do direito deve se impor sobre os interesses particulares, inclusive no mbito do direito processual: o processo deve zelar pela supremacia do interesse social, servindo de instrumento de garantia de atendimento s necessidades das minorias, estando acima de direitos baseados em ilegtima arrecadao de riqueza e do lucro abusivo. Consoante o art. 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Assim, no mais prevalece o ideal utilitarista de o Poder Judicirio proteger somente as liberdades e as garantias individuais. Mais que um mero exerccio de silogismo, a fundamentao das decises judiciais tm importante papel na publicidade do exerccio do poder judicirio, permitindo ao pblico a fiscalizao quanto ao atendimento da supremacia do interesse social.
4.2.4 Princpios do processo civil de segundo e primeiro graus
Por sua vez, os princpios processuais de segundo grau (ou princpios gerais do processo) dividem-se em trs: o juiz natural, o acesso justia e o devido processo legal.
4.2.4.1 Princpios derivados do juiz natural
O postulado do juiz natural tem por finalidade garantir a neutralidade do juiz e, com isso, a iseno das decises. Juiz natural consiste no integrante do Poder Judicirio, identificado por claros critrios de competncia e investido de prerrogativas mnimas para exercer com imparcialidade sua misso constitucional.
126 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 48. 127 Ibidem, p. 54. 90
Do axioma do juiz natural decorrem, principalmente, os seguintes princpios de primeiro grau: a) Princpio da inrcia da jurisdio: tambm denominado princpio da necessidade da demanda. O juiz no deve dar incio a um processo de ofcio; antes da Constituio Federal de 1988 existia o denominado procedimento judicialiforme, em que o juiz poderia dar incio ao processo de ofcio. Logo, o juiz deve a equidistncia das partes e a sua imparcialidade. b) Princpio da independncia: o juiz deve seguir suas prprias convices luz do Direito; por isso a Magna Carta instituiu a ele trs prerrogativas, a fim de garantir sua independncia funcional (art. 95): vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdio. So sinnimos princpio da autonomia, princpio da interioridade e princpio da iseno de presso externa. c) Princpio da imparcialidade: o juiz no deve ter interesse pessoal de qualquer espcie no litgio; logo, o juiz tem o dever de se julgar impedido (critrios objetivos) ou suspeito (critrios subjetivos), na forma dos artigos 134 a 138 do Cdigo de Processo Civil. Tambm conhecido como princpio da alheiabilidade. d) Princpio da inafastabilidade: se por um lado no se podem criar obstculos ao cidado para perseguir seus direitos diante do Poder Judicirio, por outro o juiz no pode declinar de sua misso constitucional de julgar. So sinnimos princpio do controle jurisdicional e princpio da utilidade da jurisdio. e) Princpio da gratuidade judiciria: os mais necessitados devem ser assistidos e ter instrumentos idneos de acesso ao Judicirio; neste sentido indispensvel o devido aparelhamento das defensorias pblicas (CRFB, art. 134), a fim de propiciar que o Estado preste assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (CRFB, art. 5, LXXIV). Vale salientar que a Lei 1.060/50 no dispensa os mais pobres do pagamento das custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, mas sim permite a suspenso do pagamento destas verbas pelo prazo de 5 anos, a contar do trnsito em julgado, e, se neste perodo no for possvel o beneficirio fazer o pagamento, o dbito restar coberto pelo manto da prescrio (art. 12). tambm denominado princpio da justia gratuita. f) Princpio da investidura: somente os juzes devidamente investidos podem julgar processos judiciais. Consoante a Constituio Federal, o ingresso na carreira de juiz deve se dar mediante concurso pblico de provas e ttulos do bacharel em Direito, 91
participao da OAB em todas as fases e comprovao de um mnimo de trs anos de atividade jurdica (art. 93, I). g) Princpio da aderncia ao territrio: o juiz deve observar os limites espaciais da sua jurisdio. Em regra, atos praticados em outra comarca ou subseo judiciria devem ocorrer por meio de carta precatria ao juiz competente, por carta rogatria quando destinada ao exterior, ou carta de ordem determinando ao juiz determinada diligncia a ser cumprida pelo Tribunal (CPC, arts. 202 a 212). Excepcionalmente, possvel citaes e intimaes a pessoas residentes em comarcas contguas ou situadas em mesma regio metropolitana (CPC, art. 230). Ainda, cabe ao juiz que primeiro despachar a competncia acerca de imvel que esteja situado em mais de uma comarca ou subseo judiciria (CPC, art. 107). sinnimo de princpio da improrrogabilidade da jurisdio. h) Princpio da indelegabilidade: o juiz no pode delegar ou transferir sua jurisdio, sob pena de violao ao juiz natural. Somente a autoridade competente poder sentenciar (CPC, art. 5, LIII). Excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal poder delegar a execuo de sentena nas causas de sua competncia originria (CRFB, art. 101, I, m), assim como o relator de ao rescisria poder delegar competncia ao juiz onde deva ser produzida prova, a fim de colh-la (CPC, art. 492). i) Princpio da indeclinabilidade: o juiz no pode se eximir de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei (CPC, art. 126). Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, sempre buscando atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (LINDB, arts 4 e 5). Contudo, o juiz s decidir por equidade nos casos expressamente previstos em lei (CPC, art. 127). Tambm denominado princpio non liquet. j) Princpio da inevitabilidade: a jurisdio representa um poder que independe e se sobrepe vontade das partes, decorrente da ntida opo do legislador pela natureza pblica do processo. Uma vez intentada a demanda, excepcionalmente, possvel pr fim ao processo quando o autor desistir da ao (CPC, art. 267, VII e 4) ou quando as partes transigirem (CPC, art. 269, III). Neste sentido, dever do juiz tentar a todo o momento conciliar as partes (CPC, art. 125, IV). k) Princpio da independncia entre as esferas de jurisdio civil e penal: um mesmo fato pode ser julgado em ambas as jurisdies, porquanto exercem finalidades diferentes; excepcionalmente, os arts 65 e 66 do Cdigo de Processo Penal, bem 92
como o art. 1.515 do Cdigo Civil, determinam que a existncia do fato e da autoria, uma vez comprovados no crime, em razo do seu maior rigor no tocante s garantias que envolvem a colheita e produo das provas, vinculam a jurisdio civil. Tambm denominado princpio da dualidade jurisdicional ou princpio da distino da jurisdio civil e criminal. l) Princpio da perpetuatio jurisdictionis: uma vez fixada a competncia relativa do juiz, deve permanecer inaltervel at seus ulteriores trmites; assim, determina-se a competncia no momento em que a demanda proposta, independentemente de fatos ocorridos posteriormente (CPC, art. 87). Vale destacar que tal princpio no se aplica s hipteses de competncia absoluta, por manifesta afronta ao princpio do juiz natural. m) Princpio da recursividade: aquele que se sentir prejudicado por uma deciso tem a faculdade de buscar seu reexame. Para Rui Portanova 128 , o princpio da recursividade visa satisfazer uma necessidade humana, o inconformismo com um nico juzo de deciso desfavorvel. Logo, mais amplo que o princpio do duplo grau de jurisdio, porquanto abarca hipteses onde h recursos, mas no propriamente para outro grau de jurisdio. Exemplos so os recursos de embargos infringentes e embargos de declarao.
4.2.4.2 Princpios derivados do acesso justia
Para Horcio Wanderlei Rodrigues 129 , a expresso acesso justia permite uma dupla interpretao: primeiro, transparece o mesmo que acesso ao Poder Judicirio; segundo, pressupe o acesso a uma ordem jurdica justa, enquanto acesso aos valores e direitos fundamentais. Do axioma do acesso justia possvel abstrair uma srie de outros valores processuais: a) Princpio da demanda: a parte detm o direito de optar se quer acionar o Poder Judicirio para resolver um litgio; corresponde liberdade de agir de algum na defesa dos seus direitos em juzo; neste sentido, o direito de ao pode ser visto como um direito pblico subjetivo obteno de uma tutela estatal. So sinnimos princpio da ao, princpio da disponibilidade, princpio do pedido, princpio da
128 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 104. 129 RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso justia no direito processual civil brasileiro. So Paulo: Editora Acadmica, 1994, p. 28. 93
liberdade do direito de ao, princpio da iniciativa da parte, princpio monopolstico do cidado de movimentar o Poder Judicirio, princpio da promoo do processo e princpio do nemo iudex sine actore 130 . b) Princpio da autonomia de ao: o direito de provocar o judicirio pblico e incondicionado, podendo ser exercido e invocado a qualquer momento e sob qualquer pretexto, independentemente do direito material (conceito abstrato de ao). Tambm denominado princpio da incondicionalidade e princpio de ausncia de limites no uso da ao. c) Princpio dispositivo: o juiz est adstrito aos fatos e pedidos requeridos pelas partes, sob pena de a sentena se tornar citra, ultra ou extra petita. Logo, o juiz deve decidir a lide nos limites em que foi proposta (CPC, art. 128) e os pedidos devem ser interpretados restritivamente (CPC, art. 293). Hodiernamente, contudo, este princpio esta sendo em parte abrandado no tocante s produo de provas, cuja tendncia demonstra que o juiz no mais um mero expectador do processo, mas integrante participativo em busca da verdade real (CPC, arts. 130 e 131). Tal postulado sinnimo de princpio da congruncia. Em especial, no tocante flexibilizao do princpio dispositivo, o magistrado deve comedir sua pr-atividade para no ensejar aparente imparcialidade ou desiquilbrio entre as foras exercidas pelas partes do processo. Neste sentido, recente deciso: RESPONSABILIDADE. HOSPITAL. MDICO. Na ao de indenizao por erro mdico ajuizada contra o hospital, o juzo, aps analisar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada, deixou entrever que os mdicos que praticaram o ato, litisconsortes meramente facultativos, poderiam tambm integrar a lide. Assim, determinou a citao deles aps o requerimento e a concordncia de ambas as partes. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, ser nula a deciso e excluiu o mdico recorrente da lide, pois o juiz, ao sugerir seu ingresso, agiu como se fosse parte e violou os princpios da demanda (art. 128 do CPC), inrcia e imparcialidade. O Min. Relator ressaltou que, apesar de o juiz no ser apenas um espectador da lide, sua atuao no pode sobrepor-se aos deveres impostos s partes na condio de sujeitos
130 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 114. 94
processuais, quanto mais se o CPC, quando permite uma participao mais efetiva do juzo, faz isso expressamente (vide art. 130 desse cdigo). J o Min. Paulo de Tarso Sanseverino aduziu que a incluso de parte no demandada pelo autor caberia nos casos de litisconsrcio necessrio (art. 47, pargrafo nico, do CPC) ou se efetivamente ilegtima a parte tida por r, ressalvadas as situaes excepcionais. A Min. Nancy Andrighi (vencida) entendia vlida a citao porque, ao final, proveniente da vontade das partes. (STJ, REsp 1.133.706-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, Julgado em 01.03.2011) d) Princpio da concentrao: o ru deve alegar na contestao toda a matria de defesa, presumindo-se verdadeiros os fatos no impugnados, com exceo do advogado dativo, rgo do Ministrio Pblico e o curador especial (CPC, art. 302). e) Princpio da eventualidade: as partes devem produzir todas as alegaes e requerimentos de uma s vez, por razes de celeridade e economia processual: o autor quando da petio inicial (CPC, arts. 282 e 283) e o ru quando da contestao (CPC, arts. 300 e 301). Em sede recursal, somente podem ser alegados fatos novos decorrentes de fora maior (CPC, art. 517). f) Princpio da estabilidade objetiva da demanda: aps a citao a parte-autora no poder alterar a causa de pedir ou o pedido formulado, salvo com a expressa concordncia da outra parte e, mesmo assim, to-somente at o saneamento do processo (CPC, art. 264). Este axioma tambm denominado de princpio da imutabilidade da causa petendi ou princpio da substanciao. g) Princpio da estabilidade subjetiva da demanda: realizada a citao estabiliza-se a relao jurdica processual e as partes do processo no podem ser alteradas, com exceo das hipteses previstas em lei (oposio, nomeao autoria, chamamento ao processo, litisconsrcio necessrio, substituio ativa para execuo, substituio da parte falecida pelo esplio, etc.). Trata-se do princpio da perpetuatio legitimationis, princpio da estabilidade de instncia ou princpio da estabilizao do processo.
4.2.4.3 Princpios derivados do devido processo legal
A tendncia de publicizao do processo enquanto garantia (segurana) do cidado em relao ao possvel arbtrio do Estado imps 95
certos valores ligados necessria obedincia a regras de procedimento previamente definidas em lei. Assim, afirma-se o princpio do devido processo legal. Neste tocante, Nelson Nery Jnior 131 destaca que o princpio do devido processo legal pode ser observado em sentido material ou processual. O substantive due process, proveniente de orientao firmada pela Suprema Corte Americana, corresponde ao princpio da razoabilidade das leis em face dos direitos fundamentais; ou seja, o devido processo legal vai alm do processo, albergando tambm questes de direito material, como a abusividade de uma clusula contratual ou a irretroatividade da lei penal. Por outro lado, existe o procedural due process (CPC, art. 5, LIV), correspondendo aplicao do devido processo legal no mbito do processo administrativo e judicial, do qual decorre uma gama variada de outros princpios, a saber: a) Princpio da oficiosidade: instaurada a jurisdio, o processo se desenvolve por regras pblicas cogentes. Neste sentido, por exemplo, os prazos processuais e as regras referentes competncia absoluta no podem ser afastadas pela vontade das partes. b) Princpio do impulso oficial: instaurado o processo, dever ele correr at os seus ulteriores trmites, independentemente dos atos das partes. Vale salientar que a Lei 8.952/94 acrescentou o 4 ao art. 162 do CPC, permitindo que atos meramente ordinatrios sejam praticados de ofcio pelo servidor. c) Princpio da lealdade processual: os sujeitos processuais tm o dever recproco de agirem de maneira tica e sempre pautada na boa-f. Assim, as partes (CPC, arts. 17 e 18) e os terceiros (CPC, art. 14, V c/c pargrafo nico) devero colaborar com o juzo, bem como falar a verdade e agir com moralidade e probidade em todas as fases do procedimento. d) Princpio do contraditrio: consiste na intimao das partes acerca de atos e termos processuais, mais o oferecimento da possibilidade de contradit-los por meio de provas e alegaes (CRFB, art. 5, LV). Trata-se de se oportunizar a manifestao das partes acerca de cada informao ou prova, durante o trmite no processo, dando-se quelas a potencialidade de interferir no julgamento do magistrado, evitando-se a surpresa e preservando-se o equilbrio entre os interessados.
131 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e administrativo. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 78-87. 96
O princpio do contraditrio elemento essencial ao processo. Mais que isso, pode-se dizer que inerente ao prprio entendimento do que seja processo democrtico, pois est implcita a participao do indivduo na preparao do ato de poder. A importncia do contraditrio irradia-se para todos os termos do processo. Tanto assim que conceitos como ao, parte e devido processo legal, so integrados pela bilateralidade. [...] O contraditrio assenta-se em fundamento lgico e poltico. A bilateralidade da ao (e da pretenso) que gera a bilateralidade do processo (e a contradio recproca) o fundamento lgico. O sentido de que ningum pode ser julgado sem ser ouvido o fundamento poltico. Sustentado sobre esses dois pilares, o princpio dinamiza a dialtica processual e vai tocar, como momento argumentativo, todos os atos que preparam o esprito do juiz. Assim, no basta intimar a parte para manifestar- se, ouvi-la e permitir a produo de alegao e provas. Mais do que isto, o contraditrio tem que ser pleno e efetivo, e no apenas nominal e formal. Mais do que acolher as razes das partes, o contraditrio preocupa-se com o fato de estas influrem efetivamente no convencimento do juiz e at de criar dvida em seu convencimento. Mais do que prestar informaes s partes, o contraditrio informado pelo princpio do respeito da dignidade da pessoa. 132
d) Princpio da ampla defesa: como consequncia direta do princpio do contraditrio, a ampla defesa consiste na possibilidade de a parte alegar fatos e propor todas as provas possveis na defesa dos seus direitos, excludas aquelas consideradas ilcitas ou ilegtimas (CRFB, art. 5, LV e LVI). e) Princpio da representao por advogado: a parte deve estar representada em juzo por um advogado legalmente habilitado (CPC, art. 36), sob pena de nulidade do processo (CPC, art. 13). Logo, a capacidade de ser parte em um processo no se confunde com a capacidade postulatria. Por isso, o advogado indispensvel administrao da justia (CRFB, art. 133). Excepcionalmente, a lei
132 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 161. 97
prev hipteses em que a parte pode postular diretamente ao juiz, em especial nas demandas com valor de at 20 salrios mnimos perante os Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/95, art. 9) e, at 60 salrios mnimos diante dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/01, art. 10 c/c. art. 3). f) Princpio da publicidade: todos os atos processuais so pblicos, s podendo existir restrio quando a defesa da intimidade ou do interesse social o exigirem (CRFB, art. 5, LX), como os ligados ao direito de famlia (CPC, art. 155, II) e a inviolabilidade de domiclio (CRFB, art. 5, X); ainda, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, sob pena de nulidade (CRFB, art. 93, IX). g) Princpio da celeridade: o processo deve ter andamento o mais clere possvel; neste sentido, a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (CRFB, art. 5, LXXVIII), bem consiste no dever do juiz velar pela rpida soluo do litgio (CPC, art. 125, II). h) Princpio da precluso: consiste na perda de uma faculdade de exerccio de um direito ou ato processual em razo do decurso de prazo (precluso temporal), da prtica de um ato incompatvel com outro j realizado (precluso lgica) ou da prtica de um ato j exercitado e consumado (precluso consumativa). No tocante nulidade relativa, dever ser alegada na primeira oportunidade que couber parte, sob pena de precluso (CPC, art. 245). No tocante prova, contudo, a precluso tem sido relativizada em razo da preponderncia da verdade real sobre a verdade formal, mormente porque o juiz pode determinar a realizao de prova de ofcio e a qualquer momento do processo (CPC, art. 130). i) Princpio da indisponibilidade procedimental: tambm conhecido como princpio da infungibilidade do rito, tradicionalmente tem-se entendido que a escolha do rito no cabe s partes, prevalecendo o interesse pblico em escolh-lo. Neste sentido, ser indeferida a petio inicial quando o tipo de procedimento optado pelo autor no corresponder natureza da ao ou ao valor da causa (CPC, art. 295, V). No mbito dos juizados especiais federais (Lei 10.259/01, art. 3), por exemplo, tem-se entendido que a sua competncia absoluta, no sendo possvel que as partes optem, mesmo que conjuntamente, pelo procedimento ordinrio. Todavia, vale ressaltar que o projeto de Cdigo de Processo Civil (PL 8.046/10), atualmente em trmite na Cmara dos Deputados, dispe que o juiz pode dilatar os prazos processuais e alterar 98
a ordem de produo dos meios de prova adequando-os s necessidades do conflito, em busca de maior efetividade (art. 118, V). j) Princpio da ordinariedade: salvo disposio em contrrio ou em lei especial, aplica-se o rito ordinrio (CPC, art. 274). Quando for possvel a cumulao de pedidos que tramitem sob diferentes procedimentos, deve-se adotar o procedimento comum ordinrio (CPC, art. 292, 2). Logo, alm de regra geral, o rito ordinrio pode ser adotado subsidiariamente, em razo da maior gama de oportunidade das partes participarem do processo e, assim, dar maior amplitude ao contraditrio. k) Princpio da informalidade: a grande maioria dos atos processuais no depende de forma; somente quando a lei expressamente exigir uma forma determinada, dever ela ser obedecida (CPC, art. 154). l) Princpio da instrumentalidade das formas: mesmo quando a lei exige uma forma especfica para a realizao de determinado ato processual, dever ser ele considerado vlido se atingir a finalidade a que se destina e desta opo no resultar prejuzo s partes (CPC, art. 244). m) Princpio do aproveitamento dos atos processuais: um ato processual s ser declarado nulo se no for possvel suprir o defeito que o inquina e, ainda assim, no tiver decidido o mrito da demanda em favor da parte que se julgar prejudicada (CPC, art. 249, 2). n) Princpio do prejuzo: refere-se expresso ps de nullit sans grief, importando na ausncia de nulidade se da prtica do ato processual defeituoso no houver nenhum prejuzo. Logo, o ato processual no deve ser repetido se o interessado no for prejudicado (CPC, art. 249, 1). o) Princpio da convalidao: se a causa de anulabilidade ou irregularidade de um ato processual no for alegada na primeira oportunidade em que couber parte interessada manifestar-se nos autos, estar coberta pelo manto da precluso e, posteriormente, no poder ser invocada (CPC, art. 245, caput). Obviamente, tal postulado no se aplica s nulidades absolutas, porquanto podem ser reconhecidas a qualquer momento e de ofcio. p) Princpio da causalidade: um ato processual invlido no contaminar os demais atos processuais que no estiverem com ele qualquer nexo de causalidade. Melhor dizendo, se um ato processual anulado, somente os demais atos subsequentes que dele dependem tambm o sero (CPC, art. 248). q) Princpio da verdade real: o juiz no pode se contentar com a mera verdade formal. O processo deve ser entendido como 99
instrumento de justia social, razo por que o juiz tem o dever de determinar as provas necessrias instruo do processo (CPC, art. 130), bem como avali-las livremente, indicando na sentena os motivos do seu convencimento (CPC, art. 131). Assim, o juiz no se torna refm de injustias, no restando preso aos grilhes das provas produzidas somente pelas partes. No tocante prova pericial, por exemplo, perfeitamente possvel que o juiz se utilize de outros elementos na formao de sua convico e julgue em sentido contrrio prova tcnica produzida em juzo (CPC, art. 436). H muito que a mxima o que no est nos autos no est no mundo cedeu lugar a uma atuao mais positiva do magistrado. Por isso, todos os meios legais ou moralmente legtimos so admitidos para provar a verdade dos fatos (CPC, art. 332). r) Princpio da licitude da prova: decorre de expresso mandamento constitucional da inadmissibilidade de provas ilcitas (CRFB, art. 5, LVI). Vale destacar que a doutrina tem diferenciado entre as provas ilegtimas (aquelas que afrontam normas de direito processual) das provas ilcitas (violam normas de direito material). Ainda, ressalta-se que as provas ilcitas obtidas por derivao tambm restam contaminadas, na adoo pelo Supremo Tribunal Federal da teoria dos frutos da rvore envenenada 133 . Repousam como exceo a esta teoria a existncia de provas autnomas (independent source) e em caso de descobertas inevitveis (inevitable discovery). s) Princpio inquisitivo: no tocante s provas, incumbe ao juiz determinar as provas necessrias busca da verdade real. Diferentemente do que ocorre na seara dos pedidos, em que se aplica o princpio da demanda, o juiz tem poderes mais abrangentes no mbito probatrio, inclusive para indeferir aquelas que julgar impertinentes, inteis ou meramente protelatrias (CPC, art. 130). O juiz tem poderes para determinar de ofcio o interrogatrio das partes (CPC, art. 342), a exibio de documento ou coisa (CPC, art. 355), a colheita de prova oral de testemunhas referidas (CPC, art. 418, I), a acareao de testemunhas e partes (CPC, art. 418, II), a realizao de prova pericial (CPC, art. 437) ou inspecionar pessoas ou coisas (CPC, art. 400). t) Princpio do nus da prova: ao autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu direito, ao passo que ao ru compete a prova
133 A rejeio da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree). O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, aplicou a teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo, desde a denncia, inclusive (in MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 605). 100
da existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333). Nas relaes de consumo, em decorrncia de manifesta hipossuficincia da parte ou da verossimilitude das alegaes, um dos direitos bsicos do consumidor consiste na possibilidade de o juiz inverter o nus da prova (Lei 8.078, art. 6, VIII). u) Princpio da comunho da prova: a prova no pertence parte que a produziu, mas sim ao juzo. As provas produzidas por uma das partes podem ser utilizadas contra ela mesma. Tal constatao decorre da publicidade do processo e da incansvel busca pela verdade real. v) Princpio da imediatidade: na medida do possvel, o juiz deve colher a prova oral pessoalmente. Reaes, gestos e at o timbre da voz das partes e testemunhas podem revelar maior ou menor credibilidade para a formao da convico do magistrado. No mbito dos juizados especiais, contudo, permitido que a audincia de instruo seja realizada por um juiz leigo (v.g., um servidor nomeado por meio de uma Portaria), sob a superviso do juiz togado (Lei 9.099/95, art. 37). x) Princpio da concentrao: os atos processuais instrutrios devem ser realizados o mais prximo possvel uns dos outros, de preferncia em uma mesma audincia, a fim de permitir ao magistrado tomar uma deciso diante de um todo probante, bem como tornar o processo mais clere e econmico. Exemplos de excees a este princpio seriam a expedio de cartas precatrias, a ciso da audincia em razo da longa durao, da ausncia de uma testemunha importante ou motivos de fora maior. Vale destacar uma das prticas de enorme sucesso que vem sendo utilizada nos juizados especiais federais: busca- se concentrar na audincia a produo da prova pericial, mormente em matria previdenciria e, logo em seguida, a oitiva das partes e das testemunhas, o que facilita em muito o esclarecimento de pontos controvertidos e a tomada de uma deciso mais prxima da realidade dos fatos apresentados. w) Princpio da originalidade: a prova deve ter por objeto o mundo dos fatos. Assim, a prova tem por finalidade demonstrar o que ocorreu, no o que as pessoas pensam a respeito do fato que se pretende provar. Por exemplo, na colheita da prova testemunhal no interessa o eu acho ou eu ouvi falar, mas sim o eu fiz ou eu vi acontecer. So admissveis as provas emprestadas, desde que as partes tenham tido oportunidade de participar de sua produo. Embora no haja tarifao quanto aos meios de prova, vale ressaltar que a prova tcnica ganha 101
maior relevncia em razo de natural e maior fidedignidade ao que se busca evidenciar. y) Princpio da correlao: o juiz, quando da sentena, deve analisar a demanda somente nos limites em que foi proposta (adstrio aos fatos CPC, art. 128) e dentro daquilo que lhe foi postulado (adstrio aos pedidos CPC, art. 460). omissa a sentena que aprecia menos (citra) do que foi postulado, e nula quando conceder alm (extra) ou coisa diversa (ultra) daquilo que foi pedido. Assim, por estar o juiz limitado no apenas aos pedidos formulados, mas tambm s causas de pedir, adota-se no Brasil a denominada teoria da substanciao. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. CAUSA DE PEDIR. CONTEDO. LIMITES. QUALIFICAO JURDICA DOS FATOS NARRADOS NA PETIO INICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTNCIA. - O processo civil brasileiro regido pela teoria da substanciao, de modo que a causa de pedir constitui-se no pela relao jurdica afirmada pelo autor, mas pelo fato ou complexo de fatos que fundamentam a pretenso que se entende por resistida. A alterao desses fatos representa, portanto, mudana na prpria ao proposta. - O juiz pode decidir a causa baseando-se em outro dispositivo legal que no o invocado pela parte, mas no lhe dado escolher, dos fatos provados, qual deve ser o fundamento de sua deciso, se o fato eleito for diferente daquele alegado pela parte, como fundamento de sua pretenso. - Inexiste julgamento extra petita quando se empresta qualificao jurdica diversa aos fatos narrados pelo requerente. Precedentes. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte desprovido. (STJ, 3 Turma, RESP 1043163. Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 01.06.2010) z) Princpio iura novit curia: o juiz conhece o direito. Este axioma espelha-se no brocardo narra mihi factum, dado tibi ius: narre-me o fato, que te darei o direito. Logo, as normas jurdicas no precisam ser provadas, com exceo de normas de direito estadual, municipal, estrangeiro ou consuetudinrio (CPC, art. 337). Ainda, por mais que os fundamentos jurdicos sejam considerados requisitos da petio inicial (CPC, art. 282, III), no se confundem com a exata meno do dispositivo legal a ser aplicado. Por exemplo, basta ao autor 102
afirmar que tem direito indenizao decorrente de um acidente de veculo que sua petio, no tocante ao fundamento jurdico, no ser indeferida. aa) Princpio da identidade fsica do juiz: o juiz que coletou a prova oral, em regra, dever ser aquele a pronunciar a sentena. Excepcionalmente, no se aplica este postulado em caso de convocao, licenciamento, afastamento, frias, promoo ou aposentadoria do magistrado (CPC, art. 132). Ainda assim, se o juiz substituto achar por bem refazer a prova oral, poder proced-lo (CPC, art. 132, pargrafo nico). ab) Princpio do livre convencimento motivado: o juiz livre para apreciar as provas produzidas e formar o seu convencimento (CPC, art. 131). No se adota no Brasil, portanto, o sistema de provas tarifadas. Em princpio, a prova testemunhal no menos importante que a prova tcnica ou a prpria confisso. Logicamente, parte-se de um mesmo patamar de avaliao e, medida que as provas so produzidas, o magistrado pode avaliar quais so mais ou menos relevantes para o deslinde do feito. ac) Princpio da motivao: todas as decises exaradas pelo Poder Judicirio devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade absoluta (CRFB, art. 94, IX). A motivao exerce importante papel na aferio da vinculao do juiz prova, permitindo que a parte ou terceiro que se julgar prejudicado tome as medidas processuais que entender cabveis. Assim, ao lado do relatrio e do dispositivo, a fundamentao (acerca dos fatos e do direito) requisito indispensvel da sentena (CPC, art. 458, II). Mesmo a sentena que extingue o processo sem resoluo de mrito exige a fundamentao em forma concisa (CPC, art. 459, in fine). ad) Princpio da persuaso racional: o juiz deve valorar as provas, sopesar as circunstncias de fato e de direito e demonstrar logicamente o caminho percorrido para a sua tomada de deciso. Persuadir significa convencer, satisfazer expectativas. Diante da lgica formal, muito comum que o juiz se utilize do silogismo: confronta a premissa maior (direito) diante da premissa menor (fatos) e obtm uma concluso. Tambm verdade que a dialtica travada entre as partes, em contraditrio, auxilia na convico judicial: a tese (petio do autor) confrontada com a anttese (contestao) em busca da sntese. A verdade que no existem receitas de bolo: toda deciso um ato de inteligncia, razo por que a persuaso consiste no caminho racional escolhido pelo magistrado para dar uma soluo ao litgio. 103
ae) Princpio da sucumbncia: a parte vencida em um processo judicial deve arcar com as despesas processuais e os honorrios advocatcios (CPC, art. 20). O conceito de despesas processuais abrange as custas processuais (taxa paga ao Estado pela prestao dos servios judicirios) e outros gastos com o processo (pagamento dos peritos, indenizao de viagem, diria de testemunha, etc.). Conquanto as despesas processuais sejam indenizadas parte vencedora, os honorrios advocatcios consistem em um prmio ao advogado vencedor, fixado entre 10% e 20% sobre o montante da condenao, a depender do seu grau de zelo profissional, o lugar de prestao do servio e a natureza, importncia ou complexidade da causa (CPC, art. 20, 3). Nas causas de pequeno valor, valor inestimvel, de natureza no condenatria ou quando for vencida a Fazenda Pblica, o valor dos honorrios dever ser fixado por equidade (CPC, art. 20, 4). Vale destacar que se houver sucumbncia recproca se cada parte for, ao mesmo tempo, vencedor ou vencido o juiz deve distribuir e compensar proporcionalmente os honorrios advocatcios e as despesas processuais (CPC, art. 21). Salienta-se que a condenao em honorrios advocatcios independe de expresso pedido (STF, Smula 256). af) Princpio da imutabilidade da sentena: aps a publicao da sentena no pode o juiz modific-la ou substitu-la, salvo para corrigir de ofcio erros materiais (v.g.. erros de digitao) ou de clculo, ou por meio de embargos de declarao (CPC, art. 463). Excepcionalmente, o juiz pode reformar sua sentena aps a publicao apenas em duas hipteses: no prazo de quarenta e oito horas, quando houver apelao contra sentena que extinguiu o feito por indeferimento da petio inicial (CPC, art. 296); em cinco dias, interposta apelao em face de sentena de improcedncia liminar de mrito (CPC, art. 285-A). ag) Princpio do duplo grau de jurisdio: as decises judiciais so suscetveis de reviso por um grau superior de jurisdio. Conquanto no esteja expresso na Constituio Federal, por meio de interpretao sistemtica observa-se que aos tribunais ordinrios, em regra, compete a reviso do juzo monocrtico. Exemplo desta opo pelo constituinte revela-se na previso do recurso ordinrio constitucional, cabvel em mandado de segurana ou habeas corpus decididos em nica instncia pelos Tribunais Estaduais e Federais Regionais (CRFB, art. 105, II) ou pelos Tribunais Superiores (CRFB, art. 102, II). Vale mencionar que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita (CPC, art. 509). ah) Princpio da remessa oficial: as sentenas proferidas contra a Fazenda Pblica (Unio, Estado, Municpio ou Distrito Federal, 104
e suas autarquias) s produziro efeitos aps a confirmao pelo tribunal, devendo o juiz determinar a sua remessa de ofcio (CPC, art. 475). No se trata de espcie recursal, mas sim de duplo grau obrigatrio de jurisdio, sem o qual a sentena proferida no transitar em julgado. No precisam de confirmao do tribunal sentenas com valor inferior a 60 (sessenta) salrios mnimos ou quelas que estiverem fundadas em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smulas do tribunal ou tribunais superiores (CPC, art. 475, 2 e 3). Existe previso da remessa oficial em leis especiais, mormente em relao ao mandado de segurana (Lei 12.016/09), desapropriao (Decreto-lei 365/41), nacionalidade (Lei 818/49), liberao de mercadorias provenientes do estrangeiro (Lei 2.770/56), abuso do poder econmico (Lei 4.137/62), ao popular (Lei 4.717/65) e execuo fiscal (Lei 6.830/80) 134 . ai) Princpio da taxatividade dos recursos: somente podem ser manejados os recursos previstos na constituio e na legislao federal. Esto previstos no Cdigo de Processo Civil os recursos de apelao, agravo (na forma retida, de instrumento, interno ou nos prprios autos), embargos infringentes, embargos de declarao, recurso especial, recurso extraordinrio e embargos de divergncia (CPC, art. 496). Na Constituio Federal est previsto o recurso ordinrio constitucional (CRFB, art. 102, II, e art. 105, II). Ainda, existem outras hipteses previstas na legislao especial, como os embargos infringentes na execuo fiscal (Lei 6.830/80) e o recurso inominado nos juizados especiais (Lei 9.099/95, art. 41). aj) Princpio da singularidade dos recursos: para cada espcie de deciso judicial, cabvel apenas uma espcie de recurso adequado. Por exemplo, contra uma deciso interlocutria cabe o recurso de agravo, contra uma sentena cabe o recurso de apelao, dentre outros. tambm denominado princpio da unirrecorribilidade. Existem duas excees a este postulado: os embargos de declarao cabem contra qualquer deciso judicial; os recursos ordinrio e extraordinrio cabem contra o mesmo acrdo, embora enfrentem questes diferentes (violao legislao federal e violao Constituio). ak) Princpio da fungibilidade: em caso de razovel dvida objetiva acerca do instrumento processual a ser manejado, converte-se o meio escolhido pelo autor em outro procedimento, por se
134 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 267. 105
entender mais indicado. Vale mencionar que, historicamente, restava previsto no art. 810 do Cdigo de Processo Civil de 1939, ao determinar que salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo os autos serem enviados Cmara ou Turma a que competir o julgamento. As hipteses de aplicao da fungibilidade de meios decorrem de entendimento jurisprudencial. Eduardo de Avelar Lamy cita como exemplos a dvida quanto s formas de interveno de terceiros, entre as medidas de urgncia cautelar e antecipatria, entre os procedimentos adotados (desde que respeitadas as estruturas e os fins processuais), entre a ao rescisria e a ao anulatria, entre recursos por dificuldade em identificar a natureza da deciso a ser enfrentada, dentre outros 135 . al) Princpio da proibio da reformatio in pejus: vedado ao rgo recorrido agravar a situao jurdica do recorrente, ao analisar o recurso por ele interposto. Logo, o recurso s devolve ao conhecimento do tribunal aquilo que foi impugnado (efeito devolutivo). Todavia, toda espcie de recurso permite ao rgo recorrido conhecer de ofcio matrias de ordem pblica (efeito translativo), sendo possvel a anulao da sentena, extino do processo por ausncia de condio da ao ou reconhecimento da prescrio ou decadncia, mesmo que afete os interesses do recorrente. Em concluso, a partir da publicizao e da marcante funo social desempenhada pelo processo, Rui Portanova 136 conclui ser possvel abstrair traos marcantes e tendncias do moderno direito processual civil, tais como: mais pblico, menos privado; mais coletivo, menos individual; mais social, menos liberal; mais material, menos formal; mais justo, menos legalista; mais tico e humano, menos tcnico; mais real, menos ideal; mais concreto, menos abstrato; e, o juiz exerce um papel cada vez mais ativo diante do processo.
135 Cf., LAMY, Eduardo de Avelar. Princpio da fungibilidade no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2007. 136 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 284. 106
Figura 9 Princpios fundamentais do direito processual civil.
107
4.3 EXPANSO DA CRIATIVIDADE JUDICIAL
Consoante nos ensina Mauro Cappelletti 137 , a interpretao do juiz e a criao do direito no so conceitos contrapostos. Afinal, toda interpretao judiciria do direito legislativo exige um certo grau de criatividade. Mesmo a mais simples e precisa linguagem legislativa sempre deixa lacunas quando da sua aplicao a um caso em concreto, o que permite (e necessita) que o juiz aplique a exegese legal afastando eventuais ambiguidades e incertezas. Assim, o que se discute o grau de criatividade e os modos, limites e aceitabilidade do direito criado pelos tribunais. A interpretao exige o penetrar na seara dos pensamentos, inspiraes e linguagem com a finalidade de compreender o alcance e a profundidade daquilo que se interpreta. Logo, no h neutralidade no exerccio da interpretao, porquanto a capacidade intelectual, as experincias de vida, o perfil ideolgico e o contexto social no qual est imerso o intrprete interferem diretamente em sua misso. O intrprete, ao tentar preencher lacunas e esclarecer ambiguidades, deve fazer escolhas. E as escolhas que o intrprete faz trazem consigo a criatividade oriunda da projeo de seus valores, seja na interpretao dos precedentes, seja na interpretao da lei. Assim, toda interpretao criativa, por sua natureza, e toda interpretao judiciria, portanto, torna do juiz, guardadas as propores, em um fazedor de leis diante do caso em concreto. Cappelletti 138 , contudo, destaca que a funo de interpretar o direito pelo magistrado no se equipara atividade legislativa. Se for verdade que ao juiz incumbe esclarecer, integrar, transformar e, eventualmente, at mesmo criar novo direito na soluo dos casos a ele postos baila, sob um enfoque substancial, tambm verdade que tal desiderato no se confunde com a funo tpica do processo legislativo. Os processos legislativo e judicial distinguem-se quanto ao modo de produzir o direito, embora ambos hajam de modo criativo. Todavia, tal margem de discricionariedade interpretativa no se confunde com arbitrariedade. O juiz intrprete no um criador ilimitado, livre de vnculos. Ao contrrio, todo sistema jurdico civilizado procurou estabelecer limites liberdade judicial, de natureza processual ou substancial. Por exemplo, ntido que o magistrado tenha maior grau de criatividade quando autorizado julgar por equidade, se
137 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1993, p. 20- 25. 138 Ibidem, p. 73-75. 108
comparado aplicao de critrios legais. Deve-se ter em mente que o juiz tem como dever mnimo apoiar sua argumentao em um substrato jurdico consistente, no livremente no seu ntimo ideal de justia. Na criatividade judicial dentro da aplicao do direito deve ser respeitada sempre a fronteira do bom senso. O formalismo trouxe para o processo jurisdicional a lgica pura e mecnica de o juiz agir to-somente como a inanimada boca da lei 139 . Dentro do formalismo, o magistrado se encontra na posio de mero declarador de direitos, sem qualquer criatividade ou valorao pessoal, consistindo a sentena no resultado matemtico de uma operao dedutiva. Durante o sculo XX viu-se grandes avanos nas reas da poltica social, por meio da regulao do direito ao trabalho, sade, previdncia, educao e segurana social. Gradualmente, o Estado lanou seus braos sobre a seara da economia, regulando questes atinentes ao consumo, concorrncia, transportes e agricultura. O estado do bem-estar social foi resultado da atividade legislativa e, em ltima anlise, da prpria evoluo do direito. Quanto mais a sociedade torna-se prspera, urbana e tecnologicamente avanada, mais complexo torna-se o papel do Estado na misso de tentar controlar os efeitos colaterais e no desejados em matria de produo e consumo (externalities) 140 . Neste sentido, a questo ambiental torna-se de elevada importncia na medida em que cabe ao Estado dar direcionamento s polticas sociais sem prejudicar o crescimento da economia. Assim, no mais possvel confiar na mo invisvel que orienta a economia, porquanto a lei que orienta o mercado orientada pela maximalizao dos lucros. Torna-se imperioso que o Estado interfira nos domnios da economia. O welfare state, para poder controlar a sociedade complexa, transforma-se aos poucos de estado legislativo em estado administrativo 141 . E, com um estado administrativo acentuado chega-se ao estado burocrtico, destinado proteo e represso de prticas abusivas, correndo-se o risco de se tornar um estado de polcia. Tambm certo que a legislao com finalidade social em muito se distingue da legislao tradicional. A promoo dos direitos sociais exige execuo gradual, prolongada no tempo. Neste sentido, no h espao simplesmente para legislao que diga o que certo ou errado,
139 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1993, p. 32. 140 Ibidem, p. 23-25. 141 Ibidem, p. 39. 109
que seja oito ou oitenta. A legislao social possui ntidos contornos programticos, mormente porque define a finalidade e os princpios que orientam os direitos sociais, exatamente para permitir a transformao do presente sem prejudicar a formao do futuro. Diante desta legislao social, o papel da criatividade judicial toma maior destaque, tendo em conta que o magistrado, ao interpretar os direitos sociais programticos, tem espao para maior grau de discricionariedade. manifesto o carter acentuadamente criativo da atividade judiciria de interpretao e de atuao da legislao e dos direitos sociais. Deve reiterar- se, certo, que a diferena em relao ao papel mais tradicional dos juzes apenas de grau, no de contedo: mais uma vez impe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretao criativa, e que sempre se mostra inevitvel um mnimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas reas abertas atividade dos juzes haver, em regra, espao para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razo de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias. Esta , portanto, poderosa causa da acentuao que, em nossa poca, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juzes. 142
Vale destacar, contudo, que o estado do bem-estar social, em resposta aos anseios de uma nova realidade econmica e social, foi criado pelo legislador, no pelos juzes. E, pior, o legislador no capaz de acompanhar, no exerccio da funo legislativa, as necessidades que a realidade impe. Muitas das leis so tardias e, com isso, tornam-se obsoletas; outras so ineficazes, no pegam; pior, muitas ainda criam confuso, obscuridade e descrdito da lei. Trata-se do overload (sobrecarga) do Poder Legislativo. Outro aspecto interessante e no menos polmico diz respeito crise de legitimao democrtica. O sonho dos sistemas representativos de governo, em que o povo formula a lei a qual se submete, transforma- se em pesadelo. Observa-se na atuao da classe poltica a defesa de interesses corporativos ou a polticas partidrias, distanciando-se dos anseios dos eleitores que representam.
142 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1993, p. 43. 110
Para compensar a paralisia do legislativo, criou-se um aparato grandioso no poder executivo, composto de rgos, autarquias e agncias reguladoras, a quem foram confiadas tarefas normativas e fiscalizadoras. Assim, os Poderes Legislativo e Executivo transformaram-se em dois gigantes 143 : o primeiro lento e ineficaz, e, o segundo, potencialmente paternalista e repressivo. Tais consequncias trazem para o Poder Judicirio o aumento da sua funo e responsabilidade: o controle da legalidade e da constitucionalidade dos atos do Poder Pblico. O Poder Judicirio viu-se forado a escolher um dentre dois modelos: permanecer adstrito clssica funo jurisdicional ou acompanhar a evoluo dos demais poderes. No modelo em que o poder judicirio se impe como um terceiro gigante, os tribunais judicirios e os juzes em geral ultrapassaram a tarefa de solucionar os meramente os conflitos privados, e tornaram-se tambm controladores dos poderes polticos. Os direitos sociais foram uma resposta ao capitalismo desenfreado e sem limites, construdo a partir da revoluo industrial do sculo XIX, encampado pelos ideais do liberalismo burgus. Ocorre que o sculo XX, mormente a partir de sua segunda metade, experimentou outra espcie de revoluo industrial: a massificao da produo, distribuio e consumo de bens e servios. Assim, fruto desta segunda revoluo econmica, as aes e relaes humanas passam a assumir carter cada vez mais coletivo. A coletividade da titularidade dos direitos trouxe consigo importante repercusso sobre o estudo do direito processual. Cada vez mais se observa a importncia de se construir meios de tutela que tambm tenham uma resposta em massa e que sejam proporcionais e suficientes para responderem aos anseios destes novos direitos 144 . Por este novo esquema proposto no se demonstra mais adequado que uma resposta do judicirio atinja somente a esfera jurdica das partes que prope determinada demanda, se o reflexo da deciso judiciria a muitos interessa. Mas, no se trata apenas de expanso dos poderes processuais. Alm disso, na tutela dos direitos difusos e coletivos, por serem mais vagos ainda em relao sua titularidade e abrangncia, permitem ao judicirio um inevitvel grau de ativismo e criatividade. Em uma sociedade de consumo em massa, apenas um Big Judiciary 145 seria
143 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1993, p. 46. 144 Ibidem, p. 56-60. 145 Ibidem, p. 61. 111
capaz de controlar as consequncias sociais tanto do Big Business quanto do Big Government. Outra demonstrao histrica e proporcional de necessidade de limitao ao crescimento dos poderes do estado legislador tem sido a constitucionalizao e internacionalizao dos direitos e garantias fundamentais, exprimindo valores irrenunciveis e supranacionais, normalmente expressos na forma de princpios (liberdade, dignidade, igualdade, democracia, justia, etc.). E foi, em grande medida, o carter no explcito do contedo dos direitos fundamentais (clusulas abertas) que permitiu aos juzes e tribunais constitucionais responder s necessidades de uma sociedade livre e pluralista, em constante evoluo. Eis aqui mais uma das causas que impe a necessidade da criatividade judiciria. Consoante lio de Mauro Cappelletti 146 , os juzes devem interpretar e criar o direito observando trs limites processuais (virtudes passivas): a) agir de maneira imparcial, estando livre de qualquer presso das partes (nemo judex in causa propria); b) observar o contraditrio, dando a oportunidade das partes de manifestarem seu ponto de vista (audiatur et altera pars); c) diferencialmente do que ocorre nos procedimentos legislativo e administrativo, o processo judicial deve ser iniciado por um interessado, nunca ex officio por juiz ou tribunal (nemo judex sine actore). Embora exista certa flexibilidade diante dos limites processuais ora apresentados, existem situaes em que a criatividade judicial poderia se transformar em arbtrio. Por exemplo, o juiz que decide uma determinada controvrsia sem prvio pedido das partes, no oferece parte contrria a indispensvel oportunidade de defesa. Por outro lado, torna-se imperioso levantar alguns problemas que os juzes e os tribunais podem enfrentar na funo criativa do direito 147 : a) Falta de acesso informao: aparenta-se mais difcil que o cidado comum tenha acesso informao do direito criado jurisdicional se comparado ao direito legislativo, especialmente quando codificado. Com a codificao busca-se uma formulao simples, clara, completa, sistemtica e acessvel a todos, por mais que tudo isso no passe de uma grande ingenuidade e utopia. Por isso, afirma-se que o direito judicirio casustico, produzindo repertrios mais numerosos, o que dificulta a consulta, mormente ao cidado que no possui aptido na
146 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1993, p. 75- 76. 147 Ibidem, p. 83-92. 112
seara jurdica. Em contrapartida, nunca o direito codificado seria completo, porquanto impossvel prever toda diversidade de variveis advindas das relaes humanas. Assim, a diferena no seria qualitativa, mas apenas quantitativa. Ainda, por mais consciente e evoludo culturalmente que seja o cidado, a anlise tcnica e o possvel enquadramento do direito jurisprudencial seria objeto do profissional do direito, ou seja, da pessoa legalmente habilitada. Ora, seria o mesmo que exigir que a medicina no evolusse ao argumento de que a sua complexidade obrigaria que pessoas buscassem a ajuda de especialistas para um tratamento especfico. A dificuldade de acesso do cidado justia, portanto, no reside na complexidade do conhecimento jurdico, mas sim na falta de possibilidade financeira de contratao. Trata-se de um problema genrico, que existiria tanto no caso do direito judicirio quanto no direito legislativo. b) Eficcia retroativa das decises: em regra, o juiz declara o direito; quando o faz, a deciso tem eficcia retroativa, ou seja, aplica-se a fatos e situaes ocorridas anteriormente. Neste caso, a criatividade jurisprudencial, por retroagir, colidiria com os valores da certeza e da previsibilidade, pondo em jogo a segurana de um sem nmero de relaes jurdicas. Para combater este dficit de certeza e previsibilidade, os tribunais tm mitigado tais consequncias adaptando, moderando e tambm limitando os efeitos de tais mudanas, visando preservao dos negcios jurdicos constitudos sob a gide e com fundamento em lei ou ato administrativo anulado. Na verdade, trata-se do que a doutrina constitucionalista costuma chamar, em sede de controle de constitucionalidade, de modulao dos efeitos temporais, presente em nosso ordenamento jurdico no art. 27 da Lei 9.868/99, in verbis: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. c) Incompetncia institucional da magistratura: argumenta-se que o poder judicirio no disporia dos instrumentos necessrios a permitir a efetiva investigao de problemas complexos ligados a aspectos extrajurdicos (sociais, econmicos e polticos), o que 113
prejudicaria uma atividade criativa mais madura e completa. Os juzes no dispem de estrutura ou recursos financeiros para custear pesquisas, diferentemente do que estaria ao alcance de comisses temticas legislativas e ministrios. Tal dificuldade pode ser atenuada mediante a ampliao de recursos destinados contratao de peritos judiciais ou tcnicas que forcem o adiantamento dos pagamento das custas da percia por aquele que tem o nus de produo da prova. Ainda, no Direito Brasileiro tem- se admitido a figura do amicus curiae (amigo da corte) nos processos que visam o controle abstrato de constitucionalidade, a critrio do relator da causa em julgamento, alm da converso do julgamento em audincias pblicas, a fim de permitir cotejar maior leque de possibilidade e permitir maior participao da sociedade nas causas de interesse da coletividade. O projeto de Cdigo de Processo Civil, atualmente em trmite perante a Cmara dos Deputados, prev o amicus curiae nos processos subjetivos, de acordo com o art. 322. Atualmente, s prevista a possibilidade da participao de rgos ou entidades estranhos relao jurdica processual no controle direto de constitucionalidade, consoante a inteligncia do 2 do art. 7 da Lei 9.868/99: 2. O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Ainda, quanto capacidade de investigao do poder judicirio, segue o teor do 1 do art. 9 da Lei 9.868/99: 1. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Outro problema estaria ligado ao comportamento dos julgadores dos tribunais superiores, geralmente mais conservadores em razo da educao, temperamento e idade. Isso poderia dificultar a abrangncia ou a velocidade das criaes judiciais, mas jamais desqualific-las. 114
Impende ressaltar que o amplo domnio do setor econmico sobre os atores da poltica tem o condo de restringir a completa independncia dos legisladores e administradores quando da valorao dos custos versus benefcios em prol da sociedade, reduzindo sua atividade criadora mera demagogia. Afinal, como legislar contra os financiadores de campanha, em um modelo eleitoreiro ditado, ainda, pelo coronelismo? Os juzes, em razo de sua independncia funcional, seriam menos vulnerveis s presses impostas pelos interesses econmicos e corporativos. Por fim, Mauro Cappelletti 148 destaca que [...] A "impotncia" relativa dos tribunais "de executarem a sua vontade", por exemplo, vista por alguns como uma "fonte de fora", antes que fraqueza, pois induz os juzes a "comandar convencendo, em vez de constrangendo". d) Ausncia de legitimao democrtica do poder judicirio: a independncia dos juzes uma conquista democrtica; contudo, quanto mais independentes so os juzes, como todo ncleo de poder, existe maior tendncia ao cometimento de abusos, e, portanto, de violao da prpria democracia que lhe deu origem. Trata-se de um verdadeiro paradoxo. Neste tocante, Cappelletti 149 elenca cinco fortes argumentos que refutam a ausncia de legitimao democrtica do poder judicirio, a saber: i) Os cientistas polticos demonstraram amplamente que, mesmo diante de uma democracia ideal, a liderana legislativa e executiva nunca representar efetivamente a vontade do povo, mas sim a complexa estrutura poltica na qual grupos com interesses conflitantes manobram e disputam o poder; ii) A constante renovao dos membros dos tribunais superiores permite o controle da filosofia poltica da Corte, mormente no caso do Brasil, em que a indicao feita geralmente pelos rgos de classe, aps passar por "sabatina" diante do Senado Federal, mas a nomeao eminentemente poltica, por meio de ato privativo no presidente da repblica (CRFB, art. 84, XIV); iii) As decises tomadas pelos tribunais podem dar importante contribuio representatividade geral do sistema, permitindo o acesso e a proteo de grupos minoritrios (raciais, religiosos, econmicos, etc.) que, em tese, continuariam marginalizados
148 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1993, p. 90. 149 Ibidem, p. 94-107. 115
por no terem condies mnimas para a tutela individual de seus direitos; iv) O processo jurisdicional, por seu peculiar respeito a certos direitos e garantias fundamentais (devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, etc.) o meio que permite maior participao do interessado se comparado a outros processos da atividade pblica; v) O conceito de democracia no pode ser reduzido simples ideia de vontade da maioria; mais que isso, democracia est ligada possibilidade de participao, tolerncia e liberdade; neste sentido, o judicirio independente, suficientemente ativo, dinmico e criativo, e que seja capaz de contrabalancear o crescimento dos demais poderes polticos pode contribuir em muito para a manuteno e construo da democracia. Vale lembrar que a Emenda Constitucional 45/2004 promoveu ampla reforma constitucional do poder judicirio brasileiro, e, em especial, deu origem a um rgo de composto ministros de tribunais superiores, desembargadores, juzes, membros do ministrio pblico, advogados e cidados o Conselho Nacional de Justia destinado ao controle administrativo da atividade judiciria e ao combate prtica de abusos, aumentando sobremaneira a legitimao democrtica do poder judicirio na medida em que h maior transparncia nas atividades tpicas da magistratura. 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu- los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive 116
contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; IV - representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade; V - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano; VI - elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio; VII - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso legislativa. 150
Em concluso, Mauro Cappelletti 151 observa que: [...] bom juiz o consciente das limitaes e fraquezas acima analisadas, sensvel s muitas circunstncias capazes de aconselhar circunspecta prudncia em determinadas pocas, domnios e casos, e pelo contrrio, dinmico atrevimento em outros. S quando colocadas em perigo por ela as suas caractersticas naturais as "virtudes passivas" de natureza "processual-estrutural", analisadas no 11 , deveria o bom juiz, sem qualquer hesitao, negar-se audcia ativista. [...] o conservadorismo judicirio, e no apenas o ativismo, pode em certas situaes e circunstncias constituir uma forma de compromisso partidrio, de parcialidade portanto,
150 CRFB, art. 103-B, 4. 151 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1993, p. 92. 117
e por isso derrogao daquelas "virtudes" uma verdade que s vezes necessrio recordar aos juzes, sobretudo aos dos tribunais superiores.
Figura 10 Criao do direito pelos juzes.
4.4 APROXIMAO DO CIVIL LAW AO COMMON LAW
4.4.1 Busca pela efetividade do processo
Nos exatos dizeres de Jos dos Santos Bedaque, [...] processo efetivo aquele que, observado o equilbrio entre os valores segurana e celeridade, proporciona s partes o resultado desejado pelo direito material. Pretende aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa iluso pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade suficiente para alcanar a to almejada efetividade. No se nega a necessidade de reduzir a demora, mas no se pode faz-lo em detrimento do mnimo de 118
segurana, valor tambm essencial ao processo justo. 152
Em princpio, no h efetividade sem contraditrio e ampla defesa. A celeridade apenas mais uma das garantias que compe a ideia de devido processo legal, no a nica. A morosidade excessiva no pode servir como desculpa para o sacrifcio de valores tambm fundamentais, pois ligados segurana do processo. Essa concepo de efetividade do processo atende ao princpio da economia processual, tal como definido pela doutrina alem, que estabelece uma relao de adequao entre meios e fins. Representa aplicao desse princpio o procedimento que possibilite alcanar os escopos da atividade jurisdicional com o mximo de eficcia e com o menor dispndio de energia possvel. Se processo efetivo pode ser entendido como aquele que , ao mesmo tempo, clere e seguro, a efetividade do processo pode ser conceituada como a consequncia da aplicao do binmio segurana- celeridade em busca da tutela jurisdicional. Assim, de nada adiantaria a adoo de um procedimento extremamente clere, se fossem atropelados postulados bsicos, como o contraditrio, a ampla defesa, a paridade de armas, etc. Por esse aspecto, ter-se-ia potncia sem controle, ou seja, um carro veloz beira do abismo. A segurana jurdica a certeza de por freio aos abusos, reduzir as desigualdades materiais entre as partes e de oportunizar a pluralidade de pensamento ao julgador. Logo, o processo clere, desprovido de um mnimo de segurana, perderia a sua razo de existir: tornaria o Judicirio um mero chancelador da injustia social. De outro lado, um processo excessivamente seguro, repleto de obstculos e recursos de toda a monta, tambm se afasta do conceito de justia, na medida em que se transforma em um instrumento moroso e complexo, premiando por anos aqueles que deveriam arcar com as responsabilidades dos seus atos, causando sria sensao de impunidade. Cada processo que se arrasta por anos como um dos elos de uma enorme corrente que enlaa o judicirio em sua prpria ineficincia, engessando as expectativas dos homens de bem que confiaram ao Estado o monoplio da jurisdio. No por outra razo que Rui Barbosa 153 sustenta em clssica lio:
152 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 49-50. 153 BARBOSA, Rui. Orao aos moos. 8 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997, p. 74. 119
Mas justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta. Porque a dilao ilegal nas mos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade. Os juzes tardinheiros so culpados, que a lassido comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrvel agravante de que o lesado no tem meio de reagir contra o delinqente [sic] poderoso, em cujas mos jaz a sorte do litgio pendente. No sejais, pois, destes magistrados, nas mos de quem os autos penam como as almas do purgatrio, ou arrastam sonos esquecidos como as preguias do mato. Contudo, a efetividade do processo no pode ser compreendida em um plano cartesiano. Melhor explica-se: a efetividade paira sobre um plano tridimensional, pois em que pese resultar da combinao segurana e celeridade, tanto um quanto outro aspecto variam em grau ou intensidade. Portanto, possvel ter-se um processo mais ou menos efetivo. Basta que se imagine que a efetividade do processo tenha incio, na escala mnima, partindo da seguinte combinao: mnimo de segurana, mais mnimo de celeridade. Logo, respeitados os parmetros essenciais tolerveis, a efetividade pode ser incrementada de trs formas diferentes: aumenta-se a segurana; aumenta-se a celeridade; ou, aumentam-se ambas. Surge, a partir da, no s um conceito de efetividade, mas um modelo que busca mensurar e determinar como um dado instrumento processual pode contribuir com a efetividade do processo. Mas, a partir da, seria possvel afirmar que a efetividade do processo consistiria, hoje, em um direito fundamental? Ocorre que a segurana jurdica, sob o ngulo do processo, desde o nascimento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 estava expressamente prevista e permeava diversos dispositivos do seu texto legal, figurando ela como um dos cinco valores fundamentais mais relevantes, do qual derivam os demais direitos individuais fundamentais, ao lado da vida, da liberdade, da igualdade e da propriedade (CRFB, art. 5, caput). Assim, do direito fundamental segurana jurdica pode-se extrair outros tantos diretos fundamentais derivados de extrema relevncia ao processo, como a coisa julgada, o devido processo legal, e os writs (garantias) constitucionais. 120
A celeridade, por seu turno, no estava estampada de forma expressa no texto constitucional. Apenas existia meno necessidade de criao de juizados especiais, para o julgamento de causas de menor complexidade, mediante os procedimentos oral e sumarssimo (CRFB, art. 98, I). Com efeito, a lei dos juizados especiais cveis deu contornos infraconstitucionais a tal desiderato, prevendo em seu bojo textual o princpio da celeridade (Lei 9.099, art. 2). Um breve ensaio da necessidade de se introduzir a celeridade textualmente na Carta Magna, mas ainda de maneira escamoteada, foi a adio da eficincia, com a Emenda Constituio 20/98, no rol dos princpios que norteiam a administrao pblica (CRFB, art. 37, caput). Finalmente, com a vigncia da Emenda Constituio 45/2004, a partir de 01.01.2005 a celeridade foi acrescida ao rol dos direitos fundamentais, com o acrscimo do inciso LXXVIII ao art. 5 da Lei Fundamental: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes termos: [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Portanto, doravante, pode-se concluir que a efetividade do processo uma garantia fundamental explcita derivada, tendo em conta que os elementos que o compem segurana e celeridade esto previstos no texto constitucional. Os paradigmas da cincia tradicional simplicidade, estabilidade e objetividade j no so suficientes para responder aos anseios da atual sociedade. Vive-se um momento histrico marcado pela complexidade, instabilidade e intersubjetividade das relaes sociais 154 . Assim, o Poder Judicirio tem exercido importante papel diante do aumento de litigiosidade; esta, contudo, acarreta morosidade e, consequentemente, crise no sistema processual. Hodiernamente, um processo no mais uma ilha perdida no oceano da jurisdio. A sociedade espera do processo um meio idneo,
154 VASCONCELOS, Maria Jos Esteves de. Pensamento sistmico: o novo paradigma da cincia. 10. ed. Campinas: Papirus, 2010, p. 153. 121
um instrumento efetivo de concretizao dos direitos fundamentais. Neste tocante, mormente sob o ponto de vista sistmico, no mais se justifica que sentenas que decidam questes exclusivamente de direito possam ser antagnicas entre si se j existe entendimento pacificado pelas Cortes Superiores. A sociedade clama por efetividade do processo, diante da atual e crescente crise processual, advinda do aumento de litigiosidade e, consequentemente, de morosidade. A busca pela efetividade do processo deve nortear o legislador na construo de novas tcnicas processuais e os operadores do direito na persecuo do verdadeiro escopo do processo: a realizao dos direitos fundamentais. Aqui, ganha terreno a transcendncia jurisprudencial, dando unidade ao sistema processual. Uma viso mais ampla, orgnica, exige instrumentos que ponham fim ao casusmo do judicirio e, ao mesmo tempo, colaborem com a efetividade do processo. Se o processo pode ser entendido como um instrumento de realizao de direitos fundamentais, a efetividade consiste na potencialidade de um processo atingir melhor os seus objetivos. Logo, a efetividade enquanto uma qualidade do processo torna-se a potencialidade da maior realizao possvel dos direitos fundamentais. Por isso, a fim de colaborar com a soluo da crise no sistema processual, novas tcnicas processuais, com ntida inspirao no common law, tem contribudo para o aumento da celeridade (sistema de filtragem) e da segurana jurdica (sistema de vinculao)
4.4.2 Transcendncia jurisprudencial
A expresso transcendente, de acordo com Aurlio Buarque de Holanda, contm diversos significados, encerrando a ideia de algo que vai para fora de si, para alm de seus prprios limites. Dentro do fenmeno processual, a transcendncia judicial est intimamente conectada possibilidade de resoluo de interesses inicialmente subjetivos, ligados apenas s partes, e de expanso de seus efeitos sobre toda a coletividade. Assim, busca-se resolver em uma nica tacada um sem nmero de situaes semelhantes, o que, sem dvida, mitiga o problema da demora da prestao jurisdicional, na medida em que atenua a quantidade de processos em juzo e, ainda, inibe a propositura de demandas natimortas. Ocorre que este processo de objetivao do processo tradicional traz consigo maior importncia ao papel exercido pela jurisprudncia e, consequentemente, maior criatividade judicial, o que tem aproximado os 122
sistemas do civil law e do common law, levando os estudiosos a repensar suas premissas. Somado a isso, vale destacar que o sistema jurdico brasileiro, embora reconhecidamente mais prximo da famlia do civil law, por razes histricas, abriga um direito constitucional com inspirao no modelo norte-americano, adotando um duplo mecanismo de controle de constitucionalidade (difuso e concentrado), e, ao mesmo tempo, passando a valorizar sobremaneira os precedentes jurisprudenciais. A identificao de uma tradio jurdica no se faz apenas com a anlise do sistema jurdico. preciso investigar tambm o papel e a relevncia dos operadores jurdicos e o modo como se ensina o Direito. No Brasil, embora a importncia da opinio dos doutrinadores ainda seja bem significativa (caracterstica do civil law), o destaque que se tem atribudo jurisprudncia (marca do common law) notvel, de que serve de exemplo a smula vinculante do STF. No obstante nosso ensino jurdico se tenha inspirado no modelo da Europa Continental (principalmente Coimbra), no se desconhecem atualmente inmeros cursos de Direito que so estruturados a partir do exame de casos, conforme a tradio do common law. 155
Assim, nada mais razovel analisar quais os grandes fenmenos de transcendncia jurisprudencial a partir das clssicas distines entre as duas citadas famlias jurdicas para, dentro das diferenas, demonstrar a tendncia do Direito Brasileiro a constituir um sistema verdadeiramente misto. Mirjan Damaska em sua obra The faces of justice and state authority compara os aspectos mais relevantes dos maiores sistemas de justia adotados no mundo ocidental, originrios do tronco comum do direito romano. O civil law confere especial importncia ao direito escrito, baseando-se no modelo paternalista de Estado, em que os juzes aplicam o direito sob a observncia das leis. Estas, votadas pelos representantes do povo, simbolizam o sentimento de justia, razo porque qualquer fuga legalidade, importando em discricionariedade, vista como medida excepcional e, muitas vezes, temerria. Para a manuteno da segurana jurdica, admitem uma ampla gama recursal, permitindo um
155 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 13. ed. Juspodivm: Salvador, p. 42. 123
acesso mais facilitado s cortes superiores. Os juzes, pautados no axioma da verdade real, tm maior liberdade instrutria, exercendo um papel ativo no processo. O common law, por outro lado, funda-se nos costumes locais e na cultura da comunidade, exercendo os juzes, normalmente eleitos, um papel pacificador. Pela sua maior proximidade, os juzes possuem poderes mais amplos que os tribunais, sendo excepcional o acesso s cortes recursais e, mais difcil ainda, corte constitucional. Os advogados exercem um funo mais proativa, podendo produzir provas em seus escritrios, ficando reservada ao juiz uma posio de maior neutralidade.
Figura 11 Comparao entre o civil law e o common law
124
Mauro Cappelletti 156 , por sua vez, aponta para quatro distines bsicas entre os sistemas do civil law e do common law: a) Quanto estrutura e organizao: geralmente, os tribunais superiores do common law tm estrutura unitria e composta por um nmero reduzido de julgadores (nove juzes compe as Cortes Supremas dos Estados Unidos e Canad). No sistema do civil law europeu, as cortes supremas dividem-se em duas: uma para matrias civil e penal (Corte de Cassao italiana, Cour de Cassation francesa e Bundesgerichtshof alem) e outra para matria administrativa (Conselho de Estado italiana, Conseil d'tat francesa e Bundesverwaltungsgericht alem). Vale lembrar que o Brasil, embora ligado famlia do civil law, adota jurisdio una, no aderindo ao modelo do contencioso administrativo. Ademais, visvel o enfraquecimento da autoridade dos tribunais, porquanto as cortes e conselhos tpicos do civil law europeu costumam ser compostos por um nmero considervel de julgadores, o que contribui para decises contrapostas dentro de um mesmo tribunal. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal composto por onze ministros, o que evidencia uma maior aproximao estrutura das cortes supremas do common law. b) Quanto aos mecanismos de seleo de assuntos que chegam Corte Suprema: recorrente nos pases que adotam o sistema do common law a utilizao de mecanismos processuais para a escolha daquilo que ser analisado pela Corte Constitucional, diferentemente do que ocorre com o civil law europeu. Evidentemente, um nmero to elevado de decises acaba por comprometer a qualidade da anlise e a coerncia dos pronunciamentos judiciais. No Brasil, seguindo os passos do sistema do common law, novos institutos processuais tm refinado, aos poucos, a malha da peneira do acesso aos Tribunais Superiores, ao argumento da qualidade e de se evitar decises contraditrias, atribuindo maior segurana e unidade ao sistema. c) Quanto sociologia judiciria: esta distino refere-se ao tipo de juiz que normalmente compe o tribunal. Nos pases que adotam o sistema do civil law, o juiz exerce uma carreira, normalmente aps ter superado concursos pblicos destinados seleo dos mais qualificados.
156 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1993, p. 116- 28. 125
Diversamente, nos pases do common law os juzes so escolhidos politicamente, como uma premiao de uma personalidade de grande relevo para a sociedade. Neste tocante, com exceo da nomeao dos Ministros dos Tribunais Superiores ou aqueles escolhidos pelo quinto constitucional, a prvia necessidade de aprovao do magistrado, dos membros do ministrio pblico e da defensoria pblica em um prvio concurso de provas e ttulos considerado conquista histrica, ligada em ltima anlise democracia e possibilidade de participao popular, por meio da meritocracia (e no do apadrinhamento) nos poderes estatais. d) Quanto ao vnculo dos precedentes judicirios: a causa de pedir pode ser ftica ou jurdica. De acordo com Eduardo de Avelar Lamy e Horcio Wanderlei Rodrigues 157 , a causa de pedir ftica est relacionada aos fatos que interessam ao julgamento da demanda, ao passo que a causa de pedir jurdica diz respeito criatividade que o operador jurdico necessita para melhor fundamentar o seu pedido. Todo precedente composto de duas partes distintas: i) as circunstncias de fato que embasam a controvrsia; e ii) a tese ou o princpio jurdico assentado na motivao (ratio decidendi) do provimento decisrio. A razo de decidir nada mais que a tese jurdica ou a interpretao da norma consagrada na deciso. Ocorre que a ratio decidendi que determina a extenso material da fora vinculante de um determinado precedente. No caso da aplicao de uma smula vinculante ao um caso em concreto exige-se que, antes de tudo, haja enquadramento na causa de pedir jurdica. S possvel que um determinado precedente judicial seja aplicado quando suas razes de decidir correspondam ao caso em anlise. A anlise de enquadramento da causa de pedir, em especial a causa de pedir jurdica, permite ao aplicador do direito verificar se um determinado precedente jurisprudencial tem a potencialidade de vincular ou no a deciso do julgador quando da aplicao de uma smula vinculante, buscando inspirao, em linhas gerais, ao sistema do stare decisis, tpico do common law. Por meio de vinculao estar-se- transformando as smulas do Supremo Tribunal Federal no em um precedente vinculante, como ocorre na common law, mas sim em um instituto hbrido: um enunciado constitudo nos moldes de uma
157 LAMY, Eduardo; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Teoria geral do processo. 2. ed. So Paulo: Conceito, 2011, p. 160. 126
smula, mas que possuir efeitos vinculantes para as demais instncias jurisdicionais. Trata-se, desta forma, de efeito que difere do precedente vinculante do direito anglo-saxo. O stare decisis, cuja traduo literal significa "deciso a ser observada", no obriga invariavelmente o julgador a seguir o entendimento do precedente vinculante, determinando apenas que, para o julgamento do caso concreto, seja utilizado como ponto de partida o precedente j existente, at porque naquele sistema a lei no possui a pretenso de regular detalhadamente as situaes, deixando jurisprudncia o dever de faz-lo. 158
4.4.2.1 Tcnicas de filtragem s instncias superiores
possvel citar alguns exemplos de tcnicas de filtragem de processos s instncias extraordinrias. O art. 557 do Cdigo de Processo Civil prev hipteses que conferem ao relator poderes para a negativa de prosseguimento de recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Ainda, o mesmo dispositivo, em seu 1, prev que o relator poder dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Apesar de posicionamento minoritrio alegar violao ao Princpio da Ampla Defesa, entendeu a Excelsa Corte 159 ser perfeitamente constitucional a deciso monocrtica do relator, a fim de conferir eficcia e supremacia aos entendimentos jurisprudenciais consolidados pelo Tribunal do qual faz parte ou dos demais Tribunais Superiores, garantindo segurana jurdica e o mximo de celeridade. A Lei 11.277/06 acrescentou ao Cdigo de Processo Civil a possibilidade de julgamento liminar de improcedncia, quando a matria controvertida for exclusivamente de direito, e desde que o juiz j tenha se manifestado desta forma em casos idnticos (art. 285-A).
158 LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de processo civil. Vol. 1. So Paulo: Conceito, 2011, p. 37. 159 STF 1 Turma RTJ 173/948; STF 2 Turma AI 375.370/CE Rel. Min. CARLOS VELLOSO DJU 23.08.02 127
Ora, se um dos requisitos de sua aplicao a prvia prolao de sentena de improcedncia em casos idnticos, analisados no primeiro grau de jurisdio, por que tambm no seria possvel julgar de plano pela improcedncia com base em smula ou deciso manifestamente contrria a posicionamento jurdico adotado pelo Supremo Tribunal Federal? No seria desnecessria a existncia deste primeiro processo que julga pela improcedncia em tais casos? Se existem instrumentos aptos a garantir a supremacia das decises da Corte Suprema, como o caso da reclamao constitucional, bvio que o ordenamento indica repudiar qualquer deciso contra tal entendimento. Logo, assim como o relator tem poderes para negar o prosseguimento de recurso manifestamente inadmissvel (CPC, art. 557), perfeitamente possvel ao juiz concluir pela improcedncia da demanda, de plano, utilizando como fundamento da sentena deciso exarada pelo Tribunal Pleno do STF, a fim de garantir a supremacia da Constituio, o que importaria em uma resposta mais clere e pautada na segurana jurdica. A Lei 11.672/08 acrescentou os artigos 543-B e 543-C ao Cdigo de Processo Civil, permitindo, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia, o sobrestamento de recursos extraordinrios e recursos especiais com idntica fundamentao de direito, quando houver multiplicidade de recursos, tanto pelo presidente do tribunal responsvel pela prvia anlise destes remdios quanto pelo relator natural. No sobrestamento de processos com objeto idnticos no se buscam apenas a celeridade de tramitao e a desobstruo das pautas de julgamento, mas tambm garantir maior segurana jurdica, ao evitar decises contraditrias entre suas turmas, o que tende a unificar as divergncias entre os seus membros. Ao prever a possibilidade de sobrestamento de feitos com idntica controvrsia, evitam-se potenciais decises conflitantes, tendo em conta que o julgamento do paradigma lastrear seus efeitos sobre as causas similares. Tal tcnica processual j era utilizada no mbito dos juizados especiais federais, com expressa previso nos artigos 14 e 15 da Lei 10.259/01. A Lei 11.418/06, ainda, trouxe baila o artigo 543-A no Cdigo de Processo Civil, mais um requisito especfico de admissibilidade ao recurso extraordinrio a repercusso geral , em respeito Emenda Constitucional 45/2004, acrescentando o 3 ao art. 102 da Constituio Federal de 1988. No ser conhecido o recurso extraordinrio quando no tenha por objeto questo constitucional que 128
no seja relevante sob os aspectos social, poltico, econmico ou jurdico. D-se maior importncia, portanto, s causas que ultrapassem os estreitos interesses das partes, ressalvando ao Supremo Tribunal Federal a anlise de matrias coletivamente relevantes.
4.4.2.2 Tcnicas de vinculao a precedentes judiciais
Citaremos alguns exemplos, a seguir, de tcnicas de vinculao a precedentes judiciais. Tradicionalmente, a doutrina constitucionalista criou o dogma de que o controle difuso s poderia produzir eficcia entre as partes envolvidas no processo. O controle denominado difuso porque pode ser feito por qualquer rgo jurisdicional, o que no impede que a Corte Suprema torne abstrata a anlise da demanda que inicialmente era concreta, a fim de tornar sua eficcia erga omnes. Busca-se, assim, impor a supremacia das decises da Corte Constitucional, e, ao mesmo tempo, gerar economia processual, evitando que um sem nmero de processos tramite desnecessariamente. No mbito dos Tribunais ordinrios tal abstrao do controle difuso j ocorria quando era instaurado o incidente de argio de inconstitucionalidade. Por sua vez, o 5 do art. 321 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal regulando a previso dos arts. 14 e 15 da Lei 10.259/01 , aduz que, ao recurso extraordinrio interposto no mbito dos juizados especiais federais, verificado a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio da ocorrncia de dano de difcil reparao, poder o relator conceder, de ofcio ou a requerimento do interessado, ad referendum do Plenrio, medida liminar para determinar o sobrestamento, na origem, dos processos nos quais a controvrsia esteja estabelecida, at o pronunciamento desta Corte sobre a matria. Tal tcnica foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, em especial em dois julgados: a) Recurso Extraordinrio 197.917/SP: a Corte Suprema entendeu dever ser obedecida a clusula de proporcionalidade do nmero de vereadores nos Municpios. Com esteio neste julgado, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resoluo 21.702/2004, sendo alvo de duas Aes Declaratrias de Inconstitucionalidade que foram julgadas improcedentes, sob o fundamento de que aquele apenas obedeceu ao Princpio da Fora Normativa da Constituio, atribuindo- lhe eficcia erga omnes; 129
b) Habeas Corpus 82.959/SP: o Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes aplicou, analogicamente, o procedimento previsto no art. 321, 5, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, levando para o Tribunal Pleno a discusso da inconstitucionalidade em abstrato do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progresso de regime nos crimes hediondos, com eficcia erga omnes, mas determinou efeitos ex nunc sua deciso, a fim de evitar inmeras aes de indenizao contra o Estado, forte na inteligncia do art. 27 da Lei 9.868/99. Nos termos do art. 103-A da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004, o Supremo Tribunal Federal poder de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros de seus membros, depois de reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Trata-se da smula vinculante. Ainda, a Smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a Administrao Pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica (CRFB, art. 103-A, 1). A aprovao, reviso e cancelamento da smula vinculante podero ser provocados, alm do prprio STF, por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. A Lei 11.417, de 19.12.2006, por fim, regulamentou o art. 103-A da Constituio Federal, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto efetividade do processo, no h falar em prtica temerria segurana jurdica, ao argumento de ocorrer mitigao da liberdade de convico do julgador a quo, porquanto a smula vinculante nada mais faz que enunciar o pensamento da Corte Suprema, responsvel pela interpretao e aplicao da supremacia constitucional. Ao contrrio, muito mais temerrio e inseguro seria, tanto para a credibilidade do Poder Judicirio quanto para o tratamento isonmico dos cidados em geral, que casos praticamente idnticos fossem resolvidos de maneiras diferentes. A smula vinculante, na verdade, veio a suprimir a roleta russa da primeira instncia, ou seja, a 130
pluralidade de julgamentos conflitantes em causas pacificadas pelo Supremo Tribunal Federal. Imaginem-se quantos processos no foram julgados contra a interpretao da Constituio pela Corte Suprema, gerando o trnsito em julgado, mormente dos que possuem menos recursos financeiros, e, consequentemente, assistncia tcnico-jurdica para chegar a interpor Recurso Extraordinrio. Sob outra perspectiva, a efetividade do processo ser percebida sobre duas facetas, decorrentes do aumento de celeridade: diretamente, em relao aos processos cuja matria alcanada pelo enunciado de smula; e indiretamente, com a sensvel diminuio de processos e recursos desnecessrios, estes sim, que engessam o Poder Judicirio. Da a colaborao para a efetividade do processo. Observe-se que a natureza da vinculao obrigatria, produzindo os mesmos efeitos que j se tinha quando controle direito de constitucionalidade. Contudo, saliente-se que tal vinculao diz respeito to-somente aos Poderes Executivo e Judicirio, razo por que perfeitamente possvel que uma nova lei afaste a aplicao de uma smula vinculante. No tocante natureza jurdica da smula vinculante, parte da doutrina (Arthur Mendes Lobo, Calmon de Passos, Edlson Pereira Nobre Jnior e Humberto Theodoro Jnior) acredita ser ela verdadeira fonte do direito, na medida em que permite a elaborao de normas cogentes dotadas de efeito erga omnes e providas de comando genrico e abstrato, tal qual acontece com as leis, com a caracterstica especfica de ser editada pelo Poder Judicirio. De outra monta, h forte corrente a sustentar que a smula vinculante invariavelmente ato jurisdicional tpico, possuindo fora vinculante uniformizadora dos entendimentos consolidados. Afinal, a smula vinculante fruto, agora tpico, da atividade jurisdicional, ou seja, s possvel a criao de smula vinculantes a partir da discusso e do visvel interesse de generalizao de uma razo de decidir proveniente de uma deciso judicial. Impende ressaltar que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises (CRFB, art. 102, I, l). Ainda, os artigos 13 a 18 da Lei 8.038/90 regulam o procedimento da reclamao constitucional. Por fim, no mbito administrativo, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal trata do assunto entre os artigos 156 e 162. 131
A reclamao constitucional um instrumento processual apto a garantir a obedincia das decises da Corte Suprema, quando estas forem revestidas de eficcia erga omnes, seja em aes iniciadas pelo controle direto, seja pelo controle abstrato. A reclamao colabora para efetividade do processo na medida em que revestida de instrumentalidade ao quadrado, pois se configura em um meio para viabilizar a concretude de outros instrumentos de garantia da supremacia constitucional, operacionalizando aquele que precisa de, de forma coativa, fazer valer a vontade da Excelsa Corte. Por fim, surge com o projeto de Cdigo de Processo Civil 160 a instaurao do incidente de resoluo de demandas repetitivas (arts. 930 a 941) a permitir que o juiz (ou relator), de ofcio, ou as partes, a defensoria e o ministrio pblico, por petio, busquem a instaurao do aludido incidente a fim de pacificar controvrsia que tenha o potencial de gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de direito e de causar grave insegurana jurdica. Visa o IRDR dar maior agilidade aos processos em geral, tendo em conta que a tese jurdica, uma vez acolhida e decidida, ser aplicada a todos os processos que versem sobre igual questo. Neste sentido, o projeto determina que os tribunais promovero a formao e atualizao de um banco eletrnico, a fim de dar divulgao e publicidade sociedade e aos operadores do direito. Importante salientar que, em termos gerais, vai se permitir que quaisquer tribunais, no s o Supremo Tribunal Federal, acabe por vincular seus precedentes, com a mesma fora tpica das smulas vinculantes. Tanto assim, que eventual descumprimento ensejar o remdio da reclamao. Por fim, vale destacar que a representatividade adequada corresponde necessidade de demonstrao de rgos, pessoas ou conjuntos de pessoas para figurar na titularidade de processos de relevncia coletiva. Conquanto a dispensa da representatividade adequada no incidente de resoluo de demandas repetitivas seja tese defensvel, o art. 935 do novel Cdigo de Processo Civil, ao permitir a participao de pessoas, rgos ou entidades, exige que estas comprovem interesse na controvrsia. A mera participao no significa titularidade para propositura. Apenas o juiz (ou relator), de ofcio, ou as partes, a
160 O referido projeto tramita atualmente junto ao Senado Federal na forma do PL 8.046/2010. 132
defensoria e o ministrio pblico, por petio, esto autorizados a instaurar o IRDR. Logo, somente subsidiariamente ser possvel que rgos, pessoas ou conjuntos de pessoas passem a figurar como coautores do referido incidente.
133
5 CONCLUSO
O direito processual civil, enquanto cincia humana sujeita aos mais variados temperos sociais, polticos, econmicos e jurdicos, est em constante evoluo. Na origem do direito processual civil, cujo bero maior remonta ao direito romano, confundia-se o processo com o direito material em movimento. Nos primrdios desta fase sincretista, primeiro a actio deveria ser admitida pelo pretor (etapa pblica) para depois as partes serem submetidas a uma sentena por um rbitro por elas escolhido (etapa privada). Com a expanso territorial de Roma e o aumento da complexidade das relaes sociais, tornou-se necessria a criao de formulas especficas pelos pretores, a serem seguidas por rbitros privados. Surge a representao pelo advogado, profissional constitudo para intermediar os interesses das partes. Aos poucos o processo, antes misto, torna-se pblico, concentrado nas mos dos juzes profissionais. A queda do imprio romano, a idade das trevas e a ascenso da igreja apostlica romana transformaram o direito em um dogma, uma verdade incontestvel, calcado na autoridade divina, reforando a figura paternal do Estado e o monoplio da jurisdio. Neste instante, ainda entendido o direito processual civil como um apndice do direito material, busca-se explicar a relao estabelecida entre autor, juiz e ru, com esteio nas relaes obrigacionais (quase-contrato). Em meados do sculo XIX, a discusso acerca da existncia de um direito autnomo, paralelo e independente do direito material deu incio a uma srie de estudos com o intuito de identificar os pilares desta nova cincia. Durante esta fase cientfica desenvolveu-se o estudo da relao jurdica processual, a discusso acerca da natureza jurdica da ao como um direito autnomo (concreto ou abstrato, privado ou pblico) e, no Brasil, por forte influncia da doutrina italiana, o desenvolvimento dos elementos e das condies da ao. Outros estudos, no decorrer da fase autonomista, na tentativa de desatar por vez o n que ligava o direito processual ao direito material, ainda procuraram justificar a natureza jurdica do processo como uma situao jurdica ou uma instituio. Se antes o direito processual e o direito material caminhavam juntos, agora o cientificismo exacerbado buscava a todo custo demonstrar a independncia do processo e sua afirmao cada vez maior como cincia autnoma. A fase instrumental prope que a discusso acerca da ao saia do centro das atenes e d lugar ideia de jurisdio, entendida como o poder capaz de se tornar o fator de unidade dos escopos social, poltico e 134
jurdico perseguidos pela sociedade. A instrumentalidade, pelo sentido negativo, impe que o processo no seja considerado um valor em si mesmo. O processo no pode ser considerado um fim em si mesmo. Ao contrrio, a sua maior razo de existir no outra seno servir de meio, de instrumento, para a realizao das finalidades eleitas pelo Estado. No sentido positivo, a instrumentalidade s poder ser alcanada se permitir o acesso universal jurisdio, respeitar o contraditrio, realizar o sentimento social de justia e produzir efeitos no plano concreto. A relao que se estabelece entre o direito material e o direito processual no deve ser de continncia ou submisso, mas sim de colaborao mtua e complementar (teoria circular dos planos). A evoluo do direito processual civil no pode ser estudada sob uma viso hermtica, distante das infinitas variveis que o circundam e com ele interagem. Neste tocante, fenmeno importante a ser levado em considerao , sem dvida, a constitucionalizao do direito. Os horrores experimentados durante a segunda grande guerra inauguraram o neoconstitucionalismo, identificado, basicamente, pela consolidao do estado democrtico de direito a partir da sua centralizao nos direitos fundamentais (caracterizados pela fundamentalidade, internacionalizao, inalienabilidade, indivisibilidade, historicidade, inexauribilidade, transindividualidade, imediatidade, harmonizao, proibio do retrocesso e efetividade, dentre outros), da reaproximao entre o direito e a tica e de uma nova dogmtica de interpretao constitucional que garanta a unidade, a harmonia e a fora normativa das normas constitucionais. No neoprocessualismo no se nega a importncia, a coexistncia e a necessidade da presena de caractersticas marcantes trazidas pelas demais fases percorridas pela cincia processual. Deste modo, foi fundamental ao desenvolvimento do direito processual ser e continuar a ser tratado como uma cincia autnoma, constituda de seus prprios princpios e institutos. Ainda, deve ser sempre ressaltada a viso instrumental do processo, proporcionando a reaproximao entre o processo e o direito material, coexistindo em uma relao de constante simbiose para obteno do fim pelo meio. O neoprocessualismo diferencia-se ao propor o desatar do processo das amarras da jurisdio por meio da ampliao do conceito de processo. Atualmente, o direito processual civil, sob a perspectiva dos direitos fundamentais, demonstra que jurisdio no mais inerente ao conceito de processo. Logo, existe processo sem jurisdio. Exemplos so o processo administrativo e a arbitragem. Assim, o 135
neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito processual civil proporcionam o repensar do conceito de processo. Existem diferentes graus de princpios no direito processual civil. Os princpios de terceiro grau representam normas ideais e orientadoras, ao passo que os princpios de segundo grau constituem-se nos princpios fundamentais do direito processual civil (juiz natural, acesso justia e contraditrio), de onde decorrem as diversas espcies de princpios de primeiro grau. De acordo com os princpios de terceiro grau, o processo deve: desenvolver-se com os atos e as formas mais capazes de descobrir a verdade e evitar o erro (princpio lgico); procurar obter o maior resultado com o mnimo de esforo (princpio econmico); servir-se de instrumento capaz de prover a mxima garantia social com o mnimo de sacrifcio das liberdades individuais e coletivas (princpio poltico); tratar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade (princpio jurdico); garantir pleno acesso aos meios de justia, potencializar a utilidade dos procedimentos e pautar-se pela efetividade do processo (princpio instrumental); e, zelar pela supremacia do interesse social, pela funo social do direito pela manuteno de um mnimo existencial s minorias por meio de aes afirmativas (princpio efetivo). Derivam do postulado do juiz natural os seguintes princpios: inrcia da jurisdio, independncia, imparcialidade, inafastabilidade, gratuidade aos mais pobres, investidura, aderncia ao territrio, indelegabilidade, indeclinabilidade, inevitabilidade, independncia relativa entre as esferas civil e penal, perpetuatio jurisdictiones e recursividade. Emanam do axioma do acesso justia os princpios a seguir arrolados: demanda, incondicionalidade, dispositivo, concentrao, eventualidade, substanciao e perpetuatio legitimationis. Decorrem do princpio do devido processo legal: oficiosidade, impulso oficial, lealdade processual, contraditrio, ampla defesa, representao por advogado, publicidade, celeridade, precluso, indisponibilidade procedimental, ordinariedade, informalidade, instrumentalidade, aproveitamento dos atos processuais, prejuzo, convalidao, causalidade, verdade real, licitude da prova, busca pela verdade real, nus da prova, comunho da prova, imediatidade, concentrao, originalidade, correlao, iura novit curia, identidade fsica do juiz, livre convencimento motivado, motivao, persuaso racional, sucumbncia, imutabilidade da sentena, duplo grau de 136
jurisdio, remessa oficial, taxatividade dos recursos, singularidade dos recursos, fungibilidade e proibio da reformatio in pejus. No h neutralidade no exerccio da interpretao por parte do magistrado, sendo relevantes fatores diversos, como a capacidade intelectual, as experincias de vida, o perfil ideolgico e o contexto social. Toda interpretao judicial naturalmente criativa, quando da aplicao do direito luz do caso em concerto. O juiz no age como a inanimada boca da lei. Ao juiz incumbe o papel de esclarecer, integrar, transformar e criar novo direito na soluo dos casos postos baila. Embora os processos judicial e legislativo aproximem-se quanto criatividade no direito, diferem-se quanto ao modo de produzi-lo. O welfare state (estado do bem-estar social) do incio do sculo XX, em resposta ao capitalismo desenfreado da revoluo industrial, mormente por meio da regulao dos direitos do trabalho, sade, previdncia, educao e segurana, foi criado a partir de marcante atividade legislativa. Todavia, o legislador tornou-se incapaz de acompanhar, no exerccio de sua funo, a velocidade das necessidades que a realidade impe. Por isso, a legislao social possui ntidos contornos programticos, delegando ao juiz maior grau de discricionariedade. A fim de compensar a sobrecarga e a paralisia do poder legislativo e controlar os efeitos colaterais e no desejados da massificao dos meios de produo, notadamente a partir da segunda metade do sculo XX, centralizou-se um aparato grandioso em torno do poder executivo, composto de rgos, autarquias e agncias reguladoras, a quem foram confiadas tarefas de normatizao e fiscalizao. Assim, os poderes legislativo e executivo transformaram-se em dois grandes gigantes: o primeiro lento e ineficaz, o segundo potencialmente paternalista e centralizador. Neste momento surge a necessidade de afirmao de um terceiro gigante, a fim de manter o equilbrio entre os poderes: o poder judicirio ultrapassa a tarefa de solucionar conflitos privados e passa a exercer importante papel de controle poltico luz dos novos direitos, ampliando a necessidade do ativismo e criatividade judicial. A atividade criativa do juiz no ilimitada. Pauta-se na razoabilidade, no bom senso, devendo observar trs limites processuais: a imparcialidade, a observncia do contraditrio e a necessidade de o processo judicial nunca ser iniciado ex officio. Podem-se apontar os seguintes aspectos favorveis criatividade judicial: o direito exige interpretao; h um dever mnimo de fundamentao das decises judiciais; a mera reproduo da lei pode ser 137
causa de injustia social; o legislador no capaz de prever todas as situaes; o poder judicirio deve se tornar um terceiro gigante para manter o equilbrio entre os poderes; h forte crise de legitimidade da representao poltica em torno do poder legislativo e incapacidade de o poder executivo atender a todas as demandas sociais. Por outro lado, destacam-se como fatores contrrios criatividade judicial: a possibilidade de arbtrio na tomada das decises judiciais; dificuldade de controle social: menor acesso do cidado ao conhecimento das decises judicirias; a eficcia retroativa das decises declaratrias pode gerar insegurana social; a magistratura no possui aparelhamento necessrio a permitir a investigao de fenmenos extrajurdicos; a independncia funcional revela maior tendncia ao abuso do poder. Tendo em considerao a incapacidade dos paradigmas da cincia tradicional (simplicidade, estabilidade e objetividade) em responder aos anseios sociais, em razo de um novo instante marcado pela complexidade, instabilidade e intersubjetividade das relaes sociais, a sociedade deposita a confiana de que o processo seja um instrumento de concretizao de direitos fundamentais. Neste sentido a efetividade do processo: consiste na potencialidade do processo em atingir melhor os seus objetivos, por intermdio do binmio segurana-celeridade. Nesta perspectiva, a efetividade traduz-se em uma qualidade do processo e, ao mesmo tempo, em uma garantia fundamental. A busca pela efetividade do processo passou a nortear o legislador na construo de novas tcnicas processuais, aproximando o sistema do civil law, adotado no Brasil, ao common law, utilizado nos pases de origem anglo-sax. O civil law confere especial importncia ao direito escrito, baseando-se no modelo paternalista de Estado, em que juzes concursados aplicam o direito sob a estrita observncia das leis. O common law, por outro lado, funda-se nos costumes locais e na cultura da comunidade, exercendo os juzes, normalmente eleitos, um maior papel pacificador; ainda, na utilizao de mecanismos processuais de seleo dos assuntos que chegam s cortes superiores (normalmente quando interessam coletividade); por fim, na utilizao de decises emblemticas (stare decisis) para a soluo das controvrsias judiciais, a partir da tese jurdica ou da interpretao consagrada na deciso (ratio decidendi). A aludida aproximao entre os grandes sistemas jurdicos constata-se na transcendncia judicial: possibilidade de resoluo de interesses inicialmente subjetivos, ligados apenas s partes, e de 138
expanso de seus efeitos sobre toda a coletividade, pela utilizao de tcnicas de filtragem de acesso s instncias superiores e de tcnicas de vinculao s decises judiciais. So exemplos de tcnicas de filtragem de acesso s instncias superiores, no ordenamento ptrio, a negativa do relator de prosseguimento de recurso manifestamente inadmissvel, o julgamento liminar de improcedncia de tese jurdica, o sobrestamento do recurso extraordinrio ou do recurso especial com idntica fundamentao jurdica, e a repercusso geral no recurso extraordinrio. Podem ser citados como exemplos de tcnicas de vinculao s decises judiciais: a abstrao do controle difuso, a smula vinculante, a reclamao constitucional e o incidente de resoluo de demandas repetitivas. Ante todo o exposto, podem ser identificadas as principais caractersticas do neoprocessualismo: a) Constante evoluo do direito processual civil: a historicidade deste permite a coexistncia do momento atual com as conquistas anteriores (cientificidade e instrumentalidade) e futuras; b) Intensa constitucionalizao do direito processual civil: existe a tendncia de multiplicao de princpios constitucionais processuais, a fim de permitir ao julgador a modulao da intensidade de diferentes axiomas processuais em aparente conflito luz de um caso em concreto, por meio da tcnica de ponderao de valores. c) Ampliao do conceito de processo: o processo consiste em um ato jurdico complexo resultante da aplicao de princpios constitucionais sobre uma base procedimental, instrumentalizando o direito material e proporcionando a satisfao de direitos fundamentais. Logo, possvel que exista processo dentro e fora da jurisdio, tornando possvel a aplicao dos princpios constitucionais processuais na arbitragem e no processo administrativo. d) Prevalncia dos princpios: o direito processual civil deve ser criado, interpretado e aplicado a partir dos princpios que emanam da Constituio, sob pena violao ao pacto poltico fundamental. Os princpios tornam-se o elo que unem o processo civil Constituio. e) Processo civil como um espao democrtico e de preservao de conquistas sociais: mais que um mero instrumento de obteno de tutela jurisdicional, o processo civil (dentro ou fora da jurisdio) transforma-se em um meio permanente e indispensvel ao exerccio da cidadania, exigindo maior capacidade tica na aplicao de seus institutos. 139
f) Expanso da criatividade judicial: o processo deve ser um meio de expanso da interpretao e criatividade judicial para a conservao e concretizao de direitos fundamentais quando a lei no for bastante para cumprir sua funo social. g) Centralizao do estudo, criao e aplicao de institutos que pautem pela efetividade do processo: diante da eminente crise de credibilidade do sistema processual, resta a necessidade de centralizar o estudo do processo dos institutos processuais na efetividade que produzem, tendo-se por base o binmio segurana- celeridade. h) Aproximao entre civil law e common law: o desenvolvimento de tcnicas de filtragem s instncias superiores e tcnicas de vinculao s decises judiciais, no Brasil, aproximam os dois sistemas, revelando a tendncia de objetivao do processo por meio da transcendncia jurisprudencial. Assim, da constante expanso dos axiomas constitucionais surge uma nova fase evolutiva da cincia processual, o neoprocessualismo: o estudo da mudana paradigmtica do direito processual civil e suas tendncias, a partir das influncias do neoconstitucionalismo, tornando- o mais humano e apto realizao dos direitos fundamentais.
140
141
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria das direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
ALTAVILA, Jaime de. Origem dos direitos dos povos. 5. ed. So Paulo: cone, 1989.
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
ALVIM. Jos Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, vol. 300. So Paulo: RT, 1961.
BARENDT, Eric M.. An introduction to constitucional law. New York: Oxford, 1998.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Efetividade do processo e tcnica processual. In BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual. 6. Srie. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 17-29.
______. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual. 3. Srie. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 27-42.
BARBOSA, Rui. Orao aos moos. 8 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, 2007, disponvel na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 13 de janeiro de 2012. 142
BERMUDES. Srgio. Iniciao ao estudo do direito processual civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1973.
BERNABENTOS, Omar Abel. Teoria general del processo. Tomo 2. Rosario: Juris, 2005.
BERTALANFFY, Ludwig Von. Teoria geral dos sistemas. 4. ed. Petrpolis: Vozes, 2009.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo, Malheiros, 2004.
______. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001.
BLOW, Oscar Von. Teoria das excees e dos pressupostos processuais. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN Editora, 2003.
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; DUARTE, Francisco Carlos. Hermenutica e argumentao neoconstitucional. So Paulo: Atlas, 2009.
CADORE, Mrcia Regina Lusa. Smula vinculante e uniformizao de jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2007.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. Vol. 1. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
______. Lies de direito processual civil. Vol. 2. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995.
______. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1997, 143
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.
______. Juzes legisladores? Trad. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993.
______. Processo, ideologias e sociedade. Vol. I. Trad. Elcio de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.
______. Processo, ideologias e sociedade. Vol. II. Trad. Hermes Zaneti Jnior. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
CAPRA, Fritjof. O ponto de mutao. So Paulo: Cultrix, 1982.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
______. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, 2007, p. 1-44. Disponvel em <http//:www.panoptica.org>.
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial. Trad. Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. V. 1. So Paulo: Classic Book, 2000.
CIANCI, Mirna. O acesso justia e as reformas do CPC. So Paulo: Saraiva, 2009.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
CRTES, Osmar Mendes Paixo. Smula vinculante e segurana jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 144
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Hemus, 1975.
COUTURE, Eduardo. Introduo ao estudo do processo civil. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2008.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008.
GUASP, Jaime. Comentarios a la ley de enjuiciamento civil. Tomo I. Madrid: M Aguiar, 1943.
GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional. Trad. Marina Gascn e Miguel Carbonell. Mxico: UNAM, 2001.
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
HESS, Heliana Coutinho. Acesso justia por reformas judiciais: comparativo entre as reformas judiciais do Brasil e da Alemanha. Campinas: Millenium, 2004.
146
HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 14. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1978.
HUTCHINSON, Allan C.. Evolution and the common law. New York: Cambridge, 2005.
JELLINEK, Georg. Teora general del estado. Trad. Fernando de los Rios. Buenos Aires: Albatros, 1981.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de processo civil. Vol. 1. So Paulo: Conceito, 2011.
______. Princpio da fungibilidade no processo civil. So Paulo: Dialtica, 2007.
LAMY, Eduardo; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Teoria geral do processo. 2. ed. So Paulo: Conceito, 2011.
LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.
LEITE, Glauco Salomo. Smula vinculante e jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LOR, Encarnacion Alfonso. Smula vinculante e repercusso geral: novos institutos de direito processual constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constituicin. 2. ed., trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona: Ariel, 1970.
147
LUHMANN, Niklas. Intoduo teoria dos sistemas. Petrpolis: Vozes, 2009.
MACIEL. Jarbas. Elementos de teoria geral dos sistemas. Petrpolis: Vozes, 1974.
MANCUSO, Rodolfo Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
MARIN, Jeferson Dytz (Org.). Jurisdio e processo: efetividade e realizao da pretenso material. Curitiba: Juru, 2008.
MATTOS, Fernando Pagani. Acesso justia: um princpio em busca de efetivao. Curitiba: Juru, 2009.
MATURANA, Humberto. Cognio, cincia e vida cotidiana. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2001.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
MORIN, Edgard. Introduo ao pensamento complexo. Porto Alegre: Sulina, 2005.
MOTTA, Sylvio. Direito constitucional. 18. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e administrativo. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurana jurdica e smula vinculante. So Paulo: Saraiva, 2010.
148
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
______. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Revista de Processo, n. 137. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006.
OLIVEIRA, Vallisney de Souza (Org.). Constituio e processo. So Paulo: Saraiva, 2008.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes. Tomo 1. 1. ed. Campinas: Bookseller, 1998.
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
PRADO. Geral Luiz Mascarenhas. Acesso justia e efetividade do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
PRATA, Edson. Histria do processo civil e sua projeo no direito moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso justia no direito processual civil brasileiro. So Paulo: Editora Acadmica, 1994.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. Revista dos Tribunais. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, ano 7, n. 29, outubro-dezembro de 1999, p. 55-65.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de processo civil. Vol. 1. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
______. Primeiras linhas de processo civil. Vol. 2. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2010.
SIFUENTES, Mnica. Smula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. So Paulo: Saraiva, 2005. 149
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
______. Um pouco de direito constitucional comparado. So Paulo: Malheiros, 2009.
SOARES, Fbio Costa (Org.). Acesso Justia. Segunda srie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
TENENBLAT, Fbio. Limitar o acesso ao poder judicirio para ampliar o acesso justia. Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23- 35, 2011.
THEODORO JNIOR. Humberto Teodoro. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
______. Curso de direito processual civil. Vol. 2. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lies de histria do processo civil romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
VASCONCELOS, Maria Jos Esteves de. Pensamento sistmico: o novo paradigma da cincia. 10. ed. Campinas: Papirus, 2010.
VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Uniformizao de jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2003.
150
WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flvio Renato Correia de, TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. Vol. 1. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
WINDSCHEID, Bernhard. MUTHER, Theodor. Polemica sobre "la actio". Buenos Aires: Europa-America, 1974.
WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
ZANETI JUNIOR, Hermes. A constitucionalizao do processo: a virada paradigma racional e poltico no processo civil brasileiro do estado democrtico constitucional. Tese de doutorado, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005.