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COMENTRIOS AO ESTATUTO DA CIDADE

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JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO
Mestre em Direito pela UFRJ Universidade Federal do Rio de Janeiro
Professor da UFF Universidade Federal Fluminense (Ps-Graduao)
Professor da UCAM Universidade Cndido Mendes (Ps-Graduao)
Professor-palestrante da EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Membro do IBDA Instituto Brasileiro de Direito Administrativo
Membro do IDAERJ Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro
Membro do IAB Instituto dos Advogados Brasileiros
Membro do IADP Instituto Ibero-Americano de Direito Pblico
Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro (aposentado)
Consultor Jurdico Advogado
COMENTRIOS AO ESTATUTO
DA CIDADE
3
a
edio
revista, ampliada e atualizada
EDITORA LUMEN JURIS
Rio de Janeiro
2009
Copyright 2009 by Jos dos Santos Carvalho Filho
PRODUO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.
no se responsabiliza pelas opinies
emitidas nesta obra por seu Autor.
proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer
meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas
grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais
constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei n
o
6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se busca e apreenso e
indenizaes diversas (Lei n
o
9.610/98).
Todos os direitos desta edio reservados
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
A Tuca (como sempre, minha cidade), pela graa
divina de voc existir. Obrigado, mais uma vez.
Aos meus verdadeiros amigos, que fazem de seu
corao uma cidade.
Intrasti urbem; ambula juxta ritum ejus
(Entraste na cidade; anda conforme sua lei)
A primeira obrigao de todas as edificaes
a de ser erigida relacionando-se com a cidade
Voltaire (1694-1778)
Trabalhos do Autor
I - LIVROS
Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris, 20 ed., 2008.
Ao Civil Pblica. Comentrios por Artigo. Lumen Juris, 6 ed., 2007.
Processo Administrativo Federal, Lumen Juris, 3 ed., 2007.
Comentrios ao Estatuto da Cidade, Lumen Juris, 3 ed., 2008.
II - TRABALHOS PREMIADOS
1) O Ministrio Pblico no Mandado de Segurana (monografia premiada
por sua classificao em 1
o
lugar no 1
o
Concurso Prmio Associao do
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro publicado na Revista de
Direito da Procuradoria-Geral de Justia do RJ, vol. 13, 1981).
2) A Exausto da Via Administrativa e o Controle Jurisdicional dos Atos
Administrativos (Prmio San Thiago Dantas VI Encontro do Ministrio
Pblico do Rio de Janeiro, Cabo Frio, 1985 publicado na Revista de Direito
da Procuradoria-Geral de Justia, n
o
22, 1985).
3) O Ministrio Pblico e o Controle do Motivo dos Atos Administrativos
luz da Constituio de 1988 (Trabalho apresentado no XII Encontro do
Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, outubro/91 Prmio Mariza
Perigault pelo 1
o
lugar na rea cvel).
III - ARTIGOS JURDICOS
1) O Contencioso Administrativo (Revista de Direito da Procuradoria-Geral
de Justia do Rio de Janeiro, n
o
8, 1979).
2) A Responsabilidade Civil das Entidades Paraestatais (Revista de Direito
da Procuradoria-Geral de Justia, n
o
9, 1980, e Revista Juriscvel, n
o
100).
3) Da Avaliao Penal na Pena Acessria de Perda de Funo Pblica (Tese
de Mestrado aprovada, UFRJ, 1981).
4) A Extino dos Atos Administrativos (Revista Juriscvel, n
o
117 1982, e
Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justia do Rio de Janeiro, n
o
16,
1982).
5) O Fato Prncipe nos Contratos Administrativos (Revista de Direito da Pro-
curadoria-Geral de Justia do Rio de Janeiro, n
o
23, 1986).
ix
6) O Ministrio Pblico e o Princpio da Legalidade na Tutela dos Interesses
Coletivos e Difusos Tese aprovada no VIII Congresso Nacional do Minis-
trio Pblico, Natal 1990 (Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Jus-
tia do Rio de Janeiro, n
o
32, 1990).
7) As Novas Linhas do Regime de Licitaes (Revista do Tribunal de Contas
do RJ n
o
25 set./93 e Livro de Estudos Jurdicos, n
o
7, 1993).
8) Extensibilidade dos Direitos Funcionais aos Aposentados (Revista do
Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, vol. 1, 1995, e Revista do Tribunal de
Contas do RJ n
o
26, 1994).
9) Os Interesses Difusos e Coletivos e o Princpio da Legalidade (Livro de
Estudos Jurdicos, n
o
3, 1992).
10) Exame Psicotcnico: natureza e condies de legitimidade (Livro de
Estudos Jurdicos, n
o
9, 1994).
11) Observaes sobre o Direito Obteno de Certides (Livro de Estudos
Jurdicos, n
o
5, 1992).
12) Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos (Livro de Estudos
Jurdicos, n
o
6, 1993).
13) O Novo Processo Expropriatrio para Reforma Agrria (Revista do Minis-
trio Pblico do Rio de Janeiro, vol. 2, 1995, e Livro de Estudos Jurdicos, n
o
8, 1994).
14) A Eficcia Relativa do Controle da Constitucionalidade pelos Tribunais
Estaduais (Livro de Estudos Jurdicos, n
o
10, 1995).
15) A Contradio da Lei n
o
8.987/95 quanto Natureza da Permisso de
Servios Pblicos (Revista Arquivos do Tribunal de Alada, vol. 21, 1995, e
Livro de Estudos Jurdicos, n
o
11, 1995).
16) Regime Jurdico dos Atos Administrativos de Confirmao e de Substitui-
o (Revista Doutrina, vol. 1, 1995, e Revista Arquivos do Tribunal de Ala-
da, vol. 24, 1996).
17) A Prescrio Judicial das Aes contra o Estado no que Concerne a Con-
dutas Comissivas e Omissivas (Revista Doutrina, vol. 2, 1996).
18) Aspectos Especiais do Mandado de Segurana Preventivo (Revista Dou-
trina, vol. 3, 1997).
19) Acumulao de Vencimentos com Proventos da Inatividade (Revista Dou-
trina, vol. 4, 1997).
20) A Nova Limitao do Efeito erga omnes na Ao Civil Pblica (Revista
Doutrina, vol. 5, 1998).
21) As novas agncias autrquicas diante da privatizao e da globalizao
da economia (Revista Doutrina, n
o
6, 1998).
22) O controle autrquico no processo de desestatizao e da globalizao da
economia (Revista do Ministrio Pblico [RJ], n
o
8, 1998).
23) O controle da relevncia e urgncia nas medidas provisrias (Revista
Doutrina, n
o
7, 1999, e Revista do Ministrio Pblico [RJ], n
o
9, 1999).
x
24) A investidura em cargos em comisso e o princpio da moralidade
(Revista Doutrina, n
o
8, 1999).
25) O Futuro Estatuto das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia
Mista (Revista Doutrina, RJ, n
o
9, 2000) e Revista do Ministrio Pblico
[RJ], n
o
11, 2000).
26) O prego como nova modalidade de licitao (Revista Doutrina, n
o
10,
2000).
27) Regime especial dos servidores temporrios (Revista Ibero-Americana de
Direito Pblico, vol. III, 2001).
28) Ao Civil Pblica e Inconstitucionalidade Incidental de Lei ou Ato
Normativo (Revista do Ministrio Pblico [RJ], n
o
12, jul./dez. 2000).
29) O direito de preempo do Municpio como instrumento de poltica
urbana (Revista Doutrina, n
o
12, 2001).
30) O Controle Judicial da Concretizao do Conceitos Jurdicos Indeter-
minados (Revista Forense, n
o
359, 2002, e Revista da Procuradoria-Geral do
Estado do Rio de Janeiro, n
o
54, 2001).
31) A responsabilidade fiscal por despesas com pessoal (Revista do Minist-
rio Pblico do RJ, n
o
14, 2001).
32) Personalidade Judiciria de rgos Pblicos (Revista da EMERJ Escola
da Magistratura do RJ, n
o
19, set./2002).
33) Autorizao de uso de bem pblico de natureza urbanstica (Revista
Ibero-Americana de Direito Pblico, n
o
VII, 2002).
34) Autorizao e permisso: a necessidade de unificao dos institutos
(Revista do Ministrio Pblico do RJ n
o
16, 2002; Revista Ibero-Americana
de Direito Pblico n
o
VIII, 2003).
35) Os bens pblicos no novo Cdigo Civil (Revista da EMERJ Escola da
Magistratura do ERJ n
o
21, 2003).
36) Propriedade, poltica urbana e Constituio (Revista da EMERJ Escola
da Magistratura do ERJ n
o
23, 2003).
37) O Princpio da Efetividade e os Direitos Sociais Urbansticos (A Efetivi-
dade dos Direitos Sociais (obra coletiva, coord. por Emerson Garcia,
Lumen Juris, 2004).
38) Processo Administrativo (Direito Administrativo (obra coletiva, srie
Direito em Foco), Ed. Impetus, 2005, coord. por Marcelo Leonardo Tavares
e Valter Shuenquener de Arajo).
39) A Discricionariedade: Anlise de seu Delineamento Jurdico (Discricio-
nariedade Administrativa, obra coletiva, coord. de Emerson Garcia, Lumen
Juris, 2005).
40) A Deslegalizao no Poder Normativo das Agncias Reguladoras (Revista
Interesse Pblico n
o
35, Notadez (RS), 2006.
41) O novo regime funcional de agentes comunitrios de sade e agentes de
combate s endemias (Revista Gesto Pblica e Controle, Trib.Contas do
Estado da Bahia, n
o
2, 2006).
xi
42) O direito de preempo do municpio como instrumento de poltica
urbana. Novos aspectos (Arquivos de Direito Pblico, obra coletiva, Ed.
Mtodo, 2007, org. Adriano SantAnna Pedra).
43) Operaes Urbanas Consorciadas (com a Prof Cristiana Fortini, in
Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Belo Horizonte Ano 1, n 1,
2008)
xii
Nota do Autor 3
a
Edio
Em virtude dos inegveis efeitos decorrentes dos problemas urbansti-
cos, tem crescido o interesse de diversos setores da sociedade a respeito de
questes relacionadas s cidades.
A sensibilizao social para a conquista de cidades sustentveis traz,
em seu ncleo, a convico de que se torna necessrio elevar a qualidade de
vida dos indivduos e fortalecer o bem-estar das comunidades em geral.
No obstante, muito ainda se precisa avanar para a preveno contra
os grandes males do desenvolvimento e da expanso urbana e para o enfren-
tamento dos transtornos que o crescimento desordenado das cidades tem
acarretado na vida dos indivduos.
A reviso a que se procedeu para esta nova edio levou em considera-
o a ocorrncia de novos problemas, a prolao de decises judiciais e o en-
foque dos especialistas no trato da matria. Alis, sempre se faz necessria
a atualizao, porque o processo urbanstico dinmico, exigindo constante
e contnuo acompanhamento.
De minha parte, mantenho a esperana de que a cidade seja vista como
o centro da vida dos cidados. Como seu refgio, seu abrigo, seu porto seguro.
Aos leitores, que propiciaram esta terceira edio dos Comentrios,
minha sincera gratido.
querida amiga, ANA MARIA BENS DE OLIVEIRA, agradeo, como
sempre, o trabalho de reviso.
Jos dos Santos Carvalho Filho
Agosto de 2008.
xiii
xiv
Sumrio
Captulo I Cidade e Urbanismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1. A Cidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
2. Urbanismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
3. Direito Urbanstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
4. Urbanizao e Urbanificao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Captulo II Poltica Urbana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1. Direito Positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
2. Poltica Urbana: Sentido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
3. Objetivos da Poltica Urbana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
4. Competncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
Captulo III Diretrizes Gerais da Poltica Urbana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
1. Diretrizes Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2. Direitos Transindividuais Urbansticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
3. Classificao das Diretrizes Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
4. Diretrizes Governamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
a) PLANEJAMENTO (inc. IV). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
b) EQUIPAMENTOS URBANOS, TRANSPORTES E SERVIOS (inc. V) . 28
c) INTEGRAO CIDADE-CAMPO (inc. VII) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
d) PRODUO, CONSUMO E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL
(inc. VIII) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
e) PROTEO AO PATRIMNIO PBLICO (inc. XII). . . . . . . . . . . . . . . . 32
f) ISONOMIA SETOR PBLICO/PRIVADO (inc. XVI) . . . . . . . . . . . . . . . 33
5. Diretrizes Sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
a) DIREITO A CIDADES SUSTENTVEIS (inc. I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
b) PARTICIPAO DA SOCIEDADE CIVIL (inc. II). . . . . . . . . . . . . . . . . 37
c) COOPERAO GOVERNO/INICIATIVA PRIVADA (inc. III) . . . . . . . . 38
d) JUSTIA NOS BENEFCIOS E NUS (inc. IX). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
e) PRVIA AUDINCIA DO GOVERNO E DAS POPULAES (inc. XIII) . 40
6. Diretrizes Econmico-Financeiras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
a) INSTRUMENTOS DE POLTICA ECONMICO-FINANCEIRA (inc. X) . 43
b) RECUPERAO DE INVESTIMENTOS (inc. XI) . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
7. Diretrizes Relativas ao Solo Urbano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
7.1. ORDENAO E CONTROLE DO USO DO SOLO (inc. VI) . . . . . . . . 46
a) USO INADEQUADO DE IMVEIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
b) VIZINHANA INCOMPATVEL OU INCONVENIENTE. . . . . . . . 47
c) ADEQUAO INFRA-ESTRUTURA URBANA. . . . . . . . . . . . . . 49
d) PLOS GERADORES DE TRFEGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
e) ESPECULAO IMOBILIRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
xv
f) DETERIORAO DE REAS URBANIZADAS . . . . . . . . . . . . . . . . 52
g) POLUIO E DEGRADAO AMBIENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
7.2. TRATAMENTO ESPECFICO A POPULAES DE BAIXA RENDA:
REGULARIZAO FUNDIRIA (inc. XIV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
8. Diretrizes Jurdicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Captulo IV Instrumentos da Poltica Urbana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
1. Sentido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
2. Legislao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
3. Controle Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
4. Elenco de Instrumentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
ENUMERAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
DESTAQUES E INOVAES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Captulo V Parcelamento, Edificao e Utilizao Compulsrios . . . . . 67
1. Fonte Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
2. Lei Especfica e Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
3. Condies e Prazos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
4. Parcelamento Compulsrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
5. Edificao Compulsria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
6. Utilizao Compulsria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
SENTIDO DE UTILIZAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
SUBUTILIZAO NO ESTATUTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
UTILIZAO COMPULSRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO . . . . . . . . . . . . . . . . 76
7. A Notificao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
CONTROLE DE LEGALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
FORMALIZAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
AVERBAO NO CARTRIO IMOBILIRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
INICIATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
EFEITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
8. Prazos para o Cumprimento da Obrigao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
9. Transmisso do Imvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Captulo VI IPTU Progressivo no Tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
1. Fonte Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
2. O IPTU na Constituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
3. O IPTU como Instrumento Urbanstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
PRESSUPOSTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
4. Alquotas, Valores e Prazo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
ALQUOTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
xvi
VALOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
PRAZOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
5. Isenes e Anistia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Captulo VII Desapropriao Urbanstica Sancionatria . . . . . . . . . . . . . 99
1. Desapropriao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
NOO INICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
NATUREZA E FUNDAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
FONTES NORMATIVAS E MODALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
2. A Desapropriao Urbanstica Sancionatria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
FONTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
PRESSUPOSTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
FINALIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
FACULTATIVIDADE OU OBRIGATORIEDADE? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
PROCEDIMENTO EXPROPRIATRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
3. Efeito da Propositura da Ao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
4. Indenizao em Ttulos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
PRAZO DE RESGATE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
VALOR DA INDENIZAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
PODER LIBERATRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
5. Adequao Urbanstica do Imvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
APROVEITAMENTO DO IMVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
FORMAS DE APROVEITAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
RETROCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
6. Transmisso do Imvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
TRANSFERNCIAS DAS OBRIGAES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
PRAZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Captulo VIII Usucapio Especial de Imvel Urbano. . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
1. Usucapio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
2. Usucapio Especial de Imvel Urbano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
FONTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
PRESSUPOSTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
3. A Aquisio do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
RECONHECIMENTO DO DIREITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
TTULO DE DOMNIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
DIREITO DO HERDEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
4. Usucapio Especial Coletivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
SENTIDO E NATUREZA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
GNESE DA NORMA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
PRESSUPOSTOS ESPECFICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
SUCESSO DE POSSES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
xvii
SENTENA DE USUCAPIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
FORMAO E ADMINISTRAO DO CONDOMNIO . . . . . . . . . . . . . . 136
5. A Ao de Usucapio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
LEGITIMIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
EFEITOS SOBRE OUTRAS AES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
RITO PROCESSUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
USUCAPIO COMO MATRIA DE DEFESA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
REGISTRO DA SENTENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
6. Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia. . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Captulo IX Direito de Superfcie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2. Direito de Superfcie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
INSTITUTOS AFINS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
TEMPO DA CONCESSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
ONEROSIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
INSTRUMENTO FORMAL E REGISTRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
3. Contedo do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
4. Encargos e Tributos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
5. Transferncia do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
TRANSFERNCIA A TERCEIROS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
TRANSMISSO CAUSA MORTIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
DIREITO DE PREFERNCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
6. Extino do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
CAUSAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
DESVIO DE FINALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
EFEITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
AVERBAO NO REGISTRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
Captulo X Direito de Preempo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
2. Direito Urbanstico de Preempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
CONSTITUCIONALIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
ELEMENTO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
ELEMENTO OBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
ELEMENTO VOLITIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
ELEMENTO FINALSTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
ELEMENTO FORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
xviii
3. Incidncia Temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
VIGNCIA DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
A QUESTO DA VIGNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
SUCESSIVIDADE DE ALIENAES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
PRVIO PACTO DE PREEMPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
4. Lei Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
5. Motivos e Finalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
INTRODUO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
MOTIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
6. O Procedimento de Notificao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
DEVER DE NOTIFICAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
PRAZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
ANEXAO DA PROPOSTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
PUBLICAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
PRETERIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
7. Desinteresse Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
ALIENAO A TERCEIROS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
CONDIES DA ALIENAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
PROVA DO INSTRUMENTO ALIENATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
8. Invalidao do Negcio Alienativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
NULIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
EFEITO DA INVALIDAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Captulo XI Outorga Onerosa do Direito de Construir. . . . . . . . . . . . . . . 197
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
O SOLO CRIADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
ELEMENTOS BSICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
2. Outorga Onerosa do Direito de Construir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
NATUREZA DA OUTORGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
PRESSUPOSTOS DE INCIDNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
3. Coeficiente de Aproveitamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
ESPCIES DE COEFICIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
LIMITES DE COEFICIENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
4. Alterao de Uso do Solo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
CONDIES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
5. Lei Municipal Especfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
EXIGNCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
CONDIES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
CLCULO PARA A COBRANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
xix
ISENES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
A CONTRAPARTIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
6. Aplicao dos Recursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
RECURSOS AUFERIDOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
CONTROLE DAS FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Captulo XII Operaes Urbanas Consorciadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
2. Noo Jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
PARTICIPANTES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
LEI MUNICIPAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
3. Operaes Consorciadas e Operaes Interligadas. . . . . . . . . . . . . . . . . 223
4. Medidas Urbansticas Possveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
5. O Plano da Operao Consorciada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
6. Destinao dos Recursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
7. Licenas e Autorizaes aps a Lei Especfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
8. Os Certificados de Potencial Adicional de Construo . . . . . . . . . . . . . . 230
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
FINALIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
ALIENAO E UTILIZAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
NEGOCIABILIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
Captulo XIII Transferncia do Direito de Construir . . . . . . . . . . . . . . . . 233
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
2. Sentido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
3. Lei Municipal e Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
4. Contedo e Titularidade do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
CONTEDO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
TITULARIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
5. Formalizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
6. Fins Urbansticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
7. A Contrapartida da Doao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Captulo XIV Estudo de Impacto de Vizinhana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
1. A Questo da Vizinhana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
2. Vizinhana e Direito de Construir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
3. Estudo de Impacto de Vizinhana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
LEI MUNICIPAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
LICENAS E AUTORIZAES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
EXECUO DO CONTROLE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
CONSTRUO, AMPLIAO E FUNCIONAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . 252
xx
4. Objeto do EIV: Efeitos Positivos e Negativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
FATORES DE INVESTIGAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
ADENSAMENTO POPULACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
EQUIPAMENTOS URBANOS E COMUNITRIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
USO E OCUPAO DO SOLO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
VALORIZAO IMOBILIRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
GERAO DE TRFEGO E DEMANDA POR TRANSPORTE PBLICO . 258
VENTILAO E ILUMINAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
PAISAGEM URBANA E PATRIMNIO NATURAL E CULTURAL . . . . . . 260
5. Publicidade do EIV. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
6. Vizinhana e Meio Ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
Captulo XV Plano Diretor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
1. Planejamento Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
ELEMENTOS DE INTEGRAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
PRINCPIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
2. Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
NOMENCLATURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
CONTEDO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
3. Plano Diretor e Propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
A CORRELAO NO ESTATUTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
4. Plano Diretor e Planejamento Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
INTEGRAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
ABRANGNCIA DO PLANO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
5. Formalizao do Plano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
LEI INSTITUIDORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
PROCESSO LEGISLATIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
6. Reviso do Plano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
FUNDAMENTOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
SANO POR OMISSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
7. Elaborao do Plano e Fiscalizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
PROCESSO DE ELABORAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
PARTICIPAO POPULAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
PUBLICIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
ACESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
SANES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
VETO E INCONSTITUCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
8. Obrigatoriedade do Plano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
PREVISO CONSTITUCIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
OBRIGATORIEDADE NO ESTATUTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
xxi
9. Impacto Ambiental: Medidas de Compensao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
10. Transporte Urbano Integrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
11. Contedo do Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
CONTEDO MNIMO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
DELIMITAO DAS REAS URBANAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
INSTRUMENTOS URBANSTICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
ACOMPANHAMENTO E CONTROLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
Captulo XVI Gesto Democrtica da Cidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
1. Democracia na Gesto Urbanstica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
INTRODUO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
GESTO DEMOCRTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
2. Instrumentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
RGOS COLEGIADOS DE POLTICA URBANA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
DEBATES, AUDINCIAS E CONSULTAS PBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . 302
CONFERNCIAS SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE URBANO . . . . . . 303
INICIATIVA POPULAR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
REFERENDO POPULAR E PLEBISCITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
3. Gesto Oramentria Participativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
INTRODUO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
INSTRUMENTOS DE PARTICIPAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
AS LEIS ORAMENTRIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
CONDIO DE APROVAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
CRTICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
4. Regies Metropolitanas e Aglomeraes Urbanas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
Captulo XVII Disposies Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
1. Consrcio Imobilirio (art. 46). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
REQUISITO DE INSTITUIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
CONTEDO DO INSTRUMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
FACULDADE DO CONSENTIMENTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
MOTIVO DA AUTORIZAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
FORMA DE PAGAMENTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
VALOR DO PAGAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
2. Tributos e Tarifas (art. 47) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
3. Programas e Projetos Habitacionais e Concesso de Direito Real de
Uso de Imvel Pblico (art. 48) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
INTERESSE SOCIAL DE PROJETOS HABITACIONAIS . . . . . . . . . . . . . . 325
RGOS COM ATUAO ESPECFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO E CONCESSO ESPECIAL
PARA FINS DE MORADIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
xxii
4. Diretrizes de Empreendimentos Urbansticos (art. 49) . . . . . . . . . . . . . . 332
PRAZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
SANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
5. Prazo para a Elaborao do Plano Diretor (art. 50). . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
OBRIGATORIEDADE DE ELABORAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
6. Distrito Federal (art. 51) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
7. Improbidade Administrativa (art. 52) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
CONFIGURAO NORMATIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
SENTIDO BSICO E BREVE HISTRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
SUJEITO ATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
OMISSO NO APROVEITAMENTO DE IMVEL DESAPROPRIADO. . . 345
UTILIZAO INDEVIDA DE REAS ADQUIRIDAS PELO EXERCCIO
DO DIREITO DE PREEMPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
APLICAO INDEVIDA DE RECURSOS OBTIDOS COM OUTORGA
ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR E DE ALTERAO DE USO . 348
APLICAO INDEVIDA DE RECURSOS OBTIDOS COM OPERAES
CONSORCIADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
INOBSERVNCIA DE PRINCPIOS RELATIVOS CIDADANIA . . . . . . 350
AQUISIO DE IMVEL POR PREO SUPERVALORIZADO. . . . . . . . . 351
FALTA DE PARTICIPAO DAS COMUNIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
8. Ordem Urbanstica e Ao Civil Pblica (arts. 53 e 54) . . . . . . . . . . . . . . 354
AO CIVIL PBLICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
PROTEO DA ORDEM URBANSTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
TUTELA PREVENTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
9. Novos Registros Pblicos (arts. 55 a 57) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
REGISTROS PBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
SENTENAS DECLARATRIAS DE USUCAPIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
REGISTRO DO CONTRATO DE CONCESSO DE DIREITO REAL DE
USO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA . . . . . . . . 363
DIREITO DE SUPERFCIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
NOTIFICAO PARA PARCELAMENTO, EDIFICAO OU UTILIZA-
O COMPULSRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
EXTINO DA CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA MORADIA. . . 367
EXTINO DO DIREITO DE SUPERFCIE DO IMVEL URBANO. . . . . 368
10. Vigncia da Lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
Captulo XVIII Concesso e Autorizao de Uso Especial . . . . . . . . . . . . 371
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
2. Objeto da MP 2.220/01. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
3. Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia. . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
xxiii
xxiv
4. A Outorga da Concesso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
DESTINATRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
CONCESSO NICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
SUCESSO NA POSSE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
5. Concesso Coletiva de Uso Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
CONCESSO COLETIVA DE USO ESPECIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
DESTINATRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
CONTAGEM DO TEMPO DE POSSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
FRAES IDEAIS DO TERRENO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
6. Ocupantes Inscritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
7. Concesso em Outro Local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
RISCOS VIDA E SADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
OUTRAS HIPTESES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
8. Ttulo de Concesso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
MEIOS DE OUTORGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
PRAZO PARA DECIDIR ADMINISTRATIVAMENTE. . . . . . . . . . . . . . . . . 388
PROVA DE LOCALIZAO E MORADIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
AO JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
MODALIDADES DO TTULO DE CONCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
REGISTRO DO TTULO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
9. Transferibilidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
10. Extino da Concesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
11. Autorizao Urbanstica de Uso Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
INTRODUO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
DISCRICIONARIEDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
DEFINITIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
COMPETNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
PRESSUPOSTO BSICO: A POSSE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
PRESSUPOSTOS TEMPORAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
PRESSUPOSTO TERRITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
PRESSUPOSTO FINALSTICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
GRATUIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
SUCESSO E CONTINUIDADE DE POSSES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
TRANSFERNCIA DO OBJETO DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
APNDICE
Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
Lei n
o
10.257, de 10 de Julho de 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
Mensagem n
o
730, de 10 de julho de 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
Medida Provisria no 2.220, de 4 de Setembro de 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
ndice Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
Captulo I
Cidade e Urbanismo
1. A Cidade
A noo de urbanismo est indiscutivelmente atrelada de cidade. Esta
revela, de imediato, a idia de conglomerado de pessoas com interesses indi-
viduais e gerais, fixadas em determinada rea territorial, ao passo que o urba-
nismo representa os vrios fatores que conduzem ao desenvolvimento das
cidades. Portanto, cabveis so algumas palavras sobre o sentido de cidade.
O vocbulo cidade se origina do substantivo latino civitas. J o ter-
mo urbanismo deriva de urbs. Embora ambos os termos civitas e urbs
tivessem o sentido de cidade e fossem empregados s vezes como sinni-
mos, podiam distinguir-se conotaes diferentes em relao s idias que
exteriorizavam. O ncleo bsico da sociedade romana constitua a gens,
uma extenso da famlia patriarcal criada para a defesa de seus membros. A
civitas sucedeu a gens, indicando uma evoluo desta com a presena de
elementos que ultrapassavam o sentido da famlia propriamente dita.
1
Nota-
se, assim, que a noo de civitas mais indicativa de local onde se agru-
pavam os cidados (cives), ou seja, governo, cidade-estado. A urbs,
porm, era a cidade em oposio rea rural (rus),
2
exatamente com o sen-
tido atual de zona urbana da cidade, onde desponta no a cidade como um
todo, mas a cidade considerada em seu centro maior de desenvolvimento
poltico, social e econmico.
Informam os estudiosos que as primeiras cidades se teriam formado por
volta do ano 3.500 a.C. no vale situado entre os rios Tigre e Eufrates, na
Mesopotmia. Contudo, com o sentido mais prximo ao moderno, s se mate-
rializaram a partir da primeira metade do sculo XIX, ocasio em que se fez
mais visvel o processo de urbanizao, este sim, um fenmeno tipicamente
de feio contempornea.
3
No fcil delinear o exato sentido de cidade. Servem-se os estudiosos
de vrios critrios, como o demogrfico (quantidade mnima de pessoas), o
econmico (a populao local produz satisfao de bens e servios aos indiv-
1
1 VANDICK LONDRES DA NBREGA, Histria e Sistema do Direito Privado Romano, Ed. Freitas
Bastos, 3
a
ed., 1981, p. 34.
2 FRANCISCO TORRINHA, Dicionrio Latino-Portugus, Ed. Maranus, Porto, Portugal, 3
a
ed.,
1945, pp. 151 e 908.
3 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico Brasileiro, Malheiros, 3
a
ed., 2000, p. 20.
duos), a pluralidade de subsistemas (organizaes pblicas, comerciais, indus-
triais etc.). Os dois primeiros so incompatveis com a ordenao jurdica
vigente, e apenas o ltimo apresenta os traos componentes de sua formao.
De fato, no possvel entender-se o sentido de cidade sem que se iden-
tifique primeiramente a forma de Estado adotada no quadro constitucional.
Nos regimes unitrios, de centralizao poltica, no h diviso geogrfica
marcada pelo fenmeno da autonomia, de modo que as cidades so os plos
do pas em que se centraliza o processo de desenvolvimento. No regime de
federao, h compartimentos internos autnomos (Estados, Provncias etc.),
mas cada um deles, por ter extenso territorial significativa, comporta a pre-
sena de vrias cidades.
O Brasil, porm, adota peculiarmente a forma de federao de trs
graus (arts. 1
o
e 18, CF), conferindo a Carta Constitucional autonomia e com-
petncias prprias para Unio, Estados e Municpios. A colonizao do
Brasil, com o inicial sistema de capitanias hereditrias, instituiu a tradio de
realce para as populaes locais, de forma que, quando se transformou em
Repblica, o grmen municipal j se consolidara, mesmo sob o manto do
Estado unitrio imperial. Com isso, pode-se dizer que o sentido de cidade no
atual regime o que resulta da transformao de determinado conglomera-
do populacional em Municpio. Mas no so expresses sinnimas. A cidade
, de fato, o ncleo urbano em que se situa a sede do governo municipal e
onde o desenvolvimento decorre de vrios sistemas, como os de natureza
poltica, administrativa, social e econmica, tudo isso em local diverso da
rea rural integrante da mesma unidade territorial.
4
Uma vez distinto o sentido de cidade em relao ao Municpio, vale a
pena, para dirimir eventuais dvidas, relembrar outros termos relacionados
com esse ente federativo. Os Municpios podem adotar diviso geogrfica de
modo a marcar a rea de certos centros populacionais mais afastados da cida-
de: so os distritos, cuja criao, organizao e supresso se processam por lei
municipal, com observncia da lei estadual (art. 30, IV, CF). Os distritos, por
sua vez, ainda podem ser demarcados em subdistritos, o que se afigura vivel
quando maior a extenso da rea municipal e maior a necessidade de des-
centralizao para favorecimento da respectiva populao. Sendo mera des-
centralizao territorial administrativa, alguns distritos so dotados de rgos
incumbidos da prestao de servios pblicos municipais, estaduais e fede-
rais, como cartrios de registro civil e de imveis, delegacias policiais, rgos
fiscais federais etc. Nesse aspecto, certo dizer que o distrito se contrape
cidade, porque nesta que se aloja o ncleo do governo municipal.
5
Jos dos Santos Carvalho Filho
2
4 JOS AFONSO DA SILVA, ob. cit., p. 25.
5 comum ouvir-se de morador de um distrito a expresso Vou cidade. Essa referncia indi-
cativa de que a pessoa pretende deslocar-se do distrito ao centro do Municpio.
Quando os distritos atingem razovel nvel de desenvolvimento, com
maior densidade populacional e capacidade de auto-organizao, normal-
mente transformam-se em Municpios, sendo sua rea desmembrada dos
Municpios que integravam anteriormente. Nesse caso, necessria se far a
edio de lei estadual, em perodo determinado por lei complementar fede-
ral, bem como a organizao de plebiscito, pelo qual se possam consultar as
populaes interessadas. Alm disso, proceder-se- a estudos de viabilidade
municipal a fim de se constatar se o antigo distrito tem condies de auto-
suficincia (art. 18, 4
o
, CF).
6
As cidades e, em alguns casos, os prprios distritos, podem ser subdivi-
didas em bairros, que so reas internas freqentemente demarcadas para
facilitar a identificao dos locais das residncias e de estabelecimentos
comerciais e industriais. Nesse sentido, a noo de bairro se contrape de
centro da cidade ou simplesmente centro. Alguns autores referem-se s vilas,
com o sentido de sede de um distrito.
7
Em certos casos, a identificao de
locais da cidade ou do distrito pode tambm ocorrer atravs de zonas, tendo
estas a finalidade de indicar o tipo de atividade que l se desenvolve (zona
residencial, zona industrial, zona porturia etc.). O fenmeno aqui inerente
ao zoneamento e faz parte do processo de organizao municipal.
Por fim, cabe lembrar que continua plenamente atual a dicotomia zona
urbana e zona rural, adotada pelos romanos, com o acrscimo, em tempos de
agora, da denominada zona de expanso urbana, destinada ampliao dos
ncleos centrais da cidade. Considera-se que a cidade se componha normal-
mente das zonas urbana e de expanso urbana, reservando-se aos distritos
a zona rural.
Como se pode observar, a noo de cidade encerra um conjunto de fato-
res a serem tomados de forma global, pois que cada um sempre estar entre-
laado com o outro. So sensveis, por conseqncia, as linhas que marcam o
sentido jurdico e sociolgico das cidades linhas pelas quais so estas con-
sideradas sistemas abertos, com uma dependncia profunda e complexa a
fatores externos, plenos de instabilidade e imprevistos, pois a compreenso e
extenso dos impactos urbano-ambientais dependem, sobretudo, do modelo
de desenvolvimento urbano e de padres de diferenciao social.
8
Comentrios ao Estatuto da Cidade
3
6 Tais requisitos passaram a ser exigidos com a alterao do dispositivo processada pela EC 15/96.
Antes da alterao, muitos Municpios foram criados de forma abusiva e sem a menor condio
de auto-suficincia, dependendo apenas de repasses de verbas de fundos federais e estaduais,
o que destoa inteiramente da idia de pessoa federativa. Isso sem contar, bvio, a necessria
criao de cargos e empregos, em regra para beneficiar os apaniguados dos detentores do poder.
7 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, Ed. RT, 5
a
ed., 1985, p. 44. Advirta-se,
porm, que no muito comum o emprego do vocbulo para o sentido que se lhe emprestou.
8 ELIDA SGUIN, Estatuto da Cidade, Forense, RJ, 2002, pp. 34-5.
nesse contexto que se deve analisar a Lei n
o
10.257, de 10.07.2001, que
se autoproclamou de Estatuto da Cidade (art. 1
o
, parg. nico).
2. Urbanismo
A cidade, como se viu, resulta do conjunto dos subsistemas que, ajusta-
dos entre si, se tornam necessrios vida e ao bem-estar da coletividade e
dos cidados que a integram. Para que a cidade sobreviva, ho de estar pre-
sentes fatores relativos aos servios pblicos, ao comrcio e indstria, pres-
tao de servios, sade, educao, moradia etc. So esses fatores que
permitem uma contnua relao entre os indivduos citadinos que, como
natural, buscam a satisfao de seus prprios interesses.
Entretanto, no basta a presena de tais fatores. Se verdade que estes
do ensejo sobrevivncia das cidades, no menos verdade que muitas
outras providncias se afiguram imprescindveis para sua evoluo. Na ver-
dade, so dados diferentes: sobrevivncia fenmeno associado existncia
da cidade como um complexo de valores e evoluo se relaciona com o avan-
o dos fatores necessrios sobrevivncia em ordem a que sejam amoldados
prpria evoluo poltica, social e econmica. no aspecto da evoluo das
cidades que vem tona o urbanismo.
A idia em si de urbanismo no encontra unanimidade no processo de
criao e transformao das cidades. Realmente, para dar o melhor contorno
idia urge delinear o objetivo a que se destina. Nos primrdios da conceitua-
o de urbanismo, prevalecia a escola francesa, cuja base se assentava sobre
a idia de embelezar a cidade (embelir la ville). Era um sentido fundamen-
talmente esttico. Linha diversa foi adotada pela escola inglesa, cuja concep-
o tinha suporte social, predominando no a beleza da cidade, mas a neces-
sidade de desenvolvimento dos recursos que pudessem propiciar uma harm-
nica relao entre o homem e a natureza. Pode dizer-se, por conseguinte, que,
no que tange concepo de urbanismo, evoluiu-se do esttico para o social.
9
Conquanto vrios tenham sido os conceitos firmados por estudiosos, tor-
nou-se clssico o do saudoso HELY LOPES MEIRELLES, que, alm de ter sido
um dos maiores publicistas brasileiros, foi o responsvel, juntamente com
LUIZ DE ANHAIA MELLO, pelos estudos iniciais sobre a matria. Para o gran-
de administrativista urbanismo o conjunto de medidas estatais destinadas
a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de
vida ao homem na comunidade, devendo considerar-se como espaos habi-
Jos dos Santos Carvalho Filho
4
9 HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 377), com base no processo histrico divulgado por PIER-
RE LAVEDAN em sua obra Histoire de lUrbanisme.
tveis aqueles em que se exerce uma das quatro funes sociais bsicas:
habitao, trabalho, circulao e recreao.
10
Dentro dessa concepo, no se podem relegar a segundo plano as
imposies urbansticas, sejam elas legislativas ou administrativas, e isso
pela simples razo de que a finalidade maior a ser alcanada espelha o bem-
estar dos indivduos, considerados isoladamente, e tambm da coletividade.
Assim, podem e devem incidir sobre todas as atividades particulares ou cole-
tivas desenvolvidas na cidade, possibilitando, inclusive, a soluo dos inevi-
tveis conflitos individuais e sociais existentes em grupos de pessoas.
atravs das condutas urbansticas que o Poder Pblico persegue um
melhor meio de vida coletividade, assegurando a todos que vivem na cida-
de melhores condies de desenvolvimento, de lazer, de trabalho, de confor-
to, de funcionalidade e de esttica. Tais condies dificilmente seriam conse-
guidas pela auto-organizao dos indivduos, j que so grandes e muitas
vezes incontornveis os conflitos de interesses que os colocam em posies
de franco e arraigado antagonismo. Com a interveno do Estado, maior via-
billidade se ter para alcanar aqueles objetivos e somente desse modo
que se poder falar realmente em urbanismo.
Outro aspecto que se deve acentuar que o urbanismo reflete um siste-
ma de cooperao entre o Estado e a sociedade. No adianta que somente o
Estado procure a concretizao dos fatores de melhoria social, mas, ao con-
trrio, importante que os indivduos tenham a conscincia social de que s
com a interao dos interesses pblico e privado se poder ter xito na mis-
so urbanstica. Da as inesquecveis palavras de HELY LOPES MEIRELLES,
ao mencionar a crtica de EIRAS GARCIA sobre a falta de conscincia social
dos indivduos e a inrcia fiscalizadora do Estado em relao ordem urba-
nstica: No se compreende urbanismo isolado; no se realiza urbanismo par-
ticular; no se faz urbanismo por conta prpria; nem h imposies urbansti-
cas sem norma legal e geral que as determinem.
11
3. Direito Urbanstico
Como a noo de urbanismo implica a prtica de medidas impositivas
do Poder Pblico, conforme foi visto anteriormente, no haveria como dispen-
sar, no mbito dessas providncias, a edio de normas de contedo legisla-
tivo e administrativo com o fim de perseguir a organizao dos espaos habi-
tveis e dirimir as incontveis controvrsias que emergem da multifria rela-
o entre os habitantes e os usurios da cidade. Em outras palavras, cumpre
Comentrios ao Estatuto da Cidade
5
10 Ob. cit., pp. 377-8. O autor faz referncia Carta de Atenas, de 1933, resultado das recomenda-
es aprovadas pelo Congresso Internacional de Arquitetura Moderna.
11 Ob. cit., p. 379.
regular todas as situaes de fato e de direito que se configuram como ativi-
dades urbansticas.
Ocorre que, alm dessa atuao normativa de carter positivo, o Estado
no pode abdicar do sistema urbanstico em si, ou seja, cabe-lhe tambm, ao
editar as normas positivas, adentrar nos estudos, nos mtodos e na organi-
zao dos espaos habitveis, defluindo ento daquelas uma anlise de con-
tedo cientfico, dotada de valores e tecnicismo especiais. Significa dizer,
dessa maneira, que, ao encararmos o conjunto de medidas reguladoras das
atividades urbansticas, devemos faz-lo considerando no apenas o ius posi-
tum o direito posto, positivo mas tambm o lineamento de cincia que
norteia e inspira a instituio daquele.
Em virtude de tais observaes que nos parece acertada a posio
dicotmica adotada por JOS AFONSO DA SILVA no que concerne concei-
tuao do Direito Urbanstico. Assim que o grande especialista define o
Direito Urbanstico, como direito positivo, consignando que consiste no con-
junto de normas que tm por objeto organizar os espaos habitveis, de modo
a propiciar melhores condies de vida ao homem na comunidade. De outro
lado, como cincia, define-o como o ramo do Direito Pblico que tem por
objeto expor, interpretar e sistematizar as normas e princpios disciplinadores
dos espaos habitveis.
12
Assiste razo ao festejado estudioso. De fato,
quando se fala em Direito Urbanstico, deve-se mesmo levar em conta as nor-
mas de imposio, como forma de coercibilidade para o comportamento dos
indivduos, e os preceitos de sistematizao, estes os destinados a tornar o
Direito uma cincia com sistema e mtodos prprios.
O objeto do Direito Urbanstico varia conforme a concepo que se lhe
possa dispensar. Em se tratando do aspecto de direito positivo, que , sem
dvida, o que traduz interesse mais expressivo aos intrpretes e aplicadores
da lei, o objeto a disciplina da atividade urbanstica, assim considerada
como a que se origina das relaes entre os indivduos e entre estes e o Poder
Pblico. Como cincia, o Direito Urbanstico no se prope a regular qualquer
relao social, at porque no tem cunho coercitivo, mas sim est voltado
exposio, interpretao e sistematizao das normas e princpios regulado-
res da atividade urbanstica.
Quanto autonomia ou no do Direito Urbanstico, no h consenso
entre os estudiosos. Alguns advogam sua plena autonomia como ramo pr-
prio da cincia jurdica, informado por princpios e postulados especficos.
Outros o situam como ramo do Direito Administrativo.
13
Parece-nos, contudo,
que a particularidade do Direito Urbanstico consiste em seu contedo mul-
tidisciplinar, marcado pela presena de normas de Direito Constitucional
(inclusive e principalmente o Direito Municipal), Administrativo, Civil e at
Jos dos Santos Carvalho Filho
6
12 Direito Urbanstico Brasileiro cit., p. 48.
13 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Introduo ao Direito Ecolgico e ao Direito Urba-
nstico, Ed. Forense, 2
a
ed., 1977, p. 58.
mesmo Penal, na parte que trata de crimes cometidos contra a ordem urba-
nstica, atualmente tipificados por diferentes tipos de conduta.
14
Inexistindo
cdigo sistemtico especfico para suas normas, que de resto se encontram
espalhadas pela legislao em geral, no raro a identificao e aplicao
delas demandaro acendrado esprito de hermenutica e sistema, com vistas
composio de um quadro coerente sob o aspecto lgico-jurdico.
A verdade que, embora sejam reconhecidas regras singulares para o
Direito Urbanstico, no prevalece, ao menos at o momento, a corrente auto-
nomista. Apenas uma ou outra voz se levanta em favor da tese, assim mesmo
sem muita incisividade. Tambm parece muito limitada a idia de que esse
ramo faa parte do Direito Administrativo, mesmo quando mestres desta dis-
ciplina discorrem sobre o tema em suas respectivas obras.
15
Um fato, no entanto, parece induvidoso: o Direito Urbanstico no se
pode furtar a manter intrnseca relao com dois dos direitos fundamentais
o de liberdade e o de propriedade, ambos contemplados no art. 5
o
, caput, da
CF. No que toca ao primeiro, certo que aquele ramo jurdico rende ensejo a
algumas restries ao direito de ir e vir, e de circular pelas artrias da cida-
de, notadamente quando o Estado exerce seu poder de polcia. Quanto ao
direito de propriedade, h visvel interferncia do Direito Urbanstico sobre
ele, inclusive quando se trata do exerccio do direito de construir, das limita-
es administrativas propriedade, aos gabaritos, aos recuos etc.
4. Urbanizao e Urbanificao
Relembrando a dicotomia latina da urbs (cidade) e do rus (campo),
demarcando as zonas urbana e rural, verificamos que a histria das cidades
tem exibido um processo de mutao das pessoas do campo para os centros
citadinos, provocando significativa concentrao humana, freqentemente
em descompasso com as condies ali oferecidas. Esse o ncleo da concep-
o de urbanizao. Pode-se ento definir urbanizao como o fenmeno
social que denuncia o aumento da concentrao urbana em proporo supe-
rior que se processa no campo.
No se trata, na verdade, de constatar a concentrao humana nos cen-
tros populacionais como um fator esttico: aqui o fenmeno efeito, e no
causa. Cuida-se, isto sim, de verificar o processo de mutao social, perpe-
trado pela fuga das reas rurais para os centros urbanos, e as causas que pro-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
7
14 Essa tambm a opinio de JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 43). O autor, alis, faz interes-
sante referncia a trabalho do jurista argentino CARLOS MOUCHET, que no s contrrio
autonomia e integrao como parte de outro ramo jurdico, como afirma que, ao menos para
fins didticos, deve comportar-se como disciplina autnoma (ob. e loc. cit., nota de rodap n
o
20).
15 o caso de ANDR DE LAUBADRE, que destina um captulo ao tema em seu Manuel de Droit
Administratif (LGDJ, Paris, 10
a
ed., 1976, pp. 350-364).
vocam essa transformao. Em tempos mais remotos, o campo chegou a ter
imensa relevncia no contexto das sociedades. Modernamente, contudo, as
populaes, movidas inicialmente pelo desenvolvimento da industrializao
e depois por inmeras outras causas, passaram a buscar os espaos habit-
veis das cidades.
Atualmente contnuo esse processo de mutao, e cada vez mais
intenso, no se podendo deixar de reconhecer que as cidades se tornam mais
atraentes quanto maior for o processo de urbanizao. Com ele fica mostra
o desenvolvimento social, econmico e poltico das cidades, geradores, como
regra, da satisfao dos interesses gerais, satisfao da qual costumam estar
distantes as reas rurais.
Ao lado, porm, da maior oferta de bens geradores da satisfao de inte-
resses gerais, o processo de urbanizao, de outro lado, acarreta o nascimen-
to de numerosos problemas a serem enfrentados e solucionados pelo Estado
e pelos indivduos. Um dos fatores mais graves nesse processo o relativo
pobreza e misria, usualmente presentes no campo, mormente em pases
menos desenvolvidos. Cansadas de lutar contra a natureza, s vezes inspi-
ta e cruel, e despidas de aes governamentais de incentivo e desenvolvi-
mento, as populaes migram para os grandes centros, formando o que a
sociologia denomina de xodo rural. No obstante, esse fenmeno social tem
retratado apenas a migrao da misria rural para a misria urbana.
16
Por tudo isso, a urbanizao, como processo de transformao social,
est marcada por um lado doce e por outro amargo. Doce, no brilho dos
nons e no aceno ao consumo; amargo, nos gravssimos problemas que as
concentraes urbanas vo provocando em cada momento de seu curso.
Para enfrentar esses problemas que foi criado o termo urbanificao.
Diversamente da urbanizao, a urbanificao a aplicao dos princpios e
normas urbansticas que visam eliminar os efeitos danosos da urbanizao
e proporcionar melhores condies para a ocupao dos espaos habitveis
pela coletividade. Sem ela, as concentraes humanas ficaro sempre mer-
c das conseqncias gravosas oriundas da desorganizao e da ocupao
catica das reas citadinas.
17
A urbanificao s se materializa se forem propostas e executadas estra-
tgias apropriadas melhoria das condies de vida dos moradores e usu-
rios das cidades. Tais estratgias que constituem a poltica urbana, tema a
ser desenvolvido a seguir em captulo prprio.
Jos dos Santos Carvalho Filho
8
16 Apenas como comprovao desse processo migratrio, a populao urbana no Brasil em 1940 era
de cerca de 32%. Em 1960, atingiu a mais de 50%. E na dcada de 1980 alcanava 70%, conforme
dados apontados por JORGE WILHEIM, em sua obra Urbanismo no Subdesenvolvimento, men-
cionada por JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 26).
17 Segundo JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 27), o termo urbanificao foi delineado por
GASTON BARDET em sua obra L Urbanisme.
Captulo II
Poltica Urbana
LEI n
o
10.257, DE 10 DE JULHO DE 2001
Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece
diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPTULO I
DIRETRIZES GERAIS
Art. 1
o
Na execuo da poltica urbana, de que tratam os arts. 182 e 183
da Constituio Federal, ser aplicado o previsto nesta Lei.
Pargrafo nico. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto
da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regu-
lam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do
bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental.
Art. 2
o
A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvi-
mento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as
seguintes diretrizes gerais:
...
Art. 3
o
Compete Unio, entre outras atribuies de interesse da pol-
tica urbana:
I legislar sobre normas gerais de direito urbanstico;
II legislar sobre normas para a cooperao entre a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios em relao poltica urbana,
tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito
nacional;
III promover, por iniciativa prpria e em conjunto com os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, programas de construo de moradias e a
melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico;
IV instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habi-
tao, saneamento bsico e transportes urbanos;
V elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do
territrio e de desenvolvimento econmico e social.
9
1. Direito Positivo
Antes de tentar o delineamento do conceito de poltica urbana, parece
aconselhvel relembrar os diplomas normativos de maior relevncia que vis-
lumbram esse tipo de processo social em seu texto.
Ao contrrio das Constituies que a precederam, a Carta vigente dedi-
cou um captulo especfico poltica urbana, constitudo pelos arts. 182 e
183, tratando do tema dentro da parte relativa Ordem Econmica e
Financeira (Cap. II do Ttulo VII: Da Poltica Urbana). A anlise do captulo
evoca as duas mensagens que o Constituinte procurou transmitir nesses dis-
positivos. No art. 182, estabeleceu uma srie de normas diretamente ligadas
ao desenvolvimento urbano, como plano diretor, desapropriao urbanstica,
parcelamento e edificao compulsrios, entre outros. No dispositivo seguin-
te, previu forma especfica de usucapio, com a conseqente aquisio da
propriedade urbana mediante determinadas condies. Embora o ncleo
deste ltimo mandamento se situe no direito de propriedade, trata-se de ins-
trumento ligado ao fenmeno urbano e, assim, bem adequado ao captulo da
poltica urbana.
No obstante, o mandamento constitucional relativo poltica de desen-
volvimento urbano, a ser executada pelo governo municipal, fez a previso de
lei (lei federal, embora o texto no o diga) para traar as diretrizes gerais per-
tinentes matria. Com base ento no art. 182 da CF, foi editada a Lei n
o
10.257, de 10.07.2001, em cuja ementa se v: Regulamenta os arts. 182 e 183
da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d
outras providncias .
O histrico legislativo sobre a matria longo. Antes da Constituio de
1988, vrias leis sobre matria urbanstica foram editadas, embora sempre
tratando isoladamente de temas especficos relacionados aos problemas das
cidades. o caso, por exemplo, da Lei n
o
6.766, de 19.12.79 (Lei Lehmann),
que disciplina o uso e o parcelamento do solo urbano. Ainda sob a gide da
Constituio anterior, o Executivo apresentou o Projeto de Lei n
o
775/83, que
pretendeu definir o sentido de funo social da propriedade, constante de
mandamento constitucional. Referido projeto foi retirado pelo Executivo e em
seu lugar foi apresentado substitutivo, o Projeto de Lei n
o
2.191/89, do
Deputado Raul Ferraz primeiro projeto sobre a matria apresentado sob a
gide da Carta vigente. Posteriormente, foi apresentado no Senado o Projeto
de Lei n
o
5.788/90, de autoria do ento Senador Pompeu de Souza, e este,
depois de longo percurso, no qual foram introduzidas vrias alteraes, aca-
bou por converter-se na Lei n
o
10.257.
1
1 Sobre a matria, consulte-se o minucioso percurso histrico traado por MARIANA MOREIRA
(Estatuto da Cidade, vrios autores, Coord. por ADILSON ABREU DALLARI e SRGIO FER-
RAZ, Ed. Malheiros, SP, 2003, pp. 27/43).
Jos dos Santos Carvalho Filho
10
, portanto, o referido diploma legal autodenominado de Estatuto da
Cidade em seu art. 1
o
, pargrafo nico e nica lei, alis, a qualificar-se a si
prpria como estatuto que atualmente estabelece as diretrizes gerais no
que toca poltica urbana.
Vale a pena, por oportuno, comentar a relao regulamentar entre a
Constituio e o Estatuto da Cidade. A ementa da Lei n
o
10.257, que trans-
crevemos anteriormente, menciona expressamente seu objetivo que o de
regulamentar os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, alm de estabelecer
diretrizes gerais da poltica urbana. H respeitvel opinio no sentido de ser
imprpria a expresso, invocando-se dois argumentos: 1
o
) a Constituio s
trata de atividade de regulamentao ao conferir competncias ao Chefe do
Poder Executivo (art. 84, IV); 2
o
) as normas regulamentares so as de nvel
hierrquico inferior lei, tendo por objeto no a lei em si mesma, mas os atos
administrativos que dela derivarem para lhes propiciar a execuo.
2
Com a devida vnia, no comungamos com semelhante crtica. A funo
regulamentadora corolrio natural do sistema de hierarquia normativa ado-
tado no direito ptrio e em vrios ordenamentos estrangeiros. O sentido da
funo regulamentar prevista no art. 84, IV, da Constituio, de carter
estrito, abrangendo to-somente os atos emanados do Presidente da
Repblica com suporte jurdico nas leis a cuja regulamentao se destinam.
O processo regulamentar, entretanto, se desenvolve em diversos patamares,
constituindo graus diversos de regulamentao (de primeiro grau, segundo
grau, e assim por diante). Portanto, as leis regulamentam efetivamente man-
damentos constitucionais, da mesma forma como decretos e regulamentos o
fazem em relao s leis; esses decretos, por sua vez, podem ainda ser regu-
lamentados por outros atos administrativos de inferior hierarquia, como, por
exemplo, instrues, portarias, ordens de servio etc. Em conseqncia,
parece-nos inteiramente acertada a expresso empregada pelo legislador: o
Estatuto, sem dvida, tem o objetivo de regulamentar os citados dispositivos
constitucionais.
2. Poltica Urbana: Sentido
A concepo pura de urbanismo, como vimos, implica modernamente
no apenas o embelezamento da cidade, como pensavam os clssicos, mas
sim a necessidade de propiciar o pleno desenvolvimento de suas funes
sociais e garantir o bem-estar dos cidados. Da porque deve ser tido como
cincia, tcnica e arte, com o objetivo de tornar possvel a convivncia sem
Comentrios ao Estatuto da Cidade
11
2 a opinio de MRCIO CAMMAROSANO, Estatuto da Cidade, cit., Malheiros, 2003, Coord.
ADILSON DALLARI e SRGIO FERRAZ, p. 23.
perdas da integridade fsica, espiritual, mental do ser humano, como assina-
la MIGUEL ANGEL BERAIT.
3
Para alcanar tais objetivos, todavia, mister que vrias aes, progra-
mas, projetos e planos sejam implementados pelo Estado e pela coletivida-
de, irmanados em inafastvel elo de cooperao. No obstante, se inegvel
a importncia do papel desempenhado pelos indivduos nesse processo, iso-
ladamente ou representados por entidades da sociedade civil, com muito
maior razo ser preponderante a funo exercida pelo Poder Pblico, porque
este, alm de poder instituir regras e condutas de modo coercitivo a todas as
pessoas, possui todas as condies de solucionar os litgios que eventual-
mente possam surgir entre titulares de interesses contrapostos. nesse
ponto que se torna cabvel exigir do Poder Pblico a observncia do postula-
do segundo o qual em caso de conflito entre o interesse pblico e o privado
aquele que deve prevalecer, conforme j averbamos alhures.
4
O conjunto de todos esses elementos que visam, em ltima instncia,
ocupao mais organizada dos espaos habitveis que se configura como
poltica urbana.
Podemos, assim, definir poltica urbana como o conjunto de estratgias e
aes do Poder Pblico, isoladamente ou em cooperao com o setor privado,
necessrias constituio, preservao, melhoria e restaurao da ordem
urbanstica em prol do bem-estar das comunidades.
Algumas observaes so pertinentes em relao ao conceito.
Primeiramente, as estratgias se compem de planos, projetos e programas
especiais ligados ordem urbanstica. As aes indicam a efetiva atuao
concreta do Poder Pblico. Este, por sua vez, pode atuar sozinho, investido
em seu ius imperii, como ocorre freqentemente, mas nada impede e, ao
revs, tudo aconselha a que os propsitos urbansticos tenham a participa-
o das coletividades, inclusive porque so elas tambm titulares de interes-
ses ligados ao fenmeno urbanstico. O Estatuto da Cidade, alis, faz expres-
sa referncia a tal possibilidade.
Quanto ordem urbanstica, constitui ela o alvo de todas as estratgias
integrantes da poltica urbana, de modo que todos os esforos pblicos e pri-
vados devem objetivar a sua formao, onde ainda no estiver implantada; a
sua preservao, onde j estiver formada; a sua melhoria, quando maiores
puderem ser os elementos de satisfao dos interesses gerais; e sua restau-
rao, quando tiver sido rompida por evento nocivo ao interesse pblico.
Permeando-se os diversos dispositivos contidos no Estatuto, verifica-se
que seu objetivo mais amplo foi o de fixar as principais diretrizes do que
especialistas tm denominado de meio ambiente artificial, para distingui-lo
Jos dos Santos Carvalho Filho
12
3 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Introduo cit., p. 48.
4 Vide nosso Manual de Direito Administrativo. Ed. Lumen Juris, 19
a
ed., 2008, p. 26.
do meio ambiente natural este oriundo diretamente da natureza sem a par-
ticipao da atividade do homem.
Assim, imperioso reconhecer o acerto das observaes a seguir:
Destarte, na execuo da poltica urbana, torna-se verdadeiro afir-
mar que o meio ambiente artificial passa a receber uma tutela mediata
(revelada pelo art. 225 da Constituio Federal em que encontramos uma
proteo geral ao meio ambiente enquanto tutela da vida em todas as
suas formas centrada na dignidade da pessoa humana) e uma tutela ime-
diata (que passa a receber tratamento jurdico aprofundado em decorrn-
cia da regulamentao dos arts. 182 e 183 da CF), relacionando-se direta-
mente s cidades sendo, portanto, impossvel desvincular da execuo da
poltica urbana o conceito de direito sadia qualidade de vida, assim
como do direito a satisfao dos valores da dignidade da pessoa humana
e da prpria vida.
5
Por fim, no poderia deixar de estar contido no conceito o bem-estar das
comunidades, visto que toda a poltica urbana tem como direo, afinal, o
atendimento ao interesse pblico.
3. Objetivos da Poltica Urbana
Todas as estratgias voltadas para a ordem urbanstica comportam dire-
cionamento para determinados fins, fins esses que espelham fenmenos jur-
dico-sociais: so os objetivos da poltica urbana. Temos, pois, que objetivos
da poltica urbana so os fins mediatos e imediatos a que se destinam as aes
componentes da poltica urbana.
Para melhor anlise didtica dos objetivos da poltica urbana, vale a
pena comparar o texto constitucional com o do Estatuto. Dita o art. 182,
da CF:
Art. 182-A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo
Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem
por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cida-
de e garantir o bem-estar de seus habitantes.
O Estatuto da Cidade, a seu turno, assim estabelece em seu art. 2
o
:
Comentrios ao Estatuto da Cidade
13
5 So as corretas observaes de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto da Cidade
Comentado, Edit. RT, 2002, p. 18.
Art. 2
o
- A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desen-
volvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana,
mediante as seguintes diretrizes gerais:
...
Observando os dispositivos, pode notar-se que no se encontra integral
identidade entre eles. Com efeito, o mandamento constitucional refere-se ao
objetivo de garantir o bem-estar dos habitantes da cidade, alm do concer-
nente ao desenvolvimento das funes sociais da cidade. O dispositivo legal,
a seu turno, repete este ltimo objetivo, mas, em vez da referncia ao bem-
estar dos habitantes, alude ao objetivo de ordenar as funes sociais da pro-
priedade urbana.
6
Analisando-se o texto constitucional, pode-se muito bem considerar
que, a rigor, o objetivo de garantir o bem-estar dos habitantes da cidade j
est contido no de desenvolvimento das funes sociais da cidade.
Desenvolver as funes sociais de uma cidade representa implementar uma
srie de aes e programas que tenham por alvo a evoluo dos vrios seto-
res de que se compe uma comunidade, dentre eles os pertinentes ao comr-
cio, indstria, prestao de servios, assistncia mdica, educao, ao
ensino, ao transporte, habitao, ao lazer e, enfim, todos os subsistemas
que sirvam para satisfazer as demandas coletivas e individuais. Ora, esse
desenvolvimento social, que lato sensu inclui tambm o desenvolvimento eco-
nmico, no tem outra finalidade seno a de, em ltima instncia, proporcio-
nar e garantir o bem-estar dos habitantes. No se podendo identificar dois
objetivos diversos, deve interpretar-se o art. 182 da CF como resultante da
nfase que o Constituinte quis dispensar satisfao que os habitantes da
cidade devem merecer, mas que se possa deixar claro que o desenvolvimento
social j produz necessariamente a garantia de bem-estar da coletividade.
7
Mais coerente para a definio de objetivos da poltica urbana o art. 2
o
do Estatuto, porque, tendo-se referido ao desenvolvimento social das cida-
des, cujo sentido inegavelmente de expressiva amplitude, aludiu tambm
ao desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana. Em que pese
a natureza que tem junto ordem constitucional de direito fundamental a
Jos dos Santos Carvalho Filho
14
6 Advirta-se que, tal como foi redigido o texto, seria possvel admitir que o adjunto da proprieda-
de urbana complementasse tanto o substantivo desenvolvimento como a expresso funes
sociais. Contudo, no faria sentido falar-se em desenvolvimento da propriedade urbana, j que
este no o escopo da lei. Conseqentemente, o que a lei estampa o objetivo de regular as fun-
es sociais da propriedade urbana, at porque esta s efetivamente garantida se atender fun-
o social, como consigna o art. 5
o
, XXIII, da CF.
7 Mostrando alguns dos setores que devem ser desenvolvidos na cidade, veja-se CELSO RIBEIRO
BASTOS e YVES GANDRA SILVA MARTINS (Comentrios Constituio do Brasil, Saraiva, 7
o
vol., 1990, p. 204).
propriedade no mais representa um direito absoluto e intangvel como o foi
em pocas pretritas. A Constituio a menciona no caput do art. 5
o
e no inci-
so XXII, neste caso assegurando de modo peremptrio: garantido o direito
de propriedade. Contudo, ao mesmo tempo em que assegura o direito, a
Carta assinala: a propriedade atender a sua funo social (inc. XXIII).
Numa interpretao conjugada dos postulados, ter-se-ia como que a afirma-
o: garantido o direito de propriedade desde que atenda a sua funo
social. O atendimento da funo social, por conseguinte, estampa verdadei-
ra condio para a garantia do direito.
Diversamente do que ocorre com as expresses constantes do art. 182,
da CF, que, como visto, so de certo modo confundveis, as expresses con-
signadas no art. 2
o
do Estatuto tm demarcao prpria insuscetvel de dvi-
das. De fato, para garantir o bem-estar da populao, a poltica urbana deve
ser direcionada tanto ao desenvolvimento das funes sociais da cidade
quanto das funes sociais da propriedade urbana. So coisas diversas.
Enquanto nas funes sociais da cidade devem ser desenvolvidos os setores
que resultam das demandas primrias e secundrias da coletividade, a fun-
o social da propriedade urbana reflete a adequao da propriedade ordem
urbanstica estabelecida no plano diretor.
importante registrar, no que tange ao direito de propriedade, que sua
funo social substitui a vetusta noo de direito absoluto e rende ensejo
formao de regras de Direito Urbanstico, de modo a se obterem normas
impositivas que atuem com vistas ordenao dos espaos habitveis.
8
O
tratamento jurdico do direito de propriedade tem incidncia e contornos
especficos, com atuao no mbito individual e coletivo, o que no ocorre
com as funes sociais da cidade, em relao s quais, sem abdicar do indi-
vduo, h que se prevalecer o interesse geral da coletividade.
Concluindo, parece-nos acertado e claro que so dois os objetivos da
poltica urbana: 1
o
) o desenvolvimento das funes sociais da cidade; 2
o
) o
desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana.
Acrescente-se que a Lei n
o
10.257/01 guarda consonncia com os moder-
nos parmetros da modernidade em termos urbansticos, todos esquecidos
pelo ordenamento jurdico at agora vigente. O Estatuto da Cidade represen-
ta, sem dvida, um passo marcante em matria urbanstica, que estivera
pouco lembrada e tratada no Brasil desde as dcadas de 60 e 70 do sculo XX,
poca do florescimento de inmeros estudos, livros, artigos, projetos e mesmo
rgos pblicos dedicados aos temas urbanos, seguindo-se um longo perodo
de quase despreocupao, paralelo ao progressivo agravamento da realidade
Comentrios ao Estatuto da Cidade
15
8 a correta observao de TOSHIO MUKAI (Direito e Legislao Urbanstica no Brasil, Saraiva,
1988, p. 70).
urbana nas cidades.
9
Com o Estatuto, renasce o interesse nas questes
urbansticas e na necessidade de ajust-las ao bem-estar das populaes
das cidades.
4. Competncia
Em nosso sistema federativo, nem sempre muito fcil identificar a com-
petncia para legislar sobre Direito Urbanstico e para produzir atos adminis-
trativos sobre fenmenos ligados poltica urbana. Primeiramente, adotamos
o federalismo de trs graus, dotando de autonomia poltica e auto-organiza-
o entes de trs esferas diversas, a federal, a estadual e a municipal. Depois,
no h uniformidade sistmica no Direito Urbanstico, de modo que a legisla-
o sobre o assunto se difunde por numerosas normas constitucionais e
legais, complementadas por outros tantos atos administrativos infralegais.
Ao atentarmos para a demarcao decorrente do sistema de partilha de
competncias adotado na vigente Constituio, encontramos normas urbans-
ticas na esfera, privativa ou concorrente, de todas as entidades federativas.
Vejamos a competncia da Unio Federal fixada na Lei Maior:
1
a
) instituio de diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive
habitao, saneamento bsico e transportes urbanos (art. 21, XX);
2
a
) fixao de princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao
(art. 21, XXI);
3
a
) elaborao e execuo de planos nacionais e regionais de ordenao
do territrio e de desenvolvimento econmico e social (art. 21, IX);
4
a
) legislar sobre normas gerais de Direito Urbanstico (art. 24, I c/c 1
o
);
5
a
) edio de normas com as diretrizes gerais para a poltica de desen-
volvimento urbano (art. 182, caput);
6
a
) edio de lei reguladora da atuao municipal para adequao do
solo urbano ao plano diretor (art. 182, 4
o
).
Ao Estado foram conferidas as seguintes competncias:
1
a
) legislar sobre normas urbansticas regionais, suplementando a legis-
lao federal (art. 24, I c/c 2
o
);
2
a
) estabelecer planos urbansticos de ordenao do territrio estadual
de forma genrica (art. 25, 1
o
);
3
a
) instituio de planos e normas urbansticas em regies metropolita-
nas, microrregies e aglomeraes urbanas (art. 25, 3
o
).
Jos dos Santos Carvalho Filho
16
9 So os pertinentes comentrios de ODETE MEDAUAR, em Estatuto da Cidade, Ed. RT, 2002,
vrios autores, Coord. da mesma autora, p. 14.
O Municpio, por sua vez, recebeu as seguintes competncias:
1
a
) suplementar a legislao federal e estadual urbanstica, quando cou-
ber (art. 30, II);
2
a
) promoo do adequado ordenamento territorial, mediante planeja-
mento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo
urbano (art. 30, VIII);
3
a
) estabelecimento da poltica de desenvolvimento urbano, observadas
as regras da lei federal (art. 182, caput);
4
a
) elaborao do plano diretor, obrigatrio para cidades de mais de
vinte mil habitantes (art. 182, 1
o
);
5
a
) exigibilidade, em face de proprietrios do solo urbano, de adequao
de sua propriedade imobiliria ao plano diretor da cidade (art. 182, 4
o
);
6
a
) aplicao das medidas punitivas de parcelamento e edificao com-
pulsrios; IPTU progressivo no tempo; e desapropriao urbanstica
sancionatria (art. 182, 4
o
, I a III).
Em relao ao Distrito Federal, que guarda certa similitude com a estru-
tura dos Estados, mas que no pode ser dividido em Municpios, conforme
vedao contida no art. 32, a Constituio enuncia que a ele cabero as com-
petncias estaduais e municipais cumulativamente, conforme est consigna-
do no art. 32, 1
o
.
O Estatuto da Cidade estabeleceu, no art. 3
o
, a competncia da Unio
para as atribuies de interesse da poltica urbana, repetindo em parte o que
a Constituio j assinala. o caso dos incisos I (legislar sobre normas gerais
de direito urbanstico); IV (instituir diretrizes para o desenvolvimento urba-
no, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos); e V (ela-
borar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social), correspondentes, respectivamente,
aos arts. 24, I, 21, XX, e 21, IX, da Constituio.
Alm dessas competncias, fixou ainda a de legislar sobre normas para
a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no
que tange poltica urbana, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento
e do bem-estar em mbito nacional (inc. II), sendo essa competncia funda-
da no art. 23, parg. nico, da CF, que, alis, prev lei complementar para a
cooperao em geral entre as referidas entidades.
10
Comentrios ao Estatuto da Cidade
17
10 O dispositivo pretende estimular o denominado federalismo cooperativo, consagrado no Brasil desde
a Constituio de 1934. Segundo MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, a norma no trar gran-
de contribuio para esse fim, j que a realizao desse intento j est delimitada nas regras de
competncia (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, Saraiva, vol. 1, 1990, p. 188).
Por fim, o inciso III do mesmo art. 3
o
do Estatuto deu Unio competn-
cia para promover, por iniciativa prpria e em conjunto com as demais enti-
dades federativas, programas de construo de moradias e a melhoria das
condies habitacionais e de saneamento bsico, competncia, diga-se por
oportuno, fixada com base no art. 23, IX, da CF.
11
Em termos de partilha constitucional no cabe aferir maior ou menor
relevncia das competncias. Como regra, a importncia, em tese, a mes-
ma, e assim porque dessa forma foi definido na Constituio. Todavia, no
se pode deixar de dar o devido destaque competncia dos Municpios sobre
matria de desenvolvimento urbano. Apesar de estarem na lei federal as dire-
trizes gerais, ao governo municipal que vai incumbir a implantao e a exe-
cuo dos planos urbansticos, a iniciar pelo plano diretor, aprovado por lei,
que realmente o instrumento fundamental da ordem urbanstica municipal.
Acresce que os Municpios tm competncia prpria sobre matria urbans-
tica, como se observa nos arts. 30 e 182, da CF, no se limitando a apenas
suplementar a legislao federal e estadual.
12
Da ser inegvel a grande responsabilidade poltica e administrativa do
Municpio para dispor sobre poltica urbana, no mais se permitindo a inr-
cia do administrador municipal em relao ordem urbanstica, reconhecida-
mente necessria ao desenvolvimento econmico e social das cidades e ao
bem-estar das populaes.
Jos dos Santos Carvalho Filho
18
11 Como bem acentua PINTO FERREIRA, cada dia mais elevado o dficit habitacional, tendo sido
um desastre a poltica habitacional do antigo Banco Nacional da Habitao (BNH). E o saneamen-
to implica despesas pblicas, que os administradores nem sempre tm a sensibilidade de efetuar,
usando recursos para fins menos urgentes e necessrios ao bem-estar coletivo (Comentrios
Constituio Brasileira, Saraiva, 2
o
vol., 1990, p. 92).
12 a correta observao de JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 66).
Captulo III
Diretrizes Gerais da Poltica Urbana
Art. 2
o
A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvi-
mento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as
seguintes diretrizes gerais:
I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito
terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urba-
na, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as pre-
sentes e futuras geraes;
II gesto democrtica por meio da participao da populao e de
associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formu-
lao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano;
III cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais
setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao inte-
resse social;
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio
espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do terri-
trio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do
crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
V oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servi-
os pblicos adequados aos interesses e necessidades da populao e s
caractersticas locais;
VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequa-
dos em relao infra-estrutura urbana;
d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcio-
nar como plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura cor-
respondente;
e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subu-
tilizao ou no utilizao;
f) a deteriorao das reas urbanizadas;
g) a poluio e a degradao ambiental;
VII integrao e complementaridade entre as atividades urbanas e
rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do Municpio e do
territrio sob sua rea de influncia;
19
VIII adoo de padres de produo e consumo de bens e servios e
de expanso urbana compatveis com os limites da sustentabilidade ambien-
tal, social e econmica do Municpio e do territrio sob sua rea de influn-
cia;
IX justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de
urbanizao;
X adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e
financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de
modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruio
dos bens pelos diferentes segmentos sociais;
XI recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha
resultado a valorizao de imveis urbanos;
XII proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e
construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueo-
lgico;
XIII audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessa-
da nos processos de implantao de empreendimentos ou atividades com
efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou constru-
do, o conforto ou a segurana da populao;
XIV regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por po-
pulao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de
urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao
socioeconmica da populao e as normas ambientais;
XV simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do
solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o
aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais;
XVI isonomia de condies para os agentes pblicos e privados na
promoo de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbani-
zao, atendido o interesse social
1. Diretrizes Gerais
A Lei n
o
10.257/2001 estabeleceu uma srie de postulados com o objeti-
vo de nortear os legisladores e administradores, no somente lhes indicando
os fins a que se deve destinar a poltica urbana, como tambm evitando a
prtica de atos que possam contravir os referidos preceitos. So as diretrizes
gerais, relacionadas no art. 2
o
do Estatuto.
importante observar, por oportuno, que, a despeito de serem as dire-
trizes gerais comandos dirigidos para o futuro de uma forma geral e terem
carter programtico, esto elas contidas em dispositivo legal, no caso o cita-
do art. 2
o
do Estatuto, de modo que demandam sua integral observncia por
todos os agentes pblicos em qualquer das funes estatais cuja atuao
Jos dos Santos Carvalho Filho
20
esteja atrelada observncia da referida lei. Para os Municpios em especial,
entidades federativas, como vimos, de grande responsabilidade na execuo
da poltica urbana, tais diretrizes so de fundamental importncia, pois
representam uma verdadeira carta de princpios para os governos munici-
pais. Por isso, a atuao municipal ser suplementar em relao ao Estatuto,
embora os Municpios tambm possuam competncia prpria (art. 30, CF).
Diretrizes gerais da poltica urbana so o conjunto de situaes urbans-
ticas de fato e de direito a serem alvejadas pelo Poder Pblico no intuito de
constituir, melhorar, restaurar e preservar a ordem urbanstica, de modo a
assegurar o bem-estar das comunidades em geral. A poltica urbana j o
vimos anteriormente se constitui do conjunto de estratgias e aes que
visam ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da
propriedade urbana. Assim, as estratgias e aes s podem ser considera-
das legtimas se estiverem em consonncia com as diretrizes gerais.
2. Direitos Transindividuais Urbansticos
O bem-estar das comunidades pode configurar-se como direito indivi-
dual ou transindividual. No primeiro caso, a ordem urbanstica garante cer-
tas faculdades jurdicas individuais, como, por exemplo, o direito individual
de vizinhana e o direito licena para construir. Nessas hipteses a norma
afeta diretamente a rbita jurdica do indivduo, isoladamente considerado.
A caracterizao dos direitos ou interesses transindividuais ocorre quando
o interesse jurdico for titularizado por grupos de pessoas, destacando-se que
em relao a eles a idia de grupo prepondera sobre a dos indivduos que a
compem. Configuram-se, pois, como direito indivisvel, vez que no h como
repartir a satisfao do interesse grupal em quinhes atribuveis aos indiv-
duos interessados. Podem ser coletivos ou difusos, como os classifica a Lei n
o
8.078, de 11.9.90 o Cdigo Defesa do Consumidor (art. 81, pargrafo nico).
Os direitos coletivos implicam uma relao jurdica-base entre seus inte-
grantes, o que significa dizer que h um elo comum que os vincula a essa
relao. Os componentes do grupo so determinveis, vale dizer, poderiam
ser identificados; mas como o que prevalece a idia do grupo em si, desne-
cessria se torna a determinao. Os direitos difusos nascem de uma relao
jurdica meramente casual e episdica entre seus componentes, no haven-
do, por conseguinte, qualquer vnculo jurdico prvio que possa deix-los
atrelados entre si. Exatamente por ausncia desse vnculo que os integran-
tes do grupo so indeterminados. Em linhas gerais, essa a linha diferencial
entre tais categorias.
1
Comentrios ao Estatuto da Cidade
21
1 Para maior aprofundamento sobre o tema, que esta obra no comporta, vide a obra de RODOL-
FO DE CAMARGO MANCUSO, Interesses Difusos (Ed. RT, 3
a
ed., 1994).
Reconhecendo a existncia de interesses transindividuais coletivos e difu-
sos na ordem urbanstica, o Estatuto da Cidade procedeu a duas alteraes na
Lei n
o
7.347, de 24.7.85, que regula a ao civil pblica, instrumento que, como
sabido, contempla o instrumento judicial de tutela dos referidos direitos.
Primeiramente, o art. 53 do Estatuto alterou o art. 1
o
da Lei 7.347/85, que
elenca os direitos transindividuais especficos sob tutela, passando a constar
do inciso III a proteo ordem urbanstica (com a renumerao do antigo
inciso III e dos que lhe seguem). Assim, cabvel a ao civil pblica para a
tutela de direitos coletivos e difusos pertinentes ordem urbanstica (que,
alis, j existiam, conquanto no de forma expressa na lei), ao lado de direi-
tos relacionados ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica e
economia popular e aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico.
Depois, foi inserida a ordem urbanstica como objeto de tutela preventi-
va, ao lado dos demais direitos especficos j mencionados, passando ento a
constar do art. 4
o
da Lei 7.347/85, que prev a possibilidade do ajuizamento
de ao cautelar visando prevenir a ocorrncia de dano aos direitos protegi-
dos.
2
Escusado dizer que, em se tratando de tutela preventiva, ho de estar
presentes os pressupostos do risco de leso irreparvel em face de demora
na soluo da lide (periculum in mora) e da plausibilidade do direito invocado
(fumus boni iuris). Contudo, essa tutela preventiva da ordem urbanstica,
numa interpretao sistemtica, no fica limitada ao art. 4
o
da lei, que dispe
sobre a ao cautelar autnoma, mas se estende tambm tutela cautelar
incidental, prevista no art. 12 da Lei n
o
7.347, em que a medida cautelar
requerida dentro do bojo da prpria ao civil pblica. Afinal, ubi eadem ratio
ibi idem jus. Consignamos esse aspecto singular porque na ao civil pblica
h a peculiariedade de serem contempladas, em dispositivos diversos, as
duas formas de tutela preventiva, a autnoma e a incidental, como j tivemos
a oportunidade de registrar em obra que escrevemos sobre aquela ao.
3
O que ressai de maior relevncia nessas novas normas do Estatuto o
fato de terem sido reconhecidos interesses transindividuais relacionados
ordem urbanstica, o que plenamente louvvel diante de alguns dos novos
instrumentos de poltica urbana em que a tutela realmente destinada a gru-
pos de pessoas. Como exemplos, citem-se o estudo de impacto de vizinhan-
a em caso de empreendimentos significativos (art. 36), a gesto democrti-
ca da cidade (art. 43) e o usucapio urbano coletivo (art. 10).
4
Trata-se, desse
Jos dos Santos Carvalho Filho
22
2 A alterao foi perpetrada pelo art. 54 do Estatuto.
3 Ao Civil Pblica, Lumen Juris, 6
a
ed., 2007, pp. 105-106.
4 Na verdade, apesar da expresso usucapio coletivo, a hiptese, como veremos adiante, con-
figura-se como suscitando direitos individuais homogneos, tambm previstos no art. 81, par-
grafo nico do Cdigo Defesa Consumidor, mas que no so direitos transindividuais, j que
cada integrante do grupo titular de direito com fraes determinadas (relativas posse), o
que no sucede com aquela outra categoria.
modo, de inegvel avano no plano do urbanismo, permitindo-se que grupos
de moradores, usurios, e empresrios defendam seus interesses e discutam
com as autoridades a respeito de inovaes ou alteraes urbansticas que,
se realizadas unilateral e impunemente pelo Poder Pblico, poderiam provo-
car danos coletividade. E o que mais garantido: a viabilidade de recurso
ao Poder Judicirio no caso de vulnerao de semelhantes interesses.
3. Classificao das Diretrizes Gerais
O Estatuto exibiu alentado elenco contendo as diretrizes gerais que
devem inspirar a execuo da poltica urbana (art. 2
o
). Por fora da diversida-
de de contedo de que se revestem essas diretrizes, procuramos agrup-las
em cinco categorias, buscando alguma aproximao entre as hipteses cons-
tantes em cada uma delas. Ei-las:
1
a
) diretrizes governamentais, caracterizadas como aquelas que depen-
dem de atuao ou iniciativa direta do Poder Pblico. So as hipteses de:
a) planejamento do desenvolvimento das cidades e das atividades eco-
nmicas do Municpio (inc. IV);
b) a oferta de equipamentos urbanos e comunitrios (dutos subterr-
neos, redes eltricas, indicao de locais etc.), transportes e servios
pblicos (inc. V);
c) integrao e complementariedade entre atividades urbanas e rurais
(inc. VII);
d) promoo de padres de produo de bens e servios e de expanso
urbana em nveis ajustados sustentabilidade ambiental, social e
econmica da cidade (inc. VIII);
e) proteo do meio ambiente (inc. XII);
f) igualdade de condies entre agentes pblicos e privados nos
empreendimentos e atividades concernentes ao processo de urbaniza-
o (inc. XVI).
2
a
) diretrizes sociais, como tais consideradas as que visam proporcionar
algum tipo de benefcio direto coletividade, individual ou coletivamente, ou
que admitem a participao da comunidade no processo de urbanizao.
Seriam os casos de:
a) direito a cidades sustentveis para as coletividades presentes e futu-
ras, assim vistas as que permitam o exerccio dos direitos terra urba-
na, moradia, infra-estrutura urbana, ao saneamento ambiental e
aos servios pblicos, particulamente o de transporte coletivo (inc. I);
Comentrios ao Estatuto da Cidade
23
b) participao democrtica de coletividades e de associaes represen-
tativas na formulao e fiscalizao de planos e programas de desen-
volvimento urbano (inc. II);
c) cooperao entre os governos e a iniciativa privada no processo de
urbanizao (inc. III);
d) distribuio eqitativa de benefcios e nus oriundos de atividades
de urbanizao (inc. IX);
e) audincias prvias no caso de empreendimentos com efeitos poten-
cialmente negativos sobre o conforto, a segurana e o meio ambiente
natural ou construdo (inc. XIII).
3
a
) diretrizes econmico-financeiras, aquelas que dizem respeito aos
recursos e investimentos alocados ou obtidos para o fim de desenvolvimento
do processo de urbanizao. Na lei, so os seguintes casos:
a) compatibilizao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e
financeira de forma a privilegiar investimentos que propiciem bem-
estar geral (inc. X);
b) recuperao de investimentos quando a urbanizao houver valoriza-
do imveis privados (inc. XI).
4
a
) diretrizes relativas ao solo urbano, correspondentes aos vrios instru-
mentos destinados ao processo de uso e ocupao do solo urbano. So as
seguintes:
a) ordenao e controle do uso do solo, visando impedir situaes noci-
vas coletividade, como usos incompatveis, excessivos ou inadequa-
dos do solo, deteriorao de reas j urbanizadas, poluio ambiental,
reteno especulativa de imvel urbano e implantao de atividades
que possam gerar trfego incompatvel com a respectiva infra-estru-
tura (inc. VI);
b) regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por popula-
o de baixa renda (inc. XIV).
5
a
) diretrizes jurdicas, assim caracterizadas as que tm pertinncia com a
rea jurdica em geral, seja na produo seja na execuo das normas, como
o caso, previsto no Estatuto, da necessidade de simplificao dos atos legisla-
tivos e das normas edilcias relativas ao uso e ocupao do solo, em ordem a
reduzir custos e aumentar a oferta de lotes e unidades habitacionais (inc. XV).
Logicamente, a classificao tem apenas fins metodolgicos e didticos,
mas os agrupamentos no so crculos estanques e isolados. Em algumas
hipteses, haver necessrio e inevitvel inter-relacionamento pela natureza
Jos dos Santos Carvalho Filho
24
das diretrizes. O certo, porm, que o objetivo fundamental dessas projees
o bem-estar das comunidades que habitam o meio urbano das cidades.
assim que devem ser vistas as diretrizes gerais num todo, na evidente
demonstrao de que h de se observar a funo social do desenvolvimento
urbano e da propriedade, como bem assinala a doutrina urbanstica em geral.
5
Alerte-se, por fim, que as diretrizes gerais no inibem, e ao contrrio
estimulam, a formulao de diretrizes especiais, voltadas obviamente para as
inmeras situaes singulares que a todo momento surgem no processo de
vida urbana.
4. Diretrizes Governamentais
Conforme j averbamos, consideram-se diretrizes governamentais aque-
las que a lei urbanstica dirige ao Poder Pblico, obrigando-o a adotar as
medidas que se faam necessrias instituio, preservao ou restaurao
da ordem urbanstica. A importncia dessas medidas reside na funo urba-
na que representa, qual seja a de proporcionar melhores condies para a
ocupao dos espaos habitveis.
Podem classificar-se, de modo geral, em medidas legislativas e medidas
administrativas. Naquelas o Poder Pblico se encarrega de editar as leis e
atos anlogos que vo regular a atuao no plano administrativo, devendo
destacar-se que o aspecto marcante consiste na participao do Poder
Legislativo na sua elaborao. Com as medidas administrativas, o Poder
Pblico se incumbe da execuo concreta das medidas legislativas contidas
nas leis, passando do plano meramente abstrato (o dever-ser) para a efetiva-
o na ordem urbanstica visando ao bem-estar das populaes (o ser).
Esto elas contempladas no art. 2
o
, incisos IV, V, VII, VIII, XII e XVI, do
Estatuto, conforme o agrupamento que sugerimos anteriormente.
Vejamos os aspectos mais interessantes que marcam essas diretrizes.
a) PLANEJAMENTO (inc. IV) Reza o art. 2
o
, inc. IV, ser diretriz geral o
planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da
populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua
rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento
urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.
Pode-se definir o planejamento como o processo prvio de anlise urba-
nstica pelo qual o Poder Pblico formula os projetos para implementar uma
poltica de transformao das cidades com a finalidade de alcanar o desen-
volvimento urbano e a melhoria das condies de qualquer tipo de ocupao
Comentrios ao Estatuto da Cidade
25
5 Veja-se, por todos, JOAQUIM DE CASTRO AGUIAR (Direito da Cidade, Ed. Renovar, 1996, p. 6).
dos espaos urbanos. No se trata do planejamento tomado como processo de
natureza meramente tcnica, mas sim do planejamento jurdico, aquele que
j consta do direito positivo e espelha uma obrigao de fazer para as auto-
ridades pblicas, e no apenas uma ao dependente de sua boa vontade.
O planejamento constitui, indiscutivelmente, um dos princpios bsicos
do Poder Pblico, ao lado da coordenao, controle, delegao de competn-
cia, descentralizao e outros do gnero. O vetusto Decreto-lei 200/67 o men-
cionou quando implantou a reforma administrativa federal (art. 7
o
). Hoje at
a vigente Constituio se refere ao planejamento, quando, por exemplo, con-
fere Unio competncia para elaborar e executar planos nacionais e regio-
nais de ordenao do territrio (art. 21, IX), ou quando atribui ao Municpio a
tarefa de promover o adequado ordenamento territorial, mediante planeja-
mento e controle do uso do solo urbano (art. 30, VIII). O art. 182 tambm faz
referncia ao plano diretor a ser elaborado pelo Municpio como o instrumen-
to bsico de poltica urbana.
6
O ncleo da idia de planejamento urbanstico a transformao da
cidade, razo por que transmite um sentido dinmico, de mudana, de con-
verso do statu quo em situao mais organizada e favorvel coletividade.
De nada adianta a estagnao quando se trata de urbanismo. As cidades so
o resultado de um robusto complexo de relaes sociais, de modo que s com
o planejamento que o Poder Pblico poder conseguir real desenvolvimen-
to urbanstico.
A formalizao do planejamento se d atravs dos planos urbansticos,
que podem ser federais, regionais e locais. Sendo o instrumento formal do
planejamento, os planos no tm qualquer valia enquanto significarem mera
cogitao por parte de seus autores; aqui sero eles inslita abstrao. Para
que reflitam realmente o processo de transformao, necessrio se faz que
estejam previstos no direito positivo (na Constituio e nas leis) e que os
administradores busquem a sua concretizao atravs das medidas adminis-
trativas urbansticas pertinentes. A inrcia da Administrao tambm no
conduzir a nada e a prpria lei acabar destituda de qualquer efetividade.
7
De acordo com o Estatuto, o planejamento dever estar voltado para trs
finalidades: 1
a
) o desenvolvimento das cidades; 2
a
) a distribuio espacial da
populao; 3
a
) as atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua
rea de influncia.
O desenvolvimento das cidades constitui, na verdade, o objetivo genri-
co do planejamento urbanstico. Implica na transformao das funes so-
6 Em virtude da amplitude de aes em que se pode desenvolver o planejamento, CARLOS ARI
SUNDFELD o catalogou em do desenvolvimento, ambiental e oramentrio (Estatuto da
Cidade cit., Malheiros, vrios autores, p. 56).
7 No mesmo sentido, JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 90).
Jos dos Santos Carvalho Filho
26
ciais da cidade, eliminando ou ao menos atenuando os fatores negativos que
normalmente se vm acumulando por anos e anos, desde o processo da pr-
pria formao da cidade. Representa, enfim, a possibilidade de evoluo dos
centros urbanos nos campos social, poltico e econmico.
A distribuio espacial da populao revela o objetivo de organizao
dos espaos urbanos habitveis ou daqueles destinados aos demais usurios
da cidade, de forma a proporcionar-lhes o mximo de bem-estar no que tange
circulao, salubridade, funcionalidade e segurana.
8
A ocupao do
solo urbano atravs de sua ordenao e controle alvo, inclusive, de outra
das diretrizes gerais, contida no inciso VI, do art. 2
o
, que comentaremos
adiante. Diga-se, por oportuno, que, a rigor, essa finalidade especfica j est
contida da finalidade genrica de desenvolvimento das cidades.
Por fim, o Estatuto se refere ao desenvolvimento das atividades econmi-
cas do Municpio, com o significado de que a organizao do setor econmi-
co, embora basicamente atribudo ao governo federal, apresenta aspectos
peculiares que competem ao governo municipal. Assim, cabe ao Municpio
organizar o zoneamento e desenvolver os setores de infra-estrutura, como
saneamento, transportes urbanos, iluminao pblica, tudo enfim que possa
dar suporte atividade econmica.
9
O desenvolvimento das atividades eco-
nmicas, tal como dissemos em relao aos espaos urbanos, j se inclui, por
ser objetivo especfico, dentro do objetivo mais amplo, que o do desenvol-
vimento das cidades.
Diz a lei que o planejamento das atividades econmicas deve abranger
no somente o Municpio como o territrio sob sua rea de influncia. Qual o
sentido do texto nessa parte? O nico sentido possvel o de se considerar
que esse territrio no pertence ao Municpio referido, mas certamente a
Municpio vizinho. E pode ocorrer, embora eventualmente, que um distrito ou
povoado deste ltimo sejam mais ligados economicamente ao Municpio vizi-
nho do que quele em cujo territrio se situem, retratando o que se denomi-
na de conurbao, fenmeno decorrente do processo de aglomeraes urba-
nas. nessa hiptese que o planejamento econmico deve ser global, abran-
gendo toda a rea sujeita ao mesmo tipo de providncia urbanstica econ-
mica. Esse planejamento, como regra, ser da competncia estadual ou fede-
ral, j que um ente municipal no pode atuar fora dos limites de seu territ-
rio, mas nada impede que os Municpios interessados celebrem convnio
para atender a seus interesses comuns.
A diretriz concernente ao planejamento tem duas finalidades, uma pre-
ventiva e outra repressiva. A primeira visa prevenir o centro urbano contra
Comentrios ao Estatuto da Cidade
27
8 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal cit., pp. 404-5.
9 DANTE MARTORANO, Direito Municipal, Ed. Forense, 1985, p. 192.
atividades contrrias ordem urbanstica, ao passo que a segunda tem em
mira corrigir distores causadas pelo desordenado crescimento urbano.
Tanto uma quanto a outra finalidade levam em considerao que a desorga-
nizao urbana normalmente acarreta graves e s vezes irreversveis preju-
zos ao meio ambiente. Por isso, o Estatuto referiu-se expressamente a ele,
que, de resto, tem proteo tambm em sede constitucional (art. 225, CF).
b) EQUIPAMENTOS URBANOS, TRANSPORTES E SERVIOS (inc. V)
Constitui tambm uma das diretrizes gerais a oferta de equipamentos urba-
nos e comunitrios, transporte e servios pblicos adequados aos interesses e
necessidades da populao e s caractersticas locais. Trata-se, como fcil
observar, de atividades basicamente cometidas ao Poder Pblico, sobretudo
o municipal.
Equipamentos urbanos so as obras e os bens pblicos destinados a
proporcionar aos habitantes e usurios da cidade melhores condies para a
consumao da vida em comunidade.
10
A expresso equipamentos comuni-
trios no tem sentido muito preciso, podendo-se, quando muito, entender
que se configura como subcategoria especfica do gnero equipamentos
urbanos, vale dizer, estes servem para a ordem urbanstica em geral e aque-
les se dirigem mais particularmente para os instrumentos que permitam o
fenmeno convivncia entre habitantes e usurios da cidade.
Os equipamentos urbanos, na correta acepo urbanstica, originam-se
de atuao do Poder Pblico, diretamente ou pelas pessoas jurdicas que fun-
cionem por delegao, seja na realizao de obras pblicas, seja na titulari-
dade e gesto dos bens pblicos. Os bens e servios privados so produzi-
dos pela iniciativa privada e seu desenvolvimento e melhoria dependem da
boa qualidade dos equipamentos urbanos.
11
Esse parece mesmo ter sido o
sentido adotado pelo legislador do Estatuto quando alude oferta de equi-
pamentos urbanos como diretriz geral da poltica urbana, uma vez que o
Poder Pblico que, instituindo ou aperfeioando a ordem urbanstica, tem
capacidade de oferecer tais obras e bens comunidade.
Outra observao que nos parece pertinente a de que na idia de equi-
pamentos urbanos trazida pelo legislador no se incluem os servios pbli-
cos, como tais considerados forma de atividade destinada ao atendimento
Jos dos Santos Carvalho Filho
28
10 O termo equipamento , em sua origem, ligado arte nutica, significando o pessoal e as coi-
sas necessrias para o suprimento de embarcaes, provindo do francs quipage, vocbulo
com idntico sentido (CALDAS AULETE, Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa, Ed.
Delta, 1958, vol. II, p. 1813).
11 Em contrrio, JOSE AFONSO DA SILVA, que advoga a insero de bens privados, como residn-
cias, imveis comerciais e industriais, clubes, na noo de equipamentos urbanos (ob. cit., p. 171).
das necessidades comunitrias. A razo se situa no prprio texto legal: fez-
se meno aos equipamentos urbanos ao lado dos servios pblicos.
12
So exemplos de equipamentos urbanos as redes eltricas, as instala-
es de fornecimento de gua, esgoto e gs canalizado, os postes, as placas
de sinalizao, o sistema virio e os logradouros pblicos, os prdios onde
esto situados os rgos pblicos, os sinais de trnsito, os gradis, as caixas
de coleta de lixo etc. Todos esses bens, e tambm as obras destinadas sua
construo ou manuteno, aparelham a cidade com o fim de oferecer aos
moradores e usurios maior comodidade em sua vida comunitria.
A meno a transportes e a servios pblicos, por sua vez, tambm susci-
ta certa impropriedade conceitual. A atividade de transporte (urbano, natural-
mente) j se configura como servio pblico, ainda que seja exercida por par-
ticulares sob regime de concesso ou permisso, e isso porque tais particula-
res executam servio pblico por delegao do Poder Pblico. Com referida
acepo se encontra o texto do art. 30, V, da CF, segundo o qual competen-
te o Municpio para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de conces-
so ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transpor-
te coletivo, que tem carter essencial (grifo nosso). Portanto, quando se fizer
referncia aos servios pblicos municipais urbansticos, j se estar conside-
rando que o de transporte coletivo urbano uma de suas modalidades.
Equipamentos e servios pblicos devem adequar-se aos interesses e
necessidades da populao e s caractersticas locais. Observam-se aqui
dois princpios, o da adequao urbanstica e o da natureza do local. Em rela-
o ao primeiro, no h dvida de que seriam incuos equipamentos e servi-
os que no constitussem demanda da populao citadina; tratando-se de
perseguir fim pblico, s tero utilidade se satisfizerem realmente os interes-
ses da comunidade. O mesmo se pode dizer no que toca natureza do local:
se este apresenta caractersticas peculiares, devem os equipamentos e ser-
vios pblicos guardar compatibilidade com essa natureza. Fora da, seriam
inservveis para a coletividade.
c) INTEGRAO CIDADE-CAMPO (inc. VII) De acordo com o inc. VII do
art. 2
o
do Estatuto, deve a poltica urbana direcionar-se para propiciar a inte-
grao entre a cidade e o campo. Eis os termos do inciso: integrao e comple-
mentariedade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvi-
mento socioeconmico do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia.
Conquanto tenha por objetivo buscar o equilbrio e a harmonia dos cen-
tros urbanos, a poltica urbana no pode deixar de levar em conta o setor
Comentrios ao Estatuto da Cidade
29
12 Ao definir equipamentos urbanos, JOS AFONSO DA SILVA referiu-se a toda obra ou servio,
pblico ou de utilidade pblica.... (ob. cit., p. 171). O conceito do grande jurista tem maior ampli-
tude e no guarda compatibilidade com a referncia feita pelo dispositivo do Estatuto.
rural do Municpio. Na verdade, o urbanismo, como cincia, tcnica e arte,
no abdica de outras reas alm das que compem o ncleo urbano da cida-
de. Ao contrrio, diante da certeza de que no se trata de compartimentos
estanques e isolados, sem vias de interao, o Poder Pblico no pode sim-
plesmente relegar a segundo plano a zona rural.
A interatividade entre as zonas urbana e rural se afigura bastante inten-
sa, ainda que cada uma delas guarde suas peculiaridades prprias, sua cul-
tura e tradies. Mas se tais particularidades existem, no menos verdade
que h uma notria interao entre os dois setores. No setor econmico pro-
dutivo, por exemplo, encontramos uma troca de produtos que, em termos de
troca, atendem as respectivas coletividades. O setor rural produz artigos
agrcolas, alimentcios, laticnios direcionados ao setor urbano, e este, a seu
turno, tem setores industrial, comercial e de prestao de servios mais
desenvolvidos. Longe, portanto, a idia de considerar-se isolados os setores
urbano e rural.
A estratgia de integrao entre as atividades urbanas e rurais tem esse
exato significado. O prprio desenvolvimento urbano no pode elevar-se a
uma posio mais satisfatria se no houver a integrao entre tais setores.
Integrao significa harmonizao, interatividade, compatibilizao. Assim, o
que o Estatuto exige que o Poder Pblico no esquea o setor rural, mas
promova aes com vistas a estreitar as relaes sociais e econmicas entre
o campo e a cidade.
A integrao j envolve a complementariedade, pois que integrar j tra-
duz, no fundo, a noo de complementao mtua de determinados interes-
ses. De qualquer modo, deve interpretar-se a referncia como nfase, ou como
destaque deliberadamente pretendido pelo legislador, em ordem a dar o devi-
do realce ao fato de que os setores urbano e rural precisam mesmo comple-
mentar-se reciprocamente para atendimento de seus interesses especficos.
O objetivo, j o dissemos, o desenvolvimento socioeconmico do
Municpio e de territrio sob sua rea de influncia, conforme consta do dis-
positivo. Esse tipo de desenvolvimento abrange as reas econmica e social
e sempre tem em mira buscar a satisfao para as respectivas populaes.
Quanto a territrio sob a rea de influncia do Municpio, fizemos anterior-
mente as necessrias consideraes quando comentamos o inciso IV do
mesmo art. 2
o
do Estatuto.
d) PRODUO, CONSUMO E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL (inc.
VIII) Reza o inciso que constitui diretriz geral da poltica urbana a adoo
de padres de produo e consumo de bens e servios e de expanso urbana
compatveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econmica
do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia.
Jos dos Santos Carvalho Filho
30
Esse objetivo urbanstico consagra o princpio da proporcionalidade, exi-
gindo compatibilidade entre os padres de produo e consumo de bens e
servios e de expanso urbana, de um lado, e, de outro, as linhas limitativas
da preservao ambiental, social e econmica do Municpio.
Qual a intentio legis na hiptese?
O desinteresse e o despreparo dos rgos pblicos em relao ordem
urbanstica, bem como a falta de planos e aes necessrios a uma adequa-
da poltica urbana, provocaram grandes danos s populaes, ora mediante
produo e consumo de bens em dissonncia da natureza da cidade, ora pela
falta de controle pblico sobre atividades privadas potencial e efetivamente
poluidoras e nocivas ao meio ambiente.
O Estatuto no mais admite essa atuao descompassada dos rgos
responsveis pela poltica urbana municipal. A exigncia de padres de pro-
duo e consumo de bens e servios compatveis com o desenvolvimento
sustentvel dos setores social, econmico e ambiental traduz o intuito de que
seja equilibrada a balana, de modo a que no haja produo e consumo
desordenados e ofensivos a tais setores. Normalmente o meio ambiente o
valor mais afetado quando h desacerto no processo de desenvolvimento. Se
determinado Municpio, por exemplo, tem fecundas reservas florestais, pre-
ciso que o planejamento urbanstico contenha regras que harmonizem a pro-
duo de bens madeireiros com a proteo do meio ambiente.
Essa proporcionalidade que d a conformao do desenvolvimento
sustentvel, ou seja, do desenvolvimento que no se caracterize pela falta de
planejamento adequado nem vislumbre apenas certos interesses privados
das comunidades, como o lucro, por exemplo, mas que, ao contrrio, proceda
valorao de outros bens comunitrios de significativa relevncia, nos
quais tenha efetiva sustentao e suporte. Exigir-se desenvolvimento sus-
tentvel significa condicionar a evoluo da cidade ao respeito que se deve
dispensar aos fatores socioeconmicos e ambientais, numa postura urbans-
tica de almejado equilbrio.
Para tanto, a lei refere-se a padres. Estes correspondem aos standards
ou parmetros que as leis urbansticas devem consignar de modo a perseguir
a harmonizao e o equilbrio entre a produo e consumo de bens e servios
e a sustentabilidade socioeconmica e ambiental. No trabalho para leigos
nem curiosos, mas para tcnicos e especialistas em administrao pblica e
urbanizao que tenham integral capacidade para a anlise macroeconmi-
ca e geopoltica da cidade. Municpios menores, com incipiente processo de
urbanizao, devem contratar tais especialistas, se no os tiverem em seus
quadros, como costumeiramente acontece. O que indispensvel que, com
base no Estatuto da Cidade, os governos municipais se apressem nas proje-
es para o futuro, projees essas que, lamentavelmente, no se tm inseri-
do nas diretrizes fixadas por administradores pblicos.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
31
O que se falou sobre padres de produo e consumo de bens e servios
serve tambm para a expanso urbana. Como se trata de rea sob momento
de transio, pois que ainda no rigorosamente zona urbana, mas passar
a s-lo dentro de algum tempo, a zona de expanso urbana tambm deman-
da a fixao de standards fixados no plano diretor ou em lei especfica, atra-
vs dos quais se estabeleam formas ordenadas de ocupao do solo e de
preservao de reas sob proteo ambiental. Sem tais padres, o mesmo
processo catico que afetou o centro urbano se refletir, em forma idntica,
na zona de expanso urbana quando esta se converter tambm em zona tipi-
camente urbana.
No custa lembrar, por fim, que no basta elaborar os projetos de desen-
volvimento sustentvel. Cumpre ao Poder Pblico exercer rigoroso controle
sobre sua observncia a fim de que se evite o aparecimento de situaes
indesejveis, mas totalmente consolidadas e inalterveis. Como sabemos, o
preceito representa apenas um dever-ser; urge ento que se fiscalize seu
cumprimento.
e) PROTEO AO PATRIMNIO PBLICO (inc. XII) O inciso XII alude
diretamente proteo do patrimnio pblico. Dispe a norma: proteo,
preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrim-
nio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico.
Por questo de mtodo, cabe primeiramente sublinhar, na anlise do
texto, que, a despeito da enumerao de vrios bens jurdicos sob tutela,
todos se enquadram na categoria geral do patrimnio pblico. verdade
que, em sentido estrito, considera-se patrimnio pblico aquele que se
constitui dos bens mveis e imveis das pessoas de direito pblico, mas o
adjetivo pblico tanto pode referir-se quilo que pertence ao Estado como
tambm a tudo que pertena coletividade mas que fique sob custdia e fis-
calizao do Estado. Por outro lado, a idia de patrimnio no se limita aos
bens avaliados economicamente, estendendo-se tambm a outros bens,
mesmo que despidos de valor econmico. Portanto, o meio ambiente e o
patrimnio cultural, artstico etc., todos eles se inserem na noo geral de
patrimnio pblico.
No que concerne ao meio ambiente, mister observar que as aes e
estratgias integrantes da poltica urbana esto indissociavelmente ligadas
proteo ambiental. Se o objetivo da poltica urbana, em decorrncia do
processo de urbanizao, visa organizao dos espaos urbanos, no pode-
ria ela ignorar que o meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui
uma das mais importantes formas de permitir melhor qualidade de vida aos
habitantes e usurios da cidade.
Depois, o meio ambiente merece proteo constitucional especfica.
Com efeito, o art. 225 da CF traa as linhas gerais relativas a esse bem jur-
Jos dos Santos Carvalho Filho
32
dico, considerado bem de uso comum do povo e essencial qualidade de
vida. Vrias so as exigncias fixadas pela Constituio para o Poder Pblico,
citando-se entre outras a definio das reas de proteo ambiental, o estu-
do prvio de impacto ambiental no caso de obra ou atividade potencialmen-
te causadora de degradao do meio ambiente, a proteo da fauna e da flora
e outras do gnero. As violaes ao meio ambiente podem configurar-se
como infraes administrativas ou penais, e em relao a estas foi editada a
Lei n
o
9.605, de 12.2.98, que regula os crimes ambientais.
13
O patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico
tambm deve ser cuidado com ateno pelas aes de poltica urbana. Trata-
se de bens que, da mesma forma que o meio ambiente, esto sob tutela cons-
titucional, conforme consta do art. 216 e pargrafos da Constituio. Um dos
aspectos mais relevantes dessa proteo, quanto poltica urbana, a de
impedir que a especulao imobiliria e outros interesses privados acabem
por causar a destruio de tais valores, sobretudo porque a destruio fre-
qentemente se afigura irreversvel.
A esse respeito, alis, avulta destacar a Emenda Constitucional n
o
48, de
10.08.2005, que, acrescentando pargrafo ao art. 215 da Constituio, previu
a edio de lei para estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plu-
rianual, tendo por escopo o desenvolvimento cultural do pas e a integrao
das aes governamentais das diversas esferas. Pretendeu o Constituinte
assentar certas regras com o objetivo de concretizar a defesa e valorizao do
patrimnio cultural brasileiro, inclusive considerando a grande diversidade
tnica e regional do povo brasileiro. Trata-se, em ltima instncia, da necessi-
dade de democratizar o acesso aos bens culturais, instilando na conscincia
das populaes a relevncia da preservao e do fomento da cultura, dos cos-
tumes e das tradies. A alterao constitucional alcana, como bvio, os
entes federativos e, por isso mesmo, no poderia o patrimnio cultural ficar de
fora das diretrizes da poltica urbana e muito menos das aes a cargo dos
Municpios, entes que, afinal, esto sempre mais prximos dos bens culturais.
Lembre-se, por ltimo, que tanto o meio ambiente quanto o patrimnio
nessas variadas formas so objeto de proteo pela ao civil pblica (Lei n
o
7.347/85) e pela ao popular (Lei n
o
4.717/65), sem prejuzo de outros instru-
mentos de tutela que tm curso no Poder Judicirio.
f) ISONOMIA SETOR PBLICO/PRIVADO (inc. XVI) Eis os termos do
inciso XVI do art. 2
o
: isonomia de condies para os agentes pblicos e priva-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
33
13 Em relao ao assunto, merecem citao, ainda, a Lei n
o
9.985, de 18.07.2000, que, regulamentan-
do o art. 225, 1, I, II, III e VII, da CF, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao
da Natureza, e a Lei n 11.284, de 02.03.2006, que dispe sobre a gesto de florestas pblicas
para a produo sustentvel, entre outras providncias conexas.
dos na promoo de empreendimentos e atividades relativos ao processo de
urbanizao, atendido o interesse social.
Essa diretriz da poltica urbana pretende dispensar igualdade de trata-
mento ao Poder Pblico e iniciativa privada em aes voltadas para a trans-
formao das cidades. Deve interpretar-se a diretriz, contudo, cum grano
salis, adotando o significado de que no se h de onerar, de modo excessiva-
mente gravoso, o setor privado que colabora em empreendimentos benficos
melhor qualidade de vida dos habitantes da cidade.
Bem interpretada a nfase do legislador, evidencia-se que, a rigor, no
pode haver integral isonomia entre o setor pblico e privado, e isso pela
simples razo de que cada um deles subordinado a regime jurdico pr-
prio, dotado de normas especficas que marcam nitidamente ambas as
esferas. claro que algumas normas de cada regime jurdico podero exi-
bir idntico contedo, mas no mago dos regimes encontrar-se-o regras
prprias para regular segmentos que, no mnimo, tm objetivos diversos.
Enquanto o setor pblico tem intrnseca a finalidade de perseguir o interes-
se pblico, o setor privado atende basicamente a interesses privados, ainda
que eventualmente, como no caso do dispositivo, atuem em colaborao
com o Poder Pblico, promovendo empreendimentos relativos ao processo
de urbanizao.
Em nosso entender, a isonomia a que alude o Estatuto indica que, em
certas situaes, deve o Poder Pblico compensar os empreendimentos e ati-
vidades da iniciativa privada para a melhoria da cidade, no atravs de paga-
mentos diretos, mas por meio de contraprestaes que, alm de traduzirem
um retorno pelas aes, servem tambm como incentivo para que particula-
res encetem novos esforos com vistas preservao e desenvolvimento da
ordem urbanstica. Nesse aspecto, a poltica tributria pode dar expressiva
contribuio atravs de isenes e outros benefcios fiscais bem planejados.
O Estatuto prev, por exemplo, as operaes urbanas consorciadas (art. 32),
em que se forma cooperao entre o Poder Pblico e proprietrios, morado-
res, usurios e investidores, visando transformao da cidade e preserva-
o ambiental.
A idia do inciso XVI, por conseguinte, a de cooperao sem sobrecar-
ga excessiva para os particulares, no se perdendo de vista que, acima de
qualquer interesse privado, dever prevalecer o atendimento ao interesse
social, ou seja, sem preocupao bsica com o indivduo em si, mas com os
fatores sociais que integram as comunidades.
5. Diretrizes Sociais
Procuramos agrupar como diretrizes sociais aquelas em que se conside-
ra o benefcio social oriundo das aes e estratgias da poltica urbana, tanto
Jos dos Santos Carvalho Filho
34
as que beneficiam diretamente a coletividade, como o caso dos servios
pblicos, quanto as que permitem a participao democrtica das popula-
es no que toca a seus interesses dentro do processo de urbanizao.
Diferentemente das diretrizes governamentais, em que as atividades
urbansticas so cometidas basicamente ao Poder Pblico, as diretrizes
sociais tm como ncleo a prpria coletividade como destinatria da poltica
urbana e do processo de transformao da cidade.
Pode incluir-se, como diretriz social uma das mais relevantes, diga-se
de passagem , a necessidade de substituir ou melhorar as comunidades de
populao de baixa renda (favelas, cortios, mocambos, palafitas etc.). Tal
necessidade torna-se mais premente na medida em que um em cada quatro
municpios, em nosso pas, tem moradores vivendo em favelas ou loteamen-
tos irregulares. Apesar disso, em 47% dos municpios no h qualquer pro-
grama ou ao destinados a enfrentar essa injustia social. Isso to mais
grave quando as estatsticas demonstram a existncia de 16.433 dessas
comunidades, cadastradas ou no, espalhadas entre 1.269 cidades. Esse
quantitativo o mnimo, visto que alguns municpios simplesmente no tm
cadastro das suas comunidades carentes (por incrvel que parea !), como
o caso de So Lus e Manaus ( poca da pesquisa).
14
No Estado do Rio de Janeiro, levantamento aerofotogramtrico levado a
cabo pelo Instituto Pereira Passos (IPP) revelou a existncia do aumento de
603 para 752 do nmero de favelas cadastradas na Prefeitura (mais de 24,7%,
portanto), com a incluso de mais 30.000 moradores nas novas reas, quase
a metade dos 56.000 moradores da favela da Rocinha, segundo censo do
IBGE realizado em 2000.
15
Situao de tamanha gravidade no pode realmen-
te deixar de exigir providncias urbansticas urgentes baseadas em diretri-
zes que tenham alcance social.
Feitas essas observaes, catalogamos nessa categoria as hipteses
contempladas nos incisos I, II, III, IX e XIII, do art. 2
o
do Estatuto, analisan-
do-as nos tpicos seguintes.
a) DIREITO A CIDADES SUSTENTVEIS (inc. I) Reza o Estatuto, nesse
inciso, que uma das diretrizes da poltica urbana consiste na garantia do
direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, mora-
dia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos
servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes.
O direito a cidades sustentveis , de fato, o direito fundamental das
populaes urbanas. Da podermos assegurar que esse direito que deve
Comentrios ao Estatuto da Cidade
35
14 Os dados constam do trabalho Perfil dos municpios brasileiros/2001, divulgado em 12.11.2003
pelo IBGE (vide reportagem do jornal O Globo, de 13.11.2003).
15 Os nmeros e informaes foram objeto de reportagem no jornal O Globo, de 20.4.2003.
configurar-se como alvo prevalente de toda a poltica urbana. Como a urba-
nizao um processo de transformao da cidade com vistas melhoria das
condies da ordem urbanstica, exige-se que o processo no perca de vista
essa garantia atribuda coletividade. Sem conferir-se a tal direito a impor-
tncia que deve ostentar, nenhuma ao de poltica urbana alcanar o bem-
estar dos habitantes e usurios.
J nos referimos anteriormente sustentabilidade das cidades, subli-
nhando o aspecto de harmonia e compatibilidade entre o desenvolvimento
da cidade e o bem-estar dos habitantes. Esse equilbrio indispensvel. No
basta o desenvolvimento urbano isoladamente considerado, pois que h pro-
vidncias que s aparentemente espelham evoluo, mas que, na verdade,
no trazem qualquer benefcio coletividade, e algumas vezes at lhe cau-
sam srios gravames. Por outro lado, o bem-estar tem que ser geral, coletivo,
no se podendo aquinhoar pequenos grupos com o benefcio de sua exclusi-
va comodidade em detrimento do desenvolvimento da cidade. A cidade sus-
tentvel exatamente a que observa o mencionado equilbrio.
O bem-estar comunitrio se materializa pelo direito terra urbana,
moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e
aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer. A infra-estrutura urbana o con-
junto de servios urbansticos oferecidos comunidade nas cidades, vale
dizer, a base da urbanizao. Sendo assim, nela j se incluem os servios
pblicos, inclusive o de transportes. Sem servios pblicos no se pode dizer
que a cidade tenha infra-estrutura. O saneamento ambiental deve ser fruto
de poltica prpria dentro do processo de urbanizao e as medidas governa-
mentais devem resultar de adequado planejamento, como vimos anterior-
mente ao comentar o inciso IV do mesmo art. 2
o
do Estatuto.
Os direitos terra urbana, moradia, ao trabalho e ao lazer, embora per-
tinentes ao processo de urbanizao e de enorme relevncia social, no
dependem apenas das aes integrantes da poltica urbana, mas sim de um
contexto social mais amplo, com a participao de todas as pessoas federa-
tivas, principalmente do governo federal, que hoje centraliza a alocao dos
recursos pblicos de maior vulto. So situaes que exigem polticas adequa-
das, como a poltica habitacional, a poltica de emprego, a poltica da cultu-
ra, do desporto e do lazer, as quais nem sempre estaro vinculadas ao pro-
cesso de urbanizao.
Todos os direitos relacionados ao desenvolvimento urbano, bem como o
processo de formao de cidades sustentveis, devem ter em vista no
somente a gerao presente, como, e principalmente, as geraes futuras.
Em termos de ordem urbanstica e de evoluo das cidades, pode afirmar-se,
sem receio de errar, que o presente voa, e em cada momento presente j se
deve vislumbrar o futuro. O que serve para o presente possivelmente no ser-
vir para o futuro. Essa a necessidade de que o Poder Pblico anteveja a pro-
Jos dos Santos Carvalho Filho
36
teo de que tambm so merecedoras as geraes futuras, e isso s se faz,
bvio, com um bom planejamento.
Vale a pena destacar, ainda, que a cidade sustentvel reclama a conju-
gao dos fatores do meio ambiente urbano com os do meio ambiente natu-
ral, como j consignou reconhecido especialista.
16
Em decorrncia, incidem
alguns princpios sobre a sustentabilidade, visando melhor gesto das ci-
dades e ao bem-estar de seus habitantes: princpios dos limites ambientais;
da gesto da procura, da eficcia ambiental; e da eqidade.
17
b) PARTICIPAO DA SOCIEDADE CIVIL (inc. II) A participao da
sociedade civil nunca teve o realce que deveria merecer nas aes de poltica
urbana. O Estatuto, porm, fixou como uma das diretrizes gerais a gesto
democrtica por meio da participao da populao e de associaes represen-
tativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acom-
panhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.
O cerne do dispositivo reside na gesto democrtica no que concerne
instituio, implementao e acompanhamento dos projetos e aes urbans-
ticas. Gesto significa administrao, ou seja, a adoo das providncias
necessrias conservao e controle de determinados bens ou interesses. A
gesto democrtica exclui a tradicional gesto exclusiva do Poder Pblico,
aquela que, por no ser ouvida a sociedade civil, acabou por ensejar uma srie
de descalabros na ordem urbanstica. Se um plano urbanstico resulta apenas
de pareceres tcnicos elaborados em gabinetes de autoridades administrati-
vas, as aes que dele provierem no representaro, com certeza, os anseios
das comunidades. Como o alvo da poltica urbana o bem-estar da populao,
deve esta participar, em co-gesto, para as aes e estratgias adequadas.
A participao democrtica pode ser direta ou indireta. A participao
direta quando o Poder Pblico admite que qualquer morador ou usurio da
cidade apresente suas opinies, faa contestaes e se envolva nos debates
relativos poltica urbana. Ser indireta a participao quando os habitan-
tes da cidade se fizerem representar por associaes. Estas, por sua vez,
podem ser de interesse geral ou de interesse especfico: as primeiras atuam
em nome da populao em geral e visam proteo da cidade num todo; as
ltimas representam interesses de certos segmentos da cidade, como o de
moradores, de comerciantes, de industriais, de defensores do meio ambien-
te, de pais de alunos etc. Em relao s associaes de interesse especfico,
preciso que o Poder Pblico ausculte com cautela as suas pretenses, vez
Comentrios ao Estatuto da Cidade
37
16 FRANCISCO CARRERA, Cidade Sustentvel, Lmen Jris, 2005, p. 21.
17 Para maior aprofundamento do tema, consulte-se FRANCISCO CARRERA, ob. cit., pp. 45/48.
que, no raras vezes, interesses especficos privados colidem com os inte-
resses gerais da comunidade.
O planejamento urbanstico, em sua execuo, redunda normalmente
em despesas muito elevadas para o errio pblico e, com freqncia, implica
a fixao de restries iniciativa privada e ao setor econmico. A gesto
democrtica deve levar em conta todos esses fatores, de modo a obter-se
uma relao custo-benefcio, alcanando-se o mximo de satisfao com o
mnimo de sacrifcio.
18
A gesto democrtica envolve trs fases da poltica urbana: a formula-
o, a execuo e o acompanhamento. O incio da poltica urbana se d pelos
estudos preliminares, pareceres e a projeo das aes e estratgias urbans-
ticas; a fase da formulao. Depois, vem a fase da execuo, em que as
aes so efetivamente implementadas, concretizando as idias concebidas
na fase anterior. Por fim, tem-se a fase do acompanhamento, que comporta a
fiscalizao a ser exercida quando em curso a fase de execuo, em ordem a
verificar a adequao entre esta e a formulao inicial.
O Estatuto refere-se a planos, programas e projetos. Todos fazem parte
do sistema geral de planejamento. Embora na prtica sejam empregados no
mesmo sentido, indicando alguma ao a ser implementada no futuro, pode-
se considerar alguma distino entre eles, distino, porm, de linhas bem
tnues. Os planos caracterizam-se por serem os de maior espectro, isto , so
marcados pela maior generalidade. Constituem, portanto, o instrumento
bsico no qual tero suporte os programas e projetos. o caso, por exemplo,
do plano diretor do Municpio. A idia de programa comporta a particulariza-
o de certos setores integrantes dos planos, sendo normalmente destinados
a fins especficos. Nesse sentido, pode falar-se em programa habitacional ou
programa de plantao de rvores nas vias urbanas. Projeto, por sua vez,
indica desgnio, intuito das autoridades urbansticas, e corresponde s idias
concebidas para fins urbansticos, de modo que sua exteriorizao vai inte-
grar os planos e programas. Repita-se, porm, que usualmente h de encon-
trar-se o emprego de uma por outra dessas figuras, j que em todas est pre-
sente um elemento comum: aes futuras de cunho urbanstico.
c) COOPERAO GOVERNO/INICIATIVA PRIVADA (inc. III) A coopera-
o entre o Poder Pblico e o setor privado est prevista no inciso III do art.
2
o
do Estatuto: cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais
setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interes-
se social.
18 o que, com preciso, averba JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 103).
Jos dos Santos Carvalho Filho
38
A idia central dessa diretriz a parceria a ser firmada entre os rgos
pblicos e as pessoas privadas. O regime de parceria tem sido ampliado para
alcanar muitas finalidades de interesse pblico, particularmente as que no
visem ao lucro, como meio de resolver o problema da falta de recursos das pes-
soas pblicas e incentivar o desempenho de servios de utilidade pblica por
entidades privadas, que freqentemente tambm se deparam com a escassez
de verbas. O objetivo da parceria exatamente obter melhores resultados com
o somatrio dos esforos oriundos do Estado e da iniciativa privada.
19
No caso em pauta, a parceria pode ser formalizada por convnios, que
so ajustes plurilaterais em que os pactuantes cooperam mutuamente entre
si buscando fins de interesses comuns a todos. Nessa relao jurdica inexis-
te contraposio de interesses, como ocorre nos contratos em geral, mas sim
justaposio, vale dizer, os interesses so paralelos e comuns aos pactuantes
do convnio. Da no haver antagonismo, mas cooperao.
O que deve inspirar, porm, o regime de cooperao entre os setores
pblico e privado o atendimento ao interesse social, conforme resulta claro do
texto do Estatuto. De nenhuma valia jurdica seria o negcio firmado entre o
Estado e o particular para perseguir interesses privados; seria ele rrito e nulo,
e suscetvel de invalidao. A cooperao deve ter a perspectiva urbanstica,
compatvel com o processo de transformao da cidade, sempre alvejando o
interesse das coletividades, que afinal o objetivo ltimo da poltica urbana.
Causa estranheza a expresso e os demais setores da sociedade, que
figura no texto ao lado de governos e iniciativa privada. Na verdade, so ape-
nas dois os setores bsicos da sociedade: o pblico e o privado. A caracters-
tica marcante a de que h um regime jurdico especfico para cada um deles.
Neste caso, tertium non datur. verdade que h situaes em que o Estado
atua em plano de similitude com o particular e que entes privados executam
servios que atendem coletividade. O fato, entretanto, no institui uma cate-
goria diversa dos setores fundamentais da sociedade. Portanto, a expresso
demais setores resulta incompreensvel e desnecessria no texto legal.
20
Comentrios ao Estatuto da Cidade
39
19 Institucionalizando o regime de parceria, foram editadas as Leis n
o
s 9.637, de 15.5.98, que pre-
viu a qualificao de organizaes sociais, e 9.790, de 23.3.99, que contemplou as organizaes
da sociedade civil de interesse pblico, ambas as qualificaes destinadas a pessoas privadas
que prestem servios pblicos sem fins lucrativos.
20 bem verdade que a doutrina tem empregado a expresso entidades do terceiro setor para indi-
car as pessoas (normalmente privadas) que, em regime de parceria, militam ao lado do Estado
no desempenho de atividades de interesse pblico. Trata-se, no entanto, de realce dado ao fato
de que pessoas privadas executam tarefas de interesse pblico, mediante vnculo formal com o
Poder Pblico. Tais pessoas, de regra, constituem organizaes no governamentais, integran-
tes, portanto, do setor privado.
d) JUSTIA NOS BENEFCIOS E NUS (inc. IX) Dita o inciso: justa dis-
tribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao.
Essa diretriz tem relao prxima com a que consta no inciso XVI, que
trata da isonomia de condies para os agentes pblicos e privados nos
empreendimentos e atividades relacionadas ao processo de urbanizao.
No entanto, o inciso XVI refere-se ao plano de execuo, ou seja, ao
perodo em que as aes urbansticas esto sendo implementadas, ao passo
que a do inciso em foco tem em mira os resultados, vale dizer, os benefcios e
nus decorrentes das atividades e empreendimentos j executados.
Vale a pena enfatizar mais uma vez que a poltica urbana deve revestir-
se de equilbrio quanto s propostas de transformao da cidade. Sendo
assim, no ser lcito atribuir nus e distribuir benefcios somente para
alguns setores da comunidade. O Estado no deve ser o nico beneficirio
nem o nico a ser onerado; o mesmo se aplica ao setor privado. Por conse-
guinte, impe-se que, no regime de colaborao mtua, seja observada equa-
nimidade entre o governo e o setor privado.
A justa distribuio deve dar-se tambm dentro do prprio setor priva-
do da comunidade. Se determinado setor foi o mais beneficiado por ao
urbanstica, a ele devem atribuir-se os maiores nus. A recproca verdadei-
ra: se certo segmento recebeu benefcios em menor escala, no se poder
sobrecarreg-lo com nus desproporcionais aos benefcios recebidos. Cuida-
se aqui de observar, com a maior justia possvel, a relao custo-benefcio.
Em suma, o que o dispositivo exige que se respeite o princpio da pro-
porcionalidade.
e) PRVIA AUDINCIA DO GOVERNO E DAS POPULAES (inc. XIII)
Eis a diretriz prevista no inciso: audincia do Poder Pblico municipal e da
populao interessada nos processos de implantao de empreendimentos ou
atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natu-
ral ou construdo, o conforto ou a segurana da populao.
O Estatuto teve o intuito de precaver-se contra empreendimentos e ati-
vidades que possam provocar danos ao meio ambiente, ao conforto e segu-
rana da populao. E para evitar esses danos, exigiu a participao do
Poder Pblico e da comunidade interessada, que devem ser ouvidos para
manifestar-se contra ou a favor da atividade, dependendo dos efeitos que
possa causar sobre os valores tutelados por lei.
Por que empreendimentos e atividades? Na verdade, parece bvio que
todo empreendimento se configura como atividade. Mas, ao que parece, o
termo empreendimentos no texto tem o significado de atividades com resul-
tado final, como, por exemplo, a construo de edifcios ou de shoppings, a
instalao de clubes e casas de diverso etc. J as atividades indicam mais
a atividade em si de fazer, o facere, a execuo material de um servio, como
Jos dos Santos Carvalho Filho
40
o caso, para exemplificar, da extrao de areia ou de madeira, ou ainda a
pesca em determinados locais. Aqui prevalece a atividade em si, e no h um
resultado concreto como no caso dos empreendimentos.
A lei fez referncia apenas audincia do Poder Pblico municipal, omi-
tindo-se em relao s demais esferas. Por outro lado, aludiu aos processos
de implantao de empreendimentos ou atividades potencialmente danosas,
sem definir de que tipo de empreendimentos ou atividades se trata. Sero
somente atividades privadas? Ou tambm empreendimentos e atividades de
iniciativa do Poder Pblico? Em nosso entender, para haver coerncia com o
esprito democrtico do Estatuto, os empreendimentos e atividades podero
ser pblicos ou privados. Privados, por razo bvia: o interesse particular do
empreendedor, que pode contrariar o interesse coletivo. Mas possvel que
a Unio ou o Estado pretendam implantar algum empreendimento que se
caracterize como potencialmente danoso aos valores protegidos. Por isso, a
lei referiu-se apenas ao Poder Pblico municipal e no especificou qual o tipo
de atividade a ser averiguada. A audincia do Municpio e da populao inte-
ressada de grande relevncia, seja qual for o titular da iniciativa do em-
preendimento e, se esta for de rgo federal ou estadual, podero o Muni-
cpio e a coletividade recorrer via judicial com vistas vedao da ativida-
de potencialmente danosa.
Emana dessas premissas a concluso de que, obviamente, a audincia
a que se refere o texto s no se aplica quando a iniciativa do empreendimen-
to ou da atividade for do prprio Municpio. Se o for, porm, nem por isso esta-
r desprotegida a populao interessada. Havendo riscos ao meio ambiente,
ao conforto e segurana das pessoas, poder a comunidade, normalmente
representada por associaes, invocar a tutela jurisdicional para postular
seja impedido o governo municipal de dar consecuo ao empreendimento
ou atividade. Na verdade, a meno ao Poder Pblico municipal representa o
realce que o Municpio efetivamente tem no que toca poltica urbana, mas
esse destaque no significa um cheque em branco em favor do arbtrio ou da
impunidade. Ao contrrio, responsvel pela parte mais significativa do pro-
cesso de urbanizao, cabe ao Municpio redobrada cautela no planejamen-
to e execuo de suas obras e programas, a fim de que no haja gravames
para as comunidades interessadas.
Os empreendimentos ou atividades no precisam ser ostensivamente
danosos; basta que seus efeitos sejam potencialmente negativos, vale dizer,
bastante que sejam suscetveis de produzir danos ao meio ambiente, ao
conforto e segurana da comunidade. Mas quando se poder dizer que as
atividades ou os empreendimentos tenham efeitos potencialmente negati-
vos? A concepo de potencialmente negativo reflete hiptese de conceito
aberto, tambm denominado de conceito jurdico indeterminado, ou seja,
aquele que no possui parmetros de preciso que habilitem o intrprete ao
Comentrios ao Estatuto da Cidade
41
enquadramento de hipteses precisas e definidas. No se trata, a rigor, de
atividade discricionria do administrador, mas tanto a discricionariedade
quanto o conceito jurdico indeterminado situam-se no mbito da atividade
no vinculada da Administrao, ou seja, haver um campo de certa flexibi-
lidade para a deciso administrativa.
21
Tendo a lei aludido, de forma genrica, aos empreendimentos ou ativida-
des cujos efeitos sejam potencialmente negativos, ser lcito autoridade
administrativa editar ato administrativo (decretos, portarias, instrues) em
que sejam enumeradas tais atividades. A enumerao, porm, no livre
para a Administrao; aqui, mais que em outras situaes, dever ela deixar
claros os motivos que a levaram a elencar as hipteses que considerou capa-
zes de produzir efeitos potencialmente ofensivos aos bens coletivos tutela-
dos. Sendo inexistente ou irrazovel o motivo invocado, a hiptese haver de
ser tida como invlida, representando, isto sim, uma forma de restrio inde-
vida do Poder Pblico nas atividades privadas regulares.
No obstante, como podem ser de numerosas espcies tais atividades
potencialmente danosas, a relao eventualmente contida no ato administra-
tivo no poder ser numerus clausus, porque, se o fosse, a Administrao
ficaria vinculada apenas a tais hipteses, restando desprotegida no caso de
uma nova atividade que, conquanto no relacionada, tambm pudesse pro-
duzir efeitos vulneradores da segurana e do conforto da comunidade, bem
como do meio ambiente.
A audincia mencionada no dispositivo tanto pode ter a forma de
audincia pblica, em que estejam presentes autoridades municipais e re-
presentantes da populao interessada, como pode resultar de seu opina-
mento prvio em relao ao empreendimento ou atividade. A disciplina ati-
nente forma da audincia prvia ser da competncia de cada Municpio,
que poder, inclusive, cadastrar as entidades associativas de representao
da comunidade. O importante que a manifestao seja prvia, anteceden-
do a atividade. Na verdade, o intuito da norma preventivo, ou seja, quer evi-
tar o efeito negativo sobre os bens sob tutela. Alm disso, de nada adianta-
ria a manifestao a posteriori, porque depois de ultimado o empreendimen-
to a situao estaria consolidada e dificilmente passvel de reverso.
Jos dos Santos Carvalho Filho
42
21 Tratamos de ambos os institutos em nosso Manual de Direito Administrativo cit. (p. 46) e ali,
com base em estudos do jurista portugus SRVULO CORREIA e da jurista ptria GERMANA
DE OLIVEIRA MORAES (Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, Ed. Dialtica, SP,
1999), assentamos que o conceito jurdico indeterminado situa-se no plano de previso da norma
(antecedente), tendo em vista que a lei j fixa previamente os efeitos que devem advir do fato
constitutivo do pressuposto do conceito, ao passo que a discricionariedade se aloja no plano da
estatuio (conseqente), vale dizer, o legislador j deixa ao administrador a possibilidade de ele
mesmo delinear os efeitos de sua deciso.
6. Diretrizes Econmico-Financeiras
Diretrizes econmico-financeiras so as que se originam de poltica eco-
nmica, financeira e tributria, bem como de investimentos, todos instru-
mentos de poltica urbana adequados aos objetivos de desenvolvimento das
cidades.
Aqui, o ncleo no se compe de atividades governamentais, nem se
vislumbra o fator social como predominante. Desponta nessa categoria o
aspecto econmico-financeiro que, sem qualquer dvida, desempenha papel
de relevo quando se pretende instituir aes e estratgias urbansticas. Tal
aspecto no o ponto central da poltica urbana, mas tem curso paralelo e
colateral de indiscutvel valia.
Esses sero os aspectos que agora examinaremos, constantes dos inci-
sos X e XI do art. 2
o
do Estatuto da Cidade.
a) INSTRUMENTOS DE POLTICA ECONMICO-FINANCEIRA (inc. X)
Diz o inciso: adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e
financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de
modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruio
dos bens pelos diferentes segmentos sociais.
O dispositivo mostra, com nitidez, a aplicao, a contrario sensu, do prin-
cpio da isonomia em relao a investidores. Pelo princpio isonmico, deve
dispensar-se tratamento idntico a quem se situe em idntica situao jur-
dica e, em conseqncia, devem ser tratados desigualmente os que esto
postados em situaes diversas. O mesmo se aplica a investidores. Se o
investimento direcionado para a melhoria de condies da cidade, deve o
investidor merecer tratamento econmico-financeiro privilegiado, ou seja, a
esse investidor sero atribudas vantagens e benefcios no extensveis
queles que no alocarem seus recursos para fins urbansticos.
Por esse motivo que a lei impe a adequao dos instrumentos econ-
mico-financeiros aos objetivos de desenvolvimento urbano, e nessa compati-
bilizao que podero ser atribudos benefcios especiais queles que
empregarem seus investimentos com fins urbansticos, permitindo uma ele-
vao de qualidade de vida a todos os segmentos da comunidade.
Na poltica econmica, podem ser adotadas medidas de incentivo a
investimentos destinados construo civil ou implantao de plos indus-
triais ou comerciais convenientes ao desenvolvimento urbano. A poltica tri-
butria importa na concesso de vantagens fiscais aos investidores no pro-
cesso de urbanizao, como as isenes, as compensaes, as anistias fis-
cais etc. Dentro da poltica financeira, pode ser estimulada e facilitada a con-
cesso de emprstimos a juros mais baixos ou a celebrao de convnios de
cooperao entre o Poder Pblico e pessoas da iniciativa privada. Quanto aos
Comentrios ao Estatuto da Cidade
43
gastos pblicos, devem eles harmonizar-se com os objetivos urbansticos
sem qualquer postura extremada, isto , nem que o Poder Pblico seja perdu-
lrio, nem que aloque recursos cuja escassez possa inviabilizar os projetos
concebidos dentro da poltica urbana.
22
Verifica-se, portanto, que o legislador pretendeu instituir um sistema de
incentivo aos investimentos que visem gerar bem-estar geral em favor da
comunidade e a permitir a fruio dos efeitos favorveis ao maior nmero pos-
svel de segmentos sociais. Extrai-se da que ser ilcita qualquer forma de
privilgio se os investimentos se voltarem para fim diverso, pois que nesse
caso, a sim, estar-se-ia agredindo o princpio da isonomia constitucional.
b) RECUPERAO DE INVESTIMENTOS (inc. XI) O inciso XI estabele-
ce, como diretriz da poltica urbana, a recuperao dos investimentos do
Poder Pblico de que tenha resultado a valorizao de imveis urbanos.
O intuito do legislador parece evidente. Quando o Poder Pblico efetua
gastos em seus investimentos com vistas ao desenvolvimento urbano, os
benefcios oriundos de tais despesas devem ser atribudos a toda a coletivi-
dade. Se, ao contrrio, dos gastos pblicos resulta benefcio apenas para
alguns indivduos no caso, a valorizao de suas propriedades urbanas
mais do que justo, e at mesmo exigvel, que o Poder Pblico se reembolse
dessas despesas. O ressarcimento a cargo dos beneficirios espelha a apli-
cao do princpio da igualdade e da impessoalidade, em relao aos quais a
Administrao deve dispensar tratamento igual aos administrados que este-
jam em idntica situao jurdica.
H vrios mecanismos jurdicos que permitem o ressarcimento. Um deles
de natureza tributria: a contribuio de melhoria. Essa espcie de tributo,
no texto constitucional, tem como pressuposto o fato em si da execuo de
obra pblica (art. 145, III, CF). O art. 81 do Cdigo Tributrio Nacional, toda-
via, refere-se a obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria e, com
isso, ajusta-se perfeitamente hiptese em foco do Estatuto. Importa ressal-
var, porm, que o somatrio do pagamento da contribuio de melhoria pelos
beneficiados com a valorizao deve corresponder ao montante do custo da
obra, no sendo lcito ao Poder Pblico valer-se de sua cobrana para obter
receita de natureza extrafiscal.
23
Alm do mais, deve ser observado o princ-
pio da proporcionalidade, rateando-se o custo da obra proporcionalmente
valorizao que cada proprietrio tiver auferido em relao a seu imvel.
22 No que se refere aos gastos pblicos, oportuno lembrar que as despesas oriundas do errio es-
to atualmente sob o controle da disciplina prevista na Lei Complementar n
o
101, de 4.5.2000
a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal.
23 No mesmo sentido, SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Curso de Direito Tributrio Brasi-
leiro, Forense, 1999, p. 538).
Jos dos Santos Carvalho Filho
44
Outro instrumento de recuperao de investimentos previsto no direito
positivo o da denominada desapropriao por zona, constante do art. 4
o
, do
Decreto-lei n
o
3.365, de 21.6.41 a lei geral de desapropriaes. Consiste
essa espcie expropriatria na possibilidade de o Poder Pblico desapropriar
imveis que se valorizaram extraordinariamente em decorrncia de obras
pblicas. Esses imveis devem ser mencionados previamente no decreto que
veiculou a declarao de utilidade pblica e, concluda a obra, podem ser
alienados a terceiros. A recuperao dos investimentos dar-se- pelo saldo
resultante da diferena entre o valor pago pela desapropriao e o percebido
pelo expropriante em virtude da alienao. J observamos, no entanto, que a
recuperao dos gastos somente poder ocorrer se a valorizao for extraor-
dinria, como consta da lei, o que implica excluir os imveis cuja valorizao
no tenha essa natureza.
24
Anote-se, ainda, que a extraordinariedade da
valorizao do imvel pressuposto apenas da desapropriao por zona, no
se aplicando, desse modo, contribuio de melhoria, em que se exige ape-
nas a valorizao imobiliria.
Alm dos mecanismos citados, podem-se apontar, ainda, alguns outros
em que o ressarcimento nem sempre ser oriundo dos proprietrios, poden-
do o valor a ingressar no errio ser classificado como receita originria ou
derivada.
25
Como receitas originrias, que so as obtidas pelo Estado pela
explorao de seu prprio patrimnio, podem ser institudos preos pblicos,
compensaes financeiras e ingresso comercial. Como receitas derivadas,
aquelas que provm de bens pertencentes a particulares, podem citar-se os
tributos. Assim, alm da contribuio de melhoria, possvel considerar tam-
bm o imposto predial e territorial urbano, que permite recuperao indireta
de investimentos pblicos. que, com a valorizao imobiliria, o valor venal
dos imveis valorizados dever ser elevado para adequar-se nova condio
urbanstica, de modo que, com a aplicao da respectiva alquota, o prprio
imposto resultar mais elevado, o que beneficiar o errio pblico municipal.
7. Diretrizes Relativas ao Solo Urbano
Entre as diretrizes gerais da poltica urbana no se poderia deixar de
disciplinar aspectos relativos ao solo urbano. Na verdade, no h falar em
poltica urbana sem atentar para os graves problemas que podem advir da
indevida ocupao do solo urbano. Podemos mesmo afirmar que a disciplina
incidente sobre o solo urbano constitui o ncleo de todas as aes e estrat-
gias que tenham por objetivo melhorar e preservar a ordem urbanstica, pro-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
45
24 Nosso Manual cit., p. 738.
25 Sobre tais tipos de receita, veja-se LUIZ EMYGDIO DA ROSA JUNIOR (Manual de Direito Finan-
ceiro e Direito Tributrio, Ed. Renovar, 12
a
ed., 1997, pp. 59-60).
porcionando efetivamente o merecido bem-estar aos habitantes e usurios
da cidade.
O Estatuto traou algumas regras urbansticas pertinentes ao solo urba-
no, constantes dos incisos VI e XIV do art. 2
o
. Agrupamos ambos os disposi-
tivos na categoria de diretrizes relativas ao solo urbano, objetivando apenas,
conforme j assinalamos, um estudo mais metdico e didtico da matria.
Antes, porm, de comentarmos os referidos incisos, entendemos de bom
alvitre lembrar neste passo a noo de solo urbano. Considera-se solo urbano o
conjunto de reas que integram a zona urbana da cidade, constituda pelo plo
central da cidade, bem como, em alguns aspectos, a zona de expanso urba-
na, tida como aquela reservada para o prolongamento da cidade e definida em
lei municipal. Esta zona de ampliao pode ser adjacente ou no ao centro da
cidade, mas h que ser abrangida por algumas aes de poltica urbana em vir-
tude de sofrer paulatino processo de crescimento e de urbanizao.
26
Examinemos, pois, o que o Estatuto apontou como diretrizes gerais ur-
bansticas em relao ao solo urbano.
7.1. ORDENAO E CONTROLE DO USO DO SOLO (inc. VI) O Estatuto,
ao tratar da organizao e da fiscalizao do uso do solo urbano, no relacio-
nou os meios necessrios para alcanar esse desiderato Socorreu-se de
recurso diverso, enumerando as situaes que devem ser evitadas para que
se consiga a implementao de uma poltica urbana compatvel com a satis-
fao das comunidades.
Assim, disps o inciso VI do art. 2
o
do Estatuto:
VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequa-
dos em relao infra-estrutura urbana;
d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar
como plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura
correspondente;
e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subutili-
zao ou no utilizao;
f) a deteriorao das reas urbanizadas;
g) a poluio e a degradao ambiental.
Jos dos Santos Carvalho Filho
46
26 DIGENES GASPARINI, O Municpio e o Parcelamento do Solo, Saraiva, 2
a
ed., 1988, pp. 3-4.
De fato, as situaes contempladas no dispositivo, que so as que se
devem evitar, tm sido as grandes vils da degradao e do caos urbano a
que chegaram as cidades, infligindo pesados gravames e dissabores aos
integrantes das comunidades. Por conseguinte, as estratgias a serem
implantadas na ordem urbanstica jamais devem perd-las de vista e, ao con-
trrio, precisaro enfrent-las se j estiverem consolidadas e desfaz-las,
caso isso ainda se afigure possvel.
E enfatizamos este aspecto particular para relembrar que, lamentavel-
mente, algumas delas so atualmente insuscetveis de reverso, tal o estado
de sedimentao irrremovvel em que se encontram. Trata-se de erro histri-
co. Desse modo, por mais eficiente que possam ser as aes de poltica urba-
na, sempre vo restar alguns quistos desprovidos de qualquer harmonia e
adequao no que tange ao devido processo de urbanizao.
Com essas ressalvas, vejamos quais as situaes urbansticas evitveis
e indesejveis.
a) USO INADEQUADO DE IMVEIS A rigor, a utilizao inadequada dos
imveis urbanos, por sua generalidade, abrange praticamente todas as situa-
es a serem evitadas no processo de urbanizao previstas no dispositivo.
De fato, um dos grandes problemas da ordem urbanstica, seno o prin-
cipal, exatamente o que diz respeito ao uso indevido dos imveis urbanos.
Assim, contrariando as diretrizes urbansticas de um plano diretor, tanto
inadequado o parcelamento do imvel como a inrcia do proprietrio em atri-
buir-lhe utilidade. Tanto indevido o uso do imvel que provoque a deprecia-
o de reas urbanizadas, como aquele que seja ofensivo ao meio ambiente.
Em conseqncia, afirmar-se que deve ser evitada a utilizao inade-
quada dos imveis urbanos o mesmo que dizer que estes precisam obser-
var, em todos os aspectos, os lineamentos traados pelo plano diretor e pelos
demais instrumentos de poltica urbana. Em suma: o uso dos imveis urba-
nos precisa compatibilizar-se com a funo social da propriedade, e no aten-
der a exclusivo interesse dos proprietrios.
b) VIZINHANA INCOMPATVEL OU INCONVENIENTE Outra situao
indesejvel, do ponto de vista urbanstico, a proximidade de usos incompa-
tveis ou inconvenientes (alnea b).
A dico da lei, entretanto, soa com alguma estranheza. Fica-se, na ver-
dade, sem saber qual a proximidade a ser evitada. Seria a proximidade de
imveis urbanos em relao a usos incompatveis ou inconvenientes ocorri-
dos em outros imveis? Ou seria a proximidade de imveis em que haja usos
incompatveis ou inconvenientes em relao a outros em que o uso seja regu-
lar? Em outras palavras: deve evitar-se que eu me aproxime do uso indevido
do imvel ou que o uso indevido se aproxime de mim?
Comentrios ao Estatuto da Cidade
47
Por questo de lgica jurdica, parece que somente a segunda hiptese
se enquadra no dispositivo. Se determinada rea foi ocupada, por exemplo,
por estabelecimentos industriais, conforme previsto no plano de zoneamen-
to da cidade, faz parte da poltica urbana evitar que determinados imveis,
na mesma rea, sejam usados para asilos de idosos ou para escolas de ensi-
no fundamental. Tratar-se-ia de uso inconveniente rea reservada produ-
o industrial. Situao semelhante ocorreria se numa zona de escolas
algum pretendesse usar imvel comercial para a fabricao de fogos de arti-
fcio. Dever-se-ia evitar esse tipo de uso por sua incompatibilidade com o uso
regular dos imveis locais.
No que toca hiptese em que j ocorra uso incompatvel ou inconve-
niente, a ao urbanstica deve ser a de reprimir o mau uso do imvel, e no
a de cercear o direito de uso dos demais proprietrios em razo da utilizao
indevida de determinado imvel. Note-se que nos casos anteriormente cita-
dos, a ao urbanstica seria preventiva, ao passo que neste ltimo a ao
seria repressiva.
Lembre-se, por fim, que a incompatibilidade do uso mais grave do que
a inconvenincia. Na incompatibilidade, a proximidade efetivamente inacei-
tvel, no havendo qualquer elo de conciliao entre os usos. Na inconve-
nincia, contudo, a proximidade desaconselhvel, mas podem os usos ser
harmonizados com a implementao de medidas que acabem por elimin-la.
O vigente Cdigo Civil, no captulo em que trata da propriedade, esta-
belece algumas normas asseguradoras do direito de vizinhana, nelas dis-
pondo, entre outros temas, sobre o uso anormal da propriedade, do direito de
construir, das guas e dos limites entre prdios.
Segundo o art. 1.277 da lei civil, o proprietrio ou o possuidor de um pr-
dio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao
sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de proprieda-
de vizinha. Semelhante norma bsica encontra-se inteiramente consonante
com a diretriz traada pelo Estatuto. A matria, como fcil constatar, merece
tratamento interdisciplinar, incidindo regras de Direito Urbanstico e de Direito
Civil: este regula as relaes entre particulares, ao passo que aquele enseja a
atuao do Poder Pblico para eliminar ou mitigar o que a lei denominou de
interferncias prejudiciais segurana, sossego e sade dos vizinhos.
Note-se, entretanto, que a questo da vizinhana no pode ser tratada
com radicalismo. A vida nos centros urbanos provoca alguns incmodos que
tm que ser suportados por quem vive em grupos sociais. Por tal motivo, o
Cdigo Civil indica que se devam considerar a natureza da utilizao, a loca-
lizao do prdio, as regras de zoneamento e os limites ordinrios de tole-
rncia dos moradores da vizinhana (art. 1.277, pargrafo nico). Em conse-
qncia, a questo relativa inconvenincia ou incompatibilidade tal como
Jos dos Santos Carvalho Filho
48
registrado na diretriz do Estatuto demanda tratamento dotado de equilbrio
e bom senso, como j anotamos em trabalho que escrevemos sobre o tema.
27
c) ADEQUAO INFRA-ESTRUTURA URBANA Para a ordenao e
controle do uso do solo, faz-se necessrio evitar o parcelamento, a edificao
ou o uso do solo com excesso ou inadequao no que toca infra-estrutura
urbana.
Primeiramente cabe destacar que, a rigor, o uso excessivo do solo j se
qualifica como uso inadequado, mas enquanto o excesso indica aspecto
quantitativo, a inadequao espelha sentido qualitativo. Depois, de se con-
siderar que tanto o excesso quanto a inadequao do uso do solo levam em
conta a infra-estrutura urbana. Significa dizer que o que excessivo ou ina-
dequado numa cidade pode no s-lo em outra, desde que nelas haja infra-
estruturas diferenciadas.
A infra-estrutura da cidade composta dos equipamentos urbanos e
servios que podem ser disponibilizados para os habitantes e usurios.
Assim, se a infra-estrutura no completa, fica sem sentido permitir que o
uso do solo seja com ela incompatvel. Para que se possa obter certo equil-
brio na ordem urbanstica, preciso harmonizar o interesse particular do uso
da propriedade imobiliria com o interesse geral da comunidade, sem o que
ou se agride o direito de propriedade com excesso de restries, ou se atin-
ge o interesse pblico representado pelas demandas da coletividade. Afinal,
sempre bom ter em mente que a propriedade, como elemento fundamental
da ordem econmica, h de servir conquista de um desenvolvimento que rea-
lize a justia social,
28
podendo ento afirmar-se que est atendendo fun-
o social, como o exige a vigente Constituio.
29
Numa zona industrial, pode a regra de zoneamento, no interesse da
cidade, fixar dimenso dos lotes em maior amplitude do que os usualmente
adotados nas zonas residenciais, por exemplo. Nesse caso, deve ser estabe-
lecida a rea mnima de cada lote, considerando-se que o parcelamento na
rea industrial seria inadequado. Na zona residencial, o parcelamento
excessivo se ultrapassar o mdulo mnimo de unidade imobiliria definido na
lei urbanstica.
A edificao excessiva quando ultrapassar os limites adotados para a
rea mxima de construo fixados para determinada regio, tornando-se
nocivos infra-estrutura urbana existente. Para evitar o excesso de edifica-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
49
27 Direitos de Vizinhana e Poltica Urbana, em Revista da EMERJ Escola da Magistratura do
Rio de Janeiro, ed. Especial, Parte II, 2004, pp. 221-234.
28 CARLOS ARI SUNDFELD, Funo Social da Propriedade, em Temas de Direito Urbanstico
(coord. de Adilson Abreu Dallari e Lcia Valle Figueiredo), Ed. RT, 1987, p. 13.
29 Art. 5
o
, XXIII, e art. 170, III.
o, podem as normas urbansticas fixar gabaritos de prdios, por exemplo,
ou impor a observncia de certo percentual para edificao e outro para
manuteno do remanescente, visando proteo ambiental, como o caso
em que se exige a permanncia de reas verdes situadas no local em que
haver a construo. Excesso de edificao ocorre, ainda, em projetos de
construo de grande quantidade de prdios, em que a previso do nmero
de moradores reclamar ampliao dos equipamentos e servios urbanos do
local, como esgotos, abastecimento de gua, tubulaes etc. Em locais peri-
gosos, como o caso de reas destinadas a treinamento militar, a ordenao
do solo exige a vedao de construes residenciais e empresariais, que
seriam inadequadas tendo em vista a proximidade da rea onde exercida a
referida atividade. A mesma inadequao aparece em edificaes de pres-
dios, quartis, aeroportos e terminais rodovirios.
O uso diz respeito efetiva utilizao do imvel urbano e, por conseguin-
te, vai mais alm do que o sentido de edificao. muito comum nos defron-
tarmos com usos inadequados de imveis urbanos, e esse tipo de utiliza-
o que o Poder Pblico deve evitar quando cuida de ordenar e controlar o
uso do solo. Um dos casos mais comuns o de atividades que geram rudo
excessivo, prejudicando os moradores da vizinhana. Esto nessa situao
imveis em que se celebram alguns cultos religiosos, ou em que se promo-
vem festas com excessivo barulho, perturbando o sossego das pessoas. O
uso ser excessivo quando incompatvel, em quantidade, com a infra-estru-
tura urbana local. Se em determinada rea o abastecimento de gua ainda
limitado, deve ser evitada a instalao de estabelecimentos ou a implemen-
tao de atividades em que haja gasto demasiado de gua; o caso, por
exemplo, da lavagem de veculos em postos de combustvel.
De tudo o que se prev no dispositivo em foco (art. 2
o
, VI, c), nota-se
que a poltica urbana deve ser planejada e executada tomando em conside-
rao todos os elementos de que se compe a infra-estrutura urbana em
certo momento e em certos locais. Da a importncia da preveno, evitando-
se a ocorrncia de tais situaes.
d) PLOS GERADORES DE TRFEGO Novamente o legislador, nas dire-
trizes gerais de poltica urbana, adotou o critrio da infra-estrutura como
parmetro para serem evitadas situaes incompatveis com o equilbrio que
deve pairar na ordem urbanstica. Diz o Estatuto que deve evitar-se a insta-
lao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como plos
geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura correspondente (art.
2
o
, VI, alnea d).
Nas cidades com maior densidade demogrfica, um dos problemas mais
graves no processo de urbanizao reside na circulao de veculos, usual-
mente desordenada e incongruente com o nmero de vias terrestres, com a
Jos dos Santos Carvalho Filho
50
qualidade e largura das ruas e com a grande quantidade de pessoas que se
deslocam nos centros urbanos. Ao planejar a poltica urbana que deve vigo-
rar na cidade, deve o Poder Pblico atentar para esse fato urbano de relevan-
tssimas conseqncias para a populao. Esse o objetivo da situao pre-
vista no dispositivo em foco. S deve permitir-se uma expanso dos movi-
mentos circulatrios de veculos se houver uma infra-estrutura que a compor-
te e a acomode dentro de um equilbrio urbanstico desejado pelos habitan-
tes e usurios da cidade.
O dispositivo alude a plos geradores de trfego. Aqui faz-se mister
uma observao. Como sabido, h diferena de sentido entre trnsito e tr-
fego. Trnsito indica o ato de caminhar, marchar, ou a passagem e movimento
de pedestres e veculos, ao passo que trfego significa transporte de merca-
dorias.
30
Desse modo, esta ltima noo mais restrita e se enquadra na de
trnsito, que tem maior amplitude. Ora, sem que haja a infra-estrutura ade-
quada, tanto a cidade deve prevenir-se contra plos geradores de trfego
como de trnsito, j que no concebvel que o problema urbano surja ape-
nas em decorrncia de transporte de mercadorias. Ao contrrio, o transporte
de pessoas e a prpria circulao dos habitantes, principalmente por meio de
veculos, tambm reclamam providncias a fim de que no sejam excessivos
diante da infra-estrutura da cidade.
31
Parece-nos, portanto, que o legislador disse menos do que queria (lex
dixit minus quam voluit), devendo interpretar-se o dispositivo com o sentido
de impedir-se a instalao de empreendimentos ou atividades que sejam
geradores de trfego ou de trnsito em geral, a no ser quando o local da
cidade j for dotado de suficiente e compatvel infra-estrutura.
e) ESPECULAO IMOBILIRIA Os proprietrios de imveis urbanos
no podem deixar de compatibiliz-los com o plano diretor da cidade. Por
isso, diz o Estatuto que deve ser evitada a reteno especulativa de imveis
que redunde em sua subutilizao ou no utilizao.
Desde logo convm observar que o domnio j insere, entre as faculda-
des que lhe so inerentes, a possibilidade de no usar o imvel ou de no
us-lo como as pessoas poderiam sugerir. Trata-se de poder jurdico que deve
ser respeitado, inclusive porque assim o consigna a Constituio no art. 5
o
,
XXII. O que prejudicial ordem urbanstica o no-uso do imvel ou seu
uso inadequado objetivando o proprietrio ret-lo para fins especulativos.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
51
30 CALDAS AULETE, Dicionrio cit., pp. 5028 e 5044. O dicionrio, contudo, registra que o vocbu-
lo trfego s vezes usado no sentido de trnsito, embora sem a devida preciso.
31 CRETELLA JR. lembra que a Constituio de 1946 empregava a expresso trfego interesta-
dual (art. 5
o
, XV, j), mas que a Carta de 1967 (com a Emenda n
o
1/69) e a vigente Constituio
usam corretamente o termo trnsito (arts. 8
o
, XVII, n, e 22, XI, respectivamente)
(Comentrios Constituio de 1988, Ed. Forense Univ., vol. III, 1990, p. 1.530).
Dimana da que somente em cada situao que se poder apurar se h ou
no o intuito especulativo, de lucro indevido, de ambio pessoal, tudo em
flagrante ofensa s diretrizes da poltica urbana.
Com base nessa premissa, possvel supor que, invocando a subutiliza-
o ou a no utilizao do imvel urbano, haja atos e condutas administrati-
vas inquinadas de arbitrariedade. Se tal ocorrer, atos e condutas sero irre-
mediavelmente nulos por ofensa ao direito de propriedade resguardado na
Constituio e, em conseqncia, devem ser invalidados e, se for o caso, res-
ponsabilizados os agentes responsveis pela arbitrariedade.
Subutilizao o fato urbano que indica que o imvel est sendo utiliza-
do, mas de forma inadequada em relao poltica urbana. Exemplo comum
em algumas cidades, o uso de imveis no centro da cidade para a simples
guarda de bens, mesmo em local de muitas construes. No utilizao a
simples permanncia da propriedade sem qualquer fim de utilidade razovel.
Em ambos os casos, movido o proprietrio por intuito especulativo, inflacio-
nando o mercado imobilirio para auferir vantagem pessoal, devem ser ado-
tadas providncias repressivas, como adiante se ver. No dispositivo em
foco, que, como vimos, tem carter preventivo, o que se pretende evitar que
tais situaes possam consumar-se.
A questo relacionada especulao imobiliria to grave, em virtude
dos interesses econmicos que a mobilizam, que at mesmo comunidades
carentes de regularizao fundiria tm sofrido seus efeitos. Pesquisas de-
monstram que, em 6.864 edificaes na favela da Rocinha, no Rio de Janeiro,
67% delas tm de trs a seis andares, tudo sem que tenha havido qualquer
controle das construes.
32
Em outra notcia, constatou-se que, na Favela de
Rio das Pedras, tambm no Rio, estavam sendo construdos vrios prdios,
alguns deles alcanando dez pavimentos.
33
f) DETERIORAO DE REAS URBANIZADAS Nesta hiptese preten-
deu o Estatuto precaver-se contra aes e empreendimentos, mais usualmen-
te os privados que os pblicos, que causem prejuzo a zonas da cidade que
j esto urbanizadas.
Com efeito, tm-se observado muitos retrocessos no curso da urbaniza-
o das cidades. E esse vai-e-vem no processo retarda ainda mais a consecu-
o dos objetivos de poltica urbana, provocando grande desgaste no que
concerne ao bem-estar da comunidade.
Jos dos Santos Carvalho Filho
52
32 Pesquisa feita pelo escritrio do arquiteto Luiz Carlos Toledo (publicada no jornal O Globo, de
06.09.2007, p. 14).
33 Publ. no jornal O Globo, de 24.09.2007, p. 10.
Um dos exemplos mais comuns o da deteriorao de praas pblicas
j reformadas em funo do uso ilegal por desocupados ou vndalos. Em
grandes cidades, principalmente, comum observar que muitos muncipes
deixam de freqentar praas para lazer ou passeios com crianas em virtude
da presena de elementos suspeitos ou perigosos. Estes ameaam as pes-
soas e destroem toda a vegetao e demais equipamentos urbanos que guar-
necem a praa. preciso, pois, que o Municpio evite essa deteriorao exer-
cendo com eficincia seu poder de polcia, permitindo, assim, a preservao
de locais j urbanizados.
Em algumas cidades litorneas, governos municipais ou estaduais j
urbanizaram as regies adjacentes ao litoral, com medidas de alargamento
das vias litorneas, de padronizao de quiosques comerciais e com a ado-
o de sistema administrativo de polcia urbanstica, como a que encerra o
controle de autorizaes para o comrcio fixo e ambulante em geral, sempre
tendo em vista o lazer da comunidade e, em alguns casos, o desenvolvimen-
to do setor de turismo, essencial para o crescimento das cidades. Tambm
aqui se precisa evitar a deteriorao dessas reas, fato que, infelizmente,
vem ocorrendo com freqncia. A disciplina de estacionamento de veculos,
de desembarque de mercadorias, o excesso de prdios ou estabelecimentos
comerciais, o exerccio de polcia de segurana para no afugentar as fam-
lias, todas essas so situaes que cabe ao Poder Pblico executar na perse-
guio dos objetivos de poltica urbana.
g) POLUIO E DEGRADAO AMBIENTAL Este fato urbanstico conde-
nvel tem previso no art. 2
o
, VI, alnea g, do Estatuto. Realmente uma das
maiores preocupaes da poltica urbana a proteo ambiental, o que se jus-
tifica inteiramente pelo fato de o meio ambiente retratar bem jurdico e direito
transindividual difuso que tem suporte na prpria Constituio (art. 225).
Em mais de um momento na relao das diretrizes gerais de poltica
urbana, o Estatuto aponta para a preservao do sistema ambiental nas cida-
des. No art. 2
o
encontramos o inciso I, que se refere ao saneamento ambien-
tal; o inciso IV, que trata do planejamento das cidades e da correo de dis-
tores que reflitam negativamente sobre o meio ambiente; o inciso VIII, que
se refere sustentabilidade ambiental; o inciso XII, que reclama a proteo e
a recuperao do meio ambiente; o inciso XIII, que prev a audincia do
Poder Pblico e da populao sobre atividades com efeitos potencialmente
negativos sobre o meio ambiente
A hiptese em foco, que se refere necessidade de se evitar a poluio
e a degradao ambiental, a rigor j est contida no inciso XII do art. 2
o
, pois
que dentro da diretriz urbanstica concernente proteo, preservao e
recuperao do meio ambiente j est a idia de se evitar a poluio e a
degradao desse bem jurdico. De qualquer forma, h de entender-se essa
Comentrios ao Estatuto da Cidade
53
redundncia como justificada nfase do legislador urbanstico no que toca
proteo ambiental.
A lei fala em poluio e degradao. Poluio espelha a idia de sujar,
macular, corromper, manchar, ao passo que degradao, sob o ngulo da geo-
logia, indica desgaste, destruio. Por conseguinte, tanto devem ser evitadas
aes que provoquem sujeira e maculem o meio ambiente, como aquelas que
causem desgaste ou deformao no sistema ambiental. Esse o foco do dis-
positivo.
34
Uma das formas de provocar a degradao ambiental reside em cons-
truir em solo no edificvel, ou em seu entorno, sem que haja autorizao
da autoridade competente ou em desacordo com a autorizao concedida,
considerando-se os valores paisagstico, ecolgico, turstico, artstico,
histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico, ou monumental. Por
tal motivo, foi editado o Decreto n 6.514, de 22.07.2008, que relaciona uma
srie de infraes ao meio ambiente natural e artificial, bem como as
respectivas sanes.
35
7.2. TRATAMENTO ESPECFICO A POPULAES DE BAIXA RENDA: RE-
GULARIZAO FUNDIRIA (inc. XIV) Dentro das diretrizes de poltica urba-
na se encontra esta do inciso XIV, que tem carter predominantemente
social. Eis o texto do inciso: regularizao fundiria e urbanizao de reas
ocupadas por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de nor-
mas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, considera-
das a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais .
O alvo do dispositivo a parte da comunidade menos favorecida quanto
renda familiar e ao status econmico em geral. A precria situao econmi-
ca das pessoas, que normalmente se agrupam em conglomerados sem qual-
quer condio digna de vida, no pode ser obstculo ao urbanstica do
Poder Pblico. Tal situao, ao revs, reclama muito maior ateno por parte
das autoridades pblicas, que devem encetar todos os esforos para propor-
cionar a essas pessoas um mnimo que seja de conforto e bem-estar, e para
isso necessrio que se adotem algumas providncias no campo urbanstico.
Duas so as medidas de poltica urbana que se impem para esse desi-
derato: 1
a
) a regularizao fundiria; 2
a
) a urbanizao de reas.
A regularizao fundiria, na prtica inexistente em nosso sistema jur-
dico, consiste na converso, em situao jurdica, de situaes meramente de
Jos dos Santos Carvalho Filho
54
34 Intensa legislao tem sido produzida para a proteo ambiental. guisa de informao, cite-se
a Lei n
o
9.605, de 12.02.98, que dispe sobre sanes penais e administrativas por infraes am-
bientais; a Lei n
o
9.985, de 18.07.2000, que regulamenta o art. 225, 1
o
, da CF, e institui o Siste-
ma Nacional de Unidades de Conservao da Natureza; e a Lei n
o
11.284, de 02.03.2006, que dis-
pe sobre a gesto de florestas pblicas para a produo sustentvel, entre outras providncias.
35 No caso, o decreto prev a multa de R$ 10.000,00 a R$ 100.000,00 (art. 74).
fato pertinentes posse e ao uso de imveis. Trata-se do reconhecimento de
que algumas comunidades j sedimentaram o uso do solo e a ocupao de
benfeitorias de tal maneira que se torna praticamente invivel qualquer alte-
rao nesse estado de coisas. Quanto maior for o nvel de pobreza da popu-
lao, mais freqente ser a formao desses bolses de misria.
Para se ter uma idia da importncia da regularizao fundiria em nos-
so quadro municipal, o Instituto Brasileiro de Geografia Estatstica (IBGE),
em pesquisa que elaborou com informaes prestadas pelos Municpios, con-
cluiu que um montante correspondente a 28% dos 5.506 Municpios j pos-
suem favelas em seu territrio, e 10% deles possuem cortios. Em compensa-
o apenas 9% dos Municpios tm programas de regularizao fundiria.
36
Por esses dados estatsticos, fica mais fcil entender a razo de o Estatuto ter
includo a regularizao fundiria como uma das diretrizes de poltica urba-
na.
37
No basta, contudo, a existncia de norma que alvitre tal objetivo; urge
que o Poder Pblico de todas as esferas se associem nessa empreitada de
forma efetiva, com resultados sociais visveis para os milhes de ocupantes
ilegais de reas pblicas e privadas.
38
Um dos principais instrumentos para a regularizao fundiria o usu-
capio urbano, previsto nos arts. 9
o
a 14, que comentaremos oportunamente.
Com esse instrumento, a posse se converte em propriedade, dando ensejo a
que os interessados possam garantir seu patrimnio de uma forma jurdica,
tudo visando assegurar justia social no campo da propriedade urbana.
Alm da regularizao fundiria, constitui objetivo da poltica urbana a
urbanizao das reas ocupadas por essas populaes de baixa renda.
Ambas as medidas esto interligadas. Se a rea recebe urbanizao, a natu-
ral conseqncia ser que os imveis do local sejam regularizados, e a rec-
proca verdadeira: ao fato de terem seus imveis urbanos regularizados
segue-se a pretenso dos interessados de verem urbanizada a rea em que
residem ou que usam, ou seja, dotada dos equipamentos e servios que com-
pem a infra-estrutura urbana, como o caso do saneamento bsico, a gua
e o gs canalizados, a energia eltrica, a pavimentao de ruas, a sinaliza-
o, o transporte etc.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
55
36 Outros dados da referida pesquisa foram publicados no jornal O Globo, de 18.4.2000.
37 Convm esclarecer, porm, que a regularizao fundiria, providncia tipicamente municipal,
no se torna necessria apenas nas comunidades de baixa renda, sendo da mesma forma exi-
gvel em relao a loteamentos irregulares, ainda que os proprietrios de lotes e de residn-
cias no se qualifiquem rigorosamente como comunidades pobres.
38 O governo federal apregoou o incio do Programa de Regularizao Fundiria, antes a cargo do
Ministrio da Justia, e depois migrado para o Ministrio das Cidades, com verba de R$ 5 mi-
lhes, valor inexpressivo para implementar projeto que comea praticamente do zero (vide repor-
tagem no jornal O Globo, de 17.10.2004, com base em dados fornecidos pela Secretaria Na-
cional de Programas Urbanos, do Ministrio das Cidades). V-se, pois, que muito ainda se have-
r de fazer para cumprir a diretriz de regularizao fundiria.
Sendo as referidas comunidades desiguais em relao camada mais
beneficiada da populao, compete ao Poder Pblico dispensar-lhes trata-
mento diferenciado e especfico, fixando regras de urbanizao, de edificao
e de uso e ocupao do solo adequadas sua situao socioeconmica.
Logicamente, tal disciplina jurdica especfica no pode ir ao extremo de
vulnerar o meio ambiente, e nesse sentido dispe a alnea sob comento. Esta,
alis, plenamente harmonizada com a alnea g do mesmo art. 2
o
, j co-
mentada, segundo o qual constitui diretriz da poltica urbana evitar a polui-
o e a degradao ambiental. Portanto, ao Poder Pblico cabe conciliar os
objetivos de justia social e proteo do meio ambiente ao estabelecer as
regras de poltica urbana.
No custa complementar o tema, realando as alteraes introduzidas
pela Lei n 11.481, de 31.05.2007, no Decreto-lei n 9.760/46, que regula a ocu-
pao dos imveis da Unio. Uma delas constituiu seo parte e disciplinou
a demarcao de terrenos federais para regularizao fundiria de interesse
social,
39
assim considerada aquela destinada a atender a famlias com renda
familiar mensal no superior a 5 (cinco) salrios mnimos.
40
O objetivo o de
demarcar os imveis federais para tal fim, lavrando-se ao final o respectivo
auto de demarcao. Diante do procedimento previsto na lei, ser possvel
identificar as reas nas quais possa o governo federal implantar programas
de assentamentos de populaes de baixa renda.
8. Diretrizes Jurdicas
Em praticamente tudo o que concerne s diretrizes gerais de poltica
urbana haver algum aspecto jurdico que a elas esteja relacionado. Contudo,
pareceu-nos que, por sua especificidade, o inciso XV o que de forma mais
peremptria aborda a questo jurdica.
Dispe o inciso XV do art. 2
o
: simplificao da legislao de parcelamen-
to, uso e ocupao do solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a redu-
o dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais.
No que respeita ao parcelamento do solo urbano, as regras gerais so as
que constam da Lei n
o
6.766, de 19.12.79. O parcelamento urbano tema que
se configura como suscetvel de ser regulado por verdadeiro direito multidis-
ciplinar, tantos so os aspectos que com ele esto relacionados. O tema
envolve direito civil, processual civil, penal e administrativo. Quanto s trs
primeiras disciplinas, a competncia legislativa era e ainda da Unio
Jos dos Santos Carvalho Filho
56
39 Arts. 18-A a 18-F.
40 Art. 18-A, 1
o
.
Federal,
41
mas as regras de direito administrativo se inserem na competn-
cia de cada uma das pessoas federativas em face da autonomia de que dis-
pem na federao. Por essa razo que, j poca da edio da Lei n
o
6.766,
pesavam fundados argumentos contra a constitucionalidade de alguns dis-
positivos, que, por terem natureza administrativa, no poderiam originar-se
de lei federal, esta flagrantemente ofensiva, nessa parte, autonomia dos
demais entes federativos.
42
O referido diploma continua vlido e eficaz em relao s normas de par-
celamento do solo pertinentes ao direito civil e ao penal, mas h alguns dispo-
sitivos que no foram recepcionados pela Carta vigente, quer aqueles que tra-
duzam matria de direito administrativo, quer os que conferiam certas compe-
tncias aos Estados, hoje atribudas aos governos municipais, estes alados a
posio de relevo em termos de urbanizao pela vigente Constituio.
O que o Estatuto estabeleceu foi a necessidade de simplificao da
legislao urbanstica, de qualquer das esferas federativas, a fim de poderem
os interessados beneficiar-se com a reduo dos custos, bem como para
aumentar-se, em favor das populaes carentes, a oferta de lotes e unidades
habitacionais.
De nada valer, entretanto, o dispositivo se os governos federal, esta-
duais e municipais no se unirem com vistas harmonizao de sua legisla-
o, buscando simplific-la para melhor compreenso dos habitantes e usu-
rios da cidade.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
57
41 Art. 8
o
, XVII, b, da Const. de 67 (com a Emenda 1/69) e art. 22, I, da Constituio de 1988.
42 Sobre o assunto, vide DIGENES GASPARINI, em O Municpio e o Parcelamento do Solo cit.,
pp. 1 e 2.
Captulo IV
Instrumentos da Poltica Urbana
CAPTULO II
DOS INSTRUMENTOS DA POLTICA URBANA
Seo I
Dos instrumentos em geral
Art. 4
o
Para os fins desta Lei, sero utilizados, entre outros instrumentos:
I planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e
de desenvolvimento econmico e social;
II planejamento das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e
microrregies;
III planejamento municipal, em especial:
a) plano diretor;
b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo;
c) zoneamento ambiental;
d) plano plurianual;
e) diretrizes oramentrias e oramento anual;
f) gesto oramentria participativa;
g) planos, programas e projetos setoriais;
h) planos de desenvolvimento econmico e social;
IV institutos tributrios e financeiros:
a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU;
b) contribuio de melhoria;
c) incentivos e benefcios fiscais e financeiros;
V institutos jurdicos e polticos:
a) desapropriao;
b) servido administrativa;
c) limitaes administrativas;
d) tombamento de imveis ou de mobilirio urbano;
e) instituio de unidades de conservao;
f) instituio de zonas especiais de interesse social;
g) concesso de direito real de uso;
h) concesso de uso especial para fins de moradia;
i) parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios;
j) usucapio especial de imvel urbano;
l) direito de superfcie;
m) direito de preempo;
n) outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso;
o) transferncia do direito de construir;
59
p) operaes urbanas consorciadas;
q) regularizao fundiria;
r) assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comunidades e grupos
sociais menos favorecidos;
s) referendo popular e plebiscito;
VI estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e estudo prvio de
impacto de vizinhana (EIV).
1
o
Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legisla-
o que lhes prpria, observado o disposto nesta Lei.
2
o
Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse
social, desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica com
atuao especfica nessa rea, a concesso de direito real de uso de imveis
pblicos poder ser contratada coletivamente.
3
o
Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispndio
de recursos por parte do Poder Pblico municipal devem ser objeto de con-
trole social, garantida a participao de comunidades, movimentos e entida-
des da sociedade civil.
1. Sentido
Como conjunto de estratgias e aes, a poltica urbana se compe de
duas fases principais: a das diretrizes gerais, que vimos no captulo anterior,
e a dos instrumentos urbansticos, que passamos a analisar.
Enquanto as diretrizes gerais representam os caminhos fundamentais
que o Poder Pblico deve trilhar para promover, da melhor forma possvel, o
processo de urbanizao, os instrumentos urbansticos correspondem aos
mecanismos efetivos a serem empregados para a concretizao paulatina
das diretrizes gerais. So, na verdade, os meios atravs dos quais o Poder
Pblico pode tornar efetivos os planos, programas e projetos de natureza
urbanstica. Instrumento, alis, tem mesmo esse significado, indicando origi-
nariamente objeto, aparelho, utenslio com o qual o artfice vai executar seu
trabalho e, por extenso, comporta o sentido de meio, mecanismo, ponto de
apoio necessrio consecuo de determinado objetivo.
Pode-se, portanto, conceituar os instrumentos de poltica urbana como
sendo todos os meios, gerais ou especficos, de que se servem o Poder Pblico
e as comunidades interessadas para dar concretizao s diretrizes gerais de
poltica urbana, visando propiciar processo de urbanizao mais eficiente e
melhor qualidade de vida aos integrantes da coletividade.
Os instrumentos urbansticos podem ser gerais ou especiais, entenden-
do-se como gerais aqueles que tm utilidade para toda e qualquer cidade, e
como especiais aqueles que atendem a situaes particulares de cada cida-
de. Os instrumentos gerais tm as suas linhas bsicas definidas no Estatuto,
Jos dos Santos Carvalho Filho
60
em cujo art. 4
o
se encontra substancioso elenco. J os instrumentos especiais
so normalmente empregados pelos governos das prprias cidades, que,
como evidente, conhecem de perto as particularidades de sua ordem urba-
nstica;
1
a despeito disso, no entanto, podem ser previstos e adotados pelas
demais esferas federativas nos limites de suas competncias constitucionais.
to abrangente a relao dos instrumentos previstos na lei e de to
diversa natureza, que fica difcil englob-los numa s categoria ou proceder
comparao entre eles, como j foi registrado com absoluto acerto.
2
De fato,
h instrumentos amplos, como os planos nacionais, e outros restritos, como a
concesso de direito real de uso. H mecanismos administrativos, tributrios
e oramentrios. Enfim, a lei parece ter relacionado toda e qualquer hiptese
que possa ensejar o controle da ordem urbanstica. S ser preciso conferir se
as administraes sero diligentes e interessadas em operacionaliz-los.
No conceito acima j deixamos expressas as finalidades dos instrumen-
tos de poltica urbana. A finalidade originria consiste na efetivao das dire-
trizes gerais: estas, como representam metas para o futuro, seriam incuas se
no fossem realmente efetivadas. As finalidades derivadas so as que se ori-
ginam dessa concretizao. Ao serem concretizadas as diretrizes urbansti-
cas, poder-se- obter maior grau de eficincia e celeridade no processo de
urbanizao da cidade e tambm proporcionar melhor qualidade de vida a
seus habitantes e usurios. Esses fatores que refletem o desenvolvimento
sustentvel das cidades.
3
2. Legislao
Segundo o art. 4
o
, 1
o
, do Estatuto, os instrumentos urbansticos re-
gem-se pela legislao que lhes prpria, observado o disposto nesta Lei.
Significa que os instrumentos urbansticos podem ter duas fontes nor-
mativas. A primeira delas corresponde legislao prpria que regula o ins-
trumento. Tal normatizao genrica e aborda os aspectos bsicos do insti-
tuto aspectos esses que, no seu mago, no foram atingidos pelo Estatuto.
Em outras palavras, a fisionomia jurdica primria do instituto estabelecida
pela legislao prpria.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
61
1 Tais particularidades constituem o que a precedente Constituio denominava de peculiar inte-
resse municipal (art. 15, I), definido por CRETELLA JR. como aquele que se refere, primariamen-
te e diretamente, sem dvida, ao agrupamento humano local (Direito Administrativo Muni-
cipal, Forense, 1981, p. 108, grifos do autor). A expresso foi substituda por outra, assuntos de
interesse local (art. 30, I), mas tem plena atualidade no que tange s particularidades do grupa-
mento municipal.
2 a observao de FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, em Estatuto da Cidade, Ed. RT,
2002, vrios autores, coord. de ODETE MEDAUAR e do autor, p. 30.
3 ELIDA SGUIN realou tais aspectos em Estatuto da Cidade, Forense, 2002, p. 36.
Alm dessa legislao, temos as normas do Estatuto como legislao
especial urbanstica, configurando-se, desse modo, como normas de nature-
za especfica. Tais normas complementam alguns aspectos da legislao
bsica do instituto. Mas inexiste revogao, conforme consta do preceito do
art. 2
o
, 2
o
, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n
o
4.657, de
4.9.42): a lei nova, com disposies gerais ou especiais a par das j existen-
tes, no revoga nem modifica a lei antiga. Esse que o sentido que se deve
emprestar ao citado art. 4
o
, 1
o
, da lei em foco.
Apenas para dar um exemplo, o Estatuto contempla o usucapio especial
de imvel urbano, de carter urbanstico (art. 4
o
, V, j) e apresenta algumas
normas que regulam o instituto (arts. 9
o
a 14). Entretanto, a legislao prpria
do usucapio est no Cdigo Civil e continua intacta no que toca sua gene-
ralidade. No obstante, se a situao ftica se referir especificamente polti-
ca urbana, ser ela regulada pelo Estatuto, recorrendo-se, no entanto, ao
Cdigo Civil para eventual anlise do perfil jurdico fundamental do instituto.
3. Controle Social
No tem sido muito comum encontrar, entre os estudiosos da rea jurdi-
ca, a expresso controle social. A idia que a expresso encerra, contudo,
transmite sentido antagnico ao de controle pblico, entendido este como o
controle exercido pelos rgos pblicos sobre atividades pblicas ou privadas.
Sendo assim, o sentido de controle social reside na possibilidade de admitir
que segmentos da sociedade possam exercer funo controladora a ttulo de
cooperao com o Poder Pblico este o controlador natural de tais atividades.
Sem dvida, o fundamento desse controle se aloja no regime democrti-
co, consagrado constitucionalmente, segundo o qual o povo, titular do poder
poltico (art. 1
o
, parg. nico, CF), recebe o mnus pblico de controle para
evitar e reprimir a prtica de atos que se venham a afigurar como prejudiciais
coletividade. Efetua-se, pois, real participao da sociedade no que toca
funo controladora do Estado.
O objeto do controle social so os atos e atividades sobre os quais inci-
de a funo controladora. Tais atos e atividades tanto podem provir do Poder
Pblico como de pessoas do setor privado. O importante que tenham apti-
do para causar algum tipo de vulnerao coletividade, em especial naqui-
lo que concerne ordem urbanstica. Ainda que o controle sofra algumas
limitaes, a comunidade, normalmente representada por suas entidades
associativas, tem sua participao assegurada diante do permissivo legal de
que o ato ou a conduta possam ser por ela hostilizados e comunicados aos
rgos pblicos para que sejam adotadas as medidas cabveis.
A finalidade do controle social, no campo da poltica urbana, reside na
preservao da ordem urbanstica e na fiscalizao do modo como so exe-
Jos dos Santos Carvalho Filho
62
cutados os instrumentos legislativos e administrativos relacionados polti-
ca urbana e adotados para as comunidades. Essa finalidade, diga-se de pas-
sagem, constitui em ltima anlise o que os habitantes e usurios da cidade
almejam para usufrurem melhores condies de vida nos centros urbanos.
As linhas anteriormente consignadas indicam o sentido do controle
social referido no Estatuto. Dispe o art. 4
o
, 3
o
, desse diploma, que os ins-
trumentos de poltica urbana que demandam dispndio de recursos por parte
do Poder Pblico municipal devem ser objeto de controle social, garantida a
participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.
Verifica-se que o legislador, no dispositivo, se preocupou particularmen-
te com a questo dos gastos pblicos na execuo da poltica urbana pelo
Municpio. Mas o controle social deve ter maior amplitude de modo a alcan-
ar tambm as atividades pblicas e privadas que estejam dissonantes das
diretrizes gerais e dos objetivos a serem perseguidos com a utilizao dos
instrumentos urbansticos. nesse diapaso que se h de recordar o sentido
do art. 2
o
, II, do Estatuto, j examinado, pelo qual assegurada a gesto
democrtica por meio da participao da populao e de suas associaes na
formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano. A participao, pois, dever ser ampla, refugindo,
portanto, aos aspectos relacionados apenas aos gastos efetuados com os ins-
trumentos de poltica urbana.
A participao assegurada a comunidades, movimentos e entidades
da sociedade civil, como consta do texto legal. No h, como se pode verifi-
car, exigncias formais para o controle social. Normalmente o controle ser
exercido por associaes ou outras entidades organizadas representativas de
segmentos sociais. Mas a amplitude de legitimao adotada pelo Estatuto
indica que cidados da comunidade podem receber o mnus, isoladamente
ou em grupo, neste caso tambm atravs de movimentos, que nada mais so
que conglomerados comunitrios que, conquanto despidos de personalidade
jurdica, comportam certa organizao e propsitos predeterminados em
favor do interesse coletivo.
4. Elenco de Instrumentos
ENUMERAO O art. 4
o
do Estatuto consigna alentada relao de ins-
trumentos de poltica urbana. A relao no taxativa (numerus clausus);
cuida-se de relao meramente exemplificativa, j que a prpria lei admite a
existncia de outros instrumentos.
4
No sero muitos, todavia, esses outros
Comentrios ao Estatuto da Cidade
63
4 tambm como entende FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade cit., p. 30.
instrumentos: os que a lei relaciona praticamente preenchem o quadro dos
mecanismos necessrios preservao da ordem urbanstica.
Outra observao que se impe a de que alguns dos instrumentos
constantes da relao no tm disciplina prevista no Estatuto, e isso porque
so regulados por lei especfica. Desse modo, como nosso trabalho voltado
para a anlise do Estatuto, comentaremos somente os que nele tm regula-
o prpria e normas especiais.
So disciplinados pelo Estatuto (sem embargo da possibilidade de haver
legislao prpria) o plano diretor, como uma das formas do planejamento
municipal; o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios; o IPTU pro-
gressivo no tempo; a desapropriao urbanstica sancionatria; o usucapio
especial de imvel urbano; o direito de superfcie; o solo criado; o direito de
preempo; a outorga onerosa do direito de construir; as operaes urbanas
consorciadas; a transferncia do direito de construir; e o estudo de impacto
de vizinhana.
Inexiste disciplina especfica para outros instrumentos, como o caso
dos planos de ordenao do territrio; de planejamento das regies metropo-
litanas, aglomeraes urbanas e microrregies; dos aspectos do planejamen-
to municipal (salvo, como j dito, o relativo ao plano diretor); dos institutos
tributrios e financeiros normais (no o caso do IPTU progressivo no
tempo); de algumas formas de interveno do Estado na propriedade, como
a desapropriao (salvo a j referida urbanstica sancionatria), a servido
administrativa, as limitaes administrativas, o tombamento, a concesso de
direito real de uso; da assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comuni-
dades e grupos sociais menos favorecidos; do referendo popular e plebiscito;
e do estudo prvio de impacto ambiental.
DESTAQUES E INOVAES A relao exibida no art. 4
o
indica a pre-
sena de instrumentos j anteriormente conhecidos, embora devam merecer
destaque no processo urbanstico, e de outros que representam inovaes
contidas em lei geral alguns destes, alis, a serem objeto de comentrios
na oportunidade prpria.
Na estrutura do dispositivo, entretanto, no se pode deixar de dar real-
ce ao planejamento municipal (art. 4
o
, III). No que os planos urbansticos dos
entes federativos (art. 4
o
, I) ou o planejamento das regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies (art. 4
o
, II) no tenham relevncia no
processo, mas o certo que, ao tratar do planejamento municipal, o legisla-
dor exibiu uma srie de instrumentos especficos, como o plano diretor, a dis-
ciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo, o zoneamento am-
biental, a gesto oramentria participativa, os planos de desenvolvimento
econmico e social. O zoneamento ambiental faz parte das funes sociais da
cidade e objetiva disciplinar de que forma ser compatibilizado o desenvolvi-
Jos dos Santos Carvalho Filho
64
mento industrial, as zonas de conservao da vida silvestre e a prpria habita-
o do homem, tendo em vista sempre a manuteno de uma vida com quali-
dade s presentes e futuras geraes.
5
Cuida-se, pois, de instrumento mere-
cedor de destaque. A estrutura da norma refora a idia da prevalncia do
Municpio na instituio e execuo de sua poltica urbana.
Por outro lado, o registro dos institutos jurdicos e polticos (art. 4
o
, V) se
apresenta com formao avanada, estando previstos instrumentos relevan-
tssimos para a execuo da poltica urbana.
Alguns desses institutos j so velhos conhecidos da disciplina urbans-
tica, como a servido administrativa, as limitaes administrativas e o tom-
bamento. Outros, no entanto, constituem novidade, como o direito de super-
fcie (embora este viesse a constar do Cdigo Civil, editado posteriormente
ao Estatuto), a concesso de uso especial para fins de moradia, o direito de
preempo municipal, a outorga onerosa do direito de construir e de altera-
o do uso do solo, as operaes urbanas consorciadas etc.
Tais inovaes, como mereceram disciplina especfica no Estatuto, sero
analisadas adiante, ocasio em que fizermos os comentrios em seus cap-
tulos prprios. A eles, portanto, remetemos o leitor.
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO Embora figure no elenco de
instrumentos de poltica urbana (art. 4
o
, V, g), a concesso de direito real
de uso de imveis pblicos no encontra disciplina especfica no Estatuto.
Esse instrumento j se encontra regulado (deficientemente regulado, diga-se
por oportuno) no Decreto-lei n
o
271, de 28.02.67.
H entendimento de que, ante o fato de a competncia para legislar so-
bre direito administrativo ser prpria de cada ente federativo, a aplicao des-
se instituto nos mbitos estadual e municipal depende ainda de previso em
legislao de Estados e Municpios.
6
Com a devida vnia, no comungamos
com tal entendimento. Diversos instrumentos de direito administrativo aca-
bam por ser inerentes ao direito de propriedade, e esta se insere no Direito
Civil, sendo ento competente a Unio para legislar sobre a matria (art. 22,
I, CF). Infere-se da que as demais entidades federativas podem valer-se da
lei federal quando se propem a outorgar a particulares o direito real de uso
em imveis de seu domnio. , inclusive, o que sucede com o direito de super-
fcie, que, mesmo podendo revestir-se de carter administrativo, regula-se
pelas normas gerais do Cdigo Civil (arts. 1.369 a 1.377), em virtude de estar
no foco nuclear do instituto o direito de propriedade.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
65
5 O correto comentrio de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto da Cidade Co-
mentado, RT, 2002, p. 36.
6 Nesse sentido, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 39.
Convm destacar, alis, em razo da pertinncia do que ora se discute,
que o art. 1.225, inciso XII, do Cdigo Civil,
7
passou a contemplar, na relao
dos direitos reais, a concesso de direito real de uso, o que revela nitidamente
que o ncleo do instituto pertence ao direito civil, muito embora se aplique
tambm no mbito do direito pblico.
Esse tipo de concesso tem algumas caractersticas marcantes. Como j
dissemos em outra oportunidade, trata-se de contrato administrativo em que
o concedente outorga ao concessionrio direito real de uso, e nesse ponto se
distingue da tradicional concesso de uso de bem pblico, em que a relao
jurdica tem carter pessoal.
8
A concesso de direito real de uso pode incidir
sobre imveis pblicos ou privados e o concessionrio deve destinar o uso
para os fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo
da terra ou outra utilizao de interesse social.
9
A nica regra que o Estatuto introduziu sobre esse instrumento a do
2
o
do mesmo art. 4
o
, que dispe: Nos casos de programas e projetos habita-
cionais de interesse social, desenvolvidos por rgos ou entidades da Admi-
nistrao Pblica com atuao especfica nessa rea, a concesso de direito
real de uso de imveis pblicos poder ser contratada coletivamente.
Trs pontos do dispositivo merecem comentrios. Primeiramente, a
hiptese se limita a admitir a concesso de direito real de uso de imveis
pblicos, mas, fora do campo urbanstico, lcita a contratao em relao a
imveis privados, como assinalamos anteriormente.
Em segundo lugar, o instituto guarda integral compatibilidade com a
matria do Estatuto, uma vez que o prprio Decreto-lei 271/67 menciona a
finalidade urbanstica como uma das suscetveis de constituir objeto de uso
do imvel concedido. H, por conseguinte, congruncia entre esse tipo de
concesso de uso e as estratgias adotadas para a poltica urbana.
Por ltimo, o dispositivo prev a possibilidade de contratao de conces-
so coletiva de direito real de uso. Nessa modalidade, os concessionrios no
exercero seu direito sobre unidade imobiliria definida, mas sim o exercero
em conjunto sobre o mesmo imvel, ostentando cada um deles determinada
frao ideal relativa ao direito de uso, semelhana do que j ocorre no regi-
me de condomnio e, como examinaremos adiante, no usucapio coletivo.
Ressalte-se bem a diferena: se o Poder Pblico proprietrio de cem imveis
individualizados, e o uso de cada um deles concedido a apenas um conces-
sionrio, tratar-se- de concesso individual de direito real de uso. Se, ao con-
trrio, for um apenas o imvel, isto , uma nica unidade imobiliria predefi-
nida, a concesso ser coletiva, pois que para o mesmo imvel vrios sero
os concessionrios de uso contratados pelo Poder Pblico.
7 Alterao introduzida pela Lei n 11.481, de 31.05.2007.
8 Vide nosso Manual j cit., p. 1.032.
9 Art. 7
o
, do Decreto-lei n
o
271/67.
Jos dos Santos Carvalho Filho
66
Captulo V
Parcelamento, Edificao
e Utilizao Compulsrios
Seo II
Do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios
Art. 5
o
Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor
poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios
do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as
condies e os prazos para implementao da referida obrigao.
1
o
Considera-se subutilizado o imvel:
I cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano dire-
tor ou em legislao dele decorrente;
II (VETADO)
2
o
O proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal para
o cumprimento da obrigao, devendo a notificao ser averbada no cart-
rio de registro de imveis.
3
o
A notificao far-se-:
I por funcionrio do rgo competente do Poder Pblico municipal, ao
proprietrio do imvel ou, no caso de este ser pessoa jurdica, a quem tenha
poderes de gerncia geral ou administrao;
II por edital quando frustrada, por trs vezes, a tentativa de notifica-
o na forma prevista pelo inciso I.
4
o
Os prazos a que se refere o caput no podero ser inferiores a:
I um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto
no rgo municipal competente;
II dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do
empreendimento.
5
o
Em empreendimentos de grande porte, em carter excepcional, a
lei municipal especfica a que se refere o caput poder prever a concluso em
etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendi-
mento como um todo.
Art. 6
o
A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis,
posterior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento,
edificao ou utilizao previstas no art. 5 desta Lei, sem interrupo de
quaisquer prazos.
67
1. Fonte Constitucional
No captulo da Constituio sobre poltica urbana (Cap. II, do Ttulo VII),
est expressamente prevista a obrigao atribuda ao proprietrio de ade-
quar seu imvel ao plano diretor da cidade. A obrigao de compatibilidade
imobiliria, contemplada no art. 182, 4
o
, da CF, ficava condicionada primei-
ramente aos termos de lei federal. Com o advento da Lei n
o
10.257, de
10.7.2001, todavia, tal condio inicial resultou satisfeita. Cabe agora a cada
Municpio providenciar a lei especfica para a rea includa no plano diretor,
ocasio em que essa entidade poltica poder exercer seus poderes urbans-
ticos, conferidos pela Carta constitucional, em face dos proprietrios cujos
imveis no estejam consonantes com o plano diretor da cidade.
O poder de exigibilidade do governo municipal consiste na possibilida-
de de o proprietrio ser obrigado a providenciar a adequao de seu imvel
ao plano diretor. Descumprindo essa obrigao, o proprietrio sujeitar-se-,
sucessivamente, a trs tipos de providncias, conforme previso no art. 182,
4
o
: 1
a
) o parcelamento ou a edificao compulsrios (inc. I); 2
a
) IPTU pro-
gressivo no tempo (inc. II); 3
a
) desapropriao com pagamento em ttulos da
dvida pblica (inc. III).
O dispositivo constitucional, depois de mencionar a obrigatoriedade de
o imvel adequar-se ao plano diretor, usa a expresso sob pena, sucessiva-
mente, de, parecendo indicar que o no-cumprimento da obrigao conduzi-
ria a trs sanes sucessivas. No entanto, parece-nos que a obrigao de par-
celamento ou de edificao no contm densidade punitiva, mas, ao revs,
indica a providncia a ser adotada pelo proprietrio. Se este no a adotar
que podero ser tomadas as providncias administrativas seguintes, estas
sim, nitidamente com o carter de sano. O parcelamento e a edificao
compulsrios, desse modo, so providncias que constituem pressupostos da
possvel aplicao das sanes o IPTU progressivo no tempo e a desapro-
priao sancionatria.
1
As obrigaes urbansticas demonstram claramente estar descartada a
propriedade como direito absoluto. Semelhantes mecanismos serviro para
adequar a propriedade ao bem-estar social, impedindo-se prticas especula-
tivas, erradicando-se a marginalizao, reduzindo-se as desigualdades
sociais e promovendo o bem de todos.
2
Nesse aspecto, cumpre averbar que
ao direito de usar e fruir a propriedade h o correspondente dever quanto
sua destinao: alm de suas potencialidades econmicas, torna-se impres-
1 Em abono desse entendimento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade,
RT, 2002, vrios autores, coord. de Odete Medauar e do autor citado, p. 45.
2 O comentrio de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade cit., p. 42).
Jos dos Santos Carvalho Filho
68
cindvel que tenha carga de densidade voltada s necessidades sociais da
coletividade.
3
Os arts. 5
o
e 6
o
do Estatuto disciplinam a primeira das providncias
anteriores. So eles o objeto de nossos comentrios neste captulo.
2. Lei Especfica e Plano Diretor
Repetindo o que a Constituio j exige, dispe o art. 5
o
do Estatuto que
so necessrias duas condies para viabilizar-se aquelas imposies urba-
nsticas: lei municipal especfica e incluso, no plano diretor, da rea em que
se situa o imvel. A primeira condio prevista na Constituio era a edio
da lei federal, mas a condio j foi implementada com o advento da Lei n
o
10.257/2001, o Estatuto da Cidade. As outras duas dependem de atuao do
Municpio.
A primeira delas a lei municipal especfica. A competncia para a elabo-
rao da lei relativa rea includa no plano diretor do Municpio. Cuida-se
de competncia legislativa privativa, razo por que ficam afastados os demais
entes federativos da referida competncia. Lei especfica no categoria pr-
pria de lei, j que no figura entre as modalidades de atos legislativos enume-
radas no art. 59 da CF. Significa apenas que a lei dever possuir contedo espe-
cfico, ou seja, regular matria previamente determinada para constar como
seu objeto. No caso, o contedo especfico consistir na indicao de rea
includa no plano diretor, em relao qual podem ser expedidas as imposi-
es urbansticas de parcelamento, edificao e utilizao compulsrios.
A outra condio reside na meno da rea no contexto do plano diretor.
Esta condio, alis, deve preceder a anterior: s depois de fixadas as reas
no plano diretor que poder ser editada a lei municipal especfica para a
rea em que estaro os imveis sujeitos ao parcelamento, edificao ou utili-
zao compulsrios. Sendo assim, curial a concluso de que a ausncia de
indicao das reas no plano diretor inviabiliza a promulgao da lei espec-
fica a que se referem os dispositivos constitucional e legal.
No obstante, como o plano diretor aprovado por lei tambm munici-
pal, nada impede que determinada rea, no referida de incio no plano dire-
tor, seja nele includa posteriormente em virtude de lei municipal alteradora.
O que se exige que a lei especfica para a rea em que vo ser impostas as
obrigaes urbansticas tenha por base a prvia referncia da mesma rea no
plano diretor. Sem essa referncia, a lei especfica, se editada, mesmo assim,
ser inconstitucional.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
69
3 a correta observao de REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Direito Municipal, Ed. RT,
2
a
ed., 2005, pp. 238-239.
No se exige que apenas uma lei especfica mencione todas as reas
includas no plano diretor. Pode haver mais de uma lei, cada uma delas apon-
tando uma ou mais reas em que se devero cumprir as determinaes urba-
nsticas. O que importa que a rea mencionada na lei especfica j tenha
tido previso na lei que aprovou o plano diretor.
A indicao das reas, tanto no plano diretor quanto na lei especfica,
deve calcar-se na realidade urbanstica da cidade. Nessa parte, no h espao
para excessos ou omisses. No ter razoabilidade, por exemplo, plano diretor
que imponha as obrigaes de parcelar e de edificar para toda a cidade. Pois,
neste caso, tais obrigaes deixariam de ser sano administrativa por desaten-
dimento da norma clara inteno do Estatuto da Cidade para ser nova regra
de uso da propriedade, como j se afirmou com absoluta correo.
4
Diga-se, ainda, que a determinao das imposies urbansticas consti-
tui faculdade para o governo municipal, no existindo qualquer plano de obri-
gatoriedade a ser obedecido pelo Municpio. O Estatuto diz que a lei munici-
pal poder determinar as obrigaes, em clara demonstrao de que inexis-
te qualquer coero. A lei especfica poder, inclusive, socorrer-se de outros
instrumentos de poltica urbana, se eles forem suficientes para a preservao
da ordem urbanstica. Decorre da que a valorao referente ao parcelamen-
to, edificao e utilizao compulsrios privativa do governo municipal,
entendendo-se este como composto de seus Poderes Executivo e Legislativo.
Desse modo, no cabe ao judicial para obrigar o Municpio a impor as obri-
gaes urbansticas, eis que o Judicirio no poderia imiscuir-se, nessa hip-
tese, na rea de competncia cometida aos poderes polticos do Municpio.
3. Condies e Prazos
Segundo o art. 5
o
do Estatuto, imprescindvel que a lei especfica muni-
cipal estabelea as condies e os prazos para cumprimento das obrigaes
urbansticas. Esta exigncia no se configura como mera opo governamen-
tal, mas como inarredvel requisito para a validade da lei. A despeito da
divergncia entre os estudiosos, entendemos que a inobservncia desse
requisito provoca a inconstitucionalidade da lei municipal, porque ofende o
Estatuto, que lei federal, e foi a esta que a Constituio atribuiu competn-
cia para estabelecer as regras bsicas de poltica urbana. Ora, se a lei muni-
cipal contraria a lei federal, e esta tem a marca da constitucionalidade, for-
oso reconhecer que a primeira ofende a Constituio, ainda que de forma
indireta, at porque a ofensa acaba por retratar implicitamente invaso de
competncia na esfera federal pelo governo municipal.
Jos dos Santos Carvalho Filho
70
4 A observao de VERA SCARPINELLA BUENO, Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 92
(vrios autores; coord. de Adilson Dallari e Srgio Ferraz).
Condies so os parmetros e as regras que a lei municipal enuncia
para que os proprietrios implementem suas obrigaes. Em relao a elas,
cabvel que a lei exija melhor aproveitamento do imvel, no caso de subu-
tilizao, ou limite o gabarito a ser observado na construo de edifcio, no
caso de edificao compulsria. Na hiptese de parcelamento compulsrio, a
lei pode definir o quantitativo e a metragem das unidades imobilirias em
que se deve dividir a rea no utilizada.
O certo que o art. 182, 4
o
, da Constituio, estabelece trs tipos de
condies (ou pressupostos) para que o Municpio possa diligenciar as impo-
sies urbansticas: terreno no edificado, terreno subutilizado e terreno no
utilizado. No primeiro caso, tem-se a rea despida de construo; no segun-
do, o terreno usado em desconformidade com o plano diretor; no terceiro, o
terreno no tem qualquer utilizao.
A fixao das condies se situa dentro da alada discricionria do
governo municipal. Significa dizer que cada Municpio eleger as condies
em que se proceder ao parcelamento, edificao ou utilizao compuls-
rios, considerando as peculiaridades de sua ordem urbanstica e as diretrizes
de sua poltica urbana. Nesta rea, desde que regularmente avaliadas as con-
dies pelo Municpio, no h controle jurisdicional, vez que se trata de atua-
o privativa dos Poderes Executivo e Legislativo, conforme consignado no
Estatuto (art. 5
o
). O mesmo no se pode afirmar se houver qualquer conduta
abusiva da Administrao ou mesmo da Cmara Municipal. Aqui o controle
no somente ser vivel, como poder ser exigido pela prpria comunidade
atravs de suas entidades representativas.
Quanto aos prazos, no h dvida de que so indispensveis no caso de
obrigaes de fazer. Sem a fixao de tempo para o implemento da obrigao,
esta resulta naturalmente incua e ineficaz. Alm do mais, a inobservncia
do prazo fixado na lei que vai gerar a possibilidade de aplicao da sano
seguinte em termos de gravidade, conforme a gradao sucessiva prevista no
art. 182, 4
o
, da Constituio. Significa que, no cumprida a obrigao de par-
celar ou de edificar no prazo estabelecido, fica o Poder Pblico municipal auto-
rizado a impor ao recalcitrante o pagamento do IPTU progressivo no tempo.
4. Parcelamento Compulsrio
Parcelamento do solo a providncia pela qual se procede a sua subdi-
viso, em partes iguais ou no, de modo a resultarem vrios mdulos imobi-
lirios autnomos em substituio rea parcelada.
O parcelamento pode ser voluntrio ou compulsrio.
O parcelamento voluntrio pressupe a vontade do proprietrio, mani-
festada atravs de requerimento ao Poder Pblico. Nos termos da Lei n
o
6.766, de 19.12.79, o parcelamento pode ser processado por loteamento ou
Comentrios ao Estatuto da Cidade
71
desmembramento. No primeiro, a diviso da gleba em lotes, normalmente
para edificao, implica a abertura de novas vias de circulao, de logradou-
ros pblicos e de reas non aedificandi, ou o prolongamento, a modificao
ou ampliao das vias existentes. exigvel, portanto, a implementao de
infra-estrutura urbana para atender s novas reas. No desmembramento,
porm, h o aproveitamento do sistema virio j implantado, de modo que
atravs dele se executa apenas subdiviso do lote.
5
O Estatuto, no entanto, contempla a figura do parcelamento compuls-
rio, que tem natureza inteiramente diversa. Nesta modalidade est ausente
o elemento volitivo, ao contrrio do que ocorre no parcelamento voluntrio.
Ademais, trata-se de providncia, a cargo do proprietrio, que de algum
modo traduz o sentido de sano. que no se pode esquecer que a imposi-
o do parcelamento compulsrio s vai ocorrer no caso de o imvel estar dis-
sonante das linhas traadas pelo plano diretor. Em outras palavras, significa
que o imvel no atende funo social representada pela ordem urbansti-
ca definida no plano da cidade. Confirmando a idia de sano, o art. 182,
4
o
, da CF, emprega a expresso sob pena de para indicar as medidas a serem
adotadas, e a primeira delas exatamente o parcelamento compulsrio.
O parcelamento imposto pelo governo municipal tem que adequar-se ao
plano diretor da cidade. Primeiramente, no podem os mdulos em que se
subdivide o imvel ser inferiores ao mdulo mnimo estabelecido na legisla-
o municipal. Mas, por outro lado, compete lei municipal fixar as condi-
es em que se dever processar o parcelamento. Por isso, nada impede que
os lotes no sejam uniformes quanto dimenso, e que alguns deles tenham
rea mais extensa que a de outros. Tudo depende do processo de urbaniza-
o a cargo do Municpio.
claro que, ultimado o parcelamento, as novas unidades imobilirias
devem ser levadas ao Cartrio do Registro de Imveis respectivo, a fim de
serem registradas como mdulos independentes em nome do proprietrio da
rea parcelada. Devem ainda ser identificadas junto ao rgo municipal com-
petente para efeito de inscrio visando cobrana do IPTU.
5. Edificao Compulsria
Edificao a atividade por meio da qual se executa alguma construo
sobre o solo. Edificar, por conseguinte, construir, erguer, levantar, fundar
algum edifcio, a partir de alguma profundidade do subsolo, mas com o incio
visvel a partir do solo.
6
5 DIGENES GASPARINI O Municpio e o Parcelamento do Solo, pp. 14-22.
6 CALDAS AULETE, Dicionrio, p. 1.606.
Jos dos Santos Carvalho Filho
72
Como regra, a edificao constitui um direito do proprietrio, no um
direito absoluto, mas um direito cujo exerccio fica subordinado ao cumpri-
mento de determinadas regras edilcias e observncia das normas espec-
ficas sobre construo.
Para que o interessado exera seu direito de edificar, imperioso que
obtenha, normalmente junto ao rgo municipal competente, o alvar de
licena de edificao. Trata-se de ato administrativo da categoria dos atos de
consentimento estatal, de carter vinculado e somente praticado pela autori-
dade pblica quando requerido pelo interessado, uma vez que inexiste licen-
a ex officio. O ato vinculado porque o rgo competente no procede a
qualquer avaliao de conduta quanto convenincia e oportunidade; ao
contrrio, incumbe-lhe apenas verificar se h ou no alguma restrio na lei,
que impea o desempenho da atividade.
7
Por outro lado, no se trata de mera autorizao para remover obstcu-
los em virtude da proibio genrica de exercer determinada atividade, como
pensam alguns autores. A autorizao ato discricionrio e a atividade alme-
jada pelo interessado no se configura como direito subjetivo. Na licena, o
direito subjetivo preexiste, de modo que o ato administrativo serve apenas
para indicar a inexistncia, na lei, de alguma restrio para o que se preten-
de fazer.
8
Por conseguinte, a atividade de edificao depende mesmo do ato
administrativo de licena.
O pressuposto bsico para a ordem de edificao a existncia de rea
sem construo, isto , o solo puro e simples. Essa a hiptese de solo no
edificado, mencionada no art. 5
o
do Estatuto. Pode ocorrer, contudo, que haja
alguma construo, embora com aproveitamento inferior ao mnimo definido
no plano diretor: o solo subutilizado (art. 5
o
, 1
o
, I). Nada impede que no
caso de terreno subutilizado se imponha a edificao compulsria: o proprie-
trio dever demolir a construo existente e proceder a nova edificao, ou,
ao menos, acrescentar construo para que o aproveitamento atinja o mni-
mo fixado no plano diretor.
6. Utilizao Compulsria
SENTIDO DE UTILIZAO Alm das determinaes urbansticas de
parcelamento e de edificao no solo urbano, a lei refere-se ainda utilizao
compulsria (art. 5
o
). Em relao a tal determinao, impem-se algumas
observaes que nos parecem relevantes sobre o tema.
Ao tratar dos poderes municipais no que toca poltica urbana, o art.
182, 4
o
, da Constituio, estabeleceu como suportes fticos das cominaes
Comentrios ao Estatuto da Cidade
73
7 Sobre o tema, vide nosso Manual cit., p. 119.
8 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico Brasileiro, p. 422.
urbansticas os casos de solo urbano no edificado, subutilizado e no utili-
zado, sendo eles corretamente reproduzidos no art. 5
o
do Estatuto. Em dois
momentos, portanto, a Constituio (e tambm o Estatuto) referiu-se utili-
zao do imvel, uma para indicar a subutilizao e outra a no utilizao.
So situaes diferentes a subutilizao e a no utilizao. A no utiliza-
o significa que determinada rea no possui qualquer tipo de uso ou de ati-
vidade; o proprietrio, nessa hiptese, posta-se em situao passiva. J a su-
butilizao tem o sentido de uso indevido ou imprprio em face de determina-
dos padres de uso fixados no plano diretor; o proprietrio aqui tem postura
ativa, porque assume o uso, muito embora de modo diverso do que deveria.
SUBUTILIZAO NO ESTATUTO O art. 5
o
, 1
o
, I, do Estatuto definiu o
imvel subutilizado como aquele cujo aproveitamento seja inferior ao mni-
mo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente. A definio
no clara; ao contrrio, deixa margem a dvidas quanto a seu sentido.
Todavia, em virtude do termo aproveitamento, razovel admitir que o
legislador se tenha referido ao coeficiente de aproveitamento, que a relao
entre a rea total do lote e a rea da construo.
9
Quer dizer: supondo-se que
o plano diretor ou lei especfica tenha fixado coeficiente mnimo de aprovei-
tamento nos terrenos em certa regio o que o mesmo que dizer que se
exige rea de construo acima de certo padro dever considerar-se subu-
tilizado o terreno cuja construo no alcanar esse coeficiente mnimo.
O Poder Executivo vetou o inciso II do mesmo art. 5
o
, 1
o
, do Estatuto,
que considerava tambm subutilizado o terreno utilizado em desacordo com
a legislao urbanstica ou ambiental. O veto foi assim justificado:
O inciso II do 1
o
do art. 5
o
do projeto equipara ao imvel subutili-
zado aquele utilizado em desacordo com a legislao urbanstica ou
ambiental. Essa equiparao inconstitucional, porquanto a Cons-
tituio penaliza somente o proprietrio que subutiliza o seu imvel de
forma a no atender ao interesse social, no abrangendo aquele que a seu
imvel deu uso ilegal, o qual pode, ou no, estar sendo subutilizado.
Vale lembrar que, em se tratando de restrio a direito fundamen-
tal direito de propriedade , no admissvel a ampliao legislativa
para abarcar os indivduos que no foram contemplados pela norma cons-
titucional.
Tem toda a procedncia o veto oposto ao referido dispositivo. De fato, a
Constituio teve o escopo ltimo de exigir que a propriedade atendesse
funo social (art. 5
o
, XXIII), definindo tal situao como a que resulta do
9 FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 48.
Jos dos Santos Carvalho Filho
74
atendimento s diretrizes fixadas no plano diretor municipal (art. 182, 2
o
).
Esse o caso realmente da construo aqum do coeficiente mnimo exigido
(art. 5
o
, 1
o
, I), como vimos anteriormente. Mas o uso do imvel em desacor-
do com a legislao urbanstica ou ambiental nem sempre tem relao com
as normas e as diretrizes urbansticas estampadas no plano diretor. claro
que tais infraes se sujeitam aplicao de sanes, como interdio, em-
bargos, multas e outras do gnero, mas o poder punitivo no pode chegar ao
pice de permitir a aplicao do IPTU progressivo no tempo ou de dar lugar
desapropriao, como est previsto na Constituio e no Estatuto. Nessa
matria, por conseguinte, no se pode perder de vista o valor jurdico de maior
densidade resguardado pela Lei Maior a funo social da propriedade.
10
UTILIZAO COMPULSRIA No que se refere s providncias a serem
adotadas pelo proprietrio, entretanto, a Constituio s aludiu a dois tipos
de cominao: o parcelamento e a edificao compulsrios (art. 182, 4
o
, inc.
I). O Estatuto, alm desses dois tipos, fez meno a um terceiro: a utilizao
compulsria. Seria ento o caso de perguntar se h ou no compatibilidade
entre o Estatuto e a Constituio nesse aspecto.
O primeiro ponto a examinar na matria diz respeito regra geral sobre
o direito de propriedade: a regra fundamental, com efeito, a liberdade de
uso e disponibilidade dos bens. De acordo com o disposto no art. 1.228 do
vigente Cdigo Civil, O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a pos-
sua ou detenha, ou seja, garante-se ao dominus o que os romanos nomina-
vam de jus utendi et fruendi.
11
Na lio de ORLANDO GOMES, sempre
atual e preciosa, a propriedade , com efeito, um direito complexo, embora
unitrio. Apresenta-se, em verdade, como um feixe de direitos, que se resumem
nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa sobre a qual incide.
12
No obstante, apesar da densa carga jurdica do direito de propriedade,
h muitas limitaes que reduzem o mbito genrico do direito. A Constituio
assegurou o direito de propriedade (art. 5
o
, XXII), mas criou imediata limitao
geral ao estabelecer que a propriedade dever atender a sua funo social (art.
5
o
, XXIII), podendo, inclusive, a lei garantir ao Estado o poder de desapropriar
bens privados em caso de necessidade ou utilidade pblica, ou de interesse
social (art. 5
o
, XXIV). No difcil perceber, portanto, que, segundo as linhas
constitucionais, o direito de propriedade, longe de ser absoluto, configura-se
Comentrios ao Estatuto da Cidade
75
10 Com o mesmo entendimento, VERA SCARPINELLA BUENO (Estatuto cit., pp. 98-100) e FER-
NANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto cit., p. 53).
11 Originariamente, admitia-se tambm, ao lado do direito de usar e fruir, o de abusar (jus abuten-
di). Com a evoluo do instituto, no mais se inseriu, no domnio, a faculdade de abusar, j que
sendo conduta ilcita no poderia ser abrigada pelo Direito.
12 Direitos Reais, Ed. Forense, 2
a
ed., 1962, Tomo 1
o
, p. 118.
como direito condicionado, isto , direito que somente ser assegurado na con-
dio de a propriedade estar adequada funo social.
Uma das faculdades do direito de propriedade a de usar a coisa, vale
dizer, colocar a coisa a servio do titular do direito sem que haja alterao em
sua substncia. Todavia, como averba com acerto CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA, o dono serve-se da coisa e a emprega em seu prprio benefcio, ou
no de terceiro. Mas claro que tambm pode deixar de us-la, guardando-a
ou mantendo-a inerte. Usar no somente extrair efetivo benefcio, mas tam-
bm ter a coisa em condies de servir.
13
E tem razo o ilustre civilista. No
uso da propriedade esto includos a efetiva utilizao da coisa e o no-uso
dela. A mera manuteno da coisa em posio esttica, sem que dela se sirva
o dominus, estampa uma das faculdades do domnio, de modo que, em prin-
cpio, ningum pode obrigar o proprietrio a usar a coisa. Este ponto pac-
fico entre os estudiosos.
Ora, se assim , no poderia a lei, segundo nos parece, criar limitao
urbanstica no contemplada na Constituio. Esta clarssima ao apontar
as duas cominaes urbansticas para o caso de imvel urbano no edifica-
do, subutilizado ou no utilizado: o parcelamento e a edificao compulsrios
(art. 182, 4
o
, I). No foi feita qualquer referncia utilizao compulsria.
claro que o parcelamento e a edificao j so, por si mesmas, formas de uti-
lizao do solo urbano, mas so formas que exprimem finalidades especfi-
cas uma, a de dividir a rea, e outra, a de construir nela. Mas o termo utili-
zao mais amplo e pode indicar o uso para finalidades diversas, e para
estas a Constituio no permitiu imposies urbansticas.
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO Por conseguinte, o
art. 5
o
do Estatuto, do modo como est redigido, exige interpretao confor-
me a Constituio para a aferio de sua validade no plano de compatibilida-
de normativa.
No caso de a interpretao da norma considerar que a obrigao de uti-
lizar o imvel se relaciona com o aspecto da subutilizao, tal como definida
no art. 5
o
, 1
o
, I, do Estatuto, compelindo-se o proprietrio ao aproveitamen-
to alm do coeficiente mnimo, poder-se- concluir pela sua constitucionali-
dade, j que a obrigao ter em mira os projetos urbansticos do plano dire-
tor.
14
No obstante, se a obrigao de uso consiste na ampliao da constru-
o para atingir o coeficiente mnimo de aproveitamento, ser ela caracteri-
zada como obrigao de edificar, sendo desnecessria a meno obrigao
de utilizar expresso genrica na qual se insere a obrigao de edificar.
13 Instituies de Direito Civil, Forense, 1970, vol. IV, p. 80.
14 No mesmo sentido, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 51.
Jos dos Santos Carvalho Filho
76
De outro lado, interpretao que permita ao Poder Pblico obrigar o pro-
prietrio utilizao compulsria sem relao com a definio de subutiliza-
o estar contaminada de vcio de constitucionalidade. Para exemplificar,
suponha-se que a propriedade tenha fins comerciais e se situe dentro de rea
residencial previamente fixada no zoneamento da cidade, nela havendo edifi-
cao alm do coeficiente mnimo de aproveitamento (relao entre rea do
terreno e rea da construo). Nesse caso, ser inconstitucional a norma de lei
que imponha ao proprietrio a obrigao de utilizao compulsria para fins
residenciais, sob pena de aplicao do IPTU progressivo e da desapropriao.
Outras sanes urbansticas, como, por exemplo, a interdio, podero ocor-
rer, mas no a providncia urbanstica de utilizao prevista no Estatuto.
Outro exemplo: proprietrio de terreno, com dimenses dentro do pa-
dro mnimo, o mantm sem uso em certa rea municipal. Como se trata de
mdulo mnimo, no poder haver obrigao de parcelamento. Desse modo,
se no for prevista obrigao de edificar no local, no poder a lei exigir que
o proprietrio simplesmente passe a utilizar o imvel para este ou aquele fim.
Haveria flagrante ofensa ao direito de propriedade, dentro do qual j foi
visto est o no-uso. Lei nesse sentido ser inarredavelmente inconstitucio-
nal. A lei, assim, s pode obrig-lo utilizao para os fins de edificao e
parcelamento.
7. A Notificao
OBJETO Em virtude de a lei municipal ser especfica no que toca s
reas em que haver a necessidade de ajustamento ao plano diretor, mas ter
carter genrico em relao aos proprietrios que a ele devem ajustar seus
imveis, torna-se necessrio que haja ato administrativo de natureza concre-
ta, destinado somente aos proprietrios que estejam em tal situao.
Cabe, ento, ao Poder Executivo municipal notificar cada proprietrio
para o fim de cumprir sua obrigao de parcelamento ou edificao compul-
srios (art. 5
o
, 2
o
). A notificao, devidamente ultimada, revela o marco ini-
cial da contagem do prazo para o cumprimento da obrigao. Sem ela, por-
tanto, no nasce a obrigao concreta para o proprietrio.
O objeto da notificao, portanto, reside na comunicao oficial ao pro-
prietrio no sentido de que cumpra a obrigao urbanstica de parcelar ou de
edificar, de forma a tornar a sua propriedade compatibilizada com o plano
diretor da cidade.
CONTROLE DE LEGALIDADE O Estatuto no faz qualquer referncia
quanto ao controle de eventual ilegalidade por parte da autoridade municipal.
No obstante, inadmissvel a ausncia de mecanismo de controle, pena de
os interessados ficarem desarmados ante a prtica de alguma arbitrariedade.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
77
Primeiramente, a notificao deve emanar de processo administrativo j ins-
taurado previamente, e nele devem constar todos os elementos que demons-
trem que o imvel do proprietrio est em desacordo com o plano urbanstico
da cidade. importante, assim, que a administrao municipal possa apare-
lhar-se devidamente para explicitar as razes da notificao para o cumpri-
mento da imposio urbanstica, no caso de irresignao do interessado.
Alm disso, o ato de notificao h de comportar a interposio de recur-
so administrativo pelo proprietrio em prazo fixado no processo administra-
tivo ou na prpria lei. Seja como for, o prazo deve ser razovel e suficiente
para que o interessado examine o processo administrativo e, se for o caso,
apresente suas razes de recurso. Na hiptese de ser improvido o recurso, o
interessado poder recorrer ao Judicirio para invalidar o ato notificatrio se
estiver contaminado de vcio de legalidade.
FORMALIZAO A notificao tem o condo de dar cincia ao proprie-
trio da obrigao de parcelamento ou edificao. Contudo, nem sempre o
notificante consegue dar efetiva cincia ao destinatrio sobre a obrigao de
fazer ou de no fazer que lhe cabe cumprir, o que no causa qualquer estra-
nheza, haja vista a ocorrncia do fato em vrios setores do direito processual.
Desse modo, imperioso reconhecer a existncia, nos atos de comunicao,
de uma cincia real e de uma cincia ficta ou presumida.
A cincia real se dar quando a notificao, feita pelo funcionrio do
rgo municipal, for efetiva e diretamente entregue ao proprietrio do imvel.
Em se tratando de pessoa jurdica, a cincia real ocorrer com a notificao
entregue aos representantes legais, que normalmente so os diretores, ou
queles que tenham poderes de gerncia geral ou administrao.
15
O vigen-
te Cdigo Civil estabelece que o registro indicar o modo por que se admi-
nistra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente a pes-
soa jurdica. Caber, portanto, identificar os representantes da entidade para
que a eles seja dirigida a notificao.
A cincia ficta ou presumida decorrer da circunstncia de resultar frus-
trada a tentativa de proceder-se notificao in personam do proprietrio ou
do representante da pessoa jurdica. Se o insucesso nessa empreitada ocor-
rer por trs vezes, a notificao se far por edital, como registra o art. 5
o
, 3
o
,
II, do Estatuto. Note-se que a impossibilidade de notificao pessoal pode ter
qualquer tipo de causa: paradeiro ignorado, falecimento sem providncias
para inventariar o bem, tentativa do proprietrio de ocultar-se para no ser
notificado, enfim toda e qualquer causa que impea a comunicao direta.
Qualquer delas pode dar ensejo notificao por edital. A nica condio
Jos dos Santos Carvalho Filho
78
15 A norma do novo Cdigo Civil praticamente repete a que constava do art. 17 do Cdigo revoga-
do, fixando como fonte da representao a lei ou o contrato.
fixada na lei que haja, no mnimo, trs tentativas. Por isso, para resguardar-
se o Municpio contra eventual impugnao, deve o funcionrio municipal
relatar minuciosamente no processo administrativo as tentativas que
empreendeu e o insucesso em seu desfecho.
A despeito da omisso da lei, o edital da notificao deve ser publicado,
ao menos uma vez, no rgo de imprensa oficial do Municpio e em jornal local
de grande circulao. Somente assim se poder assegurar ter sido observado
o princpio da publicidade consignado no art. 37, caput, da Constituio.
AVERBAO NO CARTRIO IMOBILIRIO A notificao deve ser aver-
bada no cartrio do registro de imveis, conforme assinala o art. 5
o
, 2
o
, do
Estatuto. Em virtude dessa norma, o art. 57 do Estatuto procedeu a alterao
na Lei n
o
6.015, de 31.12.73, que dispe sobre registros pblicos, introduzin-
do o item n
o
18 ao inciso II do art. 167, em ordem a inserir a notificao para
parcelamento, edificao e utilizao compulsrios de imvel urbano como
ato suscetvel de averbao no cartrio do registro de imveis.
Na verdade, a averbao da notificao se faz necessria. Ao notificar o
proprietrio, o Municpio lhe comina uma obrigao urbanstica que ter que
ser cumprida. Ao mesmo tempo, o fato em si da notificao revela que o im-
vel do proprietrio no est alinhado com as diretrizes especficas de polti-
ca urbana da cidade. Em conseqncia, o imvel no est inteiramente deso-
nerado. Embora no se trate de nus real que incida sobre ele, a obrigao
urbanstica dirigida ao titular do direito, ou seja, ao proprietrio do bem e,
como a obrigao a de parcelar ou a de edificar compulsoriamente, haver
inevitvel reflexo sobre o prprio imvel. O fato, assim, repercute diretamen-
te no imvel urbano, impondo-se por isso a averbao no cartrio imobilirio
para a proteo do direito de terceiros.
Vale a pena, por ltimo, ressaltar que a averbao pressupe que o im-
vel j tenha registro no cartrio competente. Averbao corresponde, na ver-
dade, a uma anotao feita junto ao registro imobilirio, para o fim de
demonstrar a existncia de fatos jurdicos relativos ao imvel.
INICIATIVA Conquanto seja omisso o Estatuto a respeito, de indagar-
se a quem cabe tomar a iniciativa de providenciar a averbao da notificao.
O principal interessado na averbao , sem dvida, o rgo municipal
responsvel pelo ato administrativo que determinou a notificao do propriet-
rio. A razo simples: a imposio urbanstica espelha um poder jurdico outor-
gado ao Municpio, de modo que, se a lei impe o registro do documento em
que se consubstancia esse poder, compete ao titular do poder diligenciar no
sentido de atender formalizao exigida legalmente. O certo e o esperado,
portanto, que a autoridade municipal providencie de imediato a averbao da
notificao, encaminhando-a ao competente cartrio do registro de imveis.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
79
de se esperar que a Administrao municipal no seja inerte e desin-
teressada, como costuma ocorrer com freqncia. A lei impe uma obrigao
a de ser averbada a notificao e semelhante obrigao dirigida basica-
mente ao rgo administrativo. A negligncia no atendimento da lei pode
causar gravames ao Municpio e, se ocorrer, deve ensejar a responsabilizao
do servidor cuja atuao foi marcada pela desdia.
Nada impede, contudo, que o prprio titular da propriedade o faa. Mas
no difcil perceber que, como regra, nenhuma razo ter o proprietrio
para dar publicidade a fato jurdico que representa uma imposio a ele diri-
gida. Ao contrrio, de se supor que, sem a iniciativa do governo municipal,
nenhuma providncia ser adotada pelo proprietrio.
EFEITOS O efeito primordial da averbao da notificao o de dar
publicidade ao fato jurdico consistente na obrigao urbanstica cominada
ao proprietrio, fato esse que tem inegvel reflexo sobre o imvel registrado.
Realmente, ao consultar a situao imobiliria de determinado imvel, pode-
r o interessado identificar qualquer fato jurdico a ele pertinente. Por isso
mesmo, a publicidade produz efeito erga omnes.
Outro efeito da averbao a garantia dispensada a eventuais interessa-
dos na aquisio do bem. Sabido que a notificao representa uma obrigao
a ser cumprida pelo proprietrio, importante que o fato seja do conhecimen-
to de todos os que queiram verificar a situao do imvel, at porque o descum-
primento da obrigao de parcelar ou de edificar pode provocar a desapropria-
o do bem. Da ser necessrio que o interessado saiba exatamente o que vai
adquirir e que concorde em cumprir a obrigao contida na notificao averba-
da, visto que ela se transmite ao adquirente, como veremos adiante.
Qual o efeito que decorreria da circunstncia de no ter sido averbada a
notificao? No que tange ao ato de notificao em si, no h qualquer efei-
to negativo. Como o ato de notificao se caracteriza por ser um ato adminis-
trativo, inerente a ele a marca da presuno de legitimidade, presuno
pela qual se considera que o ato , em princpio, vlido e eficaz, e que s se
desfaz se houver prova efetiva em sentido contrrio. Caracteriza-o tambm a
presuno de veracidade, segundo a qual so verdadeiros os fatos que cons-
tituem o suporte gerador do ato.
16
Sendo assim, tanto lcito o ato notifica-
trio como o a obrigao dirigida ao proprietrio, obrigao, alis, que se
configura como contedo do ato. A irregularidade consistir apenas na falta
da providncia imposta na lei.
O negcio jurdico de compra e venda, todavia, caracteriza-se como anu-
lvel. Com efeito, ocorre caso de anulabilidade quando o negcio est conta-
Jos dos Santos Carvalho Filho
80
16 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3
a
ed., 1993, p. 150.
minado de vcio no elemento vontade, e um desses vcios o erro (art. 171, II,
Cd. Civil), assim considerado o fato que pode induzir o sujeito a manifestar
erroneamente sua vontade. Ora, sem a averbao da Notificao e sem a in-
formao do alienante, o adquirente foi induzido em erro quanto obrigao
urbanstica imposta sobre o imvel, e esse fato pode repercutir sobre o ele-
mento volitivo. Sendo assim, o adquirente tem o direito de pleitear a anulao
do negcio.
No se trata de hiptese de nulidade: esta instituda em favor do inte-
resse pblico, ou seja, da prpria coletividade, ao passo que a anulabilidade
o em favor do interesse privado ou de determinadas pessoas.
17
No caso em
foco, o interesse especificamente do particular adquirente; por isso, este
pode, inclusive, confirmar o ato.
18
Por outro lado, o direito de anular o negcio
no indefinido, mas, ao contrrio, sujeita-se decadncia, cujo prazo de
quatro anos a contar do dia em que se realizou o negcio jurdico.
19
Se o adquirente ratificar o negcio, continuar sujeito obrigao de
edificar ou parcelar. Na verdade, semelhante obrigao resulta da necessida-
de de adequar o imvel s exigncias do plano diretor, retratando, assim, as-
pecto de interesse pblico, pertinente ordem urbanstica. Por ser de ordem
pblica, a exigncia sobreleva ao interesse privado. Por tal motivo que a
obrigao subsiste sempre, ainda que o negcio jurdico venha a ser anulado.
O adquirente induzido em erro tem direito reparao dos prejuzos cau-
sados pelo Municpio, ou por este em conjunto com o alienante. O Municpio
tem responsabilidade pela circunstncia de no ter providenciado a aver-
bao da Notificao, como lhe incumbiria, ao passo que o alienante pode ter
agido de m-f, omitindo do adquirente a obrigao urbanstica a que estava
sujeito o imvel objeto da contratao. A um deles, ou a ambos, solidaria-
mente, cabe o dever de indenizar.
8. Prazos para o Cumprimento da Obrigao
A imposio urbanstica municipal, formalizada pela notificao, impli-
ca a cominao de uma obrigao final, prevista na lei municipal especfica,
qual seja, aquela pela qual o proprietrio se sujeita providncia de parcela-
mento ou edificao no imvel urbano de sua propriedade.
Todavia, essa obrigao final comporta a existncia de duas obrigaes
prvias, correspondentes s etapas a serem percorridas para a consecuo
da obrigao principal.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
81
17 SILVIO DE SALVO VENOSA, Direito Civil, Parte Geral, Atlas, 3
a
ed., 2003, p. 585.
18 Art. 172, Cd. Civil.
19 Art. 178, II, Cd. Civil.
A primeira delas consiste na obrigao de o proprietrio apresentar seu
projeto municipalidade, protocolando-o no rgo competente. Para faz-lo,
a lei municipal deve fixar prazo mnimo de um ano a partir da notificao,
como consigna o texto do art. 5
o
, 4
o
, inc. I, do Estatuto. Prazo no inferior a
um ano, diz a lei. Significa que a lei especfica municipal pode fix-lo em
perodo mais extenso, dependendo da obrigao a ser cumprida e da maior
complexidade de que se revista o projeto. A fixao do prazo, assim, emana
do poder discricionrio do legislador municipal e s pode ser questionado,
administrativa ou judicialmente, ante a comprovao de excesso ou desvio
de poder e ofensa aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Da forma como foi exposto, o texto pode provocar alguma dvida quan-
to interpretao do termo a quo da contagem do prazo. Parece, pois, conve-
niente perscrutar o que significa a contagem do prazo a partir da notificao.
Se a notificao for direta e pessoal, a contagem do prazo dever dar-se a
partir do primeiro dia til aps aquele em que tiver sido dada a cincia. apli-
cvel aqui a norma do art. 132 do Cdigo Civil, pela qual, salvo disposio legal
ou contratual em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo,
e includo o do vencimento. A incidncia da regra se justifica pelo fato de ser
ela absolutamente compatvel com a norma do Estatuto, somando-se ainda a
circunstncia de que nele no houve forma diversa de contagem de tempo.
Tratando-se de notificao por edital, a contagem do prazo deve iniciar-
se no dia seguinte ao da publicao do edital, se for feita apenas uma, ou a
partir do dia seguinte ao da ltima publicao, se for providenciada mais de
uma, como entendemos acertado, sendo uma no rgo oficial da imprensa e
outra em jornal de grande circulao.
Quanto ao termo final, aplica-se tambm o Cdigo Civil, segundo o qual,
se o dia do vencimento recair em feriado (rectius: em dia em que no haja
expediente no rgo responsvel pela protocolizao), o prazo considera-se
prorrogado at o seguinte dia til (art. 132, 1
o
).
A segunda obrigao prvia diz respeito ao incio das obras do empreen-
dimento a cargo do proprietrio. O Estatuto estabelece o prazo mnimo de
dois anos para tal providncia, contando-se o prazo a partir da aprovao do
projeto. Tambm aqui o rgo legislativo municipal pode fixar prazo maior, no
exerccio de sua discricionariedade normativa, atendendo a fatores particu-
lares do imvel, como sua dimenso e formao geolgica, ou ao vulto do
empreendimento no caso de obrigao de edificar.
Por essa razo, alis, disps o Estatuto que, no caso de empreendimen-
tos de grande porte, a lei municipal especfica poder, excepcionalmente,
prever a concluso em etapas, fato que exigir naturalmente a definio de
vrios prazos referentes a cada uma das etapas (art. 5
o
, 5
o
). Registre-se, no
entanto, que, embora a execuo possa ser parcelada, o projeto no poder
Jos dos Santos Carvalho Filho
82
s-lo, j que dever consignar o empreendimento como uma s unidade ou,
para repetir os dizeres da lei, como um todo.
A aprovao do projeto se materializa atravs de ato administrativo em
que a autoridade competente reconhece a adequao do projeto ao plano
urbanstico da cidade. Quanto aos termos inicial e final da contagem, apli-
cam-se as regras que mencionamos anteriormente.
Na questo da aprovao do projeto, algumas observaes se fazem
necessrias.
A primeira a de que a demora da burocracia municipal em decidir
sobre o projeto no pode prejudicar o proprietrio. Desse modo, no importa
o tempo que demore o processo administrativo de aprovao do projeto: a
contagem do prazo para o incio do empreendimento s se iniciar com o ato
final de aprovao.
Depois, tem-se que a aprovao do projeto se formaliza por ato vincula-
do. Significa que a Administrao no pode recusar-se prtica do ato de
aprovao se o projeto apresentado pelo proprietrio estiver de acordo com o
exigido na lei especfica e no plano diretor. A no ser assim, ficaria ele
merc de deciso fundada em critrio subjetivo do administrador, o que
poderia conduzir perpetrao de incontveis abusos.
A ltima observao reside na possibilidade de ser interposto recurso
administrativo contra eventual ato administrativo de recusa aprovao do
projeto. O tema exige a distino do recurso quanto aos efeitos que produz.
Se o recurso s tem efeito devolutivo, como a regra geral no sistema admi-
nistrativo recursal, sua interposio no suspende nem interrompe o prazo
prescricional, devendo o interessado cuidar para que no seja ultrapassado o
prazo, contado do ato impugnado. Se o recurso tiver efeito tambm suspensi-
vo, o prazo fica suspenso at que seja ele apreciado pela autoridade compe-
tente. Sendo confirmatrio o ato desta ltima em virtude do improvimento do
recurso, dever ser reiniciada a contagem do prazo.
De qualquer modo, nada impede que a autoridade confira efeito suspen-
sivo ao recurso que s tenha efeito devolutivo, bastando para isso que cons-
tate a existncia do risco de leso de difcil reparao para o interessado.
20
9. Transmisso do Imvel
O imvel sujeito edificao ou ao parcelamento compulsrios pode ser
objeto de transmisso por ato inter vivos ou causa mortis. Com efeito, os fins
urbansticos almejados pelo Estatuto no ostentam qualquer incompatibilidade
Comentrios ao Estatuto da Cidade
83
20 Nosso Manual cit., pp. 853-854.
com a livre manifestao de vontade consistente na aquisio ou alienao de
imvel, nem mesmo com a aquisio em decorrncia de direitos sucessrios.
Entretanto, como j antecipamos, necessrio que o adquirente do im-
vel, quando a aquisio dependa de sua vontade, tenha pleno conhecimento
da real situao jurdica do bem que pretende adquirir. Foi por esse motivo que
o Estatuto disps que a transmisso inter vivos ou causa mortis do imvel, pro-
cessada em momento posterior notificao do proprietrio, transfere ao
adquirente as obrigaes de parcelamento e edificao compulsrios (art. 6
o
).
Cabe ao adquirente, em conseqncia, o nus de examinar a situao
jurdica do imvel antes de ultimar o contrato, verificando se est averbada no
cartrio do registro de imveis alguma notificao de fins urbansticos, aver-
bao essa que, como vimos, obrigatria ex vi do art. 5
o
, 2
o
, do Estatuto.
Constando a notificao devidamente averbada, no poder depois o adqui-
rente, em caso de ter dispensado as cautelas necessrias, eximir-se do cum-
primento das obrigaes urbansticas anteriormente cominadas ao propriet-
rio alienante, nem pleitear qualquer tipo de indenizao por ser obrigado a
cumprir as determinaes urbansticas. Indenizao, j o vimos, s devida
se a notificao no estiver averbada; nesse caso, o adquirente no teria tido
qualquer oportunidade de tomar cincia do ato administrativo notificatrio.
A transferncia das obrigaes de edificar e de parcelar somente ocor-
rer se a transmisso se efetivar aps a notificao. A norma indica, a con-
trario sensu, que antes da notificao no existir qualquer transferncia de
obrigaes, mesmo que a lei municipal especfica tenha includo a rea em
que se situa o imvel como suscetvel de reordenao urbanstica. o que
averba o citado art. 6
o
da lei.
Todavia, entre a edio da lei municipal especfica, que define a rea em
que vai processar-se a edificao ou o parcelamento compulsrios, e o ato de
notificao do proprietrio para o cumprimento de tais obrigaes haver de
mediar um perodo em que os imveis sujeitos adequao urbanstica esta-
ro em situao perigosa. Em outras palavras: j existe a fixao da rea, mas
est em andamento a indicao dos imveis a serem ajustados ao plano dire-
tor da cidade.
Trata-se de situao que exigir redobrada cautela por parte de even-
tuais interessados, j que, ignorando a lei municipal especfica, possvel
que o interessado adquira o imvel dias antes da notificao administrativa,
tendo que sujeitar-se ao cumprimento de obrigaes que podero no ajus-
tar-se inteno que o mobilizara ao momento em que celebrou o negcio
aquisitivo.
Aqui, parece-nos que duas solues seriam possveis para no prejudi-
car eventuais adquirentes. Uma delas, de lege ferenda, seria a de obrigar-se
a municipalidade a providenciar a anotao, no registro imobilirio, de que
existe lei especfica para a rea em que se situa o imvel, sendo, portanto,
Jos dos Santos Carvalho Filho
84
vivel que determinado imvel venha a tornar-se objeto das obrigaes urba-
nsticas.
A outra seria a de as municipalidades manterem, em seus arquivos,
cadastro dos imveis que, por estarem dissonantes do plano diretor da cida-
de, podero sujeitar-se edificao ou ao parcelamento compulsrios. Nesse
caso, teria o interessado ao menos a possibilidade de consultar o cadastro
municipal e o plano urbanstico a ser implementado para verificar se o im-
vel estaria ou no includo entre aqueles sujeitos edificao ou ao parcela-
mento compulsrios. Se o imvel estiver includo nesse cadastro, o interessa-
do j poder saber dos riscos que ter que suportar no caso de efetivar-se o
negcio translativo.
Por fim, importante registrar que no h interrupo dos prazos no caso
de haver transmisso do imvel. Significa, para exemplificar, que se o proprie-
trio foi notificado para protocolar, no prazo de 15 meses, o projeto de edifica-
o ou parcelamento no rgo municipal e j decorreram 12 meses da notifi-
cao, o adquirente do imvel ter apenas o perodo de trs meses para dar
cumprimento obrigao. O mesmo suceder no que se refere ao prazo para
a efetivao do empreendimento, ou seja, no haver interrupo do prazo se
o negcio alienativo ou a transmisso sucessria ocorrer aps a notificao.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
85
Captulo VI
IPTU Progressivo no Tempo
Seo III
Do IPTU progressivo no tempo
Art. 7
o
Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previs-
tos na forma do caput do art. 5
o
desta Lei, ou no sendo cumpridas as eta-
pas previstas no 5
o
do art. 5
o
desta Lei, o Municpio proceder aplicao
do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progres-
sivo no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos
consecutivos.
1
o
O valor da alquota a ser aplicado a cada ano ser fixado na lei
especfica a que se refere o caput do art. 5
o
desta Lei e no exceder a duas
vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de
quinze por cento.
2
o
Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no esteja atendi-
da em cinco anos, o Municpio manter a cobrana pela alquota mxima,
at que se cumpra a referida obrigao, garantida a prerrogativa prevista no
art. 8
o
.
3
o
vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas tributa-
o progressiva de que trata este artigo.
1. Fonte Constitucional
Da mesma forma que a obrigao de parcelamento ou edificao com-
pulsrios, o IPTU (imposto predial e territorial urbano) progressivo no tempo
tambm tem lastro constitucional, sendo expressamente previsto no art. 182,
4
o
, inc. II, da Carta vigente.
Repetindo o que j dissemos anteriormente, trata-se de instrumento de
poltica urbana atravs do qual o Poder Pblico municipal emprega seu poder
de coero a fim de obrigar o proprietrio a adequar seu imvel ao plano dire-
tor da cidade. Configura-se como sano aplicada ao proprietrio que no
cumpriu a imposio urbanstica inicial de edificar ou de parcelar o imvel.
87
Pode-se, pois, afirmar que o instituto do IPTU progressivo no tempo, de
que ora tratamos, tem contorno jurdico especfico, direcionando-se sua apli-
cao aos fins de proteo da ordem urbanstica, conforme est autorizado
na Constituio.
Regulamentando o dispositivo constitucional, o Estatuto estabeleceu,
no art. 7
o
, as regras complementares pertinentes aplicao e cobrana do
tributo. So essas regras que examinaremos neste captulo.
2. O IPTU na Constituio
O imposto predial e territorial urbano, como regra, no poderia ser pro-
gressivo no tempo, ou seja, haveria inconstitucionalidade se a elevao do
tributo derivasse do fator tempo, e no do valor venal do imvel sujeito tri-
butao.
Essa era a correta interpretao que decorria, a contrario sensu, do art.
156, 1
o
, da CF, em sua anterior redao: O imposto previsto no inciso I
(IPTU) poder ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegu-
rar o cumprimento da funo social da propriedade. A permissividade cons-
titucional nessa hiptese tinha, por exceo, carter extrafiscal, diversamen-
te, portanto, do que emergia da aplicao normal do tributo, de natureza pro-
priamente fiscal.
1
O tributo tem carter fiscal quando visa arrecadao de
recursos para que o Estado possa satisfazer as necessidades pblicas, ao
passo que se caracteriza como extrafiscal quando empregado pelo Estado
para intervir no domnio econmico ou social. Desse modo, o IPTU de carter
fiscal a regra e o de fisionomia extrafiscal, a exceo.
Como a matria relacionada poltica urbana corresponde a um aspec-
to especfico da funo social da propriedade urbana, a jurisprudncia domi-
nante s admitia a progressividade no tempo aplicada na cobrana do IPTU
no caso do art. 182, 4
o
, II, da CF, em que a admissibilidade expressa e
compatvel com a ressalva anteriormente desenhada no art. 156, 1
o
, da CF.
Com a alterao deste ltimo dispositivo pela Emenda Constitucional n
o
29/2000, a Constituio passou a admitir a progressividade do IPTU tambm
em funo do valor do imvel, conservando, entretanto, a progressividade no
tempo como instrumento de poltica urbana, com o objetivo de adequao de
imveis ordem urbanstica da cidade. Eis como dispe agora o art. 156, 1
o
,
da CF: Sem prejuzo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, 4
o
,
II, o imposto previsto no inciso I poder: I ser progressivo em razo do valor
Jos dos Santos Carvalho Filho
88
1 a correta observao de LUIZ EMYGDIO DA ROSA JR, Manual de Direito Financeiro e
Tributrio, Ed. Renovar, 12
a
ed., 1997, p. 334.
do imvel; II ter alquotas diferentes de acordo com a localizao e o uso do
imvel.
Em conseqncia dos atuais termos do dispositivo, poder-se- classifi-
car o IPTU em fixo de um lado e progressivo de outro, sendo que este ltimo
ainda admite uma subclassificao: 1
o
) IPTU progressivo em funo do valor
do imvel, tributo de carter fiscal (art. 156, 1
o
, CF); 2
o
) IPTU progressivo no
tempo, tributo de carter extrafiscal (art. 182, 4
o
, II c/c art. 156, 1
o
, CF).
Lembre-se apenas que, a despeito da subclassificao, o fato de o imposto
ser progressivo j implica a idia de tempo, mas no primeiro tipo esse fator
associado ao do valor do imvel.
3. O IPTU como Instrumento Urbanstico
SENTIDO A figura do IPTU progressivo no tempo, como instrumento de
poltica urbana, implica a possibilidade de cobrar esse imposto do propriet-
rio de bem imvel, majorando-se a alquota respectiva em cada perodo
anual, de forma a compeli-lo ao cumprimento da obrigao de parcelamento
ou edificao, adequando-se ento o imvel ordem urbanstica prevista no
plano diretor.
2
O que marca esse tributo a possibilidade de sofrer gradualmente ele-
vao de sua alquota e, em conseqncia, a elevao do prprio valor da
contribuio, onerando-se o proprietrio que se mostra recalcitrante em aten-
der s obrigaes urbansticas que lhe foram impostas pelo governo munici-
pal, vale dizer, as obrigaes relativas edificao e ao parcelamento do im-
vel urbano.
Note-se que o valor do imvel no fator de relevncia para a aplicao
desse tributo. Ainda que o valor permanea o mesmo, o aumento se dar na
alquota, rendendo ensejo naturalmente ao aumento do prprio imposto.
A progresso do valor do tributo configura-se como mecanismo de coer-
o ao proprietrio tendo em vista a necessidade de ser preservada a ordem
urbanstica e cumprido o objetivo firmado pelo plano diretor da cidade.
NATUREZA JURDICA J vimos que o IPTU progressivo no tempo, pre-
visto no Estatuto, no espelha tributo de natureza fiscal por no se destinar
a meramente propiciar a arrecadao de recursos para o errio municipal.
Como a finalidade da imposio reflete forma interventiva do Poder
Pblico municipal em razo da poltica urbana, na qual se busca o atendi-
mento da propriedade urbana sua funo social, o carter do tributo passa
Comentrios ao Estatuto da Cidade
89
2 CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO denomina o IPTU nesse caso como tributo ambiental
(Estatuto da Cidade Comentado, RT, 2002, p. 43).
a ser extrafiscal, ou seja, reveste-se de interesse pblico diverso daquele de
mera arrecadao de recursos para os cofres pblicos.
No que se refere categoria econmica, o tributo, por ter incidncia
sobre os imveis urbanos, qualifica-se como tributo sobre o patrimnio, clas-
sificao adotada pelo Cdigo Tributrio Nacional.
3
Nessa categoria tambm
se incluem o imposto sobre territorial rural, imposto sobre grandes fortunas,
imposto de transmisso causa mortis e de doao, imposto de transmisso
inter vivos e imposto sobre a propriedade de veculos automotores. Todos
tm, como fato gerador, o patrimnio do contribuinte.
Por outro lado, a incidncia do IPTU progressivo no tempo sobre imveis
urbanos tem por objetivo bsico constituir e preservar a ordem urbanstica
da cidade, razo pela qual dele se serve o governo municipal como instru-
mento de poltica urbana.
Finalmente, trata-se de sano de natureza pecuniria pelo inadimple-
mento da obrigao de parcelar ou de edificar atribuda ao proprietrio do
imvel urbano desajustado. A ilicitude geradora da sano consiste na cir-
cunstncia de o proprietrio estar em situao ofensiva ao plano diretor da
cidade.
Por conseguinte, considerando-se esses elementos, temos que a nature-
za jurdica do IPTU progressivo no tempo, previsto na Constituio e no
Estatuto, a de tributo extrafiscal sobre o patrimnio aplicado como instru-
mento sancionatrio de poltica urbana.
PRESSUPOSTOS O IPTU progressivo no tempo no pode ser aplicado
de imediato sobre os imveis ainda no compatibilizados com o plano dire-
tor. necessrio observar rigorosamente o princpio do devido processo
legal. Por esse motivo, a legitimidade de sua aplicao depende da observn-
cia de certos pressupostos.
Primeiramente, o pressuposto bsico a promulgao de lei federal j
foi implementado pela edio da Lei n
o
10.257/2001, o Estatuto da Cidade.
Mas esse pressuposto tem que ser completado com a promulgao da lei
municipal especfica para a rea includa no plano diretor, como consigna o
art. 182, 4
o
, II, da CF.
Outro pressuposto consiste na situao ftico-jurdica do imvel urbano,
quando contrria ao plano diretor da cidade. A incongruncia entre a situa-
o do imvel e o objetivo perseguido pelas regras de poltica urbana consti-
tui requisito de validade inafastvel para esse tipo de imposio urbanstica.
Assim, se o proprietrio o tornou ajustado ao plano diretor, o IPTU dever
Jos dos Santos Carvalho Filho
90
3 Vide art. 29 e segs. do CTN. As demais categorias econmicas so: impostos sobre o comrcio
exterior; impostos sobre a renda; impostos sobre a produo e a circulao; e impostos especiais.
incidir sobre o imvel na qualidade de tributo com natureza fiscal, regulado,
portanto, pelo art. 156 da Carta vigente.
Finalmente, afigura-se pressuposto o descumprimento pelo proprietrio
da obrigao de parcelamento ou de edificao, da qual tenha sido devida-
mente notificado na forma do art. 5
o
do Estatuto. Nunca demais recordar
que as providncias-sano previstas no art. 182, 4
o
, da CF, s podem ser
adotadas com o carter de sucessividade, razo por que, diante da enumera-
o do dispositivo, em que a providncia seguinte sempre de maior gravi-
dade do que a anterior, a aplicao da mais grave s tem legitimidade se
resultar frustrada, por inadimplemento do proprietrio, a providncia menos
severa.
Em outras palavras, o IPTU progressivo no tempo s pode ser aplicado
se o proprietrio tiver descumprido as condies e os prazos a ele assinados
para o cumprimento da obrigao de edificar ou de parcelar o imvel. No caso
de empreendimentos de grande porte, constitui descumprimento a inobser-
vncia das etapas previstas para sua concluso; se tal ocorrer, pode ser apli-
cado o imposto progressivo no tempo, a menos que incida uma das hipteses
do art. 156, 1
o
, da Constituio.
Conquanto se afigure bvio, no custa relembrar o que dissemos anteri-
ormente: se o proprietrio parcela o imvel ou nele edifica, em conformidade
com as imposies urbansticas, o IPTU aplicvel ter a natureza tipicamen-
te fiscal, no se caracterizando, assim, como instrumento urbanstico sancio-
natrio. Invivel, por conseguinte, que seja progressivo no tempo.
Anote-se, por ltimo, que no h qualquer discricionariedade para o
administrador municipal no que toca aplicao do tributo punitivo. Se o pro-
prietrio no adota as providncias para cumprir a obrigao de parcelar ou
de edificar, depois de notificado regularmente, h obrigatoriedade de aplicar
o IPTU progressivo. O ente municipal, desse modo, atua de forma vinculada.
O texto legal claro em ressaltar a obrigatoriedade: no cumprida a obriga-
o, o Municpio proceder aplicao do imposto (art. 7
o
). A norma
cogente e no admite opo de conduta por parte do Municpio. O fundamen-
to reside em que cabe a essa entidade prover ordem urbanstica, no per-
mitindo ofensa ao plano diretor da cidade.
4. Alquotas, Valores e Prazo
ALQUOTAS Alquota um divisor ou percentual fixo que incide sobre
determinado valor-base. Se determinado pagamento tributrio fixado no
percentual de vinte e cinco por cento sobre os rendimentos auferidos pelo
contribuinte, como o caso do imposto sobre a renda em algumas hipteses,
a alquota do tributo o percentual de vinte e cinco por cento e sua base de
incidncia o total de rendimentos.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
91
O IPTU tem como base de incidncia o valor do imvel e a alquota varia
de acordo com a legislao de cada Municpio. Com a alterao introduzida
pela E.C. 29/2001, o art. 156, 1
o
, da CF, passou a admitir duas formas de
majorao do valor do tributo: uma em virtude do valor do imvel (imposto
com progressividade), permitindo-se que a alquota permanea a mesma
mas se eleve o valor do imvel (base de incidncia) de forma progressiva;
outra atravs dos fatores de localizao e uso do imvel, admitindo-se a ele-
vao da prpria alquota do tributo em face de tais fatores.
O Estatuto s contemplou a elevao do valor do tributo por meio da
majorao da alquota, como se observa nos termos do art. 7
o
. Ao empregar
a expresso mediante a majorao da alquota, a lei urbanstica previu
exclusivamente a segunda forma de elevao do valor do imposto, com uma
diferena, porm, em relao ao IPTU com efeito fiscal: enquanto neste o
aumento da alquota precisa ter por pressuposto uma situao especial,
qual seja, a localizao ou o uso do imvel, no IPTU urbanstico a alquota
pode ser majorada normalmente sem levar em considerao qualquer des-
ses fatores.
Entretanto, nada impede a reviso do prprio valor do imvel como base
de incidncia do imposto, aplicando-se a regra geral do art. 156, 1
o
, I, da
CF. Na verdade, inexiste vedao constitucional expressa para tanto. O
nico ponto, contudo, que nesse caso deve ser levado em conta reside na
circunstncia de que a elevao do valor do imvel como base de incidncia
resulta da aplicao do IPTU de natureza fiscal, ao passo que a progressivi-
dade do imposto pelo aumento da alquota importa na incidncia do mesmo
IPTU, mas com natureza extrafiscal e sancionatria em funo de seus fins
urbansticos.
Significa dizer, por exemplo, que aplicado o IPTU progressivo no tempo
de fins urbansticos em face de descumprimento das respectivas obrigaes
pelo proprietrio, possvel que incida novo valor de aumento do tributo em
decorrncia da localizao ou do uso do imvel. Na verdade, no h dupla
elevao tributria na hiptese. H, sim, apenas um aumento, composto de
duas parcelas, variando cada uma delas em virtude de determinado fator
especfico previsto na Constituio.
Alis, o texto constitucional reza que sem prejuzo do imposto progressi-
vo no tempo, de carter urbanstico, pode ser institudo o IPTU progressivo
em razo do valor e aquele com alquotas diferenciadas em face da localiza-
o ou uso, o que d a idia de que a elevao do tributo pode decorrer da
acumulao dos fatores constitucionais.
VALOR Para evitar que o governo municipal cometa abusos em nome
de um pretenso objetivo urbanstico, o Estatuto instituiu limites quanto ao
valor do IPTU progressivo a ser pago pelo proprietrio.
Jos dos Santos Carvalho Filho
92
Assim, dispe o art. 7
o
, 1
o
, que o valor da alquota a ser aplicado a cada
ano no poder exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, deven-
do ser observada a alquota mxima de quinze por cento.
A norma est longe de ter a clareza desejvel. Para bem interpret-la,
preciso distinguir o valor da alquota (rectius: o valor resultante da aplicao
da alquota) de um lado, e seu fator percentual de outro. Este um divisor ou
percentual fixo, que integra partes iguais de um todo, como decorre do pr-
prio significado do termo alquota. O valor a importncia que provm da
aplicao da alquota. Assim, se a alquota de 10% e incide sobre uma base
100, o valor que resulta 10.
O que a lei pretendeu estabelecer foi que a alquota do imposto, em cada
ano, no seja maior que o dobro da que foi fixada no ano anterior, e que a al-
quota mxima de aumento seja de quinze por cento.
Um exemplo ajuda a esclarecer a intentio legis. Sendo o imposto fixado,
no primeiro ano, com a alquota de 1%, a alquota mxima para o segundo ano
no poder ser superior a 2%. No terceiro ano, a alquota mxima ser de 4%;
no quarto, o mximo ser a alquota de 8%. No ltimo ano, a alquota mxima
seria de 16%, mas como a norma estabelece como limite a alquota de 15%,
este seria o percentual mximo a ser aplicado.
Note-se, contudo, que o legislador estabeleceu limites anuais e geral
para a alquota. O Poder Pblico municipal, porm, no est obrigado a valer-
se de tais limites. Faculta-se-lhe fixar alquotas inferiores ao dobro da ante-
rior (ex.: 1% no primeiro ano, 1,5% no segundo, 2% no terceiro, e assim por
diante). Ser-lhe- permitido tambm alcanar, ao final dos cinco anos, per-
centual geral inferior ao de 15% previsto na lei. A rgida observncia dos limi-
tes que vincula a administrao municipal.
No h qualquer indcio de confisco no percentual mximo de 15% esta-
belecido para o tributo. No se trata, pois, de tributo com efeito de confisco,
hiptese vedada pela Constituio (art. 150, IV). Primeiramente, o imposto
em foco tem, como vimos, natureza extrafiscal. Alm disso, tem carter san-
cionatrio e objetiva compelir o proprietrio a respeitar a poltica urbana tra-
ada em favor da cidade. Ausente, pois, qualquer eiva de inconstitucionali-
dade, como equivocadamente supem alguns.
4
A fixao da alquota deve estar prevista na lei municipal especfica,
como o exige o art. 7
o
, 1
o
, do Estatuto. O reajuste do valor do imvel, porm,
que, como vimos, emerge de sua localizao ou uso, h de ter previso na lei
municipal genrica que disps sobre o IPTU geral, ou seja, o tributo de natu-
reza fiscal. Qualquer das leis, todavia, deve observar o princpio da anteriori-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
93
4 Com o mesmo pensamento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 64.
Contra: REGINA HELENA COSTA, Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 111 (vrios autores;
org. por ADILSON DALLARI e SRGIO FERRAZ).
dade da lei fiscal, previsto no art. 150, III, b, da CF, segundo o qual veda-
do cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou aumentou.
5
PRAZOS A majorao da alquota relativa ao IPTU progressivo no
tempo no pode ultrapassar o prazo de cinco anos. Se o proprietrio, mesmo
diante da majorao progressiva, no cumprir a obrigao de parcelar ou edi-
ficar, o governo municipal dever manter a cobrana pela alquota mxima
at o efetivo cumprimento da obrigao (art. 7
o
, 2
o
).
A majorao da alquota deve ser anual, prevista em lei e no pode dei-
xar de efetivar-se no curso dos cinco anos. Se for interrompida a elevao da
alquota, mantendo-se no ano seguinte a mesma do ano anterior, o Municpio
estar descumprindo a sano de aplicar o IPTU progressivo no tempo. Pode,
isto sim, alterar o valor da alquota dentro do limite de quinze por cento esta-
belecido na lei. No tem o governo municipal qualquer opo no que toca
progressividade: esta deve processar-se a cada ano; a opo est apenas na
fixao do percentual de majorao da alquota.
Por outro lado, se a obrigao urbanstica deixar de ser cumprida no prazo
de cinco anos, poder o Municpio, em vez de manter a cobrana pela alquota
mxima, diligenciar no sentido de aplicar a sano de maior gravidade na
ordem sucessiva prevista na Constituio e no Estatuto a desapropriao
urbanstica sancionatria (art. 182, 4
o
, III, CF, e art. 8
o
do Estatuto). Aqui, sim,
o Estatuto deixou opo discricionria para o governo municipal: ou mantm a
alquota mxima aps cinco anos, ou promove a desapropriao do imvel.
Em nosso entender, esta ltima que deve ser a providncia a ser ado-
tada pelo governo municipal, a despeito da opo que o Estatuto lhe assegu-
ra. Manter apenas a cobrana do tributo aps os cinco anos o mesmo que
manter o imvel na situao ofensiva ao plano urbanstico da cidade, hipte-
se em que no estar ele desempenhando funo social como impe a
Constituio. Ultimado o prazo sem que o proprietrio proceda adequao
do imvel ao plano diretor, deve o Municpio, sem perda de tempo, adotar as
medidas necessrias desapropriao.
Na verdade, no pode a ordem urbanstica ficar merc da iniciativa do
proprietrio para o cumprimento de sua obrigao. Alm do mais, bem pos-
svel que ele prefira pagar o tributo na forma mxima permitida na lei a cum-
prir a imposio de parcelar ou edificar. E tal situao o Direito no poderia
tolerar; nem o poderia tambm os projetos urbansticos do plano diretor.
O cumprimento da obrigao urbanstica pelo proprietrio faz cessar a
incidncia do IPTU progressivo: retorna, em conseqncia, a aplicao do
Jos dos Santos Carvalho Filho
94
5 H alguns tributos em relao aos quais no incide o princpio da anterioridade. Esto eles rela-
cionados no art. 150, 1
o
, da CF, mas o IPTU est fora da relao, ficando ento sujeito, como
outros, ao referido princpio.
IPTU regular, de carter fiscal e no sancionatrio. A cessao, entretanto, s
se consumar no exerccio seguinte, porquanto no prprio exerccio ainda
havia a situao de descumprimento da obrigao urbanstica quando se deu
o lanamento tributrio. O efeito, portanto, da iniciativa do proprietrio em
cumprir a obrigao ser protrado para o exerccio subseqente.
Pode ocorrer que o proprietrio resolva cumprir a primeira obrigao,
que a de protocolar o projeto no rgo municipal (art. 5
o
, 4
o
, I), e perma-
nea inerte em relao segunda o incio das obras do empreendimento
(art. 5
o
, 4
o
, II) que deve ser cumprida no prazo de dois anos a partir da
aprovao do projeto. Nesse caso, embora cessada a aplicao do IPTU pro-
gressivo em virtude do protocolo do projeto, voltar o Municpio a aplic-lo,
substituindo o IPTU regular que estava vigorando.
Quanto alquota a ser aplicada, a lei omissa a respeito. Parece-nos,
no entanto, que deve ser observada a alquota inicial, ou seja, aquela relati-
va ao primeiro ano de descumprimento, e no a subseqente quela que
anteriormente foi aplicada. A razo que o Estatuto instituiu duas etapas
para o cumprimento integral da obrigao: sendo concluda a primeira, o pro-
prietrio passou situao de adimplncia com sua obrigao, e com isso a
sano representada pelo IPTU progressivo ficou superada. Se no cumpre a
segunda etapa, no h como reiniciar o processo punitivo, aplicando-se al-
quotas subseqentes. O infrator fica sujeito a nova sano, e esta deve ser
aplicada com observncia do processo inicial, vale dizer, com a incidncia da
alquota fixada para o primeiro ano.
5. Isenes e Anistia
Iseno, no Direito Tributrio, uma das modalidades de excluso do cr-
dito tributrio, sendo prevista no art. 175, I, do Cdigo Tributrio Nacional. Na
iseno, ocorre a situao prevista em lei como hiptese de incidncia e nasce
o fato gerador da obrigao tributria, mas no chega a formar-se o crdito tri-
butrio. Em outras palavras, torna-se concreto o fato gerador do tributo, sendo
este devido pelo contribuinte, mas a lei dispensa seu pagamento e com isso
no h o crdito tributrio.
6
a posio do Cdigo Tributrio Nacional.
7
Comentrios ao Estatuto da Cidade
95
6 AMILCAR DE ARAJO FALCO, Fato Gerador da Obrigao Tributria, Ed. RT, 1964, p. 134;
FBIO FANNUCHI, Curso de Direito Tributrio, Ed. Resenha Tributria, 2
a
ed., 1974, vol. I, p. 368.
H, porm corrente doutrinria que sustenta que na iseno no h incidncia e, em conseqn-
cia, no se instaura a obrigao tributria (SOUTO MAIOR BORGES, Isenes Tributrias, Ed.
Sugestes Literrias, SP, 2
a
ed., 1969, p. 182; SACHA CALMON NAVARRO COLHO, Curso de
Direito Tributrio Brasileiro. Ed. Forense (RJ), 1999, p. 165). A discusso, todavia, no tem influn-
cia no tema ora examinado.
7 Art. 175, I e pargrafo nico. As demais regras sobre iseno se encontram nos arts. 176 a 179
do CTN.
Anistia, por sua vez, instituto tributrio que retrata perdo, esqueci-
mento da infrao punvel, gerando situao que, como a iseno, tambm
impede a formao do crdito tributrio. Pode ser conceituada como sendo a
forma de excluso do crdito tributrio que visa perdoar infraes lei tribu-
tria cometidas pelo contribuinte, de modo a impedir que o fisco lhe aplique
a devida penalidade. A anistia s alcana penalidades; o art. 180 do CTN dis-
pe que o instituto abrange exclusivamente as infraes cometidas anterior-
mente vigncia da lei que a concede. Sendo assim, sua concesso no
exime o contribuinte de pagar o tributo em si.
8
Observe-se, ento, que a diferena fundamental entre os institutos se
situa no campo de abrangncia: enquanto a iseno impede o pagamento do
tributo, a anistia dispensa o devedor de pagar a penalidade decorrente de
aplicao da lei tributria. Ambas so formas que beneficiam o contribuinte.
O Estatuto veda a concesso de isenes ou de anistia no que concerne ao
IPTU progressivo no tempo de carter urbanstico (art. 7
o
, 3
o
). Uma primeira
razo consiste em que esse tributo tem natureza extrafiscal, como visto ante-
riormente. Alm disso, o tributo tem natureza sancionatria, servindo como
meio de coagir o proprietrio a cumprir a obrigao de edificar ou parcelar.
Diante desses fatores, no haveria mesmo como conceder benefcios tri-
butrios a esse tipo de proprietrio, pois que, alm de resistir ao cumprimen-
to de sua obrigao, vulnera a ordem urbanstica da cidade. E seu imvel,
como bvio, no atende funo social. Seria mesmo um contra-senso per-
mitir que o infrator se locupletasse da prpria torpeza.
No obstante, convm esclarecer que a proibio alcana apenas o IPTU
de fins urbansticos. Para o IPTU anterior, fixado antes das imposies urba-
nsticas no cumpridas, com base no art. 156 da CF, nenhum impedimento
existe para que o Poder Pblico conceda iseno ou anistia. Mesmo se a lei
instituidora dos benefcios for editada posteriormente ao momento da aplica-
o do IPTU progressivo no tempo, mas se referir ao mesmo imposto (de
carter fiscal) relacionado a perodos anteriores, os benefcios alcanaro o
proprietrio, e isso porque, inexistindo a vedao, a lei teria que alcanar
todos os que estivessem na mesma situao jurdica para guardar compati-
bilidade com o princpio da igualdade tributria, previsto no art. 150, II, da
Constituio.
A circunstncia de terem sido previstas tais vedaes em lei federal no
encerra, como poderia parecer primeira vista, qualquer ofensa autonomia
dos Municpios no que concerne sua capacidade de instituio de tributos
e de outros fatos tributrios. A matria aqui no tem natureza tributria, e
sim urbanstica. O IPTU progressivo no tempo repita-se extrafiscal e
8 LUIZ EMYGDIO DA ROSA JUNIOR, Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio cit., p. 629.
Jos dos Santos Carvalho Filho
96
sancionatrio, e estampa instrumento necessrio implantao e execuo
da poltica urbana, matria para a qual a Constituio previu lei federal (art.
182 e 4
o
).
H entendimento no sentido de que o art. 7
o
, 3
o
, do Estatuto, se carac-
terizaria como norma de direito tributrio, fundada no art. 146 da Cons-
tituio, de modo que seu contedo seria passvel de lei complementar.
9
Com
a devida vnia, dissentimos de semelhante pensamento. Toda a matria rela-
cionada ao IPTU progressivo no tempo, e isso inclui anistias e isenes, inte-
gra o contedo de direito urbanstico e para disciplin-lo a Constituio
insista-se previu lei federal (logicamente lei ordinria), e no lei comple-
mentar, esta sim, adequada para a disciplina tributria geral.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
97
9 TOSHIO MUKAI, Estatuto da Cidade, Saraiva, 2001, p. 11.
Captulo VII
Desapropriao Urbanstica Sancionatria
Seo IV
Da desapropriao com pagamento em ttulos
Art. 8
o
Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que
o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou
utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com
pagamento em ttulos da dvida pblica.
1
o
Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado
Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais
de seis por cento ao ano.
2
o
O valor real da indenizao:
I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante
incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde
o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2
o
do art. 5
o
desta Lei;
II no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatrios.
3
o
Os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para
pagamento de tributos.
4
o
O Municpio proceder ao adequado aproveitamento do imvel no
prazo mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patri-
mnio pblico.
5
o
O aproveitamento do imvel poder ser efetivado diretamente pelo
Poder Pblico ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, observan-
do-se, nesses casos, o devido procedimento licitatrio.
6
o
Ficam mantidas para o adquirente de imvel nos termos do 5
o
as
mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no
art. 5
o
desta Lei.
1. Desapropriao
NOO INICIAL A desapropriao s comporta ser analisada luz do
instituto da propriedade. A configurao da propriedade tem variado bastan-
te no processo histrico, ora sendo de larga abrangncia e suscetvel de intei-
99
ra proteo, ora sofrendo o influxo de srias limitaes ou at mesmo de sua
supresso da ordem jurdica.
Na fase urea do individualismo, durante o sculo XVIII, a propriedade
era considerada como essencial satisfao dos indivduos e ao progresso da
sociedade, figurando como postulado fundamental das primeiras Constitui-
es, como, por exemplo, a francesa de 1791, editada aps a Revoluo de
1789. Com o advento da doutrina socialista, a reao ao postulado provocou
grande impacto na configurao da propriedade. O fundamento do socialis-
mo era antagnico ao do individualismo: a propriedade intangvel era fator
que contribua para a desigualdade social. Diante de tal premissa, entendeu-
se a necessidade de instituir limitaes propriedade atravs da interveno
do Estado, ou at mesmo, para os mais radicais, de suprimi-la como institu-
to poltico.
1
Por tudo isso, o estudo da desapropriao tem assento no regime do
liberalismo, seja ele mais amplo, seja mais restritivo em virtude dos direitos
sociais. Nos regimes de socialismo radical, como o caso do comunismo ou
outro regime de controle total do Estado, nenhuma meno existe ao institu-
to da desapropriao, e nem haveria razo para isso, vez que ausente o direi-
to de propriedade das respectivas Constituies.
NATUREZA E FUNDAMENTO Do ngulo material, a desapropriao a
forma mais drstica de interveno do Estado na propriedade, interveno
essa que conduz sua transferncia do patrimnio particular (como regra)
para o estatal. Considerando-se o aspecto formal, a desapropriao um pro-
cesso, com base legal, atravs do qual se praticam atos e se exercem ativi-
dades visando efetiva transferncia do bem privado para o patrimnio do
expropriante.
Como forma coercitiva de transferncia da propriedade, no deve a
desapropriao, por isso mesmo, ser vista como fato corriqueiro e despropo-
sitado. Ao contrrio, o grande fundamento da desapropriao consiste na
prevalncia do interesse pblico sobre o interesse privado quando esto em
colidncia e se afiguram incompatveis.
2
No basta, portanto, que o Estado
tenha simplesmente a vontade de desapropriar; preciso que demonstre
qual o interesse pblico perseguido que sirva como justificativa para a desa-
propriao.
Em conceito sucinto, pode-se dizer que desapropriao o instituto pelo
qual o Estado transfere para seu patrimnio a propriedade de terceiro em vir-
Jos dos Santos Carvalho Filho
100
1 JOS CARLOS DE MORAES SALLES, A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia,
Ed. RT (SP), 2
a
ed., 1992, p. 42.
2 JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, A questo jurdico-social da propriedade e de sua perda pela
desapropriao, Ed. Lumen Juris (RJ), 1998, p. 129.
tude de interesse pblico insubstituvel. Como regra, a desapropriao inci-
de sobre bens privados, mas eventualmente pode recair tambm sobre bens
pblicos.
FONTES NORMATIVAS E MODALIDADES A Constituio assegura o
direito de propriedade (art. 5
o
, XXII), mas condiciona a permanncia do direi-
to ao atendimento da propriedade funo social (art. 5
o
, XXIII). exatamen-
te quando h descompasso entre a propriedade e a funo social que a
Constituio admite a desapropriao (art. 5
o
, XXIV).
Dependendo da natureza ou dos fins da desapropriao, bem como do
dispositivo que a regula, podem-se distinguir modalidades diversas do insti-
tuto.
3
O dispositivo principal que se refere desapropriao o art. 5
o
, XXIV,
da CF. Nele a Constituio deixa claro que sua admissibilidade se circunscre-
ve aos casos de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, e que
a transferncia rende ensejo indenizao prvia, justa e em dinheiro em
favor do proprietrio. Essa a modalidade que pode ser considerada como
desapropriao comum ou desapropriao ordinria, visto que no h qual-
quer fator especfico indicativo de sua ocorrncia, mas apenas a utilidade ou
necessidade pblica, e o interesse social. A lei reguladora da desapropriao
por utilidade pblica (estando a englobados os casos de necessidade pbli-
ca) o Decreto-lei n
o
3.365, de 21.6.41, que j sofreu algumas alteraes ao
longo de sua vigncia. J a desapropriao por interesse social disciplina-
da pela Lei n
o
4.132, de 10.9.62.
A segunda modalidade a desapropriao urbanstica sancionatria, pre-
vista no art. 182, 4
o
, III, da CF, e que vamos examinar a seguir. Cabe anotar
aqui que a desapropriao urbanstica, considerada sob viso genrica,
aquela que se destina ao desenvolvimento urbano das cidades e adequao
de imveis urbanos ao plano diretor municipal. Entretanto, mister distinguir
a desapropriao urbanstica normal, prevista no art. 182, 3
o
, da CF e no
Decreto-lei 3.365/41, que, no indicando sano, se enquadra como desapro-
priao geral,
4
e a desapropriao urbanstica de natureza sancionatria, que,
alm do objetivo urbanstico a que se destina, ostenta o carter de punio ao
proprietrio recalcitrante em observar as regras de poltica urbana da cidade.
a esta ltima espcie que se refere o Estatuto da Cidade (art. 8
o
).
Depois, temos a desapropriao rural, prevista no art. 184 da CF, em
cujas linhas se encontra o objetivo de promover a reforma agrria dos latifn-
dios improdutivos. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao por
Comentrios ao Estatuto da Cidade
101
3 Vide nosso Manual de Direito Administrativo cit., p. 708.
4 Sirva como exemplo a desapropriao para a execuo de planos urbansticos, prevista no art.
5
o
, i, do Decreto-lei 3.365/41.
interesse social e tem a finalidade de adequar o imvel rural s regras adota-
das para a poltica agrria no que concerne distribuio da propriedade
rural entre aqueles que pretendem explorar a terra e produzir os frutos para
consumo prprio e abastecimento do mercado. O diploma de regulamentao
a Lei n
o
8.629, de 25.2.93. Para regular o procedimento especial dessa moda-
lidade de desapropriao, contemplado no art. 184, 3
o
, da CF, foi editada a
Lei Complementar n
o
76, de 6.7.93.
5
Por ltimo, a Constituio prev a desapropriao confiscatria no art.
243, que tem como pressuposto expropriar as glebas onde sejam cultivadas
ilegalmente plantas psicotrpicas. Cuida-se de uso extremamente nocivo da
propriedade e totalmente desajustado funo social que deveria exercer.
To grave situao enseja a perda da propriedade sem que assista ao pro-
prietrio qualquer indenizao. O processo relativo a essa espcie de desa-
propriao regulado pela Lei n
o
8.257, de 26.11.91.
2. A Desapropriao Urbanstica Sancionatria
FONTES A desapropriao urbanstica sancionatria tem previso,
como visto, no art. 182, 4
o
, inc. III, da CF, que se situa dentro do captulo
destinado poltica urbana.
No pargrafo do dispositivo h a referncia a trs leis. Uma a lei fede-
ral, de carter geral, na qual estaro contidas as regras gerais a serem obser-
vadas no procedimento expropriatrio. Uma segunda lei a municipal, de
cunho especfico, qual incumbe a indicao da rea em que se localizam
imveis no edificados, subutilizados ou no utilizados. Alm delas, neces-
sria a lei, tambm municipal, que institui o plano diretor da cidade. Nesta
que estaro apontadas as reas a serem objeto de aes de poltica urbana e
nela que h de amparar-se a lei municipal especfica quando indicar a rea
em que as aes sero implementadas.
A lei federal era a primeira condio de exeqibilidade do mandamento
constitucional. Mesmo que o Municpio tivesse a lei instituidora do plano
diretor da cidade, no poderia ele editar a lei especfica sem o advento da lei
federal. Esta veio a consubstanciar-se na Lei n
o
10.257, de 10.7.2001 o
Estatuto da Cidade.
Desse modo, o art. 182, 4
o
, da CF, j tem inteira possibilidade de ser
executado, ficando agora a implementao da poltica urbana na dependn-
cia apenas do plano diretor e da lei municipal especfica, instrumentos priva-
tivos da alada de cada Municpio.
Jos dos Santos Carvalho Filho
102
5 Ambos os diplomas sofreram algumas alteraes. A LC 76/93 foi alterada pela Lei Complementar
n
o
88, de 21.12.96.
Quanto competncia para promover a desapropriao em foco, a mat-
ria merece uma observao. Embora a desapropriao comum (por utilidade
pblica ou interesse social) seja da competncia concorrente de todos os
entes federativos (art. 2
o
, Decreto-lei n
o
3.365/41), a Constituio conferiu pri-
vativamente ao Municpio a competncia para deflagrar o processo de desa-
propriao urbanstica sancionatria. Tal inferncia se extrai no somente
dos termos do art. 182, 4
o
, da CF, como tambm pela circunstncia de ser
esse tipo expropriatrio conexo poltica urbana que, como j observamos,
tem no Municpio seu grande mobilizador. Assim, nem a Unio nem os Es-
tados receberam competncia para promover tal espcie de desapropriao.
NATUREZA JURDICA O fato de a desapropriao em pauta estar liga-
da a fins urbansticos, no lhe retira os contornos bsicos que a caracterizam.
Como espcie de desapropriao que , no enseja outro desfecho seno a
transferncia coercitiva da propriedade para o patrimnio do Poder Pblico,
no caso o Municpio.
Vista de outro ngulo, essa modalidade de desapropriao constitui ine-
gvel instrumento de poltica urbana. Atravs dela, o Municpio instituir e
manter a ordem urbanstica da cidade com vistas adequao do solo urba-
no e compatibilizao do imvel com a funo social que deve desempe-
nhar no ordenamento urbano.
No quadro constitucional no h a menor dvida de que a desapropria-
o urbanstica do art. 182, 4
o
, III, da CF, ostenta carter punitivo. De fato,
trata-se da sano mais grave que o Municpio pode impor ao proprietrio,
que no cumpriu a obrigao de parcelar ou de edificar nem aps ser notifi-
cado para tanto, nem aps ter sofrido a imposio do IPTU progressivo no
tempo. Incuas a ordem administrativa e a sano de efeitos pecunirios, no
restaria mesmo outra alternativa seno a de retirar o imvel ao proprietrio e
transferi-lo para o Poder Pblico.
Entrelaados tais elementos, pode-se dizer que a natureza jurdica da
desapropriao urbanstica sancionatria a de instrumento de poltica urba-
na, de carter punitivo, executado atravs da transferncia coercitiva do im-
vel para o patrimnio municipal.
PRESSUPOSTOS Um pressuposto inafastvel para que o Municpio exe-
cute a desapropriao em foco reside na resistncia do proprietrio em rela-
o ao cumprimento das obrigaes urbansticas que lhe foram impostas.
Referido pressuposto tem sede constitucional, sendo tambm previsto no
Estatuto.
Significa dizer que o proprietrio por duas vezes desobedeceu imposi-
o urbanstica de efetuar o parcelamento de seu imvel ou de nele edificar
de acordo com a lei especfica reguladora. Numa delas, foi notificado por ato
Comentrios ao Estatuto da Cidade
103
administrativo para cumprir a obrigao. Na outra, foi instado a faz-lo ao
receber a aplicao do IPTU progressivo no tempo sobre seu imvel, procedi-
mento que durante cinco anos no mnimo lhe causou nus pecunirio mais
pesado.
Como a Constituio empregou, no art. 182, 4
o
, a expresso sob pena,
sucessivamente, de, somente poder considerar-se legtima a desapropria-
o sancionatria quando incuas e ineficazes as medidas administrativas j
adotadas em relao ao proprietrio.
O outro pressuposto tem relao com a prpria finalidade do instituto.
Para que se legitime o processo expropriatrio necessrio que o imvel,
mesmo aps as medidas anteriores, permanea em situao contrria pre-
vista no plano diretor. A ressalva tem aplicao prtica: pode ocorrer que o
proprietrio no tenha cumprido a obrigao urbanstica e o Municpio no
providencie de imediato a desapropriao. Se o proprietrio, aps as medi-
das, mas antes da desapropriao, tomar a iniciativa para o cumprimento
efetivo da obrigao, no mais haver ensejo ao processo expropriatrio; na
verdade, a ordem urbanstica, para ser preservada, dispensar a transfern-
cia da propriedade.
FINALIDADE A finalidade do instituto no destoa dos fins alvitrados
pelos demais instrumentos urbansticos: a adequao do solo urbano ao pla-
no diretor da cidade.
Cuida-se de finalidade especfica, com base constitucional, e que no
pode ser desvirtuada pelo Poder Pblico a pretexto de alcanar objetivos ur-
bansticos. Nem pode preordenar-se a perseguies de carter pessoal con-
tra proprietrios de imveis urbanos.
Qualquer ao desse tipo se caracterizar como desvio de finalidade e se
sujeitar a correo na via judicial. Se a conduta abusiva puder ser compro-
vada de plano pelo proprietrio prejudicado, sem a necessidade da produo
de provas s admissveis em fase especfica do procedimento comum, cab-
vel ser at mesmo o mandado de segurana, remdio dotado de maior cele-
ridade quanto ao deslinde e permissivo da concesso de medida liminar, se
for esta necessria suspenso, si et in quantum, dos efeitos do ato ilegal.
FACULTATIVIDADE OU OBRIGATORIEDADE? A lei no atribuiu ao
Municpio o dever de desapropriar. Ao contrrio, admite que, incua a inci-
dncia do IPTU progressivo no prazo de cinco anos, o ente municipal poder
proceder desapropriao do imvel (art. 8
o
).
A um primeiro exame, tratar-se-ia de atividade facultativa, avaliada den-
tro do poder discricionrio da autoridade municipal. Tendo essa caractersti-
ca, a desapropriao urbanstica poderia ou no ser processada, consideran-
do-se o interesse administrativo e os aspectos de convenincia e oportunida-
Jos dos Santos Carvalho Filho
104
de que compem o juzo de valorao nas decises da Administrao em que
a lei lhe confere maior liberdade quanto conduta a ser adotada.
No entanto, parece-nos deva ser abandonada a interpretao literal
nessa hiptese e empregada a interpretao que se coaduna com o sistema
implantado pelo Estatuto. A nica opo delegada Administrao est em
continuar cobrando o IPTU progressivo no tempo pela alquota mxima ou
promover de imediato a desapropriao (art. 7
o
, 2
o
). No pode admitir-se,
contudo, que a aplicao do tributo, sem que o proprietrio tenha cumprido
sua obrigao de parcelamento ou edificao, perdure ad infinitum, sem que
o Municpio ajuze a ao de desapropriao. A instaurao do processo
expropriatrio inarredvel e a ele no pode renunciar o ente municipal.
Considerar-se como opcional a propositura ou no da ao o mesmo que
admitir que o Municpio fique inerte diante do descumprimento das obriga-
es urbansticas pelo proprietrio recalcitrante e da ilegtima situao do
imvel consistente em seu desajuste com o plano diretor da cidade. Poder-se-
ia mesmo afirmar a ocorrncia de inconstitucionalidade por omisso da parte
do Municpio, que, longe de apenas poder, tem o dever de adotar as medidas
visando ao atendimento de sua poltica urbana. o que a doutrina especiali-
zada denomina de poder-dever de agir.
6
A concluso, por conseguinte, a de que, embora no esteja premido a
desapropriar logo aps o prazo de cinco anos de incidncia do IPTU progres-
sivo no tempo, est vinculado e, pois, obrigado a faz-lo no mais breve pero-
do, evitando-se que a resistncia do proprietrio inadimplente se sobreponha
ao interesse pblico em observar a ordem urbanstica da cidade.
Note-se que, para reforar essa linha de argumentao, o Estatuto no
deu qualquer faculdade ao ente municipal quanto a aplicar ou no o IPTU
progressivo no tempo. Ao contrrio, a lei consignou, como vimos, que, no
cumprida a obrigao de parcelar ou de edificar em cinco anos, o Municpio
proceder aplicao do imposto (art. 7
o
). Restou clara a obrigao, e no
a opo do ente municipal. Ora, no faria sentido que o legislador, diante do
descumprimento da obrigao, obrigasse o Municpio a aplicar o IPTU pro-
gressivo no tempo e apenas lhe facultasse promover a desapropriao, quan-
do para ambas as medidas h identidade quanto ao pressuposto (a omisso
do proprietrio em parcelar ou edificar) e ao objetivo (a observncia da ordem
urbanstica e do plano diretor da cidade).
PROCEDIMENTO EXPROPRIATRIO Em relao ao procedimento a que
deve submeter-se a desapropriao urbanstica sancionatria, dois pontos
esto a merecer destaque.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
105
6 Vide nosso Manual cit. (p. 38); Tambm: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Adminis-
trativo, Atlas, 17
a
ed., 2004, p. 86.
O primeiro deles consiste no procedimento da ao expropriatria. Como
o Estatuto instituiu apenas normas de carter material, silenciando sobre o
procedimento a ser adotado na ao, de considerar-se que se dever obser-
var o rito da ao de desapropriao comum, ou seja, aquele disciplinado nos
arts. 11 a 30 do Decreto-lei n
o
3.365/41 lei que, na matria, tem carter
geral. Importante salientar, contudo, que referido procedimento deve ser
observado no que couber, isto , procedendo-se adequao entre os proce-
dimentos e os fins a que se destina cada espcie de desapropriao.
7
O outro aspecto reside na dvida sobre se ou no exigvel a expedio
de decreto expropriatrio, no caso pelo Prefeito do Municpio, como ocorre
com a desapropriao comum. Em nosso entender, tal decreto inexigvel
para a desapropriao urbanstica sancionatria. O decreto expropriatrio
previsto no art. 2
o
do Decreto-lei n
o
3.365/41, que se refere ao contedo do ato
declarao de utilidade pblica. Assim, o ato apropriado para a desapro-
priao comum por utilidade pblica e tem, como um de seus objetivos, dar
publicidade, notadamente ao proprietrio, da inteno do Poder Pblico de
transferir o bem a ser objeto da desapropriao. Note-se que at esse
momento todo e qualquer procedimento estatal teve curso interno, isto , tra-
mitou exclusivamente por entre os rgos administrativos.
No o que ocorre, porm, com a desapropriao urbanstica sanciona-
tria, em relao qual tem que ser dispensvel o decreto. E por mais de uma
razo. Primeiramente, a regra do art. 2
o
do Decreto-lei 3.365 adequada
desapropriao comum, e no a qualquer espcie de desapropriao especial,
como o caso da que ora enfocamos. Avulta ainda que a desapropriao sob
comento constitui a terceira etapa do procedimento adotado pelo Poder
Pblico, conforme j examinamos. Como o proprietrio j se tornou alvo de
uma providncia anterior (a ordem para parcelar ou edificar) e de uma sano
(o IPTU progressivo no tempo), jamais poder alegar que desconhecia os efei-
tos de sua resistncia em cumprir as obrigaes urbansticas. Desse modo,
transcorrido o perodo mnimo de cinco anos, j tem o Municpio possibilida-
de jurdica de ajuizar, de imediato, a respectiva ao de desapropriao.
8
A ausncia do decreto expropriatrio, alis, no privativa da desapro-
priao em foco. Dispensvel tambm o ato no caso da desapropriao con-
fiscatria, prevista no art. 243, da CF, e regulada pela Lei n
o
8.257, de 26.11.91,
7 Apenas para exemplificar a necessidade de adequao: na desapropriao comum, os critrios
relativos ao depsito para a imisso provisria na posse so os mencionados no art. 15, 1
o
, a
a d, do Decreto-lei 3.365/41; na desapropriao urbanstica sancionatria, o critrio deve con-
siderar no s o pagamento em ttulos, como os elementos contidos no art. 8
o
, 2
o
, do Estatuto,
obviamente diversos dos adotados para a desapropriao comum.
8 Em sentido contrrio, entendendo necessrio o decreto, FERNANDO DIAS MENEZES DE
ALMEIDA, Estatuto cit., p. 70.
Jos dos Santos Carvalho Filho
106
e isso porque a prpria natureza do instituto se afigura incongruente com a
exigncia do decreto.
3. Efeito da Propositura da Ao
Quid iuris se o proprietrio comear a cumprir a obrigao depois que o
processo de desapropriao j se tiver iniciado?
A lei geral de desapropriao Decreto-lei n
o
3.365/41 a cujo processo
se subordina a desapropriao urbanstica sancionatria, dispe no art. 21:
A instncia no se interrompe. No caso de falecimento do ru, ou perda de sua
capacidade, o juiz, logo que disso tenha conhecimento, nomear curador
lide, at que se habilite o interessado. O dispositivo refere-se interrupo
do processo. A figura, todavia, desconhecida do Cdigo de Processo Civil,
que aludiu apenas suspenso (art. 265), tendo esse fato levado alguns auto-
res a considerar inexistente a distino entre essas figuras dentro da teoria
geral do processo.
9
Abonamos esse pensamento, j que inexiste em sede pro-
cessual qualquer elemento convincente pelo qual se permita fazer a distin-
o. A melhor interpretao, portanto, a de que quando a lei expropriatria
alude interrupo est, na verdade, empregando o termo no sentido de sus-
penso do processo, tal como consta na lei processual civil.
Pelo texto do dispositivo, clara a impossibilidade de suspenso da ins-
tncia. No que tange sua aplicabilidade, certo que, como a lei de desapro-
priaes lex specialis em relao ao Cdigo de Processo Civil, a norma do
art. 21 daquela h de prevalecer sobre a deste ltimo no tocante possibili-
dade de suspenso do processo. Em outras palavras, ser foroso reconhecer
que na ao de desapropriao no tem cabimento a suspenso do processo;
nela se adotou o princpio da ininterruptividade do processo.
10
O fundamento
descansa no interesse pblico que mobiliza a propositura da ao. No caso
especfico da desapropriao urbanstica sancionatria, alm da recalcitrn-
cia do proprietrio, h irrenuncivel interesse coletivo em observar o plano
diretor da cidade e, em conseqncia, proporcionar maior satisfao comu-
nidade.
11
Com base nas referidas premissas, impe-se a concluso de que ine-
xorvel o ajuizamento da ao de desapropriao: uma vez proposta, torna-
se insuscetvel de paralisao. Assim, no produz qualquer efeito o fato de o
Comentrios ao Estatuto da Cidade
107
9 E.D. MONIZ DE ARAGO, Comentrios ao CPC, Forense (RJ), vol. II, 1974, p. 384.
10 O princpio, porm, tem que ser visto cum grano salis. H hipteses de suspenso que tm inci-
dncia obrigatria no processo expropriatrio, como o caso da fora maior (art. 265, V, CPC) ou
do recebimento da exceo prevista no art. 304, do CPC (incompetncia, suspeio ou impedi-
mento), hiptese esta que expressamente enseja a suspenso do processo ex vi do art. 306 do
estatuto processual.
11 tambm o pensamento de JOS CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., p. 367).
proprietrio decidir pelo cumprimento da obrigao aps ajuizada a ao.
Sua nica alternativa para no sofrer a perda da propriedade consiste em
cumprir a obrigao de parcelar ou edificar antes da demanda expropriatria.
Aps a propositura, haver exclusivamente um desfecho: a transferncia da
propriedade para o patrimnio municipal.
12
4. Indenizao em Ttulos
A desapropriao, como regra, rende ensejo indenizao prvia, justa
e em dinheiro, como figura no art. 5
o
, XXIV, da Constituio. No prprio cap-
tulo destinado poltica urbana (art. 182, 3
o
), repetem-se os requisitos: As
desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indeniza-
o em dinheiro.
Esses requisitos, entretanto, alcanam apenas a desapropriao geral
ou comum, tenha ou no fins urbansticos, mas esto ausentes nas demais
modalidades expropriatrias. Na desapropriao urbanstica sancionatria, a
indenizao ao proprietrio paga mediante ttulos da dvida pblica, como
registra o art. 182, 4
o
, III, da CF. E o Estatuto, como no poderia deixar de
ser, reproduz essa forma indenizatria no art. 8
o
.
Os ttulos da dvida pblica constituem documentos emitidos pelo Poder
Pblico como meio de obteno de recursos, os quais permitem a seu deten-
tor o resgate futuro com o pagamento, pela entidade pblica emitente, de
acrscimos relativos a juros e correo monetria. Como forma de investi-
mento, servem os ttulos s vezes como meio de pagamento, j que sempre
retratam a existncia de determinado valor em seu contedo. No caso da
desapropriao urbanstica sancionatria, os ttulos s podem ser emitidos
depois de aprovao pelo Senado Federal, rgo do Legislativo incumbido do
controle da dvida dos entes federativos (art. 8
o
, 1
o
).
13
No escusado dizer que, no havendo a aprovao do Senado para a
emisso dos ttulos, o Municpio estar impedido de promover a desapropria-
12 Mesmo admitindo a necessidade do decreto expropriatrio, FERNANDO DIAS MENEZES DE
ALMEIDA entende que, expedido tal ato, no h como evitar a continuao do processo que leva
expropriao (Estatuto cit., p. 70). Dissentimos, como visto, da indispensabilidade do decreto,
mas concordamos com a idia em si da inexorabilidade das providncias expropriatrias uma vez
deflagradas, tornando infrutfera, a partir de ento, qualquer iniciativa do proprietrio para o
cumprimento das obrigaes urbansticas.
13 O art. 52, IX, da CF, transmite claramente a funo controladora do Senado ao lhe atribuir com-
petncia privativa para estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobi-
liria dos Estados, do Distrito Federal e Municpios. O conceito de dvida mobiliria fixado no
art. 29, II, da Lei Complementar n 101/2000 (Lei de Responsabilidade na Gesto Fiscal), assim
considerada como a representada por ttulos emitidos pela Unio, inclusive o Banco Central,
Estados e Municpios.
Jos dos Santos Carvalho Filho
108
o urbanstica. Conseqentemente, ter que limitar-se a continuar aplicando
o IPTU progressivo, sendo-lhe vedado, como vimos anteriormente, elevar a al-
quota alm do mximo fixado ao final dos cinco anos de incidncia do tributo.
14
No que concerne indenizao, dois aspectos merecem destaque: um
relativo ao prazo de resgate e outro ao valor indenizatrio. o que examina-
remos a seguir.
PRAZO DE RESGATE Reza o art. 8
o
, 1
o
, do Estatuto, que o resgate dos
ttulos empregados como pagamento ao proprietrio dar-se- no prazo de at
dez anos, regra, alis, j contemplada no art. 182, 4
o
, III, da CF. O prazo de
dez anos o limite mximo de tempo para o resgate dos ttulos, mas nada
impede que seja estabelecido prazo menor (hiptese que nos parece remota).
As prestaes devem observar trs princpios: anualidade, igualdade e
sucessividade. Significa que os pagamentos devem ser feitos anualmente e
que cada uma das prestaes deve ter o mesmo valor. Alm disso, o Poder
Pblico deve efetuar o pagamento sem interrupo nos perodos anuais.
Verifica-se que, diversamente do que ocorre na desapropriao geral, a
indenizao no prvia, ou seja, a transferncia da propriedade para o
Municpio ocorrer antes de o expropriado resgatar os ttulos indenizatrios.
Trata-se de exceo justificada pela natureza sancionatria da desapropriao.
Assinale-se, por oportuno, que as caractersticas bsicas da desapro-
priao comum, por utilidade pblica ou interesse social, previstas no art. 5
o
,
XXIV, da CF pecuniariedade (indenizao em dinheiro), precedncia (inde-
nizao prvia) e justia (indenizao justa) , no tm inteira aplicao nas
modalidades de desapropriaes especiais, ressalva, alis, feita pelo prprio
dispositivo constitucional. o caso da desapropriao urbanstica sanciona-
tria: de um lado, a indenizao em ttulos, e no em pecnia; de outro, no
prvia, j que o resgate dos ttulos se estende por at dez anos.
VALOR DA INDENIZAO Quanto ao valor da indenizao, dizem a
Constituio e o Estatuto que se deve assegurar ao expropriado o seu valor
real, acrescido dos juros legais. O Estatuto fixou o percentual de incidncia
como sendo de seis por cento ao ano.
Mas o que significa valor real? Caso se tratasse da desapropriao geral,
teramos que admitir que valor real seria aquele que correspondesse ao exato
Comentrios ao Estatuto da Cidade
109
14 Correta nos parece a observao de CLVIS BEZNOS no sentido de que, ante o disposto no art.
10 da Resoluo 78, de 1.7.98, do Senado Federal, at dezembro de 2010 os Municpios s podem
emitir novos ttulos no montante necessrio para o refinanciamento do principal relativo s obri-
gaes decorrentes desses ttulos, de onde se infere realmente que ser difcil ocorrer tal moda-
lidade licitatria (Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 131, vrios autores, org. Adilson Dallari
e Srgio Ferraz).
valor do imvel. A expresso teria ento o significado de indenizao justa,
tal como os autores comumente a interpretam.
15
Parece-nos, contudo, que o requisito de justia da indenizao no tem
insistimos inteira aplicao no caso da desapropriao urbanstica sancio-
natria. A ratio que conduz o Poder Pblico a processar a desapropriao por
utilidade pblica ou interesse social no tem qualquer conotao com even-
tual comportamento ilcito do expropriado. Cuida-se apenas da aquisio do
imvel para certo fim pblico.
A desapropriao prevista no Estatuto, porm, pressupe que o proprie-
trio esteja em situao de frontal desrespeito ordem urbanstica da cida-
de, mesmo aps as providncias adotadas pela Administrao com vistas
regularizao do imvel. Diante desse fator, que especfico desse tipo de
desapropriao, a idia de valor real pode ser delineada pela lei reguladora,
no caso o Estatuto, desde que, bvio, no seja to nfimo que possa carac-
terizar indevido confisco ou, se se preferir, confisco por via oblqua.
De fato, o Estatuto traou algumas linhas sobre o valor real da indeniza-
o (art. 8
o
, 2
o
). Primeiramente estabeleceu que esse valor refletir o valor
da base de clculo do IPTU, que, como sabido, freqentemente no espelha
o efetivo valor que o imvel tem no mercado imobilirio comum. Note-se que
o Decreto-lei 3.365/41 admite a indenizao com base no IPTU mas somente
como critrio subsidirio e, conforme pensa a doutrina dominante, desde que
o valor corresponda ao sentido de valor justo previsto no art. 5
o
, XXIV, da CF.
16
Tal garantia, entretanto, no extensiva desapropriao em foco.
Ao dizer que o valor da indenizao refletir o valor venal que serviu
de base para o IPTU, o legislador no pretendeu afirmar que a indenizao
ter valor necessariamente idntico a este ltimo, e sim que o levar em con-
siderao como um dos fatores que conduzam fixao. No obstante, se em
tal apreciao o rgo municipal comprovar que o valor indenizatrio , no
caso, o reflexo do valor j fixado para o IPTU, ainda que inferior ao preo de
mercado, poder haver igualdade de valores, sem que haja, em nosso enten-
der, qualquer eiva de inconstitucionalidade por falta do requisito da justia
indenizatria requisito esse notoriamente mitigado nessa espcie de desa-
propriao.
17
Nesse ponto, no se pode perder de vista que tal desapropriao no
estampa a perda da propriedade por mero juzo de valor da Administrao
Pblica quanto a seus propsitos, mas, ao contrrio, constitui sano grave
15 Nesse sentido, o pensamento de CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA S. MARTINS
(Comentrios j cit., 7
o
vol., 1990, p. 225).
16 Art. 15, 1, c, Decreto-lei 3365/41.
17 Entendendo que tal hiptese seria inconstitucional, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA,
Estatuto cit., p. 73, e CLVIS BEZNOS, Estatuto da Cidade cit., p. 133.
Jos dos Santos Carvalho Filho
110
pela reiterada oposio do proprietrio em cumprir as obrigaes urbansti-
cas decorrentes do plano diretor, postando-se em flagrante antagonismo com
os interesses da coletividade. Por tal motivo, no pode ser igual o tratamen-
to dispensado a desapropriaes fundadas em pressupostos to diversos.
Outro aspecto referido na lei o desconto que o Municpio pode efetuar
no valor da indenizao do denominado sobrevalor, isto , a parcela relativa
ao valor incorporado ao preo do imvel, decorrente de obras realizadas na
rea em que ele se localiza (art. 8
o
, 2
o
, I). Corresponde valorizao do im-
vel em funo das obras pblicas executadas no local em que se situa. A ratio
legis a de no permitir que o proprietrio inerte e desinteressado no cum-
primento das imposies urbansticas se locuplete de sua prpria ilicitude. O
valor indenizatrio, por conseguinte, h de ser o que se atribua ao imvel
antes da execuo das obras.
Para que se possa efetuar o desconto do sobrevalor, preciso que as
obras tenham sido realizadas aps a notificao prevista no art. 5
o
, 2
o
, do
Estatuto, ou seja, depois da comunicao para que o proprietrio providencie
o cumprimento da obrigao de parcelamento ou de edificao. Deve enten-
der-se notificao, nesse caso, como a efetiva cincia dada ao proprietrio,
seja ela direta, seja presumida, como ocorre por meio de edital. Resulta que
o Poder Pblico deve prevenir-se em relao execuo de obras antes de
notificar os proprietrios da rea que devam amoldar-se ao plano diretor. Se
forem realizadas antes da notificao, o sobrevalor delas decorrente no
poder ser deduzido do valor do IPTU para o fim de reduzir a indenizao.
Ainda no que concerne ao valor da indenizao, o Estatuto determina
que nele no se incluam parcelas referentes a expectativas de ganhos, lucros
cessantes e juros compensatrios (art. 8
o
, 2
o
, II). Aqui irrelevante a exis-
tncia ou no de obras pblicas no local do imvel. A indenizao ser calca-
da na base de clculo do IPTU.
Expectativas de ganhos significam apenas ganhos eventuais, incertos e,
como regra, ilquidos. Trata-se de mera possibilidade de ganho. Ora, nem na
desapropriao comum, que comporta indenizao mais ampla, tal parcela
se inclui no total, e, se assim , com mais razo no caberiam mesmo na
desapropriao sancionatria.
Da mesma forma, a lei exclui os lucros cessantes, ou seja, as parcelas que
o proprietrio deixar de receber em funo da desapropriao. Tambm no
podero ser calculados juros compensatrios em virtude da eventual perda
da posse no incio da ao expropriatria. Juros dessa natureza so pacifica-
mente admitidos na desapropriao comum e se fundamentam na necessida-
de de compensao em favor do proprietrio. Na desapropriao em foco, no
entanto, nada h a compensar, visto que o proprietrio j h muito vem abu-
sando do direito de propriedade. Compensao por compensao, deveria
Comentrios ao Estatuto da Cidade
111
esta caber ao proprietrio em favor da coletividade prejudicada por sua opo-
sio ordem urbanstica.
PODER LIBERATRIO Em algumas situaes, a lei pode permitir que
ttulos mobilirios sirvam como meio de pagamento de outros dbitos, inclu-
sive de natureza tributria.
No o que ocorre, porm, com os ttulos da dvida pblica de cunho
indenizatrio. Mais uma vez demonstrando o aspecto punitivo da desapro-
priao urbanstica sancionatria, o Estatuto consignou que esses ttulos no
so suscetveis de ostentar carter liberatrio com vistas a pagamento de tri-
butos (art. 8
o
, 3
o
).
Diante da inexistncia de qualquer ressalva permissiva, foroso con-
cluir que os ttulos no podem ser utilizados para pagar tributos mesmo se j
forem resgatveis, ou seja, mesmo que o valor neles contido j possa ser rece-
bido pelo proprietrio junto pessoa pblica emitente.
5. Adequao Urbanstica do Imvel
APROVEITAMENTO DO IMVEL Ao processar a desapropriao do
imvel, o Municpio no pode afastar-se do objetivo para o qual se dirigiu: a
adequao do imvel ao plano diretor da cidade de modo a implementar a
ordem urbanstica no local. Assim, quando o Estatuto se refere ao aproveita-
mento do imvel, est pretendendo mostrar a necessidade de ajustar as con-
dies do imvel ao plano diretor.
No cabe ao ente municipal expropriante qualquer liberdade quanto
deciso do aproveitamento ou no do imvel. O objetivo que o mobilizou ao
processo de transferncia do imvel no pode deixar de ser alcanado. Na
verdade, no fosse isso e muitos abusos poderiam ser cometidos contra par-
ticulares a pretexto de se observar a poltica urbana.
O Estatuto foi peremptrio a respeito. Reza o art. 8
o
, 4
o
, que o Municpio
proceder ao adequado aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco
anos, contando-se o prazo a partir da incorporao do imvel ao patrimnio
pblico. A norma transmite claramente a vinculao do ente municipal fina-
lidade de ajustar o imvel ao plano diretor da cidade. A nica margem de
liberdade quanto ao aproveitamento resulta do prazo de cinco anos fixado na
lei. Dentro dele lhe foi concedida a possibilidade de atuao dotada de dis-
cricionariedade quanto ao momento em que se poder processar a adequa-
o do imvel.
Por esse motivo, no poderia a administrao municipal ser tachada de
desidiosa por no promover o aproveitamento em momento determinado
dentro desse prazo; a escolha da oportunidade privativa da Administrao.
Ressalva-se apenas, como parece lgico, a efetiva comprovao de que,
Jos dos Santos Carvalho Filho
112
podendo faz-lo, o governo municipal no o faz por razes ilegtimas. Aqui a
opo discricionria se faz substituda pela ilegalidade dos motivos ou da
finalidade. A prova da ilegalidade, porm, compete ao autor da acusao de
desdia e ilegalidade por omisso, j que milita em favor da Administrao a
presuno de legitimidade de sua conduta comissiva ou omissiva.
A inrcia quanto ao aproveitamento do imvel provoca efeitos gravosos
para a autoridade omissa, basicamente o Prefeito, mas podendo ser qualquer
outro agente, desde que responsvel pela inrcia. De acordo com o art. 52, II,
do Estatuto, incorre em improbidade administrativa o Prefeito que deixar de
proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imvel incor-
porado ao patrimnio pblico. Ocorrendo tal situao ftica, o Prefeito sujei-
tar-se- s regras da Lei n
o
8.429, de 02.06.92, que regula as condutas quali-
ficadas como de improbidade administrativa e disciplina os procedimentos a
serem adotados contra o sujeito ativo dessas condutas.
Assim como vrios agentes pblicos, alm do Prefeito, podem ser res-
ponsabilizados, outras sanes podem ser aplicadas, dependendo da nature-
za da conduta ilegtima. Significa dizer que, alm da responsabilidade admi-
nistrativa, possvel que a conduta d ensejo tambm s responsabilidades
civil e penal, apenando-se o infrator com as sanes cabveis.
H autores que advogam o entendimento de que o citado art. 52 no
indicou o dispositivo da Lei n
o
8.429/92 na qual se enquadraria o Prefeito,
impedindo-se o emprego da analogia em virtude do princpio da legalidade
estrita.
18
Ousamos dissentir de tal pensamento. Primeiramente, porque as condu-
tas tipificadas na Lei n
o
8.429/92 podem ser genricas (por exemplo: atentar
contra os princpios administrativos art. 11 ou auferir qualquer tipo de
vantagem pecuniria indevida art. 9
o
) ou especficas (por exemplo: negar
publicidade aos atos oficiais, art. 11, IV), o que mitiga o regime da legalida-
de estrita, sobretudo por se tratar de punibilidade de natureza extrapenal, e
no criminal.
19
Por outro lado, h na lei de improbidade conduta especfica na
qual pode perfeitamente incluir-se a inrcia do Prefeito: retardar ou deixar
de praticar, indevidamente, ato de ofcio (art. 11, II). Tal conduta sujeita o
infrator a vrias punies, todas previstas no art. 12, III, da mesma lei.
Parece-nos, pois, legitimamente aplicvel a Lei n
o
8.429/92 no caso de
omisso do Prefeito. Se o sistema punitivo vai ser, ou no, efetivamente apli-
cado, essa outra discusso, e esta diga-se de passagem j h muito
conhecemos bem.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
113
18 a opinio de FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 79.
19 EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, Improbidade Administrativa, Lumen Juris, 2
a
ed., 2004, pp. 453-460.
FORMAS DE APROVEITAMENTO O Estatuto admite duas formas de
aproveitamento do imvel: diretamente pelo Poder Pblico ou por meio de
providncia adotada por terceiros (art. 8
o
, 5
o
).
Malgrado a alternativa apontada na lei, sempre ser mais vivel que o
aproveitamento do imvel, quer pelo parcelamento, quer pela edificao, seja
efetivado por terceiros. Em primeiro lugar, a atuao direta para ajustamen-
to do imvel causa inevitavelmente nus e despesas para o ente municipal,
que nem sempre est devidamente aparelhado tcnica e financeiramente
para tanto. Ademais, o fato de o aproveitamento ser cometido a terceiros no
retira ao Municpio a possibilidade de exercer seu poder de controle e fisca-
lizao, de modo a que seja alcanado realmente o objetivo urbanstico tra-
ado pelo plano diretor.
Decidindo transferir a terceiros o nus de aproveitamento do imvel,
deve o Municpio adotar uma de duas formas: a alienao ou a concesso. Na
alienao, o ncleo negocial a transferncia do imvel do Municpio para
terceiro. H ao mesmo tempo manifestao de vontade alienativa de uma
parte e aquisitiva da outra.
Mas o Estatuto se refere ainda concesso. E tal aluso levaria inda-
gao: que tipo de concesso estar admitindo? Concesso de qu?
A concesso figura tpica do Direito Administrativo e se qualifica como
contrato administrativo. De um lado da relao contratual se aloja o conce-
dente, representado pelo ente estatal ou paraestatal, e de outro se encontra
o concessionrio, ou seja, aquele que recebeu a concesso e que vai exercer
a atividade qualificada como objeto do ajuste.
Certamente no ser a concesso de servio pblico. Como no se trata
de hiptese de delegao negocial de servio pblico, o negcio jurdico no
poderia enquadrar-se nesse modelo, previsto no art. 175 da CF e regulado
pela Lei n
o
8.987, de 13.2.95.
Quanto concesso de uso de bem pblico, encontramos duas espcies:
a concesso de uso simples e a concesso de direito real de uso. A primeira
incompatvel com o objetivo urbanstico de aproveitamento do imvel, e
isso porque ningum aceitaria a qualidade de mero concessionrio de uso
para parcelar rea urbana ou promover nela qualquer tipo de edificao. No
haveria a contrapartida em favor do usurio do imvel, vez que esse tipo de
contrato administrativo apresenta fisionomia de certa instabilidade, marca-
da, dentre outras prerrogativas, pela possibilidade de resciso administrati-
va unilateral pelo concedente.
A concesso de direito real de uso, disciplinada no art. 7
o
do Decreto-lei
n
o
271, de 28.2.67, poderia ser adotada, porque esse instrumento, entre outros
objetivos, destina-se urbanizao e edificao, objetivos consentneos
com os perseguidos pela poltica urbana. Trata-se de direito real resolvel,
transmissvel por ato inter vivos ou causa mortis, que permite ao concession-
Jos dos Santos Carvalho Filho
114
rio a plena fruio do imvel. No sendo dada ao imvel a finalidade para a
qual foi concedido, resolve-se a concesso. Nesse tipo de contrato, embora
no haja a transmisso da propriedade, pode haver permanncia no uso, eis
que a concesso pode ser contratada por tempo indeterminado, e nesse
aspecto que pode situar-se o interesse do particular nessa contratao de uso.
O Estatuto introduziu uma nova forma de contratao de uso de terreno,
que, alis, guarda certa semelhana com a concesso de direito real de uso:
a concesso do direito de superfcie (art. 21). Nesse negcio jurdico, o pro-
prietrio pode conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por
tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica com regis-
tro no cartrio imobilirio. O direito abrange a faculdade de utilizar o solo, o
subsolo ou o espao areo, na forma do contrato e em consonncia com a
legislao urbanstica. Com esses elementos, possvel admitir que o
Municpio, aps a desapropriao, prefira conceder o uso do imvel a tercei-
ro, em vez de alien-lo.
H dois pontos a considerar. A viabilidade desses tipos de concesso
decorre de seu carter de permanncia; ningum aceitaria o uso para rece-
ber exclusivamente o nus de parcelar o terreno ou de edificar nele. O ponto
de atrao teria mesmo que ser o grau de definitividade e de segurana atri-
budo ao negcio relativo transferncia do uso. O outro ponto o de que,
ainda que tais ajustes tenham essas caractersticas, no resta a menor dvi-
da de que o grande atrativo ser a transferncia da propriedade, e no sim-
plesmente do uso. Portanto, salvo se houver razes que comprovem, indubi-
tavelmente, o interesse do Municpio em manter a propriedade do imvel
desapropriado, o melhor ser a sua alienao. Afinal, no se pode perder de
vista que o grande escopo do ente municipal no o enriquecimento de seu
patrimnio imobilirio, mas sim adequar os imveis aos objetivos urbansti-
cos expressados no plano diretor.
Diga-se, por ltimo, que tanto a alienao como a concesso do uso ou
do direito de superfcie exigiro prvia licitao, permitindo assim o regime
de competitividade entre todos os interessados na aquisio ou no uso, e
assegurando-se a todos o direito disputa em igualdade de condies, nos
termos da disciplina contida na Lei n
o
8.666/93 estatuto de contratos e lici-
taes pblicas. Dessa licitao, todavia, no poder participar o antigo pro-
prietrio, j que o interesse no cumprimento da obrigao urbanstica sobre-
leva o princpio da competitividade previsto na lei licitatria.
20
RETROCESSO Retrocesso o direito do ex-proprietrio de reaver a
coisa do expropriante quando no for alcanado o destino da desapropriao
ou no houver a execuo de obras ou servios pblicos.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
115
20 Concordamos, pois, com o pensamento de CLVIS BEZNOS, Estatuto cit., p. 135.
O instituto tem previso no art. 519 do Cdigo Civil, que tem os seguin-
tes termos:
Art. 519 Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utili-
dade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desa-
propriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao
expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa.
A propsito dos lineamentos bsicos do instituto, j tivemos a oportuni-
dade de averbar:
A estrutura da retrocesso de singela percepo. O Poder Pblico
procede desapropriao e ultima o respectivo processo, pagando a devi-
da indenizao. Introduzido o bem no patrimnio pblico, o expropriante
no concretiza a destinao do bem na forma como se havia manifestado
anteriormente, inclusive atravs da expressa referncia a essa destinao
no decreto expropriatrio. A hiptese, portanto, demonstra desinteresse
superveniente do Poder Pblico pelo bem que desapropriou, ou, se se pre-
ferir, pela finalidade a que se destinava a desapropriao.
21
Verifica-se, por conseguinte, que a lei instituiu direito subjetivo em favor
do ex-proprietrio o direito de preferncia na reaquisio do bem expropria-
do ao mesmo tempo em que assinou dever jurdico para o Poder Pblico
expropriante, no caso o de reoferecer ao ex-proprietrio a coisa desapropria-
da para sua aquisio, desde que, bvio, estejam consumados os suportes
fticos mencionados na lei.
Quanto a tal direito, lavra funda controvrsia na doutrina sobre sua natu-
reza. Para uns, trata-se de direito real, assegurando-se ao ex-proprietrio o
direito de reivindicar a coisa no caso de ofendido o direito de preferncia;
para outros, cuida-se de direito pessoal, hiptese em que ao ex-proprietrio
se resguarda apenas o direito indenizao pelas perdas e danos causados
pelo expropriante ao alienar a coisa a terceiro.
22
Como o art. 519 do Cdigo Civil alude desapropriao para fins de
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, cabvel a indaga-
o: aplica-se a retrocesso na desapropriao urbanstica sancionatria?
Em nosso entender, a resposta positiva.
Jos dos Santos Carvalho Filho
116
21 Nosso Manual cit., p. 782.
22 A respeito dos especialistas que integram as duas correntes do pensamento, vide nosso Manual
cit., pp. 782-783. Tambm: LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo,
Malheiros, 7
a
ed., 2004, p. 339.
Na verdade, toda espcie de desapropriao, seja qual for seu funda-
mento especfico, acaba por desaguar nas linhas conceituais relacionadas
utilidade ou necessidade pblica, ou ao interesse social.
bem verdade que se poderia objetar com a circunstncia de que o art.
519 fixa apenas dois suportes fticos a desistncia do objetivo a que se des-
tinou a desapropriao e a execuo de obras ou servios pblicos. Seme-
lhante objeo, contudo, no teria como prosperar. Se o plano diretor sofre
alterao de forma a elidir a obrigao urbanstica atribuda anteriormente
ao proprietrio (como, por exemplo, a hiptese de no mais ser exigida edi-
ficao no terreno), a aquisio do imvel pelo Municpio atravs da desapro-
priao acaba por resultar prejudicada e infrutfera. Assim, j tendo o Mu-
nicpio a propriedade do terreno, deve oferecer ao ex-proprietrio sua aquisi-
o para fins de retrocesso. Desse modo, concilia-se o interesse urbanstico
com o direito fundamental de propriedade.
23
6. Transmisso do Imvel
TRANSFERNCIAS DAS OBRIGAES Assim como a transmisso do
imvel aps a notificao transfere ao adquirente as obrigaes urbansticas
de parcelamento ou de edificao (art. 6
o
), a alienao do imvel a terceiro,
aps a desapropriao, tambm no o exime de cumprir a obrigao anterior-
mente imposta. o que reza o art. 8
o
, 6
o
, do Estatuto.
Nem poderia ser diferente. A funo do adquirente do imvel ser a de
torn-lo amoldado s regras e situaes previstas no plano diretor. Portanto,
se a obrigao anterior consistia em proceder edificao no terreno, fica o
adquirente sujeito a essa mesma obrigao. E o Municpio deve encetar todo
o esforo para verificar se a obrigao ser realmente honrada, porque, se
no o for, sujeitar-se- o novo proprietrio a todas as sanes urbansticas
cabveis.
S no cabvel a renovao da notificao para o cumprimento da obri-
gao, porque esta se presume j conhecida pelo proprietrio. A presuno
decorre no somente do fato de j ter sido registrada no cartrio imobilirio
a notificao dirigida ao proprietrio anterior, cujo imvel foi desapropriado,
como tambm do prprio negcio jurdico em que o proprietrio adquiriu o
imvel do Municpio, negcio esse em cuja clausulao devem ficar consig-
nados o motivo da alienao e a necessidade de o adquirente atribuir funo
social ao imvel, cumprindo a obrigao urbanstica com vistas a deix-lo
consentneo com o plano diretor da cidade. Desnecessrio, portanto, repetir
a notificao.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
117
23 No sentido da admissibilidade da retrocesso, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA,
Estatuto cit., p. 79.
Na norma do Estatuto, porm, h um aspecto que merece ser considera-
do. Diz o citado art. 8
o
, 6
o
, que as mesmas obrigaes ficam mantidas para
o adquirente do imvel. Ocorre que o pargrafo anterior, como vimos, permi-
te o aproveitamento do imvel por terceiro atravs dos negcios da alienao
ou da concesso. Ora, a figura do adquirente s admissvel na alienao; na
concesso, no h aquisio, mas simples transferncia do direito de uso,
ainda que se trate de direito real. Diante disso, poder-se-ia indagar: as obri-
gaes s se transmitem no caso de alienao, no se aplicando no caso da
concesso?
Em nosso entender, a lei disse menos do que queria (lex dixit minus
quam voluit). Tanto o adquirente do imvel como o concessionrio do direito
real de uso de bem pblico ou do uso da superfcie (superficirio) tm a seu
cargo o mesmo objetivo: providenciar a edificao ou o parcelamento exigi-
dos pelo plano diretor e pela lei municipal especfica. A diferena est ape-
nas nos ttulos jurdicos que vinculam o terceiro ao imvel: enquanto um con-
fere ao titular do direito a qualidade de proprietrio do bem (dominus), o outro
confere a titularidade do direito de uso, e, logicamente, este ltimo direito
sempre ter contedo menor que aquele, ainda que dotado de efetivo grau de
definitividade.
Ora, no teria sentido que o legislador mantivesse as obrigaes urba-
nsticas para aquele que adquirisse o imvel e isentasse aquele a quem foi
transferido o uso do bem por meio de concesso. No seria razovel essa
interpretao. As obrigaes devem ser transferidas a ambos. Acresce ainda
que se o Municpio isentasse o concessionrio do uso estaria, por via trans-
versa, renunciando sua prpria obrigao de promover a adequao do im-
vel s regras urbansticas traadas no plano diretor. E tal renncia, como
bvio, se afiguraria indubitavelmente ilegal.
24
Em suma, a expresso adquirente do imvel contida no dispositivo para
o fim de transferncia das obrigaes urbansticas deve ser interpretada
extensivamente para alcanar no s o adquirente como tambm aquele a
quem for atribudo o uso do imvel atravs da concesso.
PRAZO Partindo-se da premissa de que o novo proprietrio ou o con-
cessionrio dever cumprir a obrigao urbanstica, cabe indagar qual o
prazo que se lhes deve assinar.
certo que os efeitos do inadimplemento da obrigao cominada ao pro-
prietrio anterior no podem ser transferidos ao novo proprietrio ou ao con-
cessionrio. Se assim , e sendo desnecessria nova notificao, como vimos
anteriormente, ter-se- que reiniciar a contagem dos prazos previstos no art.
24 Contra: FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, para quem as obrigaes no poderiam deri-
var da lei, mas somente do contrato (Estatuto cit., p. 81).
Jos dos Santos Carvalho Filho
118
5
o
, 4
o
, do Estatuto (um ano para protocolar o projeto e dois anos para iniciar
a obrigao). Em nosso entender, os prazos so apenas os da lei, no se facul-
tando ao Municpio alter-los no edital para alienao do imvel.
25
O termo a quo do primeiro prazo (para protocolar o projeto) ser a data
da celebrao do negcio jurdico, seja o contrato de compra e venda, seja o
contrato de concesso de uso, data essa na qual se presume que o adquiren-
te ou o concessionrio tenham sido cientificados formalmente da obrigao
urbanstica que lhes incumbe cumprir.
26
Comentrios ao Estatuto da Cidade
119
25 Em sentido contrrio, admitindo fixao de prazos no edital, CLVIS BEZNOS, Estatuto da
Cidade cit., p. 135.
26 Na opinio de FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, o termo inicial ser a aquisio da pro-
priedade, o que somente ocorreria com o registro do ttulo do cartrio imobilirio (Estatuto cit.,
p. 81). Segundo entendemos, melhor considerar como termo inicial a data do contrato, porque
a eventual omisso quanto ao registro no serviria como fator excludente da obrigao urbans-
tica sob a alegao de que no se teria iniciado o prazo para cumpri-la.
Captulo VIII
Usucapio Especial de Imvel Urbano
Seo V
Da usucapio especial de imvel urbano
Art. 9
o
Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-
lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou
rural.
1
o
O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
2
o
O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.
3
o
Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno
direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio
da abertura da sucesso.
Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros
quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identifi-
car os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usu-
capidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de
outro imvel urbano ou rural.
1
o
O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este
artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam
contnuas.
2
o
A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo
juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de
registro de imveis.
3
o
Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada
possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe,
salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes
ideais diferenciadas.
4
o
O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel
de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros
dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constitui-
o do condomnio.
121
5
o
As deliberaes relativas administrao do condomnio especial
sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando
tambm os demais, discordantes ou ausentes.
Art. 11. Na pendncia da ao de usucapio especial urbana, ficaro
sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham
a ser propostas relativamente ao imvel usucapiendo.
Art. 12. So partes legtimas para a propositura da ao de usucapio
especial urbana:
I o possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou super-
veniente;
II os possuidores, em estado de composse;
III como substituto processual, a associao de moradores da comu-
nidade, regularmente constituda, com personalidade jurdica, desde que
explicitamente autorizada pelos representados.
1
o
Na ao de usucapio especial urbana obrigatria a interveno
do Ministrio Pblico.
2
o
O autor ter os benefcios da justia e da assistncia judiciria gra-
tuita, inclusive perante o cartrio de registro de imveis.
Art. 13. A usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada
como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo
para registro no cartrio de registro de imveis.
Art. 14. Na ao judicial de usucapio especial de imvel urbano, o rito
processual a ser observado o sumrio.
Seo VI
Da concesso de uso especial para fins de moradia
Art. 15. (VETADO)
Art. 16. (VETADO)
Art. 17. (VETADO)
Art. 18. (VETADO)
Art. 19. (VETADO)
Art. 20. (VETADO)
1. Usucapio
Instituto tpico do direito privado, por inerente ao direito de proprieda-
de, o usucapio tem sido contemplado tradicionalmente na legislao civil, e
mais especificamente no Cdigo Civil. Mas a evoluo das relaes sociais
tem obrigado a que diplomas de outras disciplinas, e at mesmo a Cons-
tituio, estabeleam regras pertinentes ao instituto. Para examinarmos o
tema em foco neste captulo, vale a pena relembrar as noes bsicas do usu-
capio visto na tica do direito privado.
Jos dos Santos Carvalho Filho
122
Primeiramente, o usucapio constitui modalidade de aquisio da pro-
priedade em virtude da ocorrncia de prescrio aquisitiva. O ncleo concei-
tual bsico do usucapio representado pelos fatores posse e tempo, mas a
lei, dependendo da modalidade de usucapio, pode reclamar a presena de
outros requisitos. Sendo assim, pode-se adotar a conceituao sinttica
segundo a qual usucapio o instituto jurdico pelo qual o indivduo adquire
o domnio em virtude de posse prolongada.
1
O usucapio enseja a aquisio da propriedade mvel e da propriedade
imvel.
2
Vrios so os fundamentos ticos para a adoo do usucapio, ora
mais ligados ao direito subjetivo de propriedade (teorias subjetivistas), ora
mais associados funo social da propriedade (teorias objetivistas). O certo
que para alguns o instituto se justifica em face do abandono da coisa pelo
antigo dono; para outros no grau de certeza de que se deve revestir o direito
de propriedade; e para outros, ainda, na segurana social e no aproveitamen-
to econmico do bem usucapido.
A doutrina tem classificado o usucapio em trs modalidades. A primei-
ra o usucapio extraordinrio, marcado pela s exigncia da posse em
determinado prazo e pela dispensa de justo ttulo e boa-f (art. 1.238, do
Cdigo Civil). A segunda o usucapio ordinrio, em que alm do tempo e da
posse so exigidos o justo ttulo e a conduta de boa-f (art. 1.242, do Cdigo
Civil). Finalmente, temos o usucapio especial, cuja linha marcante consiste
na posse e na finalidade do uso do bem, finalidade essa em que est envolta
a funo social exigida para o instituto da propriedade, como consigna o art.
5
o
, XXIII, da vigente Constituio.
3
O usucapio especial de imvel urbano enquadra-se como usucapio
especial, uma vez que, como veremos adiante, sobressai nitidamente seu
carter social. Atravs dele possvel buscar a concretizao da justia
social, permitindo-se galgar passo a passo o longo percurso necessrio
reduo das desigualdades entre as camadas da sociedade.
2. Usucapio Especial de Imvel Urbano
SENTIDO Como efeito primordial do instituto, no usucapio especial de
imvel urbano o possuidor-usucapiente tambm adquire o domnio sobre o
imvel do usucapido em virtude da posse no prazo estabelecido na lei. Como
se cuida da modalidade de usucapio especial, fundamental o fim social
Comentrios ao Estatuto da Cidade
123
1 Essa , inclusive, a base do conceito fornecido por CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA (Insti-
tuies de Direito Civil cit., vol. IV, 1970, p. 109).
2 Os arts. 1.238 a 1.243, do Cdigo Civil, regulam o usucapio de bens imveis, ao passo que os
arts. 1.260 a 1.262 tratam do usucapio de bens mveis.
3 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol. IV, pp. 114-121.
para o qual foi institudo esse mecanismo. No caso, o fim social se revela pela
aquisio do direito por parte do usucapiente e pela adequao do imvel s
regras de poltica urbana da cidade. Alm disso, impe-se o atendimento de
alguns requisitos especiais previstos em lei para propiciar a aquisio do
domnio, como veremos a seguir.
Podemos, assim, definir o usucapio especial de imvel urbano, numa
viso ampla, como o instrumento jurdico pelo qual o possuidor adquire o dom-
nio de imvel, com dimenso mxima de duzentos e cinqenta metros quadra-
dos, em que resida sozinho ou com a famlia por cinco anos no mnimo, sem inter-
rupo, sem oposio e sem que seja proprietrio de qualquer outro imvel.
FONTES A Constituio de 1946 foi a primeira a contemplar o usuca-
pio especial de imvel urbano e rural, condicionando-o posse pelo prazo
de dez anos (art. 156, 3
o
). Contudo, um dos requisitos era o de que o pos-
suidor tivesse tornado produtivo o imvel, razo pela qual foi o instituto,
nesse caso, denominado de usucapio pro-labore. A Constituio de 1967,
porm, no contemplou essa modalidade de usucapio.
Sem embargo da omisso constitucional, foi o instituto disciplinado pela
Lei n
o
4.504, de 30.11.64 (Estatuto da Terra), e pela Lei n
o
6.969, de 10.12.81,
mas ambos os diplomas referiram-se apenas ao usucapio de imvel rural,
sempre repetindo a exigncia de o possuidor tornar produtivo o imvel.
Portanto, no h realmente na legislao ordinria, nem na Carta anterior, a
previso do usucapio especial de imvel urbano sem qualquer exigncia
quanto sua produtividade.
4
Em relao ao imvel rural, no entanto, conti-
nua exigvel o requisito de que o possuidor torne o imvel produtivo com seu
trabalho, como registra o art. 191 da CF.
A vigente Constituio previu o usucapio urbano no art. 183, com os
seguintes dizeres: Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos
e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposi-
o, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. esse dispo-
sitivo, que alis tambm est situado no captulo dedicado poltica urbana,
que constitui a fonte constitucional do usucapio especial de imvel urbano.
Caracterizando-se como instrumento de poltica urbana, essa modalida-
de de usucapio foi disciplinada no Estatuto da Cidade entre os arts. 9
o
e 14,
configurando-se como diploma regulamentador do citado mandamento cons-
titucional.
oportuno anotar que o vigente Cdigo Civil tambm prev a figura do
usucapio especial para fins de moradia (art. 1.240). A nica diferena na
Jos dos Santos Carvalho Filho
124
4 CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS, Comentrios cit., 7
o
vol., p. 228.
redao entre o art. 9
o
do Estatuto e o dispositivo do Cdigo Civil reside na
referncia ao objeto do usucapio: enquanto este alude apenas a rea urba-
na, o Estatuto faz meno a rea ou edificao urbana. O projeto do Cdigo
anterior ao Estatuto, mas a vigncia deste (10.10.2001) antecedeu daque-
le (10.1.2003). No que diz respeito aplicabilidade das normas, entretanto,
deve levar-se em considerao que o Estatuto se configura como lei especial,
enquanto que o Cdigo se qualifica como lei geral. Em conseqncia, preva-
lece a aplicao da norma do Estatuto.
5
NATUREZA JURDICA O usucapio especial de imvel urbano deve ser
analisado de dois ngulos.
Numa primeira viso, trata-se de importante instrumento de poltica
urbana, pois que visa regularizao fundiria de imveis situados na zona
urbana, sobretudo aqueles localizados em reas de comunidades de baixa
renda. A indefinio a respeito do domnio de imveis urbanos atenta contra
o processo de urbanizao, e o usucapio serve exatamente para elimin-la,
proporcionando grau de desejvel certeza ao sistema da propriedade urbana.
De outro lado, essa modalidade de usucapio estampa poderoso instru-
mento de justia social, permitindo queles que fazem do imvel urbano o
centro de sua moradia e de sua famlia a aquisio do domnio como compen-
sao pelo uso efetivo, ininterrupto e imune a qualquer oposio. Afinal, no
se pode esquecer que um dos objetivos da poltica urbana consiste em pro-
porcionar segurana e bem-estar aos cidados, como averba o art. 1
o
, parg.
nico, do Estatuto.
Podemos, pois, qualificar o instituto como forma de aquisio do domnio
de imvel urbano como instrumento de poltica urbana e de justia social.
PRESSUPOSTOS Qualificando-se como forma de usucapio especial, o
usucapio urbanstico sujeita-se ao cumprimento de determinados pressu-
postos. Sem que estejam presentes, no se completa o ciclo de elementos
componentes do substrato ftico do direito.
Primeiramente, temos o pressuposto jurdico: a posse. O conceito de
posse extremamente polmico, variando conforme a teoria subjetivista
(SAVIGNY) ou a objetivista (VON IHERING). Segundo a primeira, a posse
exige dois elementos: o corpus, elemento objetivo, retratado pelo poder fsi-
co sobre a coisa, e o animus, elemento subjetivo, representado pela vontade
de ter a coisa como sua. Para a segunda, a posse se perfaz com o estado de
fato, vale dizer, o poder de fato que o possuidor exerce sobre a coisa. O nosso
Cdigo Civil inspirou-se no pensamento objetivista de IHERING, muito
Comentrios ao Estatuto da Cidade
125
5 a correta observao de SRGIO FERRAZ (Estatuto da Cidade, vrios autores, Malheiros, 2003,
p. 142; org. por ADILSON DALLARI e pelo prprio autor ora citado).
embora tenha feito algumas concesses teoria subjetivista.
6
Seguindo,
pois, o art. 1.196 do vigente Cdigo Civil, pode-se definir a posse como o
exerccio de fato, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio,
ou propriedade.
A regra contida no Estatuto, porm, parece mais afinada com a teoria
subjetivista da posse, ao estabelecer, no art. 9
o
, que aquele que possuir como
sua rea ou edificao... adquirir o domnio do imvel urbano. Ora, o texto
parece deixar claro que ser exigida a prova do animus domini, ou seja, no
bastar o poder de fato que o possuidor exerce sobre o imvel (corpus), mas
ser preciso tambm que esse poder seja exercido com a convico de que o
imvel seu.
Essa convico, no entanto, no pode ser interpretada com o mesmo
rigor com que o fazem os partidrios da teoria de SAVIGNY. No se exigir do
possuidor o convencimento de certeza jurdica preestabelecida, vale dizer,
que ele acredite intimamente que o titular do domnio. Na verdade, dificil-
mente ter essa certeza. O que a lei impe que considere sua posse com a
noo material de ocupao noo despida de subjetivismo.
7
No mnimo
ter o possuidor situao de certeza jurdica potencial, isto , a expectativa
de que em algum momento poder ser reconhecida, em seu favor, a proprie-
dade do imvel em que reside ou outra situao jurdica pela qual se lhe
assegure a permanncia do statu quo.
A observao importante para afastar do direito de pleitear o usuca-
pio quem tenha posse direta em virtude de direito pessoal ou mera deten-
o. Aqui se poder distinguir com maior preciso. O possuidor com a certe-
za potencial de regularizar sua situao jurdica tem, em relao ao imvel
que ocupa, sentimento diverso do que tem o possuidor direto por direito pes-
soal e o ocupante da coisa por mera deteno. Em outras palavras, a convic-
o do possuidor diferente, por exemplo, da que tem o locatrio ou como-
datrio; estes sabem que possuem a coisa em nome de terceiro (nomine alie-
no), e por isso tm somente a posse direta por fora de obrigao contratual.
Como no possuem a coisa como sua, no podem pleitear o usucapio. Esse
que o sentido da norma.
8
Depois, a lei exige a presena do pressuposto temporal: o prazo da posse
deve alcanar no mnimo cinco anos. Como o usucapio urbanstico espe-
cial, justifica-se o perodo menos extenso da posse, se comparado com os
estatudos no Cdigo Civil. No custa lembrar o fim social do instituto, no
Jos dos Santos Carvalho Filho
126
6 ORLANDO GOMES, Direitos Reais cit., tomo I, p. 48.
7 Foi o que corretamente consignou JOS CRETELLA JUNIOR (Comentrios Constituio
Brasileira de 1988, Forense Universitria, 1993, vol. VIII, p. 4.221).
8 RE n
o
145.004, 1
a
Turma, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 13.12.96. No mesmo sentido, RE
n
o
221.822, 1
a
Turma, Rel. Min. ILMAR GALVO, DJ de 29.10.99.
caso a moradia do possuidor ou de sua famlia, isso sem contar a importn-
cia da regularizao fundiria dos imveis urbanos.
A posse, todavia, deve ser contnua e pacfica, isto , deve ser exercida
sem interrupo e sem oposio do proprietrio. Para exemplificar: se a posse
alcanou trs anos e foi interrompida pelo abandono do bem ou pela posse
de outrem, o eventual retorno do possuidor no vai ensejar o aproveitamento
do perodo anterior; assim, ter incio nova contagem do prazo qinqenal.
Por outro lado, se o proprietrio, no curso do prazo, adotar qualquer medida
que denuncie o interesse no imvel, dando cincia ao possuidor, fica inter-
rompido o prazo prescricional, resultando incuo o perodo anterior de posse.
Depois de promulgada a Constituio, surgiu alentada polmica a respei-
to da interpretao do art. 183, no que concerne ao perodo qinqenal da
prescrio. Consistia a discusso em saber se poderia ser aproveitado o
tempo de posse anterior ou se a contagem deveria iniciar-se com a vigncia
da nova Carta. O Supremo Tribunal Federal, fundando-se em que se tratava de
instituto jurdico novo, adotou esta ltima posio, decidindo que a contagem
comearia com a promulgao da Constituio, ou seja, 5 de outubro de 1988.
9
H tambm o pressuposto territorial. S podem ser objeto do usucapio
especial urbanstico os imveis de at duzentos e cinqenta metros quadra-
dos. Imveis com rea superior a essa podero ser usucapidos pelo usucapio
extraordinrio ou ordinrio, adotando-se para tanto os respectivos prazos. O
imvel deve ainda caracterizar-se como urbano; se o caso for de imvel rural,
a dimenso territorial ser diversa: cinqenta hectares (art. 191, CF).
Observe-se que o art. 183 da Constituio, referindo-se coisa hbil
para o usucapio especial, limitou-se a empregar o termo rea, fato que
gerou alguma controvrsia sobre se o Constituinte estaria aludindo rea do
terreno ou rea construda.
10
O Estatuto, porm, espancou semelhante dis-
cusso, expressando que a coisa suscetvel do usucapio pode ser rea ou
edificao urbana.
O quarto o pressuposto finalstico: o imvel s pode ser utilizado pelo
possuidor ou por sua famlia para moradia.
11
Logicamente, vedado, para
fins do usucapio urbanstico, que o possuidor utilize o imvel para locao
ou como estabelecimento comercial, ressalvado, neste ltimo caso, o fato de
ser a moradia o objetivo bsico da utilizao do bem.
12
Em relao ao possui-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
127
9 Veja-se a respeito CARLOS BASTIDE HORBACH, Estatuto da Cidade, RT, 2002, p. 93 (vrios auto-
res; org. Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
10 CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO refere-se moradia como um dos fatores integrantes do
piso vital mnimo (Estatuto da Cidade Comentado cit., p. 52).
11 Segundo o art. 1.198, do Cd. Civil, considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de
dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instrues suas.
12 comum, em comunidades mais humildes, a instalao de biroscas em que o possuidor, mo-
rando na parte de trs, vende alguma mercadoria bsica para os consumidores locais. Ser ne-
dor, a lei refere-se a sua moradia ou de sua famlia. Deve interpretar-se no
sentido de que o usucapio ser vivel mesmo se o possuidor abandonar sua
famlia, hiptese em que o ttulo de propriedade ser conferido esposa,
companheira (ou conviventes, como prefere a Lei n
o
9.278, de 10.05.96, que
regula a unio estvel prevista no art. 226, 3
o
da CF)
13
ou aos filhos. E se
continuar a contar em favor da famlia o perodo de posse do possuidor.
Por ltimo, temos o pressuposto patrimonial: o possuidor no pode ser
proprietrio de qualquer outro imvel, urbano ou rural. Em outras palavras,
significa que o patrimnio imobilirio do possuidor h de limitar-se ao imvel
de que tem a posse e que utiliza como moradia. Pode ocorrer que o possui-
dor-morador tenha a posse (no o domnio) de outro imvel; em tal situao
nada impede a pretenso de usucapir o imvel em que reside, vez que o
outro, por no ser sua moradia, nem ser objeto de domnio, ser insuscetvel
de ser por ele adquirido atravs do usucapio especial.
3. A Aquisio do Direito
RECONHECIMENTO DO DIREITO O direito de propriedade adquirido
no usucapio pelo preenchimento de certos elementos que formam o subs-
trato ftico do direito. Consumando-se o substrato ftico, nasce o direito sub-
jetivo.
Como regra, se o interessado consegue completar vrias situaes fti-
cas, para cada uma delas adquirir um direito. Desse modo, possvel que o
indivduo v adquirindo direito por direito, tantos sejam os substratos fticos
que venha a consumar a cada passo. Um exemplo, quanto ao usucapio,
esclarece a idia. Sendo o possuidor titular da posse em cinco imveis dife-
rentes e tendo-se iniciado a posse em momentos diversos, o direito de pro-
priedade sobre cada um dos imveis adquirido ao momento em que se vo
completando os requisitos legais para a aquisio do direito. Assim, ter-se-
o reconhecimento do domnio por vrias vezes.
O mesmo no se passa, contudo, no usucapio especial de imvel urba-
no. Desde que o possuidor-morador preencha os requisitos para adquirir a
propriedade, o reconhecimento desse direito somente se dar uma vez. A
limitao est contemplada no art. 9
o
, 2
o
, do Estatuto. Diante do dispositi-
vo, se o possuidor-morador se transformar em proprietrio e alienar o imvel,
vindo posteriormente a exercer a posse em outro imvel urbano, usado para
Jos dos Santos Carvalho Filho
128
cessrio distinguir: se o objetivo sobressalente for a moradia, poder ocorrer o usucapio espe-
cial, j que o pequeno comrcio ser mero prolongamento do uso principal; se, ao contrrio, o
comrcio for a atividade prevalente, e no houver moradia, mas simples local de permanncia
eventual, inaplicvel ser o usucapio urbanstico.
13 A unio estvel atualmente regulada tambm pelo Cdigo Civil (arts. 1.723 a 1.727).
sua moradia, no poder, aps o prazo de cinco anos, reivindicar o domnio
desse imvel. Em outras palavras, o direito de propriedade decorrente do
usucapio urbanstico exaure-se com uma nica aquisio.
Logicamente a limitao no aponta para a eterna impossibilidade de o
interessado vir a adquirir o direito de propriedade pelo usucapio. O que a lei
impede que venha a adquirir imvel urbano por meio do usucapio especial.
Em conseqncia, nenhum impedimento haver para que a propriedade seja
adquirida pelo usucapio extraordinrio ou ordinrio, hipteses em que o pos-
suidor ter que cumprir prazos mais longos para ver reconhecido o domnio.
O fundamento da limitao consiste na natureza singular do usucapio
especial urbano. O alvo do instituto, como se tem observado, tem ntido sen-
tido social e se afigura eminentemente protetivo em favor daquele que exer-
ce a posse do imvel para sua moradia. Da o legislador no ter deixado mar-
gem para eventual desvio de perspectiva. A ser admitido o reconhecimento
do direito por mais de uma vez, poderiam pessoas menos escrupulosas
empregar artifcios fraudulentos para configurar mais de uma posse-moradia
e adquirir vrias propriedades. A aquisio teria ento finalidade especulati-
va e no protetiva, como foi o objetivo do instituto.
TTULO DE DOMNIO Dita o art. 9
o
, 1
o
, que o ttulo de domnio ser
outorgado ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do esta-
do civil.
14
A norma deve ser interpretada em consonncia com o fim social do usu-
capio especial urbano. Sendo assim, a aquisio do domnio constitui forma
de proteo do possuidor e de sua famlia. O beneficirio, portanto, no
apenas o possuidor como integrante da famlia, mas a prpria famlia.
O ttulo deve ser conferido ao homem ou mulher isoladamente se a
posse-moradia for exercida isoladamente, sem outros integrantes familiares.
No caso de possuidor casado no regime da comunho de bens, o ttulo pode
ser outorgado ao marido ou mulher sem qualquer problema, j que se comu-
nicam os bens adquiridos na constncia do casamento e a propriedade e
posse dos bens comum.
15
Idntica soluo se processa se o regime for o da comunho parcial: o
bem imvel tambm entra para o patrimnio comum do casal, vez que a aqui-
sio pelo usucapio especial constitui fato eventual.
16
Entretanto, se a pos-
se do morador, bem como os demais requisitos se tiverem completado antes
do matrimnio por esse regime, a aquisio do bem ter por ttulo causa
Comentrios ao Estatuto da Cidade
129
14 Regra idntica consta do art. 1.240, 1
o
, do vigente Cdigo Civil, quando trata do usucapio
especial para fins de moradia.
15 Art. 1.667 do Cdigo Civil.
16 Art. 1.660, II, do Cdigo Civil.
anterior ao casamento, hiptese em que o bem no entra na comunho.
17
O
ttulo nesse caso dever ser conferido exclusivamente ao cnjuge que tiver
exercido a posse do imvel.
Se o regime for o da separao total, o ttulo deve ser outorgado apenas
ao cnjuge que iniciou a posse no imvel, se o incio se deu antes do matri-
mnio. No caso de o casal ter iniciado a posse em conjunto, antes ou depois
do matrimnio, o ttulo h de ser atribudo a ambos os cnjuges, j que
naquele regime matrimonial os patrimnios, como regra, permanecem sepa-
rados.
18
Adotando os cnjuges o regime de participao final nos aqestos, pre-
visto no art. 1.672, do Cdigo Civil, cada um deles ter patrimnio prprio,
mas lhe cabe, quando dissolvida a sociedade conjugal, o direito metade dos
bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. A
lei civil considera patrimnio prprio aquele que cada cnjuge j possua ao
casar e, ainda, os bens que, a qualquer ttulo, adquirir durante o casamento
(art. 1.673, Cd. Civil). Portanto, de aplicar-se aqui soluo idntica que
incide sobre o regime da comunho parcial: se a posse se completar antes do
casamento, o ttulo deve ser outorgado apenas ao que possuiu o imvel; se
houve composse entre os cnjuges, tratar-se- de aqesto, devendo haver a
partilha do imvel entre eles no caso de dissoluo da sociedade conjugal.
Tratando-se de unio estvel, o ttulo deve ser conferido, como regra
geral, a ambos os companheiros, presumindo-se que ambos iniciaram juntos
a posse do imvel.
19
Mas aqui se ressalva a mesma hiptese relativa ao
momento da aquisio do direito. Se a aquisio do domnio se completou
antes de iniciada a unio familiar, o ttulo ser outorgado ao companheiro que
tiver sido o titular da posse anterior. No obstante, cabe aqui produzir a
prova de que o direito foi adquirido antes de iniciada a unio.
DIREITO DO HERDEIRO Se o possuidor falece no curso do prazo para a
consumao do usucapio, a lei assegura ao herdeiro o direito de continuar,
de pleno direito, o perodo da posse at a aquisio do domnio (art. 9
o
, 3
o
).
O fundamento do dispositivo de simples alcance. A posse do imvel
destinada moradia do possuidor e da famlia. Sobressai, pois, o ncleo fami-
liar em relao figura do possuidor. Dessa maneira, o falecimento do pos-
suidor no desfaz o ncleo familiar; desfalca-o apenas. Mais do que justa
ento a continuao da contagem do prazo prescricional em favor da fam-
lia de modo a propiciar a aquisio do domnio.
Jos dos Santos Carvalho Filho
130
17 Art. 1.661 do Cdigo Civil.
18 Art. 1.687 do Cdigo Civil.
19 No Cdigo Civil, o art. 1.725 adota a mesma sistemtica, eis que manda aplicar unio estvel,
no que couber, o regime da comunho parcial de bens.
Nesse ponto, no entanto, a norma merece observao quanto ao sentido
que transmite. Diz a lei que o herdeiro legtimo continua a posse de seu ante-
cessor; ele portanto o destinatrio do direito. Entenda-se, porm, que a
posse s ter prosseguimento com o herdeiro quando anteriormente no hou-
ver composse entre o marido e a mulher, ou entre companheiros. Caso falea
um deles, a posse dever prosseguir em favor do suprstite, e no do herdei-
ro, salvo se o prprio suprstite tiver a qualidade de herdeiro legtimo.
Conclui-se, por conseguinte, que o herdeiro continua a posse do ante-
cessor se a posse deste for exclusiva, e no compartilhada com seu compos-
seiro. o caso da me possuidora-moradora, sem marido ou companheiro,
que tenha um filho: falecendo ela com quatro anos de posse do imvel, o filho,
como herdeiro legtimo, poder contar esse perodo para que, com mais um
ano, se complete o prazo para aquisio da propriedade. Se forem vrios os
herdeiros legtimos, tero estes a composse do imvel.
A lei, todavia, ope limitao ao direito de o herdeiro continuar a posse.
Segundo o art. 9
o
, 2
o
, o herdeiro s ter esse direito se j residir no imvel
ao momento da abertura da sucesso. A norma denuncia uma vez mais a
preocupao quanto ao objetivo da proteo: a moradia. No exemplo acima,
se o filho da possuidora no residir no imvel, no poder aproveitar o pero-
do de quatro anos de posse da me. Vindo a residir no imvel aps o faleci-
mento, ter que iniciar-se outro perodo de cinco anos para que sua posse-
moradia se converta em propriedade.
20
Nessa matria de continuao da posse, o Cdigo Civil estabeleceu que
o sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor; e ao suces-
sor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais
(art. 1.207, que repete o art. 496 do Cdigo de 1916). Considerando a nature-
za especial do usucapio especial urbano, parte da doutrina entendia invi-
vel a transmisso da posse ao sucessor singular (accessio possessionis), isso
porque a ocupao para moradia de carter pessoal. Em relao ao suces-
sor universal (successio possessionis), entendia-se aplicvel apenas em parte
o sobredito art. 496 do Cdigo Civil anterior, visto que deveria ser observado
o requisito de que o sucessor residisse no imvel.
21
O Estatuto, entretanto,
no fez essa distino, de modo que tanto o sucessor universal como o sin-
gular tm direito subjetivo continuao da posse, desde que resida no im-
vel ocasio da abertura da sucesso.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
131
20 A exigncia sofre a crtica de SRGIO FERRAZ, para quem no razovel a limitao imposta
ao herdeiro (Estatuto da Cidade cit., p. 143).
21 a opinio de JOS CARLOS DE MORAES SALLES, Usucapio de Bens Mveis e Imveis, RT,
5
a
ed., 1999, pp. 217-8.
4. Usucapio Especial Coletivo
SENTIDO E NATUREZA Usucapio especial coletivo a aquisio con-
junta do domnio, por pessoas integrantes de comunidades de baixa renda,
quando se afigura impossvel identificar os terrenos ocupados por cada pos-
suidor. O Estatuto contempla o instituto no art. 10.
A caracterstica dessa modalidade de usucapio consiste na circunstn-
cia de que a aquisio coletiva, beneficiando simultaneamente o grupo de
pessoas que exercem a posse continuamente em terrenos situados em rea
urbana superior a duzentos e cinqenta metros quadrados. Como os terrenos
ou o tipo de construo no propiciam um dimensionamento especfico para
cada possuidor, no haveria outro meio de regularizar a propriedade seno
pelo usucapio coletivo.
O usucapio coletivo, em virtude de seus fins, se enquadra como moda-
lidade de usucapio especial. Ao mesmo tempo, representa mecanismo de
poltica urbana pelo qual se propicia a regularizao da propriedade urbana.
Tem ainda aspecto social, pois que beneficia comunidades de baixa renda.
Assim, pode-se dizer que o usucapio coletivo tem a natureza de usucapio
especial institudo como instrumento de poltica urbana e de justia social.
GNESE DA NORMA O usucapio coletivo, previsto no art. 10 do
Estatuto, constitui inovao dentro do sistema de aquisio da propriedade
pela prescrio. No porque no se conhecesse o usucapio requerido por
indivduos que exerciam a posse em conjunto (composseiros), mas sim por-
que o usucapio coletivo agora introduzido tem carter urbanstico e se con-
figura como instrumento de poltica urbana para atender populao de
baixa renda.
A norma teve como inspirao a necessidade de regularizar o domnio
de reas em que os possuidores no conseguem identificar os terrenos ocu-
pados, fato que bastante conhecido em comunidades de baixa renda. O pro-
cesso de posse em tais aglomeraes urbanas faz-se ao largo de qualquer
regramento jurdico, mas inegvel que o fenmeno decorrente das numero-
sas posses no poderia ser relegado pela ordem jurdica.
O fundamento da norma, por conseguinte, reside exatamente na justia
social, espelhada pela aquisio do domnio, por possuidores de terrenos
urbanos, em razo do decurso de certo tempo. No por outra razo que esse
tipo de estratgia constitui diretriz da poltica urbana, como consta do art. 2
o
,
XIV, do Estatuto.
22
Jos dos Santos Carvalho Filho
132
22 Em trabalho que publicou sobre o tema, JOO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA (A Lei n
o
10.257, de 10.7.2001. O recm-criado usucapio urbano coletivo, in Revista de Direito do TJ-RJ
n
o
50, 2002, pp. 41-42) critica o instituto, manifestando seu temor quanto ao eventual incentivo
No se deve olvidar tambm que o usucapio especial coletivo retrata
indiscutvel economia no procedimento a ser adotado perante o Poder Judi-
cirio, porque numa s ao todos os interessados deduzem sua pretenso.
Para os moradores, a facilidade consiste em poderem ser representados por
sua associao, que tem a misso de represent-los em juzo, como j acen-
tuou acertadamente a doutrina especializada.
23
PRESSUPOSTOS ESPECFICOS Da fisionomia jurdica do usucapio coleti-
vo possvel captar dois pressupostos especficos apontados pelo legislador.
O primeiro deles diz respeito aos destinatrios do instituto. O usucapio
coletivo deve beneficiar apenas a populao de baixa renda. No h definio
jurdica do que se considere baixa renda, mas se pode assegurar que se en-
contram nessa situao, seno todas, ao menos quase todas as famlias que
residem em aglomeraes urbanas formadas nas periferias dos centros urba-
nos e ao largo dos padres urbansticos regulares, como comunidades, fave-
las, cortios e outros centros populacionais do gnero.
No seria mesmo nenhuma heresia afirmar que as circunstncias relati-
vas ao local e s condies de moradia por si mesmas j dariam margem ao
reconhecimento da situao de baixa renda. Cuida-se, no caso, de presuno
juris tantum, que s perdura at comprovao em contrrio. Haver exce-
es, claro, mas ser necessria a demonstrao de que, apesar das condi-
es locais de moradia, o possuidor no se insere na populao de baixa
renda. Em semelhante situao, a presuno cederia prova em contrrio.
Um ponto, no entanto, no sofre qualquer restrio : o usucapio coleti-
vo urbanstico no pode beneficiar possuidores com status social diverso
daquele em que se situam indivduos de baixa renda. Nunca se pode esque-
cer o objetivo social dessa forma de aquisio da propriedade, e por essa
razo no podem pessoas de melhor condio social socorrer-se do usuca-
pio coletivo para ampliarem mais ainda seu patrimnio. No ser muito
comum encontrar-se posse coletiva nas classes mais abastadas, mas, se tal
ocorrer, devero ser aplicadas as regras normais do usucapio extraordinrio
ou do ordinrio.
O outro pressuposto especfico decorre da relao entre o possuidor e a
rea objeto da posse. Segundo o art. 10 do Estatuto, s se aplica ao instituto
Comentrios ao Estatuto da Cidade
133
a invases de terras ou a construes realizadas em locais perigosos ou insalubres, o que iria
gerar problema quanto regularizao fundiria. Concessa venia, no nos parece procedente a
crtica. claro que o xito, ou no, do instituto depender da atuao dos setores competentes
dos governos, que devem reforar a fiscalizao dos assentamentos humanos. Mas nem por isso
deve deixar de ser regulado instituto que, sem dvida, tem notria relevncia no que toca jus-
tia social, privilegiando, inclusive, as camadas menos favorecidas da sociedade.
23 LIANA PORTILHO MATTOS, Nova Ordem Jurdico-Urbanstica. Funo Social da Propriedade na
Prtica dos Tribunais, Lmen Jris, 2006, p.86.
onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Essa
realmente a situao que ocorre nas comunidades de baixa renda. A agre-
gao dos indivduos comunidade se processa sem qualquer pr-requisito e
a posse vai sendo exercida em cada rea sem que haja prvia definio de sua
metragem. Se numa comunidade, por acaso, os indivduos exercerem a posse
sobre terrenos com definio clara, sendo possvel identificar o possuidor e a
rea que ocupa, no incidir o usucapio coletivo, mas sim o individual.
REQUISITOS Alm dos pressupostos que foram mencionados, o
Estatuto considerou ainda alguns requisitos a serem observados para o usu-
capio coletivo.
A rea urbana a ser usucapida coletivamente tem que ter mais de duzen-
tos e cinqenta metros quadrados. A fixao da rea mnima no foi uma boa
opo do legislador. O real fundamento dessa modalidade de usucapio deve-
ria ser apenas a impossibilidade de identificao dos terrenos ocupados, e
no tambm a limitao da rea. Podero surgir efeitos injustos para possei-
ros urbanos. Assim, se uma rea de duzentos metros quadrados, por exemplo,
for objeto de vrias posses, em espaos no identificados para cada possui-
dor, no poder ser objeto de usucapio coletivo nem do usucapio individual,
j que para este necessrio identificar o terreno sob a posse do morador.
Outro requisito o perodo da posse: da mesma forma que no usucapio
urbano individual, o prazo de cinco anos, devendo a posse ser ininterrupta
e sem oposio. O objetivo da posse h de ser, da mesma forma, a moradia
do possuidor.
necessrio, ainda, que os possuidores no sejam proprietrios de outro
imvel urbano ou rural. A exigncia a mesma que comentamos para o usu-
capio individual. Entretanto, como veremos adiante, aqui poder surgir
alguma dificuldade no que se refere frao ideal a ser atribuda a cada pos-
suidor (art. 10, 3
o
), se houver entre os possuidores algum que seja proprie-
trio de outro imvel e que, por isso mesmo, no pode ser beneficiado com a
aquisio da rea em que exerce a posse.
Por ltimo, deve aplicar-se ao interessado no usucapio coletivo a
mesma restrio dirigida quele que pretende o reconhecimento do usuca-
pio individual, prevista no art. 9
o
, 2
o
, do Estatuto: o direito no poder ser
reconhecido mais de uma vez. Conquanto a restrio no tenha sido includa
no art. 10, relativa ao usucapio coletivo, clara a disposio contida no art.
183, 2
o
, da Constituio: Este direito no ser reconhecido ao mesmo pos-
suidor mais de uma vez. Ora, a Carta no distinguiu entre usucapio indivi-
dual e coletivo; limitou-se a tratar do usucapio especial como instrumento
de poltica urbana. Portanto, no poderia a lei suprimir restrio definida no
mandamento constitucional. Deve entender-se, pois, que no pode pleitear o
Jos dos Santos Carvalho Filho
134
quinho do usucapio coletivo o possuidor que anteriormente j tiver sido
beneficiado pelo instituto.
24
SUCESSO DE POSSES O Estatuto admitiu a sucesso de posses, con-
dicionando-a, entretanto, a que sejam contnuas e ininterruptas (art. 10, 1
o
).
Segundo o dispositivo, o possuidor pode acrescentar sua posse do anteces-
sor para completar o prazo de cinco anos exigido para a aquisio do dom-
nio. Como a lei no impe qualquer restrio a respeito, pode haver mais de
dois possuidores; sendo ininterruptas as posses, o sucessor tem o direito de
contar o perodo de posse dos antecessores.
Note-se que, diversamente do que foi previsto para o usucapio indivi-
dual (art. 9
o
, 3
o
), a continuao da posse no depende apenas da relao
sucessria. Significa que um possuidor pode at mesmo alienar seu direito de
posse para que o adquirente prossiga na contagem do prazo qinqenal. No
caso, no se trata apenas de sucesso causa mortis, mas tambm a que se
processa inter vivos.
A sucesso de posses tem que ser contnua. Havendo qualquer interrup-
o, a nova posse ter que obedecer ao prazo legal de cinco anos. A continui-
dade da posse matria de prova, de modo que poder ser objeto de discus-
so no curso da ao judicial em que o possuidor pretende o reconhecimen-
to do usucapio.
Quanto ocorrncia de herana, de considerar-se que o herdeiro tem
direito sucesso na posse sem a restrio prevista no art. 9
o
, 3
o
, do Esta-
tuto, para o usucapio individual, segundo o qual a continuao na posse s
admitida se o herdeiro residir no imvel no momento da abertura da suces-
so. No usucapio coletivo inexiste tal limitao. Nem a Constituio a men-
ciona. Assim, no se podendo dar interpretao extensiva a mandamentos
restritivos, no deve incidir no usucapio coletivo a exigncia prevista para o
usucapio individual no que toca ao herdeiro.
25
SENTENA DE USUCAPIO Embora a consumao do usucapio ocor-
ra com a posse qinqenal contnua somada aos demais requisitos legais,
necessrio que sentena judicial o declare e reconhea a aquisio do dom-
nio. Essa a razo por que a sentena que julga procedente ao de usuca-
pio tem natureza declaratria. Est correto afirmar, assim, que o autor
comeou a ser dono desde o momento em que satisfez o ltimo requisito para
Comentrios ao Estatuto da Cidade
135
24 Em sentido contrrio, CARLOS BASTIDE HORBACH, para quem a omisso do requisito no art. 10
indicaria sua inaplicabilidade ao usucapio coletivo (Estatuto da Cidade cit., p. 98).
25 Com o mesmo entendimento, SRGIO FERRAZ (Estatuto da Cidade cit., p. 146).
usucapir, e a sentena de procedncia, pois, no lhe vai atribuir o domnio,
como se constitutiva fosse, mas sim e somente reconhec-lo, torn-lo certo.
26
Proferida a deciso declaratria do usucapio coletivo, o efeito que
decorre o de que a sentena vale como ttulo para registro no cartrio de
registro de imveis (art. 10, 2
o
). Observe-se, contudo, que no o registro
no cartrio imobilirio que atribui a propriedade, como sucede no contrato de
compra e venda, por exemplo. A propriedade j foi adquirida pela consuma-
o do substrato ftico previsto na lei, de modo que o registro da sentena
tem o efeito de regularizar a cadeia sucessria de domnio de imveis urba-
nos. O efeito do registro erga omnes e encerra a publicidade que se d a ter-
ceiros do fato jurdico relativo aquisio do imvel pelo usucapio.
Tendo em vista a sua natureza especial, o usucapio coletivo, ao ser
reconhecido, transforma a composse em condomnio. No caso do usucapio
em foco, a lei o denominou de condomnio especial (art. 10, 4
o
). H uma dife-
rena, porm, entre as duas situaes: enquanto na composse no h espe-
cificao do objeto da posse de cada interessado, no condomnio ter que ser
atribuda frao ideal da rea ocupada para cada um dos condminos.
Como o usucapio especial coletivo tem como pressuposto especfico a
impossibilidade de identificao dos terrenos ocupados por cada possuidor,
a sentena que o declara no poder, como regra, estabelecer quinhes dife-
renciados aos possuidores. Desse modo, a sentena deve atribuir frao ideal
idntica a cada possuidor (art. 10, 3
o
), ainda que tenham dimenso diversa
os terrenos ou reas internas que os possuidores ocupem.
A nica hiptese que rende ensejo atribuio de fraes ideais diferen-
ciadas provm de acordo entre os moradores. Exige-se um requisito formal: o
acordo deve ser escrito. Da se deduz que ajustes verbais no tero qualquer
eficcia para o fim de excepcionar a regra geral de igualdade das fraes
ideais. Por outro lado, no documento devem ser definidas, de forma precisa,
as reas ocupadas e as fraes ideais correspondentes a cada possuidor. O
documento deve instruir necessariamente o processo judicial de usucapio a
fim de que o juiz possa mencionar na sentena as fraes ajustadas entre os
moradores. No figurando no processo o acordo, ocorrer a precluso e o
documento se tornar ineficaz diante da sentena que atribuir as fraes
ideais idnticas aos demandantes.
FORMAO E ADMINISTRAO DO CONDOMNIO A figura do condom-
nio, cujo sentido o de domnio em conjunto, normalmente se caracteriza pela
divisibilidade e pela extinguibilidade. Primeiro, a lei civil garante a cada con-
dmino, e a qualquer tempo, o direito de exigir a diviso da coisa comum.
27
Jos dos Santos Carvalho Filho
136
26 ADROALDO FURTADO FABRCIO, Comentrios ao CPC, Forense (RJ), vol. VIII, Tomo III, 1980, p. 660.
27 Art. 1.320 do Cdigo Civil.
Depois, a possibilidade de extino do condomnio resulta do prprio direito
de os condminos alhearem a respectiva parte indivisa.
28
Trata-se de situa-
es marcadas pelo exclusivo interesse privado, como o dos condminos
em geral.
O Estatuto, no entanto, deu tratamento diverso matria, levando em
conta a natureza social e urbanstica do instituto. De acordo com o art. 10,
4
o
, o condomnio especial, como regra, indivisvel e insuscetvel de extino.
Significa dizer que, uma vez constitudo, o condomnio especial, como unida-
de jurdica, no pode ser subdividido em dois ou mais condomnios autno-
mos, decorrentes do originrio, o que caracteriza sua indivisibilidade. De
outro lado, a rea dever permanecer com sua situao condominial, sendo
invivel transform-la em terreno unitrio, ressalvada, como veremos adian-
te, a condio estabelecida na lei; esse o carter de inextinguibilidade do
condomnio.
Note-se, porm, que a indivisibilidade ou a inextinguibilidade do condo-
mnio no se confunde com a diviso ou a extino da frao ideal do terreno
atribuda a cada condmino. Para exemplificar: se um condmino propriet-
rio da frao de 1/50 avos do terreno, pode ela transformar-se em duas fraes
de 1/100 avos, seja causa mortis ou inter vivos a sucesso. No caso de heran-
a, os herdeiros sero co-proprietrios da frao. Assim, ou permanecem com
o domnio da frao ideal que resultou da herana ou podem alien-la em con-
junto ou separadamente para outrem, passando ento o adquirente a ser o
novo proprietrio da frao originria ou da decorrente da subdiviso.
O Estatuto aponta hiptese de exceo a tais vedaes: a deliberao
tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos. Havendo deciso con-
dominial nesse sentido, admitir-se- a diviso ou a extino do condomnio
especial. Impe-se, entretanto, uma condio de admissibilidade da delibe-
rao em semelhante sentido: a urbanizao executada posteriormente
constituio do condomnio. Formando-se este aps a execuo das aes
urbansticas no local, a indivisibilidade e a inextinguibilidade no cedero
nem mesmo vontade dos condminos. Apesar disso, no nos parece razo-
vel a limitao, pois que afinal a vontade dos condminos, tomada em qu-
rum to expressivo, independeria de estar ou no urbanizado o local.
A administrao do condomnio encargo que se origina naturalmente da
situao de co-propriedade de fraes ideais. que, alm dos interesses indi-
viduais dos condminos, existem outros que pertencem coletividade condo-
minial em conjunto. Desse modo, preciso que se estabelea a gesto do con-
junto condominial at como forma de prevenir conflitos entre os moradores.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
137
28 Art. 1.314, in fine, do Cdigo Civil.
Segundo o art. 10, 5
o
, do Estatuto, as deliberaes concernentes
administrao do condomnio especial devero ser tomadas por maioria de
votos dos condminos presentes. A lei omissa a respeito, mas seria muito
recomendvel que os condminos se reunissem para eleger um sndico, tal
como ocorre nos condomnios verticais em geral. A ele caberia convocar a
assemblia de condminos para tratar de assuntos de interesse comum. A
presena dos condminos fundamental, j que as decises dependem ape-
nas de maioria simples, ou seja, aquela obtida pela maioria dos presentes.
Inexiste, pois, qurum de presena, mas apenas qurum de deciso. Cabe a
representao do condmino na assemblia por procurador com os poderes
especficos para tal fim.
A deliberao, tomada de acordo com os requisitos que a lei estabele-
ceu, tem o condo de obrigar a todos os demais condminos, incluindo-se
no s os que discordaram da maioria como tambm os que no comparece-
ram. Para estes, que depois no podem reclamar das decises adotadas,
trata-se de nus natural derivado de sua ausncia. No caso de recalcitrncia
desse grupo em observar a deciso condominial, cabvel, no havendo com-
posio entre os interessados, o recurso via judicial, nela podendo ser for-
mulado pedido de que o ru seja obrigado a respeitar a deciso da maioria
dos condminos na forma do que dispe a lei.
5. A Ao de Usucapio
LEGITIMIDADE Ao tratar da ao visando declarao do usucapio
especial urbano, o Estatuto indicou, no art. 12, as pessoas que tm legitimi-
dade para propor a ao (legitimatio ad causam).
Embora situados no Estatuto, que basicamente diploma de natureza
material, os arts. 12 a 14 configuram-se como normas de carter formal, tendo
em vista que enunciam institutos inerentes ao direito processual. Como se
trata de lei federal, as regras processuais observam a competncia da Unio
para tal matria, nos termos do art. 22, I, da CF.
A legitimidade para a causa, como sabido, se qualifica como uma das
condies da ao. Como regra so legitimados ad causam os titulares da
relao jurdica de direito material deduzida em juzo.
29
Como sintetizam
outros autores, tal condio retrata a pertinncia subjetiva da ao, ou seja,
o vnculo que liga a posio jurdica do sujeito da pretenso de direito mate-
rial sua posio como parte no processo. Essa a legitimidade ordinria e
Jos dos Santos Carvalho Filho
138
29 ALEXANDRE DE FREITAS CMARA, Lies de Direito Processual Civil, Ed. Lumen Juris (RJ),
vol. I, 3
a
ed., 2000, p. 107. O autor prefere a expresso requisitos do provimento final tradicio-
nal condies da ao.
espelha a regra geral da teoria da ao. Alm dela, temos, com carter de
exceo, a legitimidade extraordinria, em que o sujeito da ao no o titu-
lar do direito material, figurando no processo como substituto processual.
30
Em outras palavras, o autor defende em nome prprio direito alheio.
Para o usucapio especial urbano so partes legtimas: 1
o
) o possuidor,
isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou superveniente; 2
o
) os possui-
dores, em estado de composse; 3
o
) a associao de moradores da comunida-
de (art. 12, I a III).
O possuidor isolado o natural postulante ao usucapio urbano do ter-
reno que ocupa, quando se trata de usucapio individual. O litisconsrcio
admissvel quando vrios forem os postulantes. Pode ser originrio, se o
grupo figurar na ao ab initio, ou superveniente, quando o litisconsorte se
associar ao autor aps a instaurao do processo, como o caso em que h
sucesso na posse. O litisconsrcio previsto no art. 12, I, do Estatuto, o que
resulta da demanda conjunta por vrios possuidores de terrenos diversos e
identificados, de at duzentos e cinqenta metros quadrados, quando se
trata do mesmo proprietrio-ru. Nessa hiptese o litisconsrcio facultati-
vo, j que os direitos dos autores derivam do mesmo fundamento de fato e de
direito (art. 46, II, Cd. Proc. Civil), alm do fato de no serem obrigados a
figurar no mesmo processo.
A legitimidade de possuidores em estado de composse pode processar-
se em duas hipteses. Uma delas aquela do usucapio urbano individual,
no qual em terreno identificado, de at duzentos e cinqenta metros quadra-
dos, h dois ou mais possuidores da rea comum. A outra ocorre no usuca-
pio coletivo, em que h vrios possuidores da rea comum, sem que seja
possvel identificar a rea ocupada por cada possuidor. Em ambos os casos,
os titulares da composse so legitimados para a ao.
Parece-nos, contudo, que em ambas as hipteses os possuidores devem
figurar na ao em litisconsrcio necessrio, aquele que no pode ser dispen-
sado pelas partes em face da natureza da relao jurdica que une os litiscon-
sortes.
31
No caso da composse de um s terreno identificado, com rea infe-
rior a duzentos e cinqenta metros quadrados, todos tm, em tese, o mesmo
interesse processual na aquisio do domnio. O mesmo se passa no caso do
usucapio coletivo: todos os possuidores tm legtimo interesse na aquisio
da frao ideal da rea ocupada coletivamente. Sendo assim, se apenas um
ou alguns tomarem a iniciativa de promover a ao, no ficaro prejudicados
Comentrios ao Estatuto da Cidade
139
30 MOACYR AMARAL SANTOS, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Ed. Saraiva, 1
o
vol.,
3
a
ed., p. 146.
31 CELSO AGRICOLA BARBI, Comentrios ao CPC, Forense, vol. I, tomo I, 1975, p. 274. O autor
exemplifica exatamente com a diviso do domnio, situao que interessa a uma pluralidade de
pessoas.
pelo eventual desinteresse por parte de outro possuidor, bastando que obser-
vem o art. 47, parg. nico, do Cd. Proc. Civil, pelo qual o autor promove a
citao dos demais litisconsortes necessrios. A citao indispensvel para
a validade da relao processual; no ocorrendo, o processo nulo.
32
Por ltimo, legitimada a associao de moradores da comunidade (art.
12, III). O dispositivo no apresenta a tcnica desejvel. Por um lado qualifi-
ca a associao como substituto processual, parecendo indicar hiptese de
legitimao extraordinria, j que em nome prprio patrocinar direitos dos
moradores. Por outro, exige que a associao seja explicitamente autorizada
pelos representantes. Esse tipo de autorizao normalmente indica mera
representao judicial (substituio no processo), o que o caso do art. 5
o
,
XXI, da CF, e no legitimao extraordinria (substituio na ao), como o
caso da prevista, por exemplo, para o mandado de segurana coletivo (art. 5
o
,
LXX, CF).
Sem embargo do paradoxo, parece-nos que se trata realmente de repre-
sentao judicial, vale dizer, so autores da ao os possuidores-usucapientes
que anuram quanto representao no momento em que conferiram a auto-
rizao, sendo, por conseguinte, os titulares do direito material. associao,
pois, cabe o papel de representante judicial. Desse modo, se o caso for de usu-
capio coletivo, e algum possuidor no anuir, poder a associao propor a
ao e requerer a citao dos que no autorizaram, isso para a formao do
litisconsrcio necessrio a ser formado com os que j figuram na lide. A
expresso substituto processual empregada no dispositivo deve ser inter-
pretada lato sensu, para indicar representao da parte no processo, e no no
sentido de que a substituio revela hiptese de legitimao extraordinria.
A associao deve ter personalidade jurdica e ser regularmente consti-
tuda, observando-se para tanto as regras da lei civil.
33
O interesse de agir
restrito associao de moradores, no sendo portanto legitimadas associa-
es de outras pessoas, como de comerciantes, de certo culto religioso, de
ambulantes etc.
A legitimidade ad causam para a ao de usucapio especial coletivo
poderia, de lege ferenda, estender-se ao Ministrio Pblico. Primeiramente,
trata-se de interesses coletivos dos possuidores, vez que mantm relao ju-
rdica base com o titular do domnio. Alm disso, tais direitos ostentam ine-
gvel carter social. Por ltimo, est em jogo tambm a proteo da ordem
urbanstica, da qual uma das diretrizes fundamentais consiste exatamente
na regularizao fundiria para populaes de baixa renda (art. 2
o
, XIV, do
Jos dos Santos Carvalho Filho
140
32 STJ, REsp n
o
2.592, 1
a
Turma, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, publ. no DJ 27.8.90, p. 8.319.
33 Arts. 43 a 61 do Cdigo Civil.
Estatuto). Tal atuao, portanto, se revelaria de total congruncia com as fun-
es institucionais do Ministrio Pblico (art. 129, CF).
34
EFEITOS SOBRE OUTRAS AES Dispe o art. 11 do Estatuto que, na
pendncia da ao de usucapio especial urbano, devero ficar sobrestadas
quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham a ser propos-
tas em relao ao imvel usucapiendo. A regra guarda semelhana com a do
art. 923, do Cd. Proc. Civil; dela difere, no entanto, porque: 1) o CPC veda ape-
nas a propositura de ao de reconhecimento de domnio (petitria), ao passo
que o Estatuto incide tambm sobre aes possessrias; 2) no CPC a vedao
atribuda somente ao autor ou ru da ao possessria, enquanto no Estatuto
pode a nova demanda ter partes processuais diversas. O art. 11 do Estatuto,
assim, tem maior amplitude que o citado dispositivo do Cd. Proc. Civil.
O sobrestamento, como se infere do texto legal, alcana apenas as aes
propostas aps a propositura da ao de usucapio. Sobrestar uma ao
paralisar-lhe o andamento, impedir-lhe a tramitao. o caso, por exemplo,
em que, depois que A prope ao de usucapio em face de B, este aciona-
do por C, que reivindica o domnio do imvel usucapiendo. Esta ltima ficar
com sua tramitao suspensa at a soluo do litgio anterior.
Verificada a situao que a lei prev como apta paralisao, ao juiz
cabe apenas proferir despacho visando sobrestar a ao. A partir da nenhum
ato poder ser praticado at que seja decidida a ao de usucapio. E fatal-
mente alguma das questes decididas nesta ao ter a natureza de questo
prejudicial em relao ao pedido reivindicatrio ou possessrio formulado na
ao sobrestada. No exemplo anterior, se ficar decidido que B o titular do
domnio e, pois, parte legtima passiva para a causa, tal deciso poder
repercutir no conflito instaurado por C, que, se no comprovar melhor direito,
ter, conseqentemente, rejeitado o seu pedido.
As aes que sofrem o efeito paralisante da ao de usucapio tm que
ser petitrias ou possessrias. O emprego de tais termos est consagrado
pela doutrina processualista para indicar que a ao possessria quando
tem por objeto a posse como exerccio de um poder de fato, parte qualquer
considerao em torno de seu fundamento jurdico, e petitria quando a pre-
tenso se referir propriedade ou outros direitos sobre a coisa.
35
Aes de
outra natureza, como o caso de aes pessoais (locao, comodato etc.),
no esto sujeitas a qualquer repercusso oriunda da propositura da ao de
usucapio especial.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
141
34 Essa, alis, foi a proposta da Associao Paulista do Ministrio Pblico atravs da Sugesto n
13/2007, levada Comisso de Legislao Participativa (apud Informativo COAD n 36, set/2007,
p.739).
35 ADROALDO FURTADO FABRCIO, Comentrios cit., p. 501.
Da anlise do texto legal poderia emanar a seguinte indagao: a partir
de que momento se considera pendente a ao de usucapio? Deve aplicar-
se aqui o art. 263, do Cd. Proc. Civil, em ordem a concluir-se que a ao est
pendente quando a lei a considera proposta, fato que ocorre quando o juiz
despacha a petio inicial ou, no caso de mais de uma Vara, quando a ao
for distribuda. A partir desse momento que j h pendncia da ao de
usucapio. Desse modo, qualquer ao petitria ou possessria ajuizada
aps esse momento ficar sobrestada.
O citado art. 263 do CPC faz uma ressalva: a propositura da ao s pro-
duz, quanto ao ru, os efeitos previstos no art. 219 depois que ele for valida-
mente citado. Supondo-se que o ru na ao de usucapio especial seja parte
na nova ao possessria ou petitria proposta, poderia haver dvida sobre
o momento a partir do qual haveria o sobrestamento da nova ao, vale dizer,
se seria a partir da data do despacho inicial do juiz ou da citao do ru. Os
efeitos previstos no art. 219 so: a preveno do juzo, a litispendncia, a liti-
giosidade da coisa, a constituio em mora e a interrupo da prescrio.
Nenhum desses efeitos tem relao com o sobrestamento da nova ao. Em
conseqncia, haver pendncia da ao de usucapio a partir do despacho
inicial do juiz (ou da distribuio), na forma do art. 263 do estatuto proces-
sual civil.
Quid iuris se a ao petitria ou possessria tiver sido ajuizada antes da
propositura da ao de usucapio? Na verdade, sequer ser necessrio que o
possuidor ajuze a ao de usucapio, e isso porque o usucapio especial pode
ser alegado como matria de defesa em qualquer daquelas aes (art. 13 do
Estatuto). Mas como a lei apenas faculta a alegao do domnio como defesa,
nada impedir que o possuidor promova a ao de usucapio. S que, sendo
idnticas as causas de pedir, haver conexo entre elas, devendo ambas ser
reunidas para julgamento conjunto (arts. 103 e 105, do Cd. Proc. Civil).
INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO O Ministrio Pblico assume
duas posies bsicas no processo: uma, a de rgo agente, quando figura
como parte da relao processual; outra, a de rgo interveniente, quando
tem a funo de fiscalizar o litgio (custos legis).
H aes em que a interveno do Ministrio Pblico obrigatria:
esto elas, num sentido geral, relacionadas no art. 82, do Cd. Proc. Civil, e
especificamente em outras leis processuais. Como princpio geral, deve inter-
vir o rgo ministerial em causas de estado, de interesses de incapazes e
nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da
lide ou qualidade da parte.
36
Nem sempre tem sido pacfico identificar que
Jos dos Santos Carvalho Filho
142
36 Art. 82, III, Cd. Proc. Civil. A Lei n
o
9.415, de 23.12.96, introduziu no inciso a expresso nas
aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural.
tipo de causa envolve interesse pblico em virtude da natureza da lide ou da
qualidade da parte. Por isso, o legislador, para dirimir eventuais dvidas, tem
expressado a obrigatoriedade da interveno.
O Estatuto foi claro nesse sentido, ao assentar no art. 12, 1
o
: Na ao
de usucapio especial urbana obrigatria a interveno do Ministrio P-
blico. No que concerne a tal ao, portanto, tollitur quaestio: a interveno
obrigatria. Ausente qualquer meno na lei a respeito, de se concluir que
a obrigatoriedade da interveno abrange tanto a ao de usucapio especial
urbano individual, como a ao de usucapio urbano coletivo. Dentro dos prin-
cpios gerais de interveno, pode dizer-se que tais aes ensejam a interven-
o obrigatria porque envolvem interesse pblico evidenciado pela natureza
da lide. Na verdade, presume-se aqui a necessidade de proteo aos hipossu-
ficientes, que so os possuidores urbanos para fins de moradia.
O art. 82, III, do Cd. Proc. Civil, sofreu alterao pela Lei n
o
9.415, de
23.12.96, que introduziu no dispositivo as aes que envolvam litgios coleti-
vos pela posse da terra rural como tambm suscetveis de interveno obri-
gatria do Ministrio Pblico. O usucapio especial urbano coletivo tambm
uma ao coletiva que encerra litgios sobre posse e propriedade. Desse
modo, o art. 12, 1
o
, do Estatuto, completa, no sentido material, a regra con-
tida no 82, III, do Cd. Proc. Civil, no que toca a litgio sobre a posse de ter-
ras. Em suma: seja urbana ou rural a rea, haver a interveno ministerial
se o litgio for coletivo e versar sobre a posse da terra.
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA J observamos que o usucapio
especial de imvel urbano, seja individual seja coletivo, atende precipuamen-
te s comunidades de baixa renda, aquelas que se situam nas escalas mais
desfavorecidas no estrato social. Esse objetivo se insere entre as diretrizes
gerais de poltica urbana, como emana do art. 2
o
, XIV, do Estatuto, que pre-
coniza a regularizao fundiria e a urbanizao de reas ocupadas por popu-
lao de baixa renda.
Ora, partindo-se dessa premissa, nada mais justo do que oferecer a essa
populao condies e instrumentos para a defesa de seus direitos. Da o art.
12, 2
o
, do Estatuto, assegurar ao autor da ao de usucapio especial de im-
vel urbano os benefcios da justia e da assistncia judiciria gratuita, incluin-
do-se as providncias tomadas junto ao cartrio do registro de imveis.
Na assistncia judiciria, expresso de maior amplitude, os interessados
fazem jus a todos os mecanismos que lhes propiciem a defesa de seus inte-
resses, desde orientao, assessoria e informaes pertinentes at a neces-
sria tutela judicial de suas pretenses. O sentido de justia gratuita se tra-
duz mais especificamente na assistncia que o interessado possa receber em
juzo para eventual ao judicial.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
143
O dispositivo em foco, portanto, tem o intuito de, por outras palavras,
assegurar aos interessados os benefcios do art. 5
o
, LXXIV, da CF, e da Lei n
o
1.060, de 05.02.1950, que regula a concesso do benefcio da assistncia judi-
ciria aos necessitados. So estes isentos de vrias despesas processuais,
como a taxa judiciria, emolumentos e custas cartorrios, despesas com
publicao dos atos, indenizaes devidas a testemunhas e honorrios de
advogado e perito.
Entretanto, o dispositivo do Estatuto merece detida anlise quanto a seu
contedo. A assistncia judiciria conferida ao necessitado, assim definido
como aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do
processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da
famlia.
37
Basta ao interessado afirmar esse fato na petio inicial; afirman-
do-o, militar em seu favor a presuno de que pobre, at prova em contr-
rio.
38
Veja-se, pois, que a presuno de pobreza juris tantum, quer dizer,
pode ser infirmada por prova em contrrio. E tanto verdadeiro que a lei
admite que a outra parte apresente impugnao ao pedido.
Ora, ainda que possa no ser a regra, possvel que o autor de ao de
usucapio especial de imvel urbano de natureza individual ou algum dos
autores da ao de usucapio coletivo no atenda s exigncias da Lei
1.060/50. Se isso ocorrer, no far jus assistncia judiciria gratuita, pois
que o art. 12, 2
o
, do Estatuto, deve ser interpretado dentro do sistema, con-
ciliando-se com o diploma especial que regula a matria, no caso a citada Lei
1.060. Na verdade, seria inadmissvel que se conferissem isenes pecuni-
rias quele que tenha condies de arcar com as despesas do processo.
Assim, o dispositivo do Estatuto precisa ser lido com o auxlio da Lei 1.060,
de forma a outorgar o benefcio nele contido desde que o interessado preen-
cha os requisitos legais que o situem na qualificao de necessitado.
certo que, em seu favor, militar a presuno de que necessitado,
mas nunca bom esquecer que a outra parte poder impugnar o pedido de
assistncia judiciria se tiver conhecimento de que no preenche os requisi-
tos exigidos por lei para os benefcios da gratuidade.
Nos Estados dotados de Defensoria Pblica institucionalizada, caber
basicamente a esse rgo, que desempenha relevante funo social e ativi-
dade essencial para a observncia do princpio do acesso justia, garantir
aos interessados o benefcio da assistncia judiciria gratuita, como estabe-
lece o art. 134, da vigente Constituio.
Jos dos Santos Carvalho Filho
144
37 Art. 2
o
, pargrafo nico, Lei 1.060/50.
38 Art. 4
o
e 1
o
, Lei 1.060/50.
RITO PROCESSUAL A norma prevista no art. 14 do Estatuto de cunho
eminentemente processual: Na ao judicial de usucapio especial de imvel
urbano, o rito processual a ser observado o sumrio.
No sistema do Cdigo de Processo Civil, o procedimento pode ser
comum ou especial; o procedimento comum, por sua vez, pode ser ordinrio
ou sumrio (art. 272, CPC). Diz ainda a lei processual que o procedimento
especial e o sumrio regem-se por suas disposies prprias, sendo aplic-
veis supletivamente as normas relativas ao procedimento ordinrio (art. 272,
pargrafo nico, CPC).
O procedimento sumrio regulado nos arts. 275 a 281, do CPC. No art.
275 esto relacionadas as causas que, em razo do valor ou da matria, se
sujeitam ao rito sumrio. O art. 275, II, g, admite a adoo desse procedi-
mento nos demais casos previstos em lei. O art. 14 do Estatuto, portanto,
um desses casos. Os procedimentos especiais que comportam ser de juris-
dio contenciosa e de jurisdio voluntria so os constantes do Livro IV
do CPC, constituindo-se dos arts. 541 a 1.210 do estatuto processual.
A ao de usucapio adota procedimento especial, tendo em vista que
ostenta trmite especfico. E isso ocorre tanto com a ao geral de usucapio
(arts. 941 a 945, do CPC) como tambm com a ao de usucapio especial
urbano de que trata o Estatuto. Como este ordena o rito sumrio, de con-
cluir-se que o procedimento especial h de receber a incidncia das normas
relativas quele rito. Assim, o procedimento ser especial por sujeitar-se a
regras prprias de tramitao e, ao mesmo tempo, ser sumrio, para indicar
a compresso dos trmites do processo.
O intuito do legislador processual foi o de acelerar a soluo dos litgios.
Na prtica, todavia, como anotam vrios processualistas, nem sempre esse
objetivo alcanado. De qualquer modo, h alguns pontos que resultam na
maior celeridade da causa, como, por exemplo: a) na petio inicial, o autor
j arrola testemunhas, requer prova pericial e formula quesitos (art. 276); b)
o juiz designa audincia de conciliao para os prximos trinta dias, nela
comparecendo as partes (art. 277); c) o ru apresenta sua contestao na
audincia (art. 278); d) no havendo causa para designao de nova audin-
cia, o juiz decide a causa na audincia ou em 10 dias (art. 281).
Pelo que o Estatuto consignou, ser preciso distinguir as modalidades
de ao de usucapio. Tratando-se do usucapio comum, o rito a ser adotado
seguir as normas dos arts. 941 a 945, do Cd. Proc. Civil; o procedimento
ser especial de jurisdio contenciosa. Se se tratar do usucapio especial de
fins urbansticos, o rito ser o sumrio, conforme dispem o art. 14 do
Estatuto e os arts. 275 a 281, do Cd. Proc. Civil.
USUCAPIO COMO MATRIA DE DEFESA A oponibilidade do usuca-
pio como matria de defesa em ao reivindicatria a denominada exce-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
145
o de usucapio j suscitou grandes controvrsias, mas acabou prevale-
cendo na doutrina o entendimento de que o ru poderia faz-lo. O mesmo
sucedeu no campo jurisprudencial, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal
Federal posio sedimentada nesse sentido.
39
Algumas observaes, no entanto, devem ser consignadas sobre o
tema. Primeiramente, embora o acolhimento, pelo juiz, do pedido de usuca-
pio na contestao represente ipso facto o fracasso da pretenso reivindica-
tria, isso no significa que se declare necessariamente a propriedade do ru,
mesmo porque pode haver outro dominus, que no o possuidor-ru, com a
titularidade do direito de propriedade. A declarao judicial, portanto, fir-
mada incidenter tantum, valendo como motivo da sentena e no produzin-
do coisa julgada material.
40
Sendo assim, a argio de usucapio como defesa no sucedneo da
ao de usucapio tal como prevista nos arts. 941 a 945, do Cd. Proc. Civil,
no podendo aparecer sob a roupagem de pedido reconvencional ou de ao
declaratria incidental, com o objetivo de estender a coisa julgada a essa
questo. Na verdade, a alegao de usucapio, por parte do demandado,
nunca poder ser mais do que matria de defesa em sentido estrito, portanto,
e no conduzir a nada mais do que a simples improcedncia da ao a que
ela se ope.
41
Em conseqncia, a sentena proferida na ao reivindicat-
ria ou outra similar no pode servir de ttulo para registro da propriedade,
ainda que a argio de usucapio tenha sido acolhida pelo julgador.
O Estatuto, porm, atendendo natureza social do instituto e sua
peculiaridade como instrumento urbanstico, disps no art. 13: A usucapio
especial de imvel urbano poder ser invocada como matria de defesa, valen-
do a sentena que a reconhecer como ttulo para registro no cartrio de registro
de imveis.
Como se pode observar, o possuidor de imvel urbano que pretenda o
reconhecimento do usucapio especial tem situao de vantagem em relao
ao possuidor no usucapio comum. Este, para ter o ttulo, deve ser o autor da
ao, ao passo que aquele tanto pode ser autor como ru, que a sentena lhe
servir como ttulo.
O legislador adotou orientao que propicia notria economia proces-
sual. De fato, se o usucapio argido como defesa e reconhecido pelo jul-
gador, nada mais lgico que da emanem dois efeitos: 1
o
) o pedido reivindi-
catrio ser improcedente; 2
o
) o reconhecimento do usucapio valer como
pedido reconvencional julgado procedente. Esse que o contedo normativo
trazido pelo legislador.
Jos dos Santos Carvalho Filho
146
39 Smula n
o
237.
40 ADROALDO FURTADO FABRICIO, Comentrios cit., p. 665.
41 ADROALDO FURTADO FABRCIO, ob. cit., p. 666.
O instituto em foco traduz hiptese de ampliao do objeto da lide em
relao ao pedido formulado na inicial, fugindo regra aplicvel ao processo
comum, mas cabvel desde que a lei o estabelea. Assim, se a lei admite tal
ampliao, estar implicitamente admitindo tambm a ampliao do prprio
contedo da sentena, que, em conseqncia, decidir concomitantemente
sobre o pedido reivindicatrio do autor (objeto nico e originrio) e ainda
sobre a declarao de propriedade pretendida pelo(s) ru(s) (objeto amplia-
do e superveniente).
Por outro lado, no se aplicar ao usucapio urbanstico o litisconsrcio
necessrio a que alude o art. 942, do Cd. Proc. Civil, decorrente da citao
dos confinantes, dos rus que estejam em lugar incerto e dos eventuais inte-
ressados. Tal exigncia procedimental sobre o litisconsrcio ocorre ex vi
legis no processo normal de usucapio, mas no se estende ao usucapio
urbanstico pelo fato de ser este previsto em lei especial.
42
Contudo, parece-nos deva aplicar-se o art. 943, do C.P. Civil, no sentido
de intimar-se, por via postal, as Fazendas Pblicas da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, a fim de que manifestem interesse na
causa. Aqui, conquanto a norma esteja contemplada na lei geral, preciso
alcanar o objetivo a que se preordena. A manifestao dos entes polticos
visa evitar que seja indevidamente declarado o usucapio de rea pblica, o
que, como j se viu, seria inconstitucional por fora do art. 183, 3
o
, da Const.
Federal. O momento da intimao deve ocorrer aps a contestao, j que
somente com esta que a relao processual se completa com o duplo obje-
to da ao os pedidos reivindicatrio do autor e declaratrio do ru. Antes
da contestao, nem poder saber o juiz se a defesa do ru enfrentar ape-
nas o pedido reivindicatrio do autor, ou se, alm de contest-lo, o ru vai for-
mular tambm pedido declaratrio.
REGISTRO DA SENTENA Segundo o j citado art. 13, a sentena que
declara o usucapio especial de imvel urbano vale como ttulo de proprieda-
de, seja ela proferida na ao de usucapio, seja na ao reivindicatria pro-
posta por aquele que se julga o dominus.
Cumpre, ento, levar o ttulo para ser efetuado o registro no cartrio imo-
bilirio. Para que o fato seja contemplado na lei prpria, o art. 55 do Estatuto
introduziu no art. 167, I, da Lei n
o
6.015/73, o item n
o
28, para o fim de que
nessa lei Lei de Registros Pblicos possa estar referido que cabvel o
registro das sentenas declaratrias de usucapio, independentemente de
regularidade do parcelamento do solo ou da edificao.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
147
42 No mesmo sentido, ALEXANDRE DE FREITAS CMARA, em Aspectos Processuais do Usuca-
pio Urbano Coletivo, publ. na Revista Doutrina n
o
13, pp. 149-160 (2002).
Note-se que o reconhecimento judicial do usucapio especial, individual
ou coletivo, converte naturalmente o imvel ao estado de adequao no que
toca s exigncias urbansticas de edificao e de parcelamento. Alis, con-
vm observar que a edificao j ter que existir, porquanto uma das condi-
es do usucapio especial servir o imvel para moradia do possuidor e de
sua famlia. E o parcelamento tambm j ter ocorrido pela posse individual
ou coletiva dos integrantes dessas populaes de baixa renda.
Pode concluir-se, desse modo, que o usucapio especial de imvel urba-
no se configura como instrumento de poltica urbana, tornando as respecti-
vas reas compatveis com o plano diretor da cidade.
6. Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia
O projeto de lei que se converteu na Lei n
o
10.257/2001 o Estatuto da
Cidade previa, entre os arts. 15 a 20, outro instrumento urbanstico a con-
cesso de uso especial para fins de moradia. Tais dispositivos, entretanto,
foram vetados pelo Presidente da Repblica.
Posteriormente, foi editada a Medida Provisria n
o
2.220, de 04.09.2001,
que regulou o instituto de forma autnoma. Embora o referido instrumento no
integre o Estatuto da Cidade, vale a pena comentar sucintamente suas linhas
principais tendo em vista seu objetivo de carter nitidamente urbanstico.
De plano conveniente ressaltar que a concesso de uso especial para
fins de moradia est para os imveis pblicos assim como o usucapio espe-
cial de imvel urbano est para os imveis privados. O ncleo de ambos os
institutos o uso de imveis urbanos para fins de moradia e o objetivo se
situa no mesmo plano a regularizao fundiria e a urbanizao de reas
urbanas, sobretudo em favor das populaes de baixa renda (art. 2
o
, XIV, do
Estatuto). So comuns em ambos, por conseguinte, sua fisionomia urbansti-
ca e a necessidade de adequao das reas urbanas aos objetivos da pol-
tica urbana.
Dita o art. 1
o
da citada Medida Provisria: Aquele que, at 30 de junho
de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea
urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito con-
cesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse,
desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro
imvel urbano ou rural.
Se compararmos esse dispositivo com o art. 9
o
do Estatuto, veremos a
similitude de suas normas e os objetivos que as inspiraram. Basta lembrar
que para os imveis pblicos no poderia ser adotado o usucapio especial
urbano: a Constituio veda que os imveis pblicos sejam adquiridos por
usucapio (art. 183, 3
o
). Proibida a alienao desses imveis, optou o legis-
Jos dos Santos Carvalho Filho
148
lador pelo regime da concesso de uso especial, que no retrata qualquer
alienao de bem pblico ao mesmo tempo em que confere ao titular da
posse um direito de carter permanente de usar o imvel como sua moradia
ou de sua famlia. Trata-se de verdadeiro direito real. preciso, porm, que
sejam observados todos os pressupostos que compem o substrato ftico
gerador do direito; a falta de qualquer deles no d origem a qualquer direi-
to sobre o imvel.
Com alguma semelhana a esse instituto, foi tambm instituda a autori-
zao de uso de imvel pblico para aqueles que tm a posse por no mnimo
cinco anos e que o imvel tenha at duzentos e cinqenta metros quadrados
(art. 9
o
da mesma MP). A diferena est em que a autorizao de uso confe-
rida em favor do possuidor que utilizou o imvel para fins comerciais, ao passo
que a concesso de uso especial, como visto, destina-se a fins de moradia.
A despeito de estar a disciplina desses institutos em diploma normati-
vo diverso, dvida no h de que se enquadram tambm como instrumentos
de poltica urbana e de justia social em prol das populaes menos favore-
cidas da sociedade.
Sobre tais institutos, no entanto, teceremos adiante os devidos comen-
trios em captulo prprio.
43
Comentrios ao Estatuto da Cidade
149
43 Captulo XVIII.
Captulo IX
Direito de Superfcie
Seo VII
Do direito de superfcie
Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de
superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, median-
te escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis.
1
o
O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subso-
lo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato
respectivo, atendida a legislao urbanstica.
2
o
A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onero-
sa.
3
o
O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos
que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcio-
nalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos
sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em
contrrio do contrato respectivo.
4
o
O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, obedecidos
os termos do contrato respectivo.
5
o
Por morte do superficirio, os seus direitos transmitem-se a seus
herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o
superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia,
em igualdade de condies oferta de terceiros.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie:
I pelo advento do termo;
II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo
superficirio.
Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno
domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no
imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem esti-
pulado o contrrio no respectivo contrato.
1
o
Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de super-
fcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual
for concedida.
2
o
A extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de
registro de imveis.
151
1. Introduo
Em virtude da importncia que dispensavam ao solo, os romanos conce-
beram a idia de que tudo o que viesse a ser nele acrescentado passaria a
integr-lo. o princpio da acesso, traduzido no brocardo superficies solo
cedit, cujo objetivo maior era o de considerar a propriedade algo como que
sagrado, ou ento para justificar um domnio absoluto sobre a coisa, projetan-
do-o extenso mxima usque ad sidera et usque ad inferos (at os cus e
at as profundezas).
1
A fisionomia da acesso bem explicada por RICARDO PEREIRA LIRA,
um dos maiores estudiosos do assunto: Caracteriza-se a acesso pela unio
fsica entre duas coisas, formando, de maneira indissolvel, um conjunto, em
que uma das partes, embora possa ser reconhecvel, no guarda autonomia,
sendo subordinada, dependente do todo, seguindo-lhe o destino jurdico.
Conclui o jurista: Na acesso da construo ou plantao que se une ao
solo surge uma coisa nova, do dono da terra, com individualidade configurada,
de forma que terreno e construo, terreno e plantao, devem ser entendidos
como uma coisa nica, e no como duas coisas diferentes, embora intimamen-
te conexas.
2
O princpio da acesso foi adotado no vigente Cdigo Civil, em cujo art.
1.253 se l: Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-
se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio. A con-
cepo romanista desse princpio inviabiliza a separao entre o solo e as
acesses como duas coisas distintas Ainda que os acrscimos, construes
ou plantaes, tenham sido promovidos por terceiro, a regra consider-los
integrantes da propriedade. A propriedade aqui, por conseguinte, tratada
como unidade indissolvel.
Como alguns ordenamentos mais modernos contemplaram e disciplina-
ram o direito de superfcie, que, como se ver adiante, o instituto antagni-
co ao princpio da acesso natural, alguns civilistas passaram a clamar pela
sua introduo no sistema, julgando-o til para diversos fins, inclusive para
os relacionados poltica urbana. Houve, como sempre, algumas resistn-
cias, mas acabou prevalecendo o pensamento de que o direito de superfcie
teria o condo de solucionar vrias questes complexas pertinentes ao direi-
to de propriedade. Para tanto, ter-se-ia que alterar a relao dos direitos reais
do antigo Cdigo Civil, constante do art. 674, considerada numerus clausus
pela doutrina dominante.
Jos dos Santos Carvalho Filho
152
1 RICARDO PEREIRA LIRA, Elementos de Direito Urbanstico, Ed. Renovar, 1997, p. 2, invocan-
do o pensamento de ARANGIO-RUIZ.
2 Ob. cit., p. 3.
O novo pensamento sobre o direito de superfcie realmente prosperou,
tendo sido regulado no Estatuto da Cidade nos arts. 21 a 24. Note-se que sua
disciplina se insere em diploma legal de timbre nitidamente urbanstico, mas
inegvel que se trata de instituto de direito civil, cuja aplicao tem intrn-
seca relao com a propriedade e, pois, com o direito urbanstico.
Contrariamente ao que sucedeu com o Cdigo Civil revogado, o novo
Cdigo, em vigor a partir de janeiro de 2003 (Lei n
o
10.406, de 10.1.2002), con-
templou expressamente o direito de superfcie no elenco dos direitos reais
(art. 1.225, II), enunciando a disciplina do instituto nos arts. 1.369 a 1.377.
interessante observar, entretanto, que a disciplina estatuda no novo
Cdigo Civil no coincide integralmente com a estabelecida no Estatuto da
Cidade, como teremos a oportunidade de ressaltar. A questo deslinda-se
pelo direito intertemporal. As normas fixadas no Estatuto so especiais, j
que disciplinam o direito de superfcie de imvel urbano, verdadeiro instru-
mento de poltica urbana, situado em diploma de perfil claramente urbans-
tico.
3
O novo Cdigo Civil, a seu turno, dispor normas gerais sobre o referi-
do direito, podendo incidir sobre quaisquer imveis que no se caracterizem
como urbanos; o caso, por exemplo, de reas rurais. Assim, no incidir o
princpio da lex nova derogat priori, pois que a lei nova no regular inteira-
mente a matria de que tratava a lei precedente no caso o Estatuto hip-
tese que seria notoriamente de revogao, conforme deixa claro o art. 2
o
, 1
o
,
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O caso aqui de edio de disposies
gerais estabelecidas a par de disposies especiais, hiptese em que no
sucede revogao (art. 2
o
, 2
o
, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Em
suma, subsistiro paralelamente ambas as disciplinas.
4
H, contudo, interpretao segundo a qual tanto as normas sobre direito
de superfcie previstas no Estatuto como as do Cdigo Civil se aplicariam a
imveis urbanos. De acordo com tal entendimento, a aplicao de um ou outro
desses diplomas dependeria de fatores que distinguem as duas disciplinas,
como prazo (determinado ou indeterminado), o uso do subsolo etc.
5
Com a
devida vnia, no endossamos esse pensamento. Em nosso entender, os
referidos fatores no tm idoneidade para indicar qual a lei que ter incidn-
cia na hiptese. O Estatuto dispe sobre o instituto para imveis urbanos, de
modo que, sendo lei especial, sua incidncia prevalece sobre a da lei geral, no
caso, o Cdigo Civil. Este, alis, limita-se a admitir que o proprietrio conce-
da a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, sem especi-
ficar de que natureza este se revestiria (art. 1.369). Portanto, a aplicao do
Comentrios ao Estatuto da Cidade
153
3 Tambm: ANTNIO CHARBEL JOS ZAIB et alii, Estatuto da Cidade, Senai, 2007, p. 109.
4 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol. I, p. 103.
5 o entendimento de MARCO AURLIO BEZERRA DE MELO, Novo Cdigo Civil Anotado, Lumen
Juris, vol. V, 3
a
ed., 2004, p. 245.
Cdigo Civil s pode efetivar-se sobre imveis que no se caracterizem como
urbanos estes sujeitos direitamente carga de incidncia do Estatuto.
2. Direito de Superfcie
CONCEITO Conforme a configurao bsica do instituto, prevista no
art. 21 do Estatuto, direito de superfcie aquele pelo qual o proprietrio con-
cede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, o direito de utilizar
a superfcie de seu imvel na forma pactuada no respectivo contrato.
No novo Cdigo Civil, o instituto est previsto no art. 1.369, e nos termos
deste dispositivo o direito de superfcie deve ser exercido atravs de duas
faculdades: o direito de construir e o direito de plantar. Essas finalidades no
constam do art. 21 do Estatuto, de onde se infere que mais amplo o espec-
tro deste: ser possvel utilizar o terreno para outra finalidade que no seja a
de construir ou plantar.
6
Ser foroso reconhecer, portanto, que o novo Cdigo Civil instituiu
direito de superfcie com menor campo de incidncia do contedo.
Outro aspecto a ser considerado: o citado art. 21 refere-se concesso
do direito de superfcie do seu terreno. O dispositivo, nesse aspecto, disse
menos do que queria. A referncia concesso do terreno no significa que
o direito do superficirio ser restrito ao solo em si, mas, ao contrrio, abran-
ger tudo o que estiver edificado sobre o terreno.
7
Entretanto, pode haver dvida quanto a saber se o direito do superfici-
rio espelha domnio til ou propriedade. No direito romano, o superficirio no
era proprietrio das benfeitorias erigidas sobre o terreno. No direito italiano,
porm, o superficirio tem a propriedade da superfcie e de suas edificaes.
8
O direito brasileiro, todavia, continua adotando o postulado pelo qual
superficies solo cedit, ou seja, os acessrios se incorporam ao terreno.
9
Por
conseguinte, o superficirio tem apenas o domnio til da superfcie, mas no
ter a propriedade das edificaes. Alis, o que afirma implicitamente o art.
24 do Estatuto, segundo o qual, no caso de extino do direito, permitido
ao proprietrio recuperar o terreno e as benfeitorias independentemente de
indenizao, a no ser que esta tenha sido prevista no contrato. Ora, o texto
Jos dos Santos Carvalho Filho
154
6 TOSHIO MUKAI reala esse aspecto, asseverando que o direito no abrange s a superfcie, mas
a propriedade toda (Estatuto da Cidade, Saraiva, 2001, p. 15).
7 Com o mesmo entendimento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade
cit., p. 114.
8 Direito Urbanstico cit., p. 395. A concluso do autor decorre do estudo terico do instituto reali-
zado por GIOVANNI BALBI, em sua obra Il Diritto di Superficie.
9 Art. 1.253, Cd. Civil, cujo texto repete o art. 545, do Cdigo de 1916.
est a indicar que as edificaes acederam ao terreno e nunca deixaram de
pertencer ao proprietrio.
10
H estudos, por outro lado, que buscam soluo ecltica em relao s
edificaes feitas no terreno, considerando-as como propriedade resolvel do
superficirio.
11
Em nosso entender, contudo, semelhante pensamento acaba
por recair na idia de propriedade: a eventual resolubilidade no afasta o car-
ter do direito. Ademais, referido entendimento parece contrariar o sistema
adotado na lei civil sobre o princpio da acesso, como visto anteriormente.
NATUREZA JURDICA Algumas divergncias podem ser apontadas
para identificar a natureza jurdica do direito de superfcie. Na relao jurdi-
ca que se estabelece entre o dono do solo e o superficirio, relao essa que
se caracteriza como autnoma, vislumbra-se a existncia de direito real de
uso sobre a coisa alheia.
12
O direito real de uso porque o fim do instituto efetivamente o de per-
mitir que o superficirio utilize o terreno. Ao mesmo tempo, o direito real
exercido sobre o imvel do proprietrio, o que lhe atribui o perfil de direito
real sobre a coisa alheia (res aliena).
Por tal motivo que o direito de superfcie no pode ser confundido com
outros institutos que permitem o uso de bem imvel a ttulo de direito pes-
soal. o caso, por exemplo, do arrendamento, em relao ao qual de direi-
to pessoal a relao jurdica entre o proprietrio e o arrendatrio.
13
O Cdigo Civil incluiu expressamente o direito de superfcie na relao
destinada aos direitos reais (art. 1.225, II), o que confirma sua natureza jur-
dica. Posteriormente, o art. 1.473, X, do mesmo Cdigo, com a alterao da
Lei n
o
11.481, de 31.05.2007, passou a consignar a propriedade superficiria
como suscetvel de ser objeto de hipoteca (art. 1.473, X), podendo, desse
modo, ser oferecida em garantia de determinado crdito. Caso tenha sido fir-
mado por prazo determinado, a garantia limitar-se- durao do direito.
14
Quanto ao resto, aplicar-se-o as normas dos arts. 1.474 e seguintes do Cdi-
go Civil, que regulam especificamente o instituto da hipoteca.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
155
10 o que tambm advoga FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto cit., p. 115). Em
sentido contrrio: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, para quem o superficirio propriet-
rio das construes e plantaes (Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 183; vrios autores;
org. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz).
11 Vide o excelente trabalho de MARISE PESSA CAVALCANTI, Superfcie compulsria instru-
mento de efetivao da funo social de propriedade, Biblioteca de Teses da EMERJ Escola da
Magistratura do Rio de Janeiro, Renovar, 2000, pp. 13-14.
12 No mesmo sentido, JOO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA, em A Lei n
o
10.257, de 10.7.2001.
O recm-criado usucapio urbano coletivo, em Revista de Direito do TJ-RJ n
o
50, 2002, p. 44.
13 ELIDA SGUIN faz idntica advertncia (Estatuto da Cidade, Forense, 2002, p. 160).
14 Art. 1.473, 2, Cd Civil, com a redao da Lei n 11.481/2007.
INSTITUTOS AFINS A fisionomia jurdica do instituto pode propiciar
alguma confuso com institutos semelhantes.
O direito de superfcie inconfundvel com a enfiteuse. Nesta o foro (ou
cnon) da essncia do instituto; na superfcie, eventual valor ajustado (sola-
rium) no o . O superficirio pode, em princpio, alienar seu direito sem
anuncia do proprietrio; o mesmo direito, todavia, no outorgado ao enfi-
teuta em relao ao nu-proprietrio. Por fim, o comisso, que resulta do ina-
dimplemento do foro, extingue a enfiteuse, ao passo que na superfcie a
extino nessa hiptese eventual.
15
No demais acrescentar que o vigen-
te Cdigo Civil no mais contempla a enfiteuse no rol dos direitos reais, muito
embora tenha ressalvado as ajustadas anteriormente (art. 2.038).
Em relao ao usufruto, o direito de superfcie tambm apresenta confi-
gurao diversa. A extenso temporal mxima do usufruto a vitaliciedade,
vale dizer, dura enquanto viver o usufruturio e no se transmite aos herdei-
ros (art. 1.410, I, do Cd. Civil). O direito de superfcie transfervel inter vivos
ou causa mortis, o que o torna de contedo mais amplo do que o usufruto.
O direito de superfcie tambm no se confunde com o direito real de
uso. Neste o usurio frui a utilidade da coisa apenas enquanto o exigirem as
necessidades pessoais do usurio e de sua famlia (art. 1.412, do Cd. Civil);
o direito de superfcie no se sujeita a tal limitao.
TEMPO DA CONCESSO O direito de superfcie pode ser concedido por
tempo determinado ou indeterminado.
Se o dono do solo e o superficirio pactuarem a outorga por prazo deter-
minado, o direito de superfcie se extinguir pleno iure pelo s advento do
termo final. o que registra o art. 23, I, do Estatuto.
No caso de contrato por prazo indeterminado, o direito de superfcie ser
perptuo, sendo, inclusive, como visto, transmissvel aos herdeiros do super-
ficirio. A extino do contrato, desse modo, s pode efetivar-se por fatores
diversos do fator tempo, como o descumprimento de obrigaes ou o desvio
de destinao do uso pelo superficirio.
O Cdigo Civil, ao instituir a disciplina geral sobre o direito, contemplou
exclusivamente a concesso do direito de superfcie por prazo determinado
(art. 1.369). Significa que as partes no podem deixar de estipular termo final
para a concesso do direito. Podemos mesmo aduzir que a fixao de prazo
requisito essencial validade do negcio jurdico. Assim, no sendo urbano
o terreno, a restrio, por certo, nem sempre estimular a concesso do direi-
to de superfcie nas hipteses em que a construo exigir grandes recursos
ou tiver o escopo de permanncia, a menos que haja clusula pela qual o pro-
Jos dos Santos Carvalho Filho
156
15 RICARDO PEREIRA LIRA, Elementos cit., p. 62.
prietrio fique obrigado a indenizar o dono das construes, ou na hiptese
em que este aufira tantos benefcios que compensar a incorporao das
construes pelo proprietrio.
A disparidade entre o Estatuto e o novo Cdigo Civil decorre da circuns-
tncia de ser o projeto de lei deste ltimo bem mais antigo que o daquele. A
possibilidade de indeterminao no prazo do direito de superfcie resulta de
disciplina mais recente do legislador. E realmente parece mais razovel que
o prazo possa ser indeterminado, de acordo com o que o dominus soli e o
superficirio pactuarem.
16
Todavia, para que se reabilite a indeterminao
temporal do direito de superfcie para os imveis no urbanos ser necess-
ria a edio de norma expressa alterando o art 1.369 desse diploma, que
expressamente s se refere contratao por prazo determinado.
No regime da enfiteuse, o negcio poderia ser celebrado com o carter
de perpetuidade, impedindo que o proprietrio pudesse extingui-lo pela sua
s vontade. J no direito de superfcie, vedada ser essa estipulao. Quando
a lei admite seja ele concedido por prazo indeterminado, est a permitir que
o proprietrio possa retomar o domnio til do terreno, desde que notificado
o superficirio e cumpridas outras exigncias eventualmente ajustadas. Por
isso mesmo, cumpre distinguir a perpetuidade da indeterminabilidade: esta
consente na extino do negcio jurdico.
17
ONEROSIDADE A concesso do direito de superfcie pode ser gratuita
ou onerosa, conforme dispe o art. 21, 2
o
, do Estatuto.
Diante dessa norma, ento possvel que o dono do solo outorgue ao
superficirio o direito de usar a superfcie de seu terreno mediante o paga-
mento de determinado valor, ou sem qualquer nus para o superficirio.
Sendo onerosa a outorga do direito, o inadimplemento da obrigao de pagar
ao dono do solo constitui infrao ao que foi ajustado no contrato, provocan-
do a extino do direito (art. 23, II, do Estatuto).
O Cdigo Civil, no art. 1.370, faz um adendo norma do Estatuto. Dispe
que, no caso de onerosidade, devem as partes estipular se o pagamento ser
feito de uma s vez, ou parceladamente.
H duas possveis hipteses de omisso por parte dos contratantes. No
sendo estabelecida qualquer norma sobre onerosidade ou gratuidade, deve
interpretar-se no sentido desta ltima. que no se concebe onerosidade
sem fixao do nus, ao passo que a gratuidade comporta ajuste tcito. Por
isso, clusula que indique ser oneroso o contrato, mas que no aponte o valor
Comentrios ao Estatuto da Cidade
157
16 Alis, RICARDO PEREIRA LIRA anota, pertinentemente, que o art. 1.524 do Cdigo Civil por-
tugus faz previso de direito de superfcie pactuado perpetuamente (ob. cit., p. 79).
17 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Estatuto cit., p. 185.
a ser pago, verdadeira clusula no escrita, o que equivale a dizer que o
dono do solo se decidiu pela gratuidade.
A outra omisso possvel aquela que venha ocorrer em virtude do dis-
positivo no novo Cdigo Civil. E se as partes no estabelecerem o modus refe-
rente ao pagamento, integral ou parcelado? O que exige meno expressa
o parcelamento do valor, de modo que, ausente tal referncia, dever enten-
der-se que a partes ajustaram pagamento feito de uma s vez, a menos que
da pactuao num todo possa emanar sua inteno de parcelar o pagamen-
to, o que teria relevncia maior do que o sentido literal da linguagem.
Aplicvel, pois, o art. 112 do Cdigo Civil.
INSTRUMENTO FORMAL E REGISTRO O contrato entre o dono do solo
e o superficirio tem que formalizar-se por escritura pblica, como averba o
art. 21 do Estatuto (e no mesmo sentido o art. 1.369 do Cdigo Civil). Desse
modo, o contrato deve ser levado ao Ofcio de Notas para que se exteriorize
como escritura pblica.
Esse requisito formal inderrogvel pela vontade das partes. Se o vn-
culo entre o dono do solo e o superficirio resultar apenas do contrato em si,
ter natureza meramente obrigacional, e no ter os efeitos e as garantias
atribuveis aos direitos reais. Pode-se dizer, assim, que a escritura pblica
da substncia do negcio jurdico: sua ausncia acarreta a sua nulidade (art.
166, IV, do Cdigo em vigor).
Impe-se, ainda, que a escritura seja registrada no cartrio de registro
de imveis para que a relao jurdica envolvendo direito real sobre coisa
alheia tenha publicidade e eficcia erga omnes. Como a regra tem relao
com o registro pblico, o Estatuto alterou o art. 167, I, da Lei n
o
6.015, de
31.12.73 lei de registros pblicos determinando o acrscimo do item n
o
39:
constituio do direito de superfcie de imvel urbano.
18
3. Contedo do Direito
A despeito da expresso, que primeira vista pode insinuar idia dife-
rente, o direito de superfcie no restrito ao uso do solo, mas, ao contrrio,
abrange tambm, como regra, o direito de usar o subsolo ou o espao areo
relativo rea objeto da concesso. o que ressai do art. 21, 1
o
do Estatuto.
No obstante, possvel que o contrato disponha diversamente sobre a
utilizao do subsolo ou do espao areo. Tudo vai depender do ajuste entre
as partes. Pode o dono do solo no conceder o direito de usar qualquer dos
dois, isto , de somente conceder o uso do solo. Pode, ainda, conceder o uso
18 Art. 56 do Estatuto.
Jos dos Santos Carvalho Filho
158
de somente um deles. vivel, por fim, que conceda o direito de usar o solo,
o subsolo e o espao areo.
19
No silncio das partes, contudo, deve entender-
se que o dono do solo concedeu o uso do solo, do subsolo e do espao areo.
de considerar, no entanto, que nem sempre as partes estaro livres
para dispor sobre tais formas de utilizao. O citado dispositivo determina a
submisso das partes legislao urbanstica, inderrogvel, no caso, pela
vontade dos pactuantes. Desse modo, se em determinada rea for vedado o
uso do espao areo ou do subsolo, ou se o uso for condicionado licena da
autoridade administrativa, devero as partes observar as vedaes e condi-
cionamentos previstos na lei.
O Cdigo Civil no deu o mesmo tratamento matria. Segundo o art.
1.369, parg. nico, o direito de superfcie no permite que o superficirio
execute obra no subsolo, a menos que a obra seja ligada ao objeto do prprio
uso do solo. Nenhuma referncia, porm, foi feita ao espao areo, de onde se
infere que ele abrangido pelo prprio direito de superfcie. Assim, se o dono
do solo no quiser que o direito tenha tal dimenso, deve pactuar a vedao
do uso do espao areo de modo expresso no contrato.
4. Encargos e Tributos
ao superficirio que incumbe o nus de responder pelos encargos e tri-
butos incidentes sobre a propriedade superficiria. Na verdade, tal responsa-
bilidade se justifica pelo fato de que o dono do solo no aufere qualquer pro-
veito pelo uso do terreno, sendo titular apenas da nua propriedade. A lei,
ento, atribui ao superficirio a responsabilidade integral pelos aludidos
nus, sejam encargos, como o caso de cotas e taxas condominiais ou tari-
fas de energia, gua e gs canalizado, sejam tributos, como, por exemplo, o
imposto sobre a propriedade territorial urbana e a taxa de coleta de lixo
domiciliar. o que anota o art. 21, 3
o
, do Estatuto.
Pode ocorrer, todavia, que o titular do direito de superfcie ocupe efeti-
vamente apenas parte da propriedade. Nesse caso, arcar com os encargos
e tributos proporcionalmente rea que ocupar, evitando-se a sobrecarga de
nus relativa a terrenos no utilizados. Mas possvel que as partes dispo-
nham diversamente no contrato; nesse ponto, a lei outorgou aos interessados
liberdade para contratar.
No art. 1.371, o Cdigo Civil no apresenta disciplina to minuciosa quan-
to a do art. 21, 3
o
, do Estatuto. Limita-se a enunciar que o superficirio res-
ponder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel, no fazendo
Comentrios ao Estatuto da Cidade
159
19 O art. 21, 1
o
, refere-se ao subsolo ou o espao, mas a permisso no alternativa, poden-
do o dono do solo conceder o uso de ambos, se assim ajustar com o superficirio.
qualquer aluso responsabilidade parcial do superficirio pelos referidos
nus. Entretanto, nada impede que dono do solo e superficirio ajustem nesse
sentido. A diferena est na regra geral: enquanto no Estatuto o superficirio
tem, como regra. responsabilidade parcial em proporo ao objeto da conces-
so do direito, no novo Cdigo Civil ter, em regra, responsabilidade integral.
Repita-se, por oportuno, que, em ambas as hipteses, os pactuantes tm liber-
dade para fixar a responsabilidade do superficirio pelos encargos e tributos.
5. Transferncia do Direito
TRANSFERNCIA A TERCEIROS A transferibilidade do direito de
superfcie assegurada no art. 21, 4
o
, do Estatuto.
A norma refere-se possibilidade de transferncia inter vivos, ou seja, o
superficirio pode ajustar com terceiro a alienao do direito de superfcie. O
fato evidencia o carter autnomo da relao jurdica entre o dono do solo e
o titular do direito de superfcie. Assim como o proprietrio pode alienar o
direito propriedade nua, o superficirio pode faz-lo em relao ao direito
de superfcie.
Pode, ainda, o superficirio hipotecar o direito de superfcie como objeto
da concesso para construir ou plantar, ou utilizar para outro fim especificado
no contrato. Alm do direito em si, pode ser tambm hipotecada a denomina-
da propriedade separada, vale dizer, a plantao, a construo ou algum outro
bem jurdico que tenha resultado do exerccio do direito pelo superficirio.
20
De qualquer modo, reza o aludido dispositivo que as partes devem obe-
decer aos termos do contrato. Nada impede que os contratantes estipulem
condies para a transferibilidade do direito, como perodo mnimo de exer-
ccio, implemento de condio etc. Como a transferibilidade elemento
intrnseco natureza da relao superficiria, parece-nos invivel que as par-
tes ajustem a total vedao de ser transferido o direito: ajuste em tal sentido
desfiguraria o prprio instituto.
A disciplina do direito de superfcie no vigente Cdigo Civil contm
norma que veda peremptoriamente a estipulao, pelo concedente, de qual-
quer pagamento pela transferncia do direito (art. 1.372, pargrafo nico). No
regime do Estatuto, inexiste norma com idntico teor. Ao contrrio, posto que
a lei admitiu a obedincia das partes aos termos do respectivo contrato, sem
referir-se a qualquer tipo de vedao expressa, de admitir-se que, no direi-
to de superfcie em terreno urbano, as partes possam estabelecer pagamen-
to do superficirio em favor do dono do solo (solarium).
21
20 No mesmo sentido, RICARDO PEREIRA LIRA (ob. cit., p. 76).
21 Explica RICARDO PEREIRA LIRA que o solarium, embora no seja da essncia do direito de
superfcie, pode ser ajustado pelas partes. E nesse aspecto que se distingue da enfiteuse, em
que o pagamento da prpria essncia do instituto.
Jos dos Santos Carvalho Filho
160
Conjugando os dispositivos do Cdigo Civil e do Estatuto, no comun-
gamos com a opinio segundo a qual a norma vedatria contida daquele teria
que aplicar-se tambm a este. Ambas podem coexistir harmoniosamente, at
porque o Estatuto insista-se configura-se como norma especial em rela-
o ao Cdigo Civil.
22
TRANSMISSO CAUSA MORTIS Nos termos do art. 21, 5
o
, no caso de
morte do superficirio, os seus direitos se transferem aos herdeiros.
O momento da transmisso do direito o da abertura da sucesso e so
destinatrios no somente os herdeiros legtimos como tambm os herdeiros
testamentrios (art. 1.784, do Cdigo Civil). Para observar, porm, a norma do
art. 1.789 do Cdigo, o superficirio, se tiver herdeiros necessrios, s pode-
r dispor da metade da herana. Deduz-se, pois, que, no caso de testamento,
o direito de superfcie dever situar-se na metade disponvel.
Na transmisso causa mortis, todos os direitos e obrigaes se transfe-
rem aos herdeiros. Assim, caber aos herdeiros arcar com eventuais dbitos
do superficirio falecido relativos ao imvel objeto da concesso (art. 1.997,
do Cdigo Civil). Do mesmo modo, a eles caber a responsabilidade pelos
encargos e tributos que recarem sobre o terreno.
DIREITO DE PREFERNCIA Dispe o art. 22 do Estatuto: Em caso de
alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o propriet-
rio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies
oferta de terceiros.
A norma estabelece um direito de preferncia recproco: se o alienante
o proprietrio, o direito pertence ao superficirio; se o superficirio, o direi-
to cabe ao dono do terreno. O sentido fundamental do dispositivo reside em
no permitir que o direito de propriedade ou o direito de superfcie seja trans-
ferido a terceiros antes que cada um dos participantes do contrato manifes-
te seu interesse em adquirir o direito do outro. Sendo exercido o direito de
preferncia por qualquer dos contratantes, a propriedade com ele estar con-
solidada e despida do nus real que sobre ela incidia.
Para que o proprietrio ou o superficirio possam exercer o direito de
preferncia, ser absolutamente necessrio que o alienante do respectivo
direito promova a notificao da outra parte, cientificando-o de sua inteno
e concedendo-lhe prazo razovel para que se manifeste. O prazo assinado
pelo alienante outra parte tem natureza decadencial (decadncia conven-
cional), extinguindo-se o prprio direito potestativo se no exercido no refe-
rido prazo. No silncio do notificado, deve entender-se ocorrente manifesta-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
161
22 Admitindo a extenso da norma proibitiva para o direito de superfcie disciplinado pelo Estatuto,
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Estatuto da Cidade cit., p. 188).
o negativa de vontade, isto , deve presumir-se que o notificado no teve
interesse na oferta a ele apresentada.
importante analisar os efeitos jurdicos na hiptese de o proprietrio
ou o superficirio alienar seu direito sem dar cincia outra parte. Para solu-
cionar corretamente a hiptese, mister se afigura distinguir o direito de pre-
ferncia de natureza pessoal e o mesmo direito de natureza real.
Quando se trata de direito de natureza pessoal, de cunho eminentemen-
te obrigacional, a omisso da providncia de comunicar no afeta a relao
jurdica firmada pelo omisso com terceiro, mas fica ele responsvel pelo
pagamento de perdas e danos. Trata-se de mera compensao pecuniria
atribuda ao titular do direito pela falta de oportunidade de exerc-lo. o que
ocorre no direito de preferncia como pacto adjeto compra e venda (art. 518,
do Cdigo Civil).
Tratando-se de direito de preferncia de natureza real, o titular do direi-
to pode atacar o negcio jurdico firmado com terceiro e exercer o poder de
seqela, vale dizer, o direito de reivindicar o bem de quem o esteja possuin-
do. a aplicao do brocardo segundo o qual res inter alios acta vel judica-
ta aliis non nocet nec prodest. A soluo aqui idntica que ocorre na enfi-
teuse dentro da relao entre senhorio direto e enfiteuta. Alienando o dom-
nio til sem notificar o senhorio, poder este depositar o preo e pleitear o
desfazimento do negcio jurdico celebrado com terceiro.
23
Alis, o mesmo
que ocorre quando o condmino de coisa indivisvel aliena sua parte sem
comunicar a seu consorte sua inteno para que este exera seu direito de
preferncia. Depositando o preo, tem direito aquisio do quinho aliena-
do, o que acarretar, sem dvida, a ineficcia do negcio alienativo.
24
possvel, ainda, admitir a notificao inversa. Caso o superficirio ou o
dono do solo tenha conhecimento da inteno da outra parte de alienar seu
direito, tem ele o direito de notific-la para o fim de comunicar-lhe seu inte-
resse em exercer o direito de preferncia e para ser informado sobre o valor
que pretende pela alienao. Cuida-se de mecanismo que previne a consu-
mao do negcio jurdico sem a observncia da exigncia prevista na lei. A
previso do direito de preferncia tem por escopo possibilitar a consolidao
da propriedade, como poltica legislativa de regularizao do domnio.
A oferta do titular do direito de preferncia tem que apresentar-se em
igualdade de condies oferta de terceiros. Se a importncia oferecida pelo
titular for inferior, o pretendente alienao no tem a obrigao de firmar o
negcio jurdico com o ofertante: est livre para alienar a terceiro. E nenhu-
ma reclamao caber ao ofertante. No ser comum ocorrer, mas possvel
que o titular da preferncia faa oferta de valor superior do terceiro interes-
Jos dos Santos Carvalho Filho
162
23 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol. IV, p. 180.
24 Art. 1.322, do Cdigo Civil.
sado; se o fizer, estar a outra parte obrigada a alienar-lhe a propriedade ou
o direito de superfcie.
O art. 1.373, do Cdigo Civil, tem contedo idntico ao do art. 22 do
Estatuto, dispondo: Em caso de alienao do imvel ou do direito de superf-
cie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade
de condies.
A lei aludiu apenas alienao do terreno ou do direito de superfcie.
Alienao termo de sentido amplo, indicando qualquer tipo de negcio jur-
dico em que uma das partes transfira o direito a outrem. Trata-se, portanto,
de gnero que comporta vrias modalidades de negcios alienativos. Como
no houve explicao na lei, pode suscitar-se a seguinte dvida: todas as for-
mas de alienao rendem ensejo ao direito de preferncia?
Em relao enfiteuse, o antigo Cdigo Civil limitava expressamente o
direito de preferncia somente s hipteses de venda ou dao em pagamen-
to.
25
Ou seja: na enfiteuse havia a indicao clara dos negcios jurdicos alie-
nativos geradores da preferncia, diversamente do Estatuto, que se referiu ao
termo genrico alienao.
Na falta de norma expressa, deve ser aplicada ao direito de superfcie,
por analogia, a soluo adotada para a enfiteuse. Desse modo, no haveria
direito de preferncia do proprietrio no caso de o superficirio doar seu
direito, pois que bvio que a doao visa beneficiar pessoa determinada.
Da mesma forma, se o superficirio pretende celebrar permuta por bem no
fungvel, no h como exigir-se que d preferncia ao proprietrio, porquan-
to o objeto do negcio especfico em relao ao bem a ser permutado, e no
genrico, como ocorre, por exemplo, com a venda. So, com efeito, institutos
que no se coadunam com o direito de preferncia e cuja exigncia refletiria
inegvel falta de razoabilidade.
26
6. Extino do Direito
CAUSAS De acordo com o art. 23 do Estatuto, duas so as causas que
rendem ensejo extino do direito de superfcie: 1
a
) o advento do termo; 2
a
)
o descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio
(incisos I e II). Tais causas, porm no so as nicas, como teremos a oportu-
nidade de verificar adiante.
O advento do termo (termo ad quem) pressupe que o contrato tenha sido
celebrado por tempo determinado, hiptese que, como vimos, tem previso no
Comentrios ao Estatuto da Cidade
163
25 Art. 683: O enfiteuta, ou foreiro, no pode vender nem dar em pagamento o domnio til, sem pr-
vio aviso ao senhorio direto, para que este exera o direito de opo...
26 o que tambm advoga FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto da Cidade cit.,
p. 122).
art. 21 do Estatuto. Essa hiptese extintiva no se apresenta quando o contra-
to tem prazo indeterminado: neste o direito assegurado sem qualquer previ-
so de que em determinado momento futuro o contrato dever ser extinto.
A extino do contrato poder ocorrer tambm se o titular do direito de
superfcie deixar de cumprir obrigaes previstas no ajuste. Aqui a causa extin-
tiva a inadimplncia contratual do superficirio, sendo do dono do solo a ini-
ciativa da resciso. Diversamente do que sucede na extino pelo advento do
termo, esse tipo de extino reclama efetiva comprovao do descumprimento
e no raro exigir o uso da via judicial, com vistas a dirimir eventuais litgios.
Embora a lei no o tenha dito expressamente, constitui causa de extin-
o a alienao do direito de superfcie ao proprietrio, seja por oferta direta,
seja pelo exerccio do direito de preferncia. Com a consolidao da proprie-
dade em mos do dono do solo, fica extinto o direito de preferncia. Nada
impede, claro, que aliene novamente o direito, mas ter que faz-lo em novo
contrato, que dar origem a novo direito de preferncia.
A desapropriao tambm acarreta a extino do direito de superfcie. O
art. 1.376, do Cdigo Civil, estabelece que nesse caso a indenizao cabe ao
proprietrio e ao superficirio na proporo do valor correspondente a cada
um dos direitos. O Estatuto omisso a respeito, mas, havendo desapropria-
o de imvel urbano, idntica soluo deve ser adotada.
27
A lei silente quanto ocorrncia de usucapio. Todavia, considerando
que a propriedade constitui uma s unidade, seja apenas pelo solo, seja pelo
solo agregado com edificao, o possuidor poder pleitear o reconhecimento
do domnio sobre a propriedade toda, independentemente da existncia da
relao jurdica entre proprietrio e superficirio. Aplicam-se no caso as nor-
mas dos arts. 1.238 a 1.244, do Cdigo Civil. O usucapio, desse modo, pro-
voca a extino do direito de superfcie. Note-se que o usucapio forma de
prescrio aquisitiva, cujo pressuposto a inrcia do titular do domnio. Se o
possuidor preencher os requisitos para pleitear o reconhecimento do usuca-
pio, a inrcia ter atingido tanto o proprietrio quanto o superficirio.
Partindo-se do pressuposto de que este tambm teria aptido para impedir o
curso do prazo prescricional, mas no o fez, deve sofrer os mesmos efeitos
que atingem o proprietrio, to desinteressado quanto ele.
DESVIO DE FINALIDADE Alm das referidas causas, o art. 24, 1
o
, do
Estatuto, contempla outra forma de extino do contrato: Antes do termo
final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao
terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida.
Jos dos Santos Carvalho Filho
164
27 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO anota outros fatos extintivos: a renncia do superficirio,
o distrato (resciso bilateral amigvel), o perecimento do objeto, a decadncia pelo no-uso do
direito de construir no prazo avenado, o falecimento do superficirio sem herdeiros (Estatuto
cit., p. 189).
Na verdade, trata-se de forma especfica de inadimplemento contratual,
que j se enquadraria na regra do art. 23, II, do Estatuto. Como o direito de
superfcie resulta de negcio jurdico bilateral, podem as partes pactuar o des-
tino a que dever preordenar-se o uso do terreno. Ajustada clusula em tal
sentido, no h dvida de que o uso com destinao diversa contraria o aven-
ado pelas partes, fato que possibilita a extino do direito de superfcie.
Diga-se, entretanto, que, no silncio do contrato, h de entender-se que o
dono do solo no exigiu qualquer fim especial para o uso do terreno. O super-
ficirio, em conseqncia, livre para dar-lhe a destinao que lhe aprouver.
EFEITOS Para entender-se melhor os efeitos da extino do direito de
superfcie, necessrio lembrar que a nua propriedade, mesmo considerada
com certa abstrao, tem posio de relevo na relao superficiria.
Por esse motivo, a extino do direito de superfcie gera a recuperao
do pleno domnio do terreno pelo proprietrio. O pleno domnio implica no
somente a recuperao do solo em si mesmo (objeto do direito de superfcie),
como tambm as acesses e benfeitorias implantadas no terreno (a denomi-
nada propriedade separada, diversa da nua propriedade). Essa a regra do
art. 24 do Estatuto.
Quanto indenizao, nenhuma obrigao nesse sentido cabe ao dono
do solo. O superficirio, ao exercer o direito, j tinha cincia da conseqncia
jurdica da extino do contrato. Nada impede, todavia, que as partes te-
nham estabelecido efeito diverso no contrato. Se o fizeram, pode ocorrer que
o proprietrio tenha que indenizar o superficirio pelas construes introdu-
zidas no imvel, ainda que a causa extintiva seja atribuda quele que deu
causa extino, no caso o titular do direito de superfcie. o contrato, por-
tanto, que vai regular o efeito indenizatrio. Silente o ajuste, contudo, no
haver obrigao indenizatria para o proprietrio.
AVERBAO NO REGISTRO A extino do direito de superfcie dever
ser averbada no cartrio do registro de imveis (art. 24, 2
o
, do Estatuto).
A razo simples: se o negcio jurdico de concesso do direito de su-
perfcie teve que ser levado a registro (art. 21 do Estatuto), sua extino tem
que ser averbada no mesmo registro, eis que o mesmo o objetivo a cin-
cia a terceiros da situao imobiliria.
O Estatuto, alis, no art. 57, acrescenta ao art. 167, II, da Lei n
o
6.015/73 a
lei de registros pblicos item nesse sentido (n
o
20). Nele se encontra a obriga-
toriedade de ser averbada a extino do direito de superfcie de imvel urbano.
Por conseguinte, so suscetveis de anotao no cartrio imobilirio os
dois atos relativos ao direito de superfcie. O negcio constitutivo se sujeita a
registro, ao passo que o fato extintivo passvel de averbao.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
165
Captulo X
Direito de Preempo
Seo VIII
Do direito de preempo
Art. 25. O direito de preempo confere ao Poder Pblico municipal pre-
ferncia para aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre
particulares.
1
o
Lei municipal, baseada no plano diretor, delimitar as reas em que
incidir o direito de preempo e fixar prazo de vigncia, no superior a
cinco anos, renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de
vigncia.
2
o
O direito de preempo fica assegurado durante o prazo de vign-
cia fixado na forma do 1
o
, independentemente do nmero de alienaes
referentes ao mesmo imvel.
Art. 26. O direito de preempo ser exercido sempre que o Poder
Pblico necessitar de reas para:
I regularizao fundiria;
II execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social;
III constituio de reserva fundiria;
IV ordenamento e direcionamento da expanso urbana;
V implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;
VI criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes;
VII criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas
de interesse ambiental;
VIII proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico;
IX (VETADO)
Pargrafo nico. A lei municipal prevista no 1
o
do art. 25 desta Lei
dever enquadrar cada rea em que incidir o direito de preempo em uma
ou mais das finalidades enumeradas por este artigo.
Art. 27. O proprietrio dever notificar sua inteno de alienar o im-
vel, para que o Municpio, no prazo mximo de trinta dias, manifeste por
escrito seu interesse em compr-lo.
1
o
notificao mencionada no caput ser anexada proposta de com-
pra assinada por terceiro interessado na aquisio do imvel, da qual cons-
taro preo, condies de pagamento e prazo de validade.
2
o
O Municpio far publicar, em rgo oficial e em pelo menos um jor-
nal local ou regional de grande circulao, edital de aviso da notificao
167
recebida nos termos do caput e da inteno de aquisio do imvel nas con-
dies da proposta apresentada.
3
o
Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestao, fica
o proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas condies
da proposta apresentada.
4
o
Concretizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a
apresentar ao Municpio, no prazo de trinta dias, cpia do instrumento pbli-
co de alienao do imvel.
5
o
A alienao processada em condies diversas da proposta apre-
sentada nula de pleno direito.
6
o
Ocorrida a hiptese prevista no 5
o
o Municpio poder adquirir o
imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indicado na pro-
posta apresentada, se este for inferior quele.
1. Introduo
O Estatuto disciplinou, entre os arts. 25 e 27, o direito de preempo,
tambm denominado direito de preferncia ou de prelao. A preempo ou
preferncia indica a prioridade ou a precedncia conferida a algum para
fazer alguma coisa. Normalmente, o direito de preempo destinado a
garantir a algum o preemptor ou preferente preferncia para a aquisio
de um bem. A preferncia, porm, genericamente considerada, tem sentido
mais amplo, envolvendo a prioridade para qualquer fim, desde que prevista
em disposio legal ou em clausulao contratual.
Registre-se, todavia, que o que constitui inovao no o direito de
preempo em si, suficientemente conhecido no mbito do Direito Civil, mas
sim o direito de preempo em favor do Municpio como instrumento de pol-
tica urbana. De qualquer forma, vale a pena recapitular sucintamente a noo
desse direito dentro do Direito Civil.
O direito de preempo ou preferncia vem regulado nos arts. 513 a 520
do Cdigo Civil e tem a natureza jurdica de pacto adjeto ao contrato de com-
pra e venda (pactum protimiseos). Preempo, como ensina ORLANDO
GOMES, significa direito a ser preferido como comprador e tambm desig-
nada por preferncia ou prelao.
1
Pode esse direito ser conceituado como
sendo o ajuste firmado entre os contratantes por meio do qual o comprador
da coisa mvel ou imvel assume a obrigao de, em caso de alienao, ofe-
rec-la ao vendedor nas mesmas condies, para que este, se o desejar, exer-
a seu direito de prelao em face de outros interessados.
1 Contratos, Forense, 13
a
ed., 1994, p. 259.
Jos dos Santos Carvalho Filho
168
Conquanto haja vozes discordantes, trata-se de direito pessoal (ou obri-
gacional), porque o efeito sofrido pelo comprador que aliena a coisa sem dar
a preferncia ao vendedor de cunho indenizatrio, incumbindo-lhe ento
responder pelas perdas e danos (art. 518 do Cdigo Civil). pacto persona-
lssimo, no podendo ser cedido a terceiros nem transferido aos herdeiros do
vendedor. Ademais, a clusula s tem cabida na compra e venda, descaben-
do ajust-la a qualquer outra espcie de contrato, mesmo que prximo da
venda, como a permuta, como anota, acertadamente, CAIO MRIO DA
SILVA PEREIRA.
2
O vendedor, em princpio, deve ser avisado pelo comprador de que pre-
tende alienar a coisa. Mas, ainda que no seja cientificado, pode, ciente do
propsito do comprador, tomar a iniciativa do exerccio de seu direito, provi-
denciando a intimao do comprador e, ao faz-lo, ter a seu favor ao judi-
cial para suspender a celebrao do contrato alienativo com terceiro, este res
inter alios na relao jurdica acertada.
Por fim, o direito de prelao se sujeita a exerccio no prazo ajustado entre
as partes; esse prazo no pode exceder cento e oitenta dias, sendo coisa
mvel, ou a dois anos, em se tratando de imvel (art. 513, pargrafo nico,
Cdigo Civil). Significa dizer que, no exercido no prazo, sujeitar-se- o ven-
dedor interessado aos efeitos da decadncia. No tendo as partes estipulado
prazo, a decadncia, no caso de coisa mvel, se opera em trs dias a partir da
data em que tomar cincia da intimao do comprador revelando seu prop-
sito, e em sessenta dias, no caso de coisa imvel, como registra o art. 516, do
Cd. Civil.
3
Essas, em apertada sntese e sem maior aprofundamento, as
linhas que do contorno ao direito de preferncia em sua formatao clssica.
Outras leis tambm fazem a previso do direito de preferncia. o caso
da Lei n
o
8.245, de 18.10.91 (lei do inquilinato), que confere o direito ao loca-
trio (art. 27); da Lei n
o
4.504, de 30.11.64 (estatuto da terra), que o confere
ao arrendatrio (art. 92); e do Decreto-lei n
o
25, de 30.11.37 (lei de proteo ao
patrimnio histrico e artstico nacional), que atribui o direito Unio, Estado
e Municpio (art. 22). Em todos esses casos, idntico o ncleo bsico do
direito de preferncia.
2. Direito Urbanstico de Preempo
SENTIDO A definio do direito urbanistico de preempo dimana do
art. 25 do Estatuto: o direito subjetivo conferido ao Municpio no sentido de
Comentrios ao Estatuto da Cidade
169
2 Instituies cit., vol. III, 10
a
ed., 2000, p. 133.
3 No antigo Cdigo Civil, o prazo decadencial, no caso de bem imvel, era de trinta dias (art.
1.153).
ter preferncia na aquisio de imvel urbano, na hiptese de este ser obje-
to de negcio alienativo oneroso entre particulares.
A denominao constante da lei apenas direito de preempo.
Levando em conta, porm, que se trata de instrumento de natureza urbans-
tica, decidimos denomin-lo de direito urbanstico de preempo, realando,
inclusive, a distncia que o instituto deve manter de seu similar o direito de
preempo pactuado nas relaes eminentemente privadas.
O direito urbanstico de preempo apresenta os lineamentos do institu-
to tal como regulado pelo Direito Civil, mas, por razes bvias, ter algumas
caractersticas particulares que dele se distinguem. O ncleo central tem
assento sobre a mesma base: o direito de se ter preferncia em adquirir o
bem ao momento em que o dominus resolve vend-lo.
Como o Estatuto lei especial, suas regras sobre o direito de preempo
prevalecem sobre as do Cdigo Civil, que lei geral, muito embora seja este
posterior lei urbanstica. Infere-se da que o Cdigo Civil s pode ser apli-
cado de forma supletiva, com o objetivo de suprir determinada situao no
regulada pelo Estatuto.
4
Para propiciar viso comparativa que facilite o exame dos institutos,
abordaremos alguns pontos especficos de distino medida que discorrer-
mos sobre o tema.
NATUREZA JURDICA Inserido em legislao especfica pertinente
poltica urbana, o direito urbanstico de preempo no pode ser dissociado
desse aspecto.
Ao ser examinada sua fisionomia jurdica, fcil constatar que vrios
objetivos urbansticos podem ser alcanados pelo exerccio desse direito,
como, por exemplo, a criao de novos espaos e logradouros compatveis
com o plano diretor da cidade, a implantao de atividades diversas das de
moradia em certas regies da cidade, e assim por diante.
Por outro lado, trata-se de uma imposio restritiva dirigida ao proprie-
trio, porque, sendo este obrigado a dar preferncia ao Municpio, sofre limi-
tao urbanstica em seu poder de disponibilidade sobre a propriedade. A
validade da imposio tem fundamento no interesse pblico: se o instrumen-
to visa preservao da ordem urbanstica, a estar presente o interesse da
coletividade.
Portanto, podemos consignar que, tendo em vista os objetivos a que se
destina, o direito urbanstico de preempo tem a natureza jurdica de instru-
mento jurdico restritivo e especfico de poltica urbana. Instrumento jurdico,
Jos dos Santos Carvalho Filho
170
4 Nesse mesmo diapaso, DIGENES GASPARINI (Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios autores,
2003, p. 195; org. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz).
porque tem regras legais prprias; restritivo, em razo da obrigao cometi-
da ao proprietrio; especfico, porque tem especificao singular, diversa das
medidas genricas de poltica urbana; e de poltica urbana, porque serve
para adequar alguns setores imobilirios planificao previamente estabe-
lecida para a cidade.
5
CONSTITUCIONALIDADE Ao ser editado o Estatuto, alguns estudiosos
contestaram a constitucionalidade das disposies relativas ao direito de
preempo urbanstica, argumentando que se trataria de ofensa ao direito de
propriedade, consagrado nos arts. 5
o
, XXII, e 170, da Constituio. Como no
h dispositivo expresso na Carta a respeito dessa ingerncia, seriam incons-
titucionais as normas instituidoras e disciplinadoras do instituto.
Com o respeito que possa merecer tal pensamento, no vislumbramos
qualquer inconstitucionalidade no direito de preempo. Ao contrrio,
segundo nos parece, est esse instrumento inserido no mbito de incidncia
do art. 5
o
, XXIII, da CF, pelo qual a propriedade deve atender funo social.
Se esta a que o plano diretor define, como est expresso no art. 182, 2
o
,
da CF, e o imvel no guarda conformidade com o plano, no pode conside-
rar-se atendendo plenamente funo social. Portanto, cabvel a carga de
incidncia de limitaes administrativas, como ocorre com vrios outros ins-
titutos urbansticos (gabaritos de edificaes, reas non aedificandi, zonea-
mentos etc.). No h, desse modo, qualquer ofensa ao direito de proprieda-
de: garanti-lo, como est na Constituio, no significa torn-lo imune contra
instrumentos urbansticos de interesse pblico.
6
ELEMENTO SUBJETIVO O elemento subjetivo diz respeito quele que
se configura como titular do direito.
No Direito Urbanstico, a titularidade do direito de preempo pertence
a um sujeito pblico: o Municpio. Este o preemptor ou preferente. Acrescen-
te-se que o ente municipal a nica pessoa de direito pblico a quem foi
outorgado o direito.
Ainda que o contedo do direito seja o mesmo o de se ter a preferncia
no caso de o comprador vir a alienar a coisa somente a pessoa municipal
poder qualificar-se como titular do direito, e assim mesmo nas condies esta-
belecidas no Estatuto. Segue-se que o Municpio no somente um sujeito
pblico, como ainda o nico sujeito pblico admitido como titular do direito.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
171
5 CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, com acerto, refere-se ao instituto como forma de geren-
ciamento urbanstico para garantir cidades sustentveis (Estatuto da Cidade Comentado cit.,
p. 64).
6 tambm o pensamento de CARLOS BASTIDE HORBACH (Estatuto da Cidade, vrios autores,
RT, 2002, p. 134; coord. de Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
Observe-se, no entanto, que a idia de nico sujeito pblico deve ser
interpretada em consonncia com o art. 32, 1
o
, da Constituio, segundo o
qual Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reserva-
das aos Estados e Municpios. Portanto, o Distrito Federal tambm atua como
ente municipal nas matrias de competncia deste. O art. 51 do Estatuto,
congruente com o mandamento constitucional, determina sejam aplicadas ao
Distrito Federal e ao respectivo Governador as disposies da lei relativas a
Municpio e a Prefeito. Conseqentemente, o Distrito Federal tambm titu-
lar do direito de preempo.
Apesar do sistema adotado no Estatuto, h opinies no sentido de que
o direito de preempo poderia ser conferido a empresa pblica, quando esta
fosse incumbida de promover determinada reforma urbanstica.
7
Discor-
damos, com a devida vnia, dessa posio. O titular do direito dever sem-
pre ser um dos entes pblicos polticos, no caso o Municpio ou o Distrito
Federal. Pode, isto sim, a lei instituidora da empresa pblica admitir expres-
samente a delegao para o fim de representar o ente pblico no negcio de
compra. Ser, todavia, mera representao para fins contratuais, de modo
que o domnio deve ser atribudo ao ente federativo.
No Direito Civil, o direito de preferncia pactuado por vendedor e com-
prador no contrato de compra e venda, de modo que a titularidade da prefe-
rncia outorgada a um sujeito privado, no caso o contratante que figura
como vendedor e que ajusta a possibilidade de readquirir a coisa vendida.
O Poder Pblico, no entanto, configurado que por pessoas pblicas,
no pode ser titular do direito de preempo nos moldes do direito privado.
Na verdade, sequer pode figurar em contrato de compra e venda em que se
tenha firmado o pacto adjeto da preempo. que, como vendedor, invi-
vel a pactuao em seu favor porque, se ainda estiver interessado na coisa,
mesmo para o futuro, tal interesse ser o reconhecimento de que a coisa alie-
nada traduzia ou poderia traduzir interesse pblico e, sendo assim, a aliena-
o do bem pblico no poderia ter sido contratada.
Por outro lado, o Estado, se fosse comprador, tambm no poderia sujei-
tar-se a outorgar o direito de prelao em favor do particular vendedor: no
seria legtimo, quando pretendesse alienar a coisa, curvar-se ao interesse pri-
vado do vendedor, sobretudo porque, para vender bens, o Estado deve subor-
dinar-se ao princpio da licitao (art. 37, XXI, CF e Lei n
o
8.666/93), segundo
o qual indispensvel a competio, e esta seria invivel se o vendedor
tivesse o direito de preferncia reaquisio da coisa.
verdade que o art. 519 do Cdigo Civil, prev a retrocesso, instituto
segundo o qual a Unio, o Estado ou o Municpio devem conferir ao ex-pro-
prietrio o direito preferncia na reaquisio do imvel desapropriado, se
Jos dos Santos Carvalho Filho
172
7 DIGENES GASPARINI adota esse entendimento (Estatuto cit., p. 201).
no tiver sido implementado, por desinteresse estatal, o destino para o qual
fora desapropriado. Aqui, todavia, inexiste o pacto adjeto a contrato de com-
pra e venda, mas sim a imposio legal de atribuir o direito quele que era o
dominus do imvel. No h, pois, qualquer aspecto de negociabilidade que
possa embasar a criao do direito.
Ainda no que concerne ao elemento subjetivo, e alm do aspecto relati-
vo titularidade do direito de preferncia, imperioso tecer breve coment-
rio sobre as figuras do proprietrio e do eventual proponente interessado na
compra. H que se reconhecer que o mais comum ser a hiptese em que
sejam eles pessoas privadas. Entretanto, nem sempre o sero. Cabe, ento,
examinar a soluo no caso de o proprietrio ou o proponente ser pessoa
pblica ou pessoa privada integrante da Administrao Indireta. Adiante-se,
porm, que nenhuma soluo ser absolutamente pacfica: sempre podero
surgir pensamentos divergentes.
Em nosso entendimento, ser necessrio distinguir. Se a propriedade do
imvel a ser alienado for da Unio, do Estado ou de outra pessoa pblica,
como as autarquias e fundaes governamentais de direito pblico, devem
tais entidades notificar o Municpio para exercer a preferncia, observando o
que diz o Estatuto. H dois fundamentos para tal concluso. O primeiro con-
siste em que a venda alvitrada por tais pessoas consubstancia negcio jur-
dico comum de compra e venda, cuja base normativa est no direito privado.
O segundo que, diante do plano diretor e da lei especfica, o Municpio, se
pretende a aquisio do imvel, porque tem o propsito de alcanar um dos
fins urbansticos previstos no art. 26 do Estatuto, matria que, como j se viu,
lhe reservada constitucionalmente. Assim, no teria sentido, dentro do sis-
tema de poltica urbana traado na Constituio, afastar o direito de preemp-
o e permitir a venda do imvel a particular, mesmo diante da necessidade
que tem o Municpio em sua aquisio para amold-lo ao plano diretor.
Resulta, pois, que, presentes os pressupostos da lei, tm os entes pblicos,
quando proprietrios, a obrigao de providenciar a notificao do Municpio
para exercer, se o desejar, seu direito de preferncia.
8
Nessa hiptese, no caberia a realizao de procedimento de licitao
por parte do ente pblico. Trata-se de situao caracterizada como de inexi-
gibilidade de licitao, prevista no art. 25, caput, da Lei n
o
8.666/93, por ser
invivel a competio: o Municpio o primeiro possvel comprador se exer-
cer o direito de preferncia. O que ser exigido do ente pblico que obser-
ve os requisitos previstos no art. 17, I, do mesmo diploma, como a autoriza-
o legislativa e avaliao prvia do imvel. Contudo, no caso de o Municpio
Comentrios ao Estatuto da Cidade
173
8 Contra: DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 198), que entende inaplicvel o direito municipal de
preempo na hiptese.
no exercer seu direito, o ente pblico estar livre para a venda a terceiros,
impondo-se ento a realizao do devido processo de licitao.
Vejamos agora hiptese inversa: o Estado ou a Unio (ou entidade autr-
quica) formulam proposta de compra de imvel pertencente a proprietrio
privado, estando esse imvel em rea sujeita incidncia do direito munici-
pal de preempo. Ainda nessa hiptese, o proprietrio deve notificar o
Municpio para exercer seu direito, j que o objetivo insista-se de car-
ter urbanstico, de competncia municipal conforme o sistema constitucional.
Como se trata de interesses comuns entre pessoas federativas, de se espe-
rar que se ajustem por meio de acordo bilateral. Por exemplo: o Municpio no
exerce o direito de preferncia porque a Unio, adquirente do imvel, o
empregar tambm para fins urbansticos de interesse federal e municipal.
No havendo acordo, surgir litgio possivelmente s dirimido na via judicial,
o que de todo indesejvel, porque ser inevitvel verificar qual o interesse
preponderante na espcie: poder ser o interesse municipal no caso o urba-
nstico ou o estadual ou federal, relativamente a alguma funo que lhes
tenha sido atribuda pela Constituio (ex.: segurana pblica, ou segurana
nacional).
9
Em relao s pessoas privadas da Administrao caso das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista o procedimento deve ser o
mesmo a que se sujeitam as pessoas privadas em geral. No sendo detento-
ras do ius imperii prprio das pessoas pblicas, no se lhes pode atribuir pri-
vilgio incompatvel com a sua condio jurdica. Se forem proprietrias de
imvel situado em rea definida pela lei municipal especfica, devem notifi-
car o Municpio para eventual exerccio da preempo. Caso sejam proponen-
tes da aquisio do imvel, devero conformar-se com o interesse do
Municpio, se este, notificado pelo proprietrio, se manifesta em tempo hbil
no sentido de adquirir o imvel.
DIGENES GASPARINI entende que, no caso de venda de imvel de sua
propriedade, tais entidades devem promover o competente certame licitat-
rio e encontrar, assim, a proposta mais vantajosa. Selecionada esta, a entida-
de licitante oferecer o bem ao Municpio nas exatas condies de preo e
pagamento da proposta vencedora do certame....
10
Lamentamos divergir de
tal entendimento. Segundo pensamos, o procedimento deve ser o inverso:
primeiro, a entidade, j de posse da avaliao do imvel, como est obrigada
a fazer, oferece o bem ao Municpio para que se manifeste sobre a prefern-
9 Tambm na hiptese em que o Estado ou a Unio sejam proponentes, DIGENES GASPARINI
sustenta inaplicvel o direito de opo. Lamentamos discordar dessa posio, porque: 1) a lei
no menciona imunidades em relao a tais entes: 2) a matria urbanstica de competncia
bsica municipal, no podendo ser simplesmente afastada seno quando comprovados interes-
ses preponderantes das demais entidades federativas.
10 Estatuto cit., p. 198.
Jos dos Santos Carvalho Filho
174
cia; depois que, no havendo interesse do Municpio, deve ser providencia-
do o certame licitatrio. que se o Municpio se manifesta pela aquisio, o
caso ser de contratao direta: trata-se, como visto, de inexigibilidade de
licitao a teor do art. 25, caput, da Lei 8.666/93.
A lei refere-se alienao onerosa entre particulares (art. 25 do Estatuto)
e depois menciona que o proprietrio deve notificar o Municpio para o direito
de preempo (art. 27). O dever jurdico imposto pela lei, portanto, tem como
destinatrio o titular do domnio. Se o imvel est sujeito a regimes de enfiteu-
se ou de direito de superfcie, segundo os quais o proprietrio tem direito de
preferncia no caso de o enfiteuta ou superficirio pretender alienar o domnio
til,
11
no haver a obrigao de oferecer o domnio til ao Municpio, eis que
sobre ele no h previso de ser exercido o direito municipal de preempo. O
direito subjetivo preferncia no caso ser do proprietrio, que, com a aquisi-
o do domnio til, consolidar a propriedade em si mesmo; se o imvel esti-
ver em rea sujeita ao direito de preempo urbanstica, este s poder ser
exercido pelo Municpio quando o proprietrio objetivar a alienao do imvel,
aplicando-se, a sim, as normas previstas no Estatuto.
12
ELEMENTO OBJETIVO Outro aspecto a considerar reside no elemento
objetivo, que o que se relaciona com a incidncia do direito.
Quando ajustado nos moldes do direito privado, o direito de prelao inci-
de sobre bens mveis ou imveis, a incluindo-se os denominados semoventes,
considerados como coisas mveis. A lei civil no o diz dessa forma incisiva,
mas refere-se a ambas as categorias de bens quando regula o prazo decaden-
cial em que o vendedor deve exercer o direito, manifestando-se no sentido de
fazer valer a preferncia na reaquisio do bem (art. 516 do Cdigo Civil).
Diferentemente, o direito de preempo como instrumento de poltica
urbana incide exclusivamente sobre bens imveis, e alm do mais imveis
urbanos. Essa incidncia restritiva se insere no art. 25, do Estatuto, que alude
aquisio de imvel urbano. E nem poderia ser de outra forma. Se o insti-
tuto foi criado guisa de instrumento urbanstico, nenhuma razo haveria
para que incidisse sobre coisas mveis. Somente bens imveis urbanos apon-
tam interesse para a ordem urbanstica, esta calcada, como bvio, na reen-
genharia de ocupao do solo.
ELEMENTO VOLITIVO Deve levar-se em conta, ainda, o aspecto relati-
vo ao elemento volitivo, ou seja, interferncia da vontade na pactuao do
direito de preempo.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
175
11 Art. 683, do Cdigo Civil de 1916 (direito de preferncia na enfiteuse) e arts. 1.373, do vigente
Cdigo Civil e 22 do Estatuto da Cidade (direito de preferncia no direito de superfcie).
12 Contra: DIGENES GASPARINI, admitindo que o enfiteuta tem o dever de notificar o Municpio
para a aquisio do domnio til (Estatuto cit., p. 200).
O direito de preempo, tal como regulado no mbito da lei civil, pac-
tuado dentro do contrato de compra e venda. Assim, da mesma forma que
ocorre com as demais clusulas contratuais, o pacto de preempo decorre
da vontade das partes (ex voluntate partium). O direito em foco constitui obje-
to do elemento volitivo, resultante do ajuste firmado por vendedor e compra-
dor. Cuida-se, pois, de verdadeiro pactum, no sentido de clusula oriunda da
vontade dos contratantes, motivo por que denominada de preempo con-
vencional.
O direito de preempo de natureza urbanstica, por sua vez, constitui
objeto com diversa fisionomia, porquanto resulta da vontade da lei, estando
afastada na hiptese qualquer interferncia da vontade dos contratantes.
No se pode, ento, falar em pacto, j que este supe necessariamente a con-
jugao bilateral das vontades. De fato, segundo o art. 25, 1
o
, do Estatuto
da Cidade, a lei municipal que, fundada no plano diretor, deve delimitar as
reas em que incidir o direito em favor do ente municipal, e isso sem qual-
quer manifestao volitiva do titular da propriedade imvel. Configura-se na
hiptese, ento, o que os doutrinadores denominam de preempo legal, de
que exemplo tambm a retrocesso, prevista no art. 519, do Cd. Civil.
Constata-se, por conseguinte, que, enquanto o direito de preempo no
direito privado tem natureza eminentemente consensual, sendo objeto de
ajuste dentro do contrato de compra e venda, no processo urbanstico o direi-
to assume carter notoriamente coercitivo, sendo resultado de imposio
legal (ex vi legis).
ELEMENTO FINALSTICO No que toca ao elemento finalstico, temos
tambm uma outra particularidade.
Quando celebram o contrato de compra e venda de coisa mvel ou im-
vel, os contratantes expressam sua vontade voltados basicamente para seus
interesses, que se caracterizam como interesses privados. Corolrio dessa
finalidade que, na medida em que ajustam o pacto de preferncia, esto
presentes os mesmos interesses privados.
No o que ocorre com o direito de preempo em favor do Municpio.
O fim ltimo da fixao desse direito consiste na formao, preservao ou
reconstituio da ordem urbanstica, da podendo extrair-se a concluso de
que a finalidade do instituto atende ao interesse pblico. Como vimos, no h
incidncia do elemento volitivo privado na instituio desse tipo de preemp-
o e, exatamente por estar ele ausente, no h que falar em interesses pri-
vados como objetivo da preferncia.
Poder-se-ia objetar com o fato de que admissvel juridicamente, em
certos casos, a celebrao de contrato de compra e venda, sendo o Estado
um dos sujeitos, hiptese que se configuraria como mero contrato privado,
segundo posio adotada pela doutrina dominante. Entretanto, se admiss-
Jos dos Santos Carvalho Filho
176
vel o contrato alienativo em si, o mesmo no se pode dizer sobre o ajuste do
pacto adjeto de preempo, seja vendedor ou comprador o Estado, e isso por-
que o instituto se afigura inconcilivel com a funo do Estado, mesmo que
seja comprador, como consignamos anteriormente.
ELEMENTO FORMAL Avulta, por outro lado, analisar o elemento formal
do pacto de preferncia.
No Direito Civil, o direito de preempo se formaliza como pacto adjeto
ao contrato de compra e venda. Pacto adjeto, porque alm de ser uma clu-
sula pactuada entre as partes, passa a integrar, como ajuste adicional de
natureza especial, o contrato de compra e venda. Alis, no prprio sistema do
Cdigo Civil, o pacto de preempo figura como clusula especial compra e
venda, ao lado da retrovenda, da venda a contento, do pacto de melhor com-
prador e do pacto comissrio.
Por conseguinte, cabvel afirmar que o direito de preempo, do ponto
de vista formal, se situa no bojo do contrato de compra e venda, com a natu-
reza de clusula especial desse ajuste.
Em sede urbanstica, porm, o processo de formalizao se consuma de
forma diversa. Em vez de figurar no contrato como clusula especial, sua ins-
tituio se d por lei. Em conseqncia, enquanto no direito privado o direi-
to surge de relao bilateral, como pacto ajustado entre vendedor e compra-
dor, no Estatuto da Cidade a relao bilateral, por imposio legal, decorre do
vnculo entre o comprador (proprietrio) e o Municpio.
fcil verificar, ento, que, no mbito do direito privado, o vendedor
que titulariza o direito de prelao no caso de o comprador desejar a aliena-
o da coisa. Na poltica urbana, porm, o direito exercido pelo Municpio
em relao ao contrato celebrado entre vendedor e comprador, ainda que no
ajuste nada se tenha pactuado a respeito de preferncia.
Por essa razo que no se aplicam integralmente, ao direito urbansti-
co de preempo, as condies anotadas por ORLANDO GOMES para a
implementao do pacto de preferncia do direito privado: 1
a
) que o compra-
dor queira vender a coisa; 2
a
) que o vendedor queira exercer o direito de pre-
ferncia.
13
A primeira condio se mantm, mas a segunda no tem aplicao,
j que o intuito aquisitivo foi outorgado por lei ao Municpio, titular do direito.
3. Incidncia Temporal
VIGNCIA DO DIREITO No plano relativo ao perodo de vigncia do
pactum protimiseos, possvel, como nas situaes anteriores, identificar
trao peculiar na prelao contemplada no Estatuto.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
177
13 Contratos cit., p. 259.
No regime de direito privado, o vendedor tem prazos especficos para
exercer o direito de preferncia, conforme o que o contrato estabelecer e den-
tro de certos limites, como vimos (art. 513, pargrafo nico, Cdigo Civil),
sendo que, na inexistncia de ajuste, ser de trs dias, se for coisa mvel, ou
de sessenta, se for coisa imvel, aps os quais, sem o exerccio do direito, se
consumar a decadncia (art. 516, do Cdigo Civil). Note-se, contudo, que
tais prazos s tm aplicao quando j existe o intuito alienativo do compra-
dor e dele foi cientificado o vendedor.
Quanto incidncia temporal, contudo, ou seja, o perodo em que tem
eficcia a clusula geradora do direito, a lei civil admitiu implicitamente a
aplicao do pacto por tempo indeterminado, extraindo-se tal concluso do
silncio da lei a respeito de eventual determinao temporal. Em outras pala-
vras, significa que o direito de preferncia pactuado tem vigncia durante
todo o perodo em que o comprador estiver com a propriedade da coisa, o que
demonstra a indeterminao temporal da eficcia do direito.
Como instrumento de poltica urbana, no obstante, o direito urbansti-
co de preempo fixado por prazo determinado. De fato, reza o art. 25, 1
o
,
do Estatuto, que a lei municipal que impuser o direito de preempo dever
fixar prazo de vigncia, e este no poder ser superior a cinco anos, sendo
renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia.
Observe-se que a incidncia temporal dos prazos de vigncia descont-
nua: entre determinado prazo de vigncia e o novo prazo (prazo de renova-
o), impe-se perodo em que ausente estar a incidncia temporal. Na ver-
dade, h uma sucesso de etapas alternadas, passando-se da seguinte forma:
1
a
) prazo normal de vigncia fixado na lei, com o mximo de cinco anos: 2
a
)
prazo de um ano aps a caducidade do direito de preempo (por no ter sido
exercido no prazo originrio), perodo em que a lei impede o exerccio do direi-
to;
14
3
a
) novo prazo (prazo de renovao), idntico ao j fixado inicialmente na
lei municipal, reconstituindo a vigncia do direito. Se no exercido novamen-
te, mais uma vez ocorrer a caducidade pelo perodo de um ano.
A despeito da sucesso de etapas de vigncia e no-vigncia do direito,
admissvel, no fundo, reconhecer, no direito urbanstico de preempo, a
existncia de indeterminao temporal (no sentido de que no h prazo pre-
determinado para a incidncia do direito, j que o exerccio deste depende de
condio futura), tal como no direito privado, com a diferena, no entanto, de
que o prazo de vigncia do direito de preempo no direito privado no sofre
descontinuidade, o que, como vimos, no sucede com o instituto urbanstico.
Jos dos Santos Carvalho Filho
178
14 O sistema assemelha-se ao que ocorre com o decreto expropriatrio, se a desapropriao no
efetivada em cinco anos, como consta do art. 10, do Decreto-lei n
o
3.365/41: durante um ano
vedada a expedio de novo decreto.
A QUESTO DA VIGNCIA Vale a pena, ainda, tecer considerao
especfica sobre a questo da vigncia referida no art. 25, 1
o
, do Estatuto.
Diz a norma que lei municipal delimitar as reas em que incidir o direito de
preempo e fixar prazo de vigncia, no superior a cinco anos, renovvel a
partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia. Suscita dvida
o que a lei desejou estabelecer como objeto da vigncia: vigncia de qu? Da
lei municipal ou do direito de preempo?
O termo vigncia usualmente empregado para indicar que a lei tem
aptido para ser aplicada no mundo jurdico. Mas pode significar tambm o
perodo em que um instituto jurdico tem eficcia, ou seja, tem condies de
produzir efeitos jurdicos. No faria sentido entender-se que, no texto, a
vigncia estaria relacionada com a lei municipal, porque, se ela mesma fixa a
sua vigncia, estar caracterizada lei com prazo determinado; desse modo,
se o direito no fosse exercido, ter-se-ia que instaurar outro processo legisla-
tivo com vistas criao de nova lei municipal. Parece-nos que no foi esse
o intuito da lei.
A lei municipal uma s, nela sendo delimitadas as reas de atuao
urbanstica e tambm o prazo de vigncia do direito de preempo. No ser
necessria a edio de nova lei. Esgotado o prazo de vigncia do direito fixa-
do na lei sem ter sido exercida a preferncia, o Municpio ter que aguardar
um ano sem poder faz-lo. Aps esse ano, porm, o prazo de vigncia do
direito ser renovado (rectius: reiniciado), normalmente pelo mesmo perodo
anterior. Por conseguinte, na prpria lei j estar previsto o efeito do prazo de
vigncia (o exerccio do direito de preempo) e o efeito do no-exerccio do
direito (impossibilidade de exerccio pelo prazo de um ano).
Com esse delineamento contemplado na lei, desnecessria se far a pr-
tica de qualquer ato administrativo que se refira aos prazos de vigncia e
no-vigncia do direito. Ao administrador municipal cabe apenas averiguar
se determinado momento rende, ou no, ensejo ao exerccio do direito, de
acordo com os prazos alinhavados na lei.
Como o Estatuto no criou restrio nesse sentido, legtimo que a lei
municipal estabelea perodos diversos para o exerccio do direito. Por exem-
plo: possvel que seja fixado o prazo de cinco anos, como primeiro perodo
para o Municpio exercer a preferncia, e trs anos nos perodos subseqen-
tes, de forma a reduzir em favor do proprietrio o estado de pendncia que
resulta da lei para a preempo.
Por outro lado, afigura-se lcito, da mesma forma, que a lei amplie o
interstcio de um ano dentro do qual vedado o exerccio do direito, elevan-
do, por exemplo, de um ano para dois, de modo a salvaguardar mais concre-
tamente o direito de propriedade e tambm reduzir o estado de pendncia.
15
Comentrios ao Estatuto da Cidade
179
15 Abonando esse entendimento, DIGENES GASPARINI (Estatuto cit., p. 208).
SUCESSIVIDADE DE ALIENAES Quid iuris se no prazo de vigncia do
direito, de cinco anos, para exemplificar, houver sucessivas alienaes do
mesmo imvel sujeito ao direito de preempo em favor do Municpio?
Segundo o art. 25, 2
o
, enquanto estiver vigente, o direito estar assegurado
ao Municpio, independentemente do nmero de alienaes que tenham por
objeto o mesmo imvel. Significa que o governo municipal atua com certa
discricionariedade no que toca ao momento em que exercer o direito e, em
conseqncia, sobre qual alienao o far.
Emana da norma, portanto, que, estando vigente o direito, em cada alie-
nao poder ser exercida a preferncia pelo Municpio. Quer dizer: no h
obrigatoriedade de o Municpio exercer a preferncia quando o proprietrio
aliena a coisa ao comprador (primeira alienao); poder faz-lo quando o
mesmo comprador decidir alien-la a um novo comprador (segunda aliena-
o), se somente nessa oportunidade se tornar conveniente e plausvel socor-
rer-se da preempo para adquirir o imvel.
PRVIO PACTO DE PREEMPO Hiptese interessante diz respeito
questo da incidncia da lei municipal em relao a contrato de compra e
venda celebrado antes de sua vigncia, no qual tenham as partes ajustado o
pacto de preempo. A quem estar assegurada a preferncia? A questo
no meramente acadmica e pode efetivamente ocorrer.
A soluo deve ser buscada no princpio da irretroatividade da lei, con-
sagrado no art. 5
o
, XXXVI, da CF, segundo o qual a lei no pode prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. No caso em tela, a
questo gira em torno do ato jurdico perfeito, que aquele em que consiste
o contrato de compra e venda e o ajuste da clusula de preempo firmados
pelas partes.
Segundo o preceito do art. 6
o
, 1
o
, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(Decreto-lei n
o
4.657, de 4.9.42), reputa-se ato jurdico perfeito o j consuma-
do segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. O preceito encerra
algumas consideraes sobre seu sentido. A qualificao de perfeito aposta
expresso ato jurdico tem o significado de indicar que foi completado o
ciclo de formao do ato. Quer dizer: concluiu-se a manifestao de vontade
das partes ajustada em determinado sentido e procedeu-se formalizao
por meio da exteriorizao dessas vontades. Com a presena de todos esses
elementos, d-se a consumao do ato. Se esta consumao teve desfecho
sob o imprio da lei A, fica garantida a incolumidade do ato contra even-
tuais preceitos diversos que venham a constar da lei B, que sucedeu que-
la, tornando-se invivel a retroatividade da lei nova ao ato consumado.
Estando apenas em formao o ato e, pois, sem consumao ainda, incidir
a lei nova, visto que inexiste at sua entrada em vigor qualquer situao de
definitividade jurdica.
Jos dos Santos Carvalho Filho
180
Diante desses elementos, se o contrato de compra e venda com o pacto
adjeto de prelao, como ato jurdico perfeito, se consumou anteriormente lei
municipal instituidora do direito de preferncia em favor do Municpio, no
pode esta sobrepor-se ao contrato, pois que, se assim o fizesse, vulnerado esta-
ria o princpio constitucional da irretroatividade da lei. Segue-se que, ocasio
em que o comprador resolver alienar o imvel, titular do direito de preempo
ser o vendedor, conforme pactuado no contrato, e no o Municpio.
Uma vez exercido o direito de preferncia pelo vendedor, nos termos do
contrato de compra e venda, a lei municipal j poder ter integral aplicabili-
dade, de modo que o prximo direito de preempo, nela contemplado, ser
exercido pelo Municpio no momento em que o ex-vendedor, que readquiriu
a propriedade, decida alienar o bem. Somente assim se torna concilivel o
interesse urbanstico com a garantia constitucional.
Poder-se- indagar se, garantido o pacto de prelao firmado entre par-
ticulares e afastada a lei nova municipal, no se estaria sobrepondo o inte-
resse privado ao interesse pblico consistente na reengenharia urbanstica.
A resposta negativa. A uma, porque a soluo encontra respaldo na ordem
constitucional, que no pode ser confrontada por lei; a duas, porque no se
elide o interesse urbanstico do Municpio, mas apenas fica postergado o exer-
ccio do direito de preferncia para a aquisio do bem. E no custa lembrar
que, se o interesse urbanstico for de tal ordem que no possa o Municpio
aguardar o momento futuro em que o proprietrio resolva alienar o imvel
para ento exercer seu direito, outros instrumentos podero ser por ele ado-
tados, inclusive o mais drstico a desapropriao do bem (no a desapro-
priao urbanstica punitiva, claro, mas a urbanstica comum, prevista na
lei geral de desapropriaes o Decreto-lei 3.365/41).
No parece, entretanto, que possa haver toda essa aflio por parte do
ente municipal. Na verdade, quando a lei municipal institui o direito, para as
reas que delimitar, segundo o plano diretor, j demonstra que a necessida-
de de aquisio do imvel no imediata, mas ao contrrio eventual. De fato,
pode ocorrer que o proprietrio do imvel jamais pretenda vend-lo e, se essa
for a sua resoluo, jamais tambm poder o Municpio tornar concreto o
direito que a lei abstratamente previu.
4. Lei Municipal
Para que o governo municipal possa exercer o direito urbanstico de
preempo, faz-se necessria a edio de lei municipal, o que significa que a
Administrao no pode concretizar o direito se no houver a referida lei.
A lei municipal deve obedecer a dois requisitos: 1
o
) basear-se no plano
diretor da cidade; 2
o
) delimitar as reas de incidncia do direito urbanstico
de preempo (art. 25, 1
o
, do Estatuto). Trata-se de requisitos de validade
Comentrios ao Estatuto da Cidade
181
para a ao governamental, que no podem ser postergados, visto que repre-
sentam garantia para os proprietrios de imveis contra eventuais abusos
administrativos.
Primeiramente, necessrio que o plano diretor, como instrumento fun-
damental de direito urbanstico, j tenha apontado para as diretrizes a serem
seguidas no processo de poltica urbana. Sem plano diretor, portanto,
inconstitucional a lei do Municpio que disponha sobre o referido direito.
Depois, dever a lei indicar com preciso as reas em que ser necess-
rio adotar medidas urbansticas para um dos fins nela mencionados, inclusi-
ve o exerccio do direito de preempo municipal. Se, aps a lei municipal,
sobrevier a necessidade de delimitar novas reas para exerccio do direito,
indispensvel ser que outra lei seja promulgada, indicando as reas no
includas na lei anterior.
Verifica-se, indubitavelmente, que a ao administrativa s ser legti-
ma se estiver amparada na lei municipal.
Destaque-se, por fim, que a lei municipal dever enquadrar cada rea
nela indicada em uma ou mais das finalidades para as quais vai ser possvel
exercer o direito de preferncia. Imaginemos, por suposio, que certa rea
traduz, ao mesmo tempo, interesse municipal para projetos habitacionais e
para uso do solo visando ampliao da zona de expanso urbana. Ambas
as finalidades devem constar da lei ao apontar a rea em que poder ser
exercida a preempo. o mandamento do art. 26, parg. nico, do Estatuto.
Por ltimo, imperioso reconhecer que a s publicao da lei municipal
no render ensejo a que os proprietrios de imveis nas reas indicadas
tomem conhecimento da imposio urbanstica. Nem os proprietrios, nem
terceiros. Conseqentemente, concordamos com a idia de que, por fora dos
princpios da publicidade e da concentrao, esse fato jurdico a edio da
lei municipal impositiva deveria ser objeto de averbao junto matrcula
de todos os imveis contidos nas reas. Tal exigncia homenagearia o princ-
pio da segurana nas relaes jurdicas e nos cartrios registrrios.
16
5. Motivos e Finalidades
INTRODUO O art. 26 do Estatuto dispe que o direito urbanstico de
preempo ser exercido sempre que o Poder Pblico necessitar de reas para
diversas finalidades de natureza urbanstica, finalidades essas que examina-
remos adiante.
Jos dos Santos Carvalho Filho
182
16 o que tambm entende DIGENES GASPARINI (Estatuto cit., p. 217), colacionando o artigo
Estatuto da Cidade Alerta a registradores e notrios, de autoria do registrador Joo Pedro
Lamana Paiva, veiculado pelo IRIB atravs da Internet.
Tais finalidades, em ltima anlise, tm intrnseca e indissocivel rela-
o com os prprios motivos da vontade do governo municipal em exercer o
direito de preferncia. Assim, por exemplo, constitui finalidade do instituto a
necessidade de rea para regularizao fundiria (art. 26, I). Quando o
Municpio exercer o direito, poderemos afirmar que o motivo consistiu em
determinada circunstncia de fato que tenha levado necessidade de regu-
larizao fundiria.
Conclui-se, pois, que o motivo dos atos administrativos que refletirem a
vontade municipal de exercer o direito de preferncia ter que ajustar-se
necessariamente aos fins para os quais o Estatuto destinou o instituto.
MOTIVO O motivo constitui o elemento causal do direito de preempo.
A anlise de tal elemento envolve a perquirio das razes administrativas ou
legais que conduzem manifestao volitiva da Administrao. Em outras
palavras, so as razes de fato ou de direito que mobilizam a prtica dos atos
administrativos.
No custa lembrar, guisa de esclarecimento prvio, que o motivo da
vontade no tem relevncia expressiva no mbito do direito privado. No
direito pblico, todavia, o motivo constitui um dos elementos do ato admi-
nistrativo. Modernamente a perquirio do motivo abrange, inclusive, os
atos legislativos e jurisdicionais, realando-se o princpio da razoabilidade
que deve inspirar a prtica de todo e qualquer ato oriundo de autoridade
pblica.
No campo do direito privado, a clusula de preferncia, como pacto adje-
to ao contrato de compra e venda, no apresenta qualquer exigncia quanto
ao motivo que levou os contratantes a firm-lo. Alis, o mesmo se pode dizer
quanto ao motivo do prprio negcio jurdico.
O Estatuto, por regular instituto de ordem pblica, enumera, no art. 26,
os casos em que o Poder Pblico municipal pode exercer o direito de preemp-
o que a lei lhe outorgou. O exerccio do direito pode suceder quando hou-
ver necessidade de: 1
o
) regularizao fundiria; 2
o
) execuo de programas
habitacionais; 3
o
) constituio de reserva fundiria; 4
o
) projeto de expanso
urbana; 5
o
) implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; 6
o
) forma-
o de reas verdes e de lazer; 7
o
) proteo ambiental; 8
o
) proteo de reas
de interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Aqui se faz necessrio breve comento sobre tema de Direito
Administrativo. Uma das classificaes bsicas dos atos administrativos
consiste em agrup-los em atos vinculados e atos discricionrios. A despeito
da crtica que lhe fazem alguns estudiosos, a diviso clssica e, afastando
alguns pontos inteis de detalhamento, a dicotomia permanece e adotada
por vrios juristas e em diversos julgados. Vinculados so aqueles em que o
regramento jurdico pode atingir os vrios aspectos de uma atividade deter-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
183
minada.
17
J os atos discricionrios, como j averbamos alhures, so aque-
les em que se defere ao agente o poder de valorar os fatores constitutivos
do motivo e do objeto, apreciando a convenincia e a oportunidade da con-
duta.
18
Quando o Estatuto consigna que o exerccio do direito de preempo s
pode ser exercido pelo Municpio quando houver necessidade de alguma das
medidas urbansticas que esto relacionadas no art. 26, da temos que extrair
duas concluses quanto natureza da conduta administrativa. De um lado,
poder-se- dizer que a Administrao municipal est vinculada s hipteses
que a lei enunciou, e essa circunstncia descarta qualquer outra fora da enu-
merao legal. Quanto eleio da hiptese em si mesma, haver, sem dvi-
da, uma certa discricionariedade para o administrador, quando a lei munici-
pal admitir mais de uma finalidade para a mesma rea. Assim, pode o admi-
nistrador municipal exercer o direito de prelao, por exemplo, quer para
reserva fundiria, quer para ordenar e direcionar a expanso urbana, tudo
conforme o tipo de interesse pblico a ser perseguido com prioridade.
A princpio poderia parecer invivel a escolha administrativa diante do
que dispe o art. 26, parg. nico, do Estatuto, segundo o qual a lei munici-
pal dever enquadrar cada rea em que incidir o direito de preempo em
uma ou mais das finalidades enumeradas por este artigo. Note-se, no entan-
to, que a lei federal aponta uma obrigao para o legislador municipal, qual
seja a de mencionar expressamente a finalidade para a qual se destinar o
exerccio do direito. Ora, como indicar a finalidade , na hiptese, o mesmo
que revelar o motivo da conduta administrativa, poder-se- concluir que a
exigncia a de tambm justificar a preferncia aquisitiva.
Ocorre que o prprio Estatuto admite possa o enquadramento da rea
ajustar-se a uma ou mais das finalidades, que o mesmo que dizer que o
enquadramento pode atender a um ou mais motivos. Se a lei indicar apenas
um motivo, a administrao municipal estar irremediavelmente vinculada a
ele, mas se indicar mais de um cabvel supor que administrao incumbi-
r o poder de eleger a que espelhar maior interesse para a poltica urbana.
claro que a liberdade administrativa nunca ser integral, porque no
se permitem abusos por parte da Administrao, e ademais cada ato que
consubstanciar a escolha da hiptese legal dever ter claros os motivos con-
ducentes, de modo a poderem ser investigados quanto veracidade e lega-
lidade. H, desse modo, ponto e contraponto: a escolha do motivo para exer-
citar o direito de preferncia administrativa, mas no pode a Administrao
eximir-se de demonstrar as razes por que o fez.
Jos dos Santos Carvalho Filho
184
17 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3
a
ed., 1993, p. 161.
18 Nosso Manual de Direito Administrativo, cit., p. 119.
Uma coisa certa: diversamente do que sucede no direito privado, o
motivo condutor do exerccio do direito de preempo pelo Municpio de
fundamental relevncia para se averiguar se foi, ou no, observada a estrita
legalidade imposta no Estatuto. Observe-se, por oportuno, que a autoridade
que determinar a utilizao do imvel, aps exercida a preferncia, fora dos
fins para que a lei a destinou, incorrer em improbidade administrativa, sujei-
tando-se aos efeitos sancionatrios da Lei n
o
8.429, de 2.6.92. o que dispe
o art. 52, III, do Estatuto.
FINALIDADES As finalidades relacionadas no art. 26 representam pro-
vidncias urbansticas a serem adotadas de acordo com os planos e projetos
da cidade. Tais providncias variam em funo dos interesses peculiares de
cada Municpio, bem como das singularidades que o envolvem. O que
importante, repita-se, que as finalidades estejam devidamente previstas no
plano diretor e que a lei especfica delimite as reas em que incidir o direi-
to de preempo.
Regularizao fundiria (art. 26, I) a finalidade urbanstica pela qual o
Municpio pretende corrigir a cadeia causal da propriedade imobiliria, isto
, proceder ao acertamento do domnio em relao a determinadas reas.
Estando regulares as propriedades, haver maior viabilidade por parte do
Municpio em dotar os respectivos locais dos equipamentos urbanos neces-
srios ao bem-estar das comunidades.
Outra finalidade apontada na lei a execuo de programas e projetos
habitacionais de interesse social (art. 26, II). Aqui a inteno clara e tem por
fundamento a promoo de justia social. Podem existir propriedades de
grandes dimenses territoriais, situadas em reas onde o Municpio tenha
planejado construir casas populares, por exemplo. Adquirindo esse tipo de
propriedade no exerccio do direito de preferncia, ser possvel implementar
esse projeto, que, diga-se de passagem, constitui um dos objetivos da polti-
ca urbana (art. 2
o
, I, do Estatuto).
A finalidade de constituio de reserva fundiria est prevista no art. 26,
III, do Estatuto. Ocorre quando determinado projeto urbanstico tenha que
ser implementado em local onde haja vrias propriedades. Depois de especi-
ficada a rea pela lei municipal, como o exige o art. 25, 1
o
, do Estatuto, pode
o Municpio exercer seu direito de preferncia sobre todas ou algumas des-
sas propriedades, adquirindo-as paulatinamente, isto , medida que os pro-
prietrios pretenderem alien-las. Cada aquisio vai constituir parte da
reserva fundiria para o objetivo urbanstico que o governo municipal preten-
da executar futuramente.
O direito de preempo preordena-se, ainda, ao ordenamento e direcio-
namento da expanso urbana (art. 26, IV). Esse objetivo diz respeito neces-
sidade de ampliao da zona urbana em direo s reas situadas em sua
Comentrios ao Estatuto da Cidade
185
periferia, quando o grau de saturamento da ocupao central no mais per-
mita algum meio de desenvolvimento da rea sem prejuzo para moradores,
empresrios e usurios da cidade. Cabe lei municipal delimitar as zonas
urbanas, as de expanso urbana e os ncleos para urbanizao.
19
Assim, o
direito de preempo poder ser exercido em relao aos imveis situados
em reas previstas como de expanso urbana.
A implantao de equipamentos urbanos e comunitrios (art. 26, V) cons-
titui tambm finalidade a ser alcanada pelo direito de preferncia. Pode
ocorrer que certos imveis estejam localizados em rea na qual seja indis-
pensvel para a comunidade implantar equipamentos urbanos e comunit-
rios. o caso, por exemplo, da instalao de algum ambulatrio mdico ou da
aquisio para o fim de permitir a cesso do bem para uma associao comu-
nitria. Ou, ainda, para alguma construo necessria execuo de servio
pblico essencial comunidade.
Da mesma forma, configura-se como finalidade a criao de espaos
pblicos de lazer e reas verdes (art. 26, VI). Em locais de significativa densi-
dade demogrfica inexistem, como regra, espaos vagos que possibilitem a
abertura de reas de lazer ou dotadas de vegetao, estas muito saudveis
em locais mais ridos. Havendo projeto municipal nesse sentido, possvel
que o governo do Municpio, no exerccio de seu direito de preferncia, adqui-
ra imveis com aqueles objetivos. Cuida-se inegavelmente de ao de polti-
ca urbana, que muito contribui para o maior conforto dos habitantes da
comunidade.
O Estatuto aponta mais uma finalidade: a criao de unidades de conser-
vao ou proteo de outras reas de interesse ambiental (art. 26, VII). A hip-
tese pressupe que j exista rea sobre a qual se pretenda exercer proteo
ambiental. Pode haver interesse do Municpio em adquirir propriedades
situadas em locais em que se faz conveniente proceder conservao ou pro-
teo de outras reas de interesse ambiental. A base, pois, dessa finalidade
a proteo ao meio ambiente.
A ltima das finalidades relacionadas no dispositivo a proteo de
reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico (art. 26, VIII). De fato, no
incomum a existncia de imveis que possuem valor cultural ou que ser-
vem memria histrica de fatos relevantes para o Municpio. Alm do tom-
bamento, que constitui modo de limitao do uso da propriedade na hipte-
se de interesse histrico ou cultural, pode interessar ao Municpio a prpria
aquisio do bem para, por exemplo, transform-lo em museu. Ento, o
governo municipal notifica o proprietrio para o fim de inform-lo de que pre-
Jos dos Santos Carvalho Filho
186
19 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal cit., p. 401.
tende exercer o direito de preferncia na compra, caso o proprietrio tenha a
inteno de alienar o imvel.
20
6. O Procedimento de Notificao
DEVER DE NOTIFICAR Dispe o art. 27 do Estatuto que o proprietrio
deve notificar o Municpio sobre sua inteno de alienar o imvel, e o
Municpio tem o prazo mximo de trinta dias para demonstrar seu interesse
na aquisio, devendo faz-lo por escrito.
No obstante, s ser possvel ao proprietrio faz-lo, se ele prprio esti-
ver ciente de que seu imvel est na rea delimitada pela lei municipal e sus-
cetvel de sujeio ao direito de preempo em favor do Municpio. Desse
modo, embora o Estatuto tenha silenciado sobre o assunto, indispensvel
que, editada a lei municipal, devam ser cientificados todos os proprietrios
cujos imveis se situem na rea demarcada. Como se sabe, dificilmente a
populao leiga se preocupa em acompanhar leis e atos do Poder Pblico,
alm de que, por outro lado, poder haver proprietrios humildes e de pou-
cas letras. Nota-se, assim, que acabaria por no ser vivel atender lei quan-
to notificao: o proprietrio s pode cumprir a obrigao legal se estiver
ciente de que ela existe.
PRAZO Deve o Municpio manifestar seu interesse em comprar o im-
vel no prazo de trinta dias a partir da notificao. A manifestao deve ser
por escrito, atendendo, inclusive, ao princpio da solenidade exigido para os
atos administrativos.
No h obrigatoriedade de o Municpio exercer o direito de perempo;
trata-se de faculdade jurdica, a ser exercida de acordo com critrios eminen-
temente administrativos do governo municipal. Inexistindo interesse, pode o
Municpio exprimir formalmente seu desinteresse, comunicando-o ao pro-
prietrio, ou simplesmente deixar transcorrer in albis o trintdio. Aqui ocorre-
r a decadncia do direito e o silncio do ente notificado dever ser interpre-
tado como manifestao negativa de vontade.
ANEXAO DA PROPOSTA A notificao deve ter, em anexo, a propos-
ta de compra assinada por quem esteja interessado em adquirir o imvel (art.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
187
20 O art. 26 contemplava mais um inciso (IX), que admitia como objetivo da preempo outras fina-
lidades de interesse social ou de utilidade pblica, definidas no plano diretor. O dispositivo foi
vetado sob o argumento de que constitua regra genrica e aberta, contrariando o instituto da
preempo, de carter apenas limitador da propriedade. Por outro lado, far-se-ia aconselhvel
salvaguardar o direito de propriedade, garantido como direito fundamental no art. 5
o
, caput, da
CF, e proteger o cidado contra eventuais abusos do governo municipal.
27, 1
o
). A exigncia serve para, em primeiro lugar, ser comprovado o inte-
resse aquisitivo de terceiro, e depois para aferir-se o valor que o interessado
pretende pagar pelo imvel. Alm do valor, devem constar da proposta as
condies de pagamento e o prazo de validade.
Nesse ponto, cabe fazer uma advertncia. O Municpio deve estar aten-
to s condies fixadas na proposta anexada notificao. No difcil supor
que conluio entre o proprietrio e o pretenso adquirente possa tornar ineficaz
o direito de preferncia estabelecido na lei. Basta, por exemplo, que, na pro-
posta, o preo do imvel esteja alm das condies normais do mercado imo-
bilirio, levando o Municpio a recusar a compra do imvel em virtude de seus
escassos recursos. E mais: a fraude pode avanar para o fim de ser criada
uma simulao: o preo na proposta ter sido um, e o preo da aquisio
poder ter sido outro, evidentemente bem menor.
A coluso pode, ainda, ter outro fim, qual seja o de fixar preo muito ele-
vado na proposta do terceiro a fim de que o Municpio, interessado no im-
vel, se manifeste no sentido da aquisio pelo preo irreal. Tal conduta repre-
senta fraude contra o errio e se enquadra como ato de improbidade admi-
nistrativa, j que proprietrio e pretenso adquirente esto causando danos ao
errio e possivelmente se esto beneficiando de modo plenamente caracteri-
zado como enriquecimento ilcito.
21
Vale tambm um alerta aos agentes do rgo municipal incumbido da
anlise da proposta: constitui tambm improbidade administrativa causado-
ra de leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que oca-
sione perda patrimonial ou dilapidao de bens e haveres da Administrao
Pblica.
22
Desse modo, o cuidado da autoridade municipal deve ser objeto de
refletida precauo, sobretudo para que se evite que o Municpio adquira
imvel por valor irreal, superior ao de mercado, com evidente e freqente-
mente irreparvel prejuzo ao errio.
Alis, o Estatuto contemplou a hiptese. No art. 52, em que enumera
outros casos de improbidade administrativa, alm dos j elencados na Lei n
o
8.429/92, ficou consignado que incorre em improbidade administrativa o
prefeito que adquire imvel objeto de direito de preempo pelo valor da pro-
posta, quando esta for, comprovadamente, de valor superior ao de mercado
(inciso VIII).
Diga-se, entretanto, que, apesar de a lei ter-se referido exclusivamente
ao prefeito, as sanes legais podem alcanar outras autoridades que, de
alguma forma, tenham contribudo para o ato de improbidade
Portanto, est longe de ser incua a advertncia feita s autoridades
municipais.
21 Arts. 9
o
e 10, da Lei n
o
8.429, de 2.6.92.
22 Art. 10, Lei n
o
8.429/92.
Jos dos Santos Carvalho Filho
188
PUBLICAO Recebidas a notificao e a proposta do terceiro interessa-
do, deve o Municpio providenciar a publicao de edital de aviso da notificao
e da inteno de adquirir o imvel nas condies apresentadas (art. 27, 2
o
).
A lei fala em edital de aviso, de onde se pode inferir que a exigncia se
limita publicao do fato consistente na notificao feita pelo proprietrio
ao Municpio, sem a necessidade de reproduzi-la integralmente, e na mani-
festao do intento aquisitivo por parte do Municpio. Na verdade, o conte-
do do aviso duplo: de um lado, faz-se a divulgao do ato notificatrio oriun-
do do proprietrio (ato jurdico privado); de outro, torna-se pblico o ato de
aquiescncia do governo municipal, este caracterizado como ato administra-
tivo, cuja formalizao se ter dado no processo administrativo que, certa-
mente, foi instaurado ao momento em que se protocolizou no rgo compe-
tente a notificao do proprietrio.
Para maior divulgao, o Estatuto imps que a publicao se faa em
rgo oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circula-
o. Se o Municpio no tiver rgo oficial prprio, poder valer-se do esta-
dual ou de jornal privado que tenha seo apropriada para a publicao de
atos da Administrao. Havendo jornal local, este ter preferncia sobre o jor-
nal regional, porque a inteno do legislador foi a de divulgar as tratativas
referentes ao negcio aquisitivo para os muncipes. Todavia, nada impede a
ampliao da publicao, providenciando-a o rgo municipal em ambos os
jornais oficiais ou privados.
PRETERIO Qual o efeito que decorreria do fato de a alienao do
imvel ser processada, sem que o vendedor tenha notificado o Municpio
para manifestar-se sobre o direito de preferncia aquisio?
Foi instaurada, nesse aspecto, funda polmica doutrinria no que toca
retrocesso, prevista no art. 1.150, do antigo Cd. Civil (hoje art. 519 do Cdi-
go vigente), tambm hiptese de preempo legal, como bem assinala CAIO
MRIO DA SILVA PEREIRA.
23
Para uns, tratar-se-ia de verdadeiro direito
real, de modo que assistiria ao ex-proprietrio o direito de desfazer o negcio
e reivindicar o bem (SEABRA FAGUNDES, EURICO SODR, WASHINGTON
DE BARROS MONTEIRO, AGOSTINHO ALVIM); para outros, no entanto,
haveria, no caso, mero direito pessoal e, desse modo, havendo preterio do
aviso ao ex-proprietrio, teria este apenas o direito a ser indenizado pelos pre-
juzos que advieram da circunstncia de no ter ele exercido a preferncia
(ESPNOLA, WHITAKER, EBERT CHAMOUN, CLVIS BEVILQUA).
J tivemos a oportunidade de registrar que, a despeito de nos parecer
mais justa a corrente que admite a reivindicao do bem alienado a terceiro,
entendemos que na lei civil no h elementos que levem a essa concluso e,
Comentrios ao Estatuto da Cidade
189
23 Ob. cit., vol. III, p. 135.
ao contrrio, o sistema adotado parece mesmo conduzir a que o desfecho seja
o meramente indenizatrio.
24
No obstante a dissidncia doutrinria, o direito de preempo urbans-
tico tem, como j vimos, fisionomia jurdica diversa da preempo prevista no
estatuto civil, inclusive em relao ao instituto da retrocesso, apesar de ser
esta, como tambm a urbanstica, espcie de preempo legal.
Primeiramente, a relao jurdica na lei civil dplice, fixando-se apenas
entre dois plos (na prpria retrocesso, o Estado expropriante que tem a
obrigao de oferecer o imvel desapropriado ao ex-proprietrio), ao passo
que no Estatuto a relao trplice, porque envolve as partes, interessadas na
compra e venda, e o Municpio, que nunca foi titular da propriedade em jogo.
Alm disso, os fins tambm so de natureza diversa: na lei civil o inte-
resse das partes que constitui o alvo do negcio jurdico; no Estatuto a
ordem urbanstica, indicativa de notrio interesse pblico. Referidas diferen-
as conduzem a tratamento jurdico particular para a preempo urbanstica.
Analisando, porm, o quadro normativo, entendemos que o direito con-
ferido por lei ao Municpio tem a natureza de direito pessoal, visto que inexis-
te qualquer indcio de que o legislador tenha pretendido deline-lo como
direito real. No previu qualquer norma que contivesse direito reivindicatrio
para o Municpio. Por outro lado, sequer determinou, como o fez para outros
instrumentos urbansticos previstos no mesmo Estatuto, anotao do fato
junto ao registro imobilirio. De tal premissa, parece-nos possvel, desde
logo, concluir que, tendo havido preterio no que toca preferncia, o neg-
cio de compra e venda deve considerar-se vlido e eficaz, no assistindo ao
Municpio ao para desfaz-lo.
25
H, ainda, outro argumento que no pode ser desprezado. De acordo com
o 5
o
do mesmo art. 27, s h a previso de nulidade do negcio jurdico se a
alienao for efetivada em condies diversas da proposta apresentada, o que
pressuposto diverso do referente preterio para exercer o direito de
preempo. Houvesse a inteno do legislador de conferir a este o carter de
direito real, t-la-ia expressado em dispositivo prprio, como o fez em relao
alienao sem observncia das condies estabelecidas na proposta.
Cabe aqui, todavia, consignar uma ressalva importante. A despeito de a
preterio no ensejar o desfazimento do negcio alienativo firmado entre o pro-
prietrio e o adquirente, nada impede que o Municpio venha a desapropriar o
imvel objeto do referido negcio, em relao ao qual tinha o direito de prefe-
rncia. A desapropriao - que ser a de modalidade comum ou ordinria, pre-
vista no art. 5
o
, XXIV, da CF, e no Decr.-lei n
o
3.365/41 - ter como fundamento
o mesmo que havia mobilizado o ente municipal a outorgar-se a preferncia,
24 Nosso Manual de Direito Administrativo cit., p. 783-784.
25 DIGENES GASPARINI, Estatuto cit., p. 197.
Jos dos Santos Carvalho Filho
190
ou seja, qualquer das necessidades contempladas no art. 26, todas de ineg-
vel interesse pblico. Semelhante soluo uma das alternativas decorrentes
do fato de o antigo proprietrio ou o adquirente no terem diligenciado a noti-
ficao do Municpio para exercer seu direito de preempo. Como essa
modalidade expropriatria exige indenizao prvia, justa e em dinheiro, de-
ver ela ser calculada, em princpio, com base no valor da alienao do im-
vel, salvo se tiverem ocorrido outros fatores (tempo, valorizao, deteriorao
etc.) que imponham valor indenizatrio distanciado daquele.
Em termos de indenizao decorrente da preterio do exerccio do direi-
to de preferncia, no entanto, h que distinguir. Se o proprietrio for devida-
mente cientificado pelo Municpio sobre sua obrigao de notific-lo quando
decidir alienar o imvel, caber-lhe- indenizar o ente municipal pelas perdas
e danos que a preterio houver provocado. No caso de desconhecer essa
obrigao, cuja cincia o Municpio deveria ter providenciado, nenhuma inde-
nizao ser devida. O princpio da no-escusa de ignorncia da lei h de ser
interpretado em consonncia com o princpio da autonomia da vontade,
segundo o qual os particulares tm o direito de contratar livremente.
7. Desinteresse Municipal
ALIENAO A TERCEIROS No caso de falta de interesse do governo
municipal em adquirir o imvel, o efeito que da resulta o da possibilidade
de o proprietrio alien-lo a terceiros.
Diz a lei que transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifesta-
o, fica o proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas
condies da proposta apresentada (art. 27, 3
o
, do Estatuto).
A hiptese prev que o prazo de trinta dias tenha decorrido in albis, ou
seja, sem qualquer manifestao volitiva do Municpio. hiptese de siln-
cio como manifestao negativa de vontade. Mas deve entender-se que nada
impede que o Municpio se manifeste expressamente, antes do final do
prazo, no sentido da no aquisio.
A lei clara em consignar que a manifestao volitiva seja emitida em
trinta dias e que sua omisso produz a liberao do proprietrio para a alie-
nao. Por tal motivo, permitimo-nos dissentir de DIGENES GASPARINI,
para quem todo esse processo dever estar pronto, inclusive com a escritura
pblica de compra e venda lavrada, no prazo de trinta dias, ilao que extrai
do art. 27, 3
o
, em foco.
26
claro que, exercendo o direito de preempo, no
pode o Municpio revelar-se desidioso na concretizao do negcio jurdico,
at porque, se tal ocorrer, pode o interessado pleitear a invalidade da mani-
festao volitiva. Mas, se a lei no criou tal obrigao a de estar todo o pro-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
191
26 Estatuto cit., p. 213.
cesso alienativo rigorosamente pronto em trinta dias , no pode o intrpre-
te admiti-la. Desse modo, entendemos que o prazo para a concluso do neg-
cio pode ultrapassar o trintdio, o que realmente ocorrer em certos locais em
que a burocracia e os entraves cartorrios para a obteno dos documentos
necessrios lavratura da escritura se revelam como verdadeiros impedi-
mentos para a observncia daquele prazo.
CONDIES DA ALIENAO A alienao, contudo, deve ser processa-
da nas mesmas condies de preo e forma de pagamento constantes da pro-
posta oferecida pelo terceiro interessado. Se forem ajustadas condies
diversas, o negcio jurdico nulo de pleno direito, como deixa claro o art. 27,
5
o
, do Estatuto.
A razo bvia: o desinteresse do Municpio na aquisio do bem imvel
pode ter sido causado pelas condies apresentadas pelo interessado. Assim,
se h a desistncia de aquisio pelo Municpio, a alienao ter que efetivar-
se mediante as mesmas condies alinhavadas na proposta. Sendo diversas
tais condies, tem o Municpio o direito de invalidar o negcio celebrado.
o caso, por exemplo, em que a proposta anexada notificao apresen-
ta um determinado valor, e depois o contrato celebrado com terceiro se traduz
em valor bem inferior. Ou, tambm, se na proposta consta pagamento vista
e o negcio se formaliza com pagamento parcelado. Todas so hipteses de
descompasso entre a proposta e o negcio jurdico celebrado com o terceiro.
A conseqncia jurdica, em tais hipteses, a nulidade do ajuste firmado.
Vale a pena, porm, fazer uma ressalva em relao alienao a tercei-
ro em condies diversas das contidas na proposta. Para chegar-se a uma
interpretao lgica nica adequada ao microssistema da lei de se con-
siderar que a vedao legal atinge apenas a alienao consumada em condi-
es mais favorveis ao adquirente do que aquelas contidas na proposta. S
aqui se presume a fraude. Caso o negcio tenha gerado condies mais rigo-
rosas, no haver ensejo para sua invalidao.
Apenas como exemplo, tem-se a hiptese em que, na proposta conste de-
terminado preo, e as partes, tendo em vista o desinteresse do Municpio, aca-
bem por celebrar a compra e venda por valor superior. Aqui, agravou-se a situa-
o do adquirente em relao ao preo fixado na proposta. Nesse caso, nenhum
interesse caberia ao Municpio no que tange desconstituio do ajuste.
Quanto ao preo, o Municpio deve pag-lo em dinheiro, como o faria o
terceiro interessado na compra do bem. Em conseqncia, no pode o paga-
mento ser efetuado com ttulos da dvida pblica, como ocorre, por exemplo,
com a hiptese de aquisio pela desapropriao urbanstica sancionatria
hiptese j vista quando comentamos o art. 8
o
do Estatuto.
27
Jos dos Santos Carvalho Filho
192
27 No mesmo sentido, CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto cit., p. 64.
PROVA DO INSTRUMENTO ALIENATIVO Visando permitir que o Muni-
cpio examine o negcio jurdico celebrado com terceiro, o Estatuto assinou
ao proprietrio a obrigao de apresentar ao rgo municipal, no prazo de
trinta dias, cpia da escritura pblica que concretizou o contrato de compra
e venda (art. 27, 4
o
).
A lei no disse quem seria o proprietrio para esse fim se o anterior
que notificou o Municpio ou o adquirente do imvel. Sem embargo de algu-
ma dvida que possa surgir, parece lgico que a obrigao seja cometida ao
adquirente, novo proprietrio, porquanto o anterior j cumpriu a sua, que era
a de notificar o Municpio sobre sua inteno de alienar o imvel.
No custa lembrar, da mesma forma, que ao novo proprietrio que
cabe demonstrar que adquiriu o bem nas condies da proposta, no incor-
rendo, desse modo, em improbidade administrativa. Por outro lado, ele
quem tem maior interesse na demonstrao de lisura do contrato; o vcio de
nulidade acaso existente ser-lhe-ia muito mais gravoso que ao ex-propriet-
rio que alienou o bem.
No obstante, legtimo que a apresentao do instrumento pblico
seja providenciada pelo ex-proprietrio. O esprito da lei que deve ser leva-
do em conta: a possibilidade de o Municpio averiguar se o contrato alienati-
vo foi pactuado nas condies fixadas na proposta.
Diz a lei que a obrigao de apresentar cpia do instrumento pblico
deve ser cumprida no prazo de trinta dias. No cumprida a obrigao, pode
o Municpio notificar o proprietrio para faz-lo, devendo alert-lo para o fato
de que a obrigao tem base legal.
Quid iuris, entretanto, se a obrigao no for cumprida?
O Estatuto deixou bem ntida a obrigao a de apresentao da cpia
do instrumento contratual mas omitiu-se quanto previso de sano para
o caso de eventual descumprimento. Ou seja: a lei exibiu o preceito mas o
esvaziou pela omisso de medida sancionatria. Afinal, sabido que de nada
serve o preceito se no houver a sano pela sua inobservncia.
Sendo o Estatuto consubstanciado por lei federal que traa as diretrizes
gerais sobre a poltica urbana, caber ao Municpio interessado, ao editar a
lei especfica instituidora da preempo, prevista no art. 25, ou uma outra lei
parte, fixar a sano administrativa a ser imposta ao proprietrio descum-
pridor da obrigao legal, a qual possivelmente ser a de multa. O que se
deve exigir que a sano seja formalmente prevista em lei, e no em mero
ato administrativo, univocamente considerado via inidnea para imposies
sancionatrias despidas de suporte legal.
Em tese, seria possvel que o Municpio providenciasse notificao admi-
nistrativa ao proprietrio visando apresentao do documento contratual
exigido na lei. H mesmo viabilidade jurdica de recurso via judicial para o
fim de ser deduzida pretenso contra o omisso, de cunho cominatrio, a fim
Comentrios ao Estatuto da Cidade
193
de obter deciso que o condene ao cumprimento da obrigao de fazer a de
apresentao da cpia do instrumento pblico em que se formalizou o neg-
cio aquisitivo.
Todavia, ser mais prtico que o rgo municipal diligencie no sentido
de obter certido, no cartrio de registro de distribuio competente, que
indique a existncia do negcio jurdico, e, posteriormente, providencie o
acesso ao cartrio notarial em que foi celebrado, ocasio em que podero ser
verificadas as condies pactuadas pelas partes.
8. Invalidao do Negcio Alienativo
NULIDADE Dispe o art. 27, 5
o
, do Estatuto, que a alienao proces-
sada em condies diversas da proposta apresentada nula de pleno direito.
Trata-se de hiptese de nulidade, e no de anulabilidade. E a nulidade decor-
re de expressa disposio legal, conforme, alis, previsto na prpria lei civil.
Sendo caso de nulidade, pode esta ser alegada por qualquer interessa-
do ou pelo Ministrio Pblico e ser declarada ex officio pelo juiz (art. 168 e
parg. nico, do Cdigo Civil). Alm do mais, o negcio jurdico no pode ser
confirmado nem convalesce pelo decurso do tempo.
28
Caberia indagar, no caso, quem estaria legitimado a promover a respec-
tiva ao declaratria de nulidade.
Primeiramente, vimos que a inobservncia das condies fixadas na lei
urbanstica , sem dvida, hiptese de nulidade. Dispe o art. 166, VII, do
Cd. Civil, que o ato jurdico nulo quando a lei taxativamente o declarar
nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Tendo-o declarado, de
forma expressa, o Estatuto, no h outra interpretao seno a de conside-
rar-se a hiptese como sendo realmente de nulidade.
Diferentemente do que sucede com a anulabilidade, podem as nulidades
ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe
couber intervir (art. 168, do Cdigo Civil). Mas qual o sentido de interessa-
do? A qualificao jurdica de interessado deve ser a mais ampla possvel,
em ordem a ser assim considerada qualquer pessoa cujo desfazimento do ato
possa afetar sua rbita jurdica, propiciando a satisfao de seu interesse.
Conseqentemente, infere-se que so legitimados para promover a
declarao de nulidade do negcio jurdico o Municpio (este o interessado
principal), o vendedor, o comprador, o Ministrio Pblico e o terceiro que,
eventualmente, demonstre sua qualidade de interessado. Qualquer deles
ter legitimidade e interesse para ajuizar a ao.
Jos dos Santos Carvalho Filho
194
28 Tal conseqncia est prevista expressamente no art. 169, do vigente Cdigo Civil.
EFEITO DA INVALIDAO Declarada a nulidade do contrato e desfei-
to o ajuste alienativo, o efeito jurdico que da decorre o de que as partes
retornam ao statu quo ante.
Com efeito, a lei civil incisiva no sentido de que, anulado o ato, as par-
tes devem ser restitudas ao estado em que antes dele se encontravam (art.
182, Cd. Civil). No sendo possvel, o efeito se converte em indenizatrio.
tambm o que sucede no mbito do Direito Urbanstico. Mas com uma
peculiaridade que merece ser anotada no que tange ao desfazimento do con-
trato celebrado com terceiro.
De acordo com o Estatuto, desfeito o negcio, o Municpio poder
adquirir o imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indica-
do na proposta apresentada, se este for inferior quele (art. 27, 6
o
). Com a
fixao dessa faculdade legal, o Municpio assume, realmente, o papel de
principal interessado (no o nico, como foi visto) no desfazimento do con-
trato alienativo.
Ao contrrio do que se possa supor, ante os termos do citado dispositi-
vo, s h discricionariedade administrativa no que toca possibilidade de o
Municpio adquirir ou no o imvel depois da invalidao. Entretanto, defini-
da a opo pela aquisio, no h liberdade de escolha quanto s condies
de aquisio: o Municpio s pode pagar o preo mais baixo, ou o correspon-
dente ao valor-base do IPTU ou o da proposta, se este for mais baixo que
aquele. H, portanto, atividade estritamente vinculada do administrador
municipal quanto ao valor da aquisio do imvel.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
195
Captulo XI
Outorga Onerosa do Direito de Construir
Seo IX
Da outorga onerosa do direito de construir
Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de cons-
truir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico ado-
tado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.
1
o
Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao
entre a rea edificvel e a rea do terreno.
2
o
O plano diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico
nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro
da zona urbana.
3
o
O plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos
coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a
infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea.
Art. 29. O plano diretor poder fixar reas nas quais poder ser permi-
tida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo
beneficirio.
Art. 30. Lei municipal especfica estabelecer as condies a serem
observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de
uso, determinando:
I a frmula de clculo para a cobrana;
II os casos passveis de iseno do pagamento da outorga;
III a contrapartida do beneficirio.
Art. 31. Os recursos auferidos com a adoo da outorga onerosa do
direito de construir e de alterao de uso sero aplicados com as finalidades
previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.
1. Introduo
O SOLO CRIADO O instrumento da outorga onerosa do direito de cons-
truir significa a adoo, no direito positivo, do instituto urbanstico tradicio-
nalmente denominado de solo criado. Do ponto de vista tcnico-jurdico, con-
tudo, o solo criado (ou, para alguns, o solo virtual) o instituto jurdico em si,
que pode ser, ou no, adotado em determinado ordenamento jurdico, ao
197
passo que a outorga onerosa do direito de construir o ato administrativo que
resulta do acolhimento do instituto; a outorga onerosa o efeito jurdico da
existncia do solo criado no ordenamento.
1
O direito de construir, em sua forma original, tinha como limite a exten-
so correspondente ao solo constitutivo da propriedade. Esse era o solo natu-
ral, muito embora alcanasse o subsolo e o espao areo respectivos. Com o
avano da tecnologia no setor de construes, comearam a surgir edificaes
com maior extenso que a do solo, formando-se um ou vrios pisos artificiais.
Esse novo direito de construir acabou por render ensejo criao de
uma multiplicidade de pisos artificiais, tantos quantos o autorizasse a legis-
lao edilcia e de zoneamento incidente sobre a rea em que se situasse a
propriedade. Assim, cada piso artificial passa a constituir um solo criado, ou
seja, uma extenso do direito de construir alm do que comporta o solo natu-
ral. Estendendo-se alm do solo natural, o solo criado pode ser superior,
quando se eleva pelo espao areo correspondente propriedade, e inferior,
quando se interioriza pelo subsolo.
A concepo do solo criado no tem qualquer influncia no postulado
que vincula o direito de construir propriedade, hoje, como j vimos, precei-
tuado no art. 1.299, do Cdigo Civil, mas com a ressalva de que, com a cria-
o do direito de superfcie, resta possvel o desmembramento entre os ele-
mentos construo e propriedade. Basicamente, a figura do solo criado
intrnseca aos instrumentos de ocupao e uso do solo, previstos em normas
urbansticas, representando efetivamente uma restrio ao direito de cons-
truir, j que, em certas situaes, o titular do direito ter que fornecer uma
contraprestao especial para construir alm de determinado limite.
2
Com um ou outro aspecto diferencial, o instituto ou foi adotado em
vrios ordenamentos estrangeiros. A Frana o adotou em 1975 especifica-
mente para a cidade de Paris, embora tenha havido alteraes posteriores
nas linhas jurdicas. Nos Estados Unidos, foi adotado na cidade de Chicago
visando preservao do patrimnio histrico. Na Itlia, foi ultrapassada a
prpria noo de solo criado, alcanando-se a concepo de separar o direi-
to de construir do direito de propriedade, idia que, tambm tempos depois,
sofreu algumas alteraes.
3
No Brasil sempre citado o seminrio O Solo Criado, realizado em So
Paulo no ms de junho de 1976, do qual emanou importante documento urba-
nstico, firmado por vrios dos especialistas que participaram do evento, sob
o ttulo de O Solo Criado/Carta de Embu (So Paulo, Fundao Prefeito Faria
Jos dos Santos Carvalho Filho
198
1 Com o mesmo pensamento, FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto da Cidade, vrios
autores, Malheiros, 2003, p. 232 (org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
2 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico cit., p. 253.
3 JOS AFONSO DA SILVA, ob. cit., pp. 254-256.
Lima CEPAM, 1977).
4
Os trabalhos integrantes dessa obra constituram, de
fato, os primeiros estudos aprofundados sobre o tema, e alguns deles acaba-
ram por ser agora contemplados no Estatuto da Cidade.
5
Faz-se necessria outra observao Seo IX sob comento. A despeito
de ser intitulada com a denominao dada ao solo criado (Da outorga onero-
sa do direito de construir), a Seo trata ainda de outro instituto a outorga
onerosa de alterao de uso previsto no art. 29 e com objetivo evidentemen-
te diverso. Houve, pois, omisso do legislador por no mencionar no ttulo a
hiptese de alterao de uso, prevista e disciplinada na referida Seo.
ELEMENTOS BSICOS Para que a norma jurdica possa disciplinar a
figura do solo criado, necessrio que estejam presentes alguns elementos
que procuram indicar o delineamento do instituto.
Primeiramente, impe-se a fixao de um coeficiente de aproveitamento
nico. Coeficiente de aproveitamento, como definido no art. 28, 1
o
, do
Estatuto, a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno. Em outras
palavras, significa um percentual admitido para construo em relao s
dimenses da propriedade. O coeficiente de aproveitamento mais razovel,
como bem registra JOS AFONSO DA SILVA, um dos maiores especialistas
na matria, o correspondente a 1.0, vale dizer, o direito de o proprietrio eri-
gir edificao com tantos metros quadrados quantos forem os da superfcie
do lote. Assim, se o lote tem 250m
2
, a construo poderia alcanar idntica
extenso.
6
Partindo-se da aludida fixao, a conseqncia jurdica ser a de que, se
o proprietrio quiser construir acima desse limite, instituindo a criao de
Comentrios ao Estatuto da Cidade
199
4 Por sua relevncia e atualidade, alm da sntese precisa, oportuno relembrar as concluses da
Carta de Embu:
1. constitucional a fixao, pelo Municpio, de um coeficiente nico de edificao para todos os
terrenos urbanos.
1.1. A fixao desse coeficiente no interfere com a competncia municipal para estabelecer ndi-
ces diversos de utilizao dos terrenos, tal como j se faz, mediante legislao de zoneamento.
1.2. Toda edificao acima do coeficiente nico considerada solo criado, quer envolva ocupao
de espao areo, quer a de subsolo.
2. constitucional exigir, na forma da lei municipal, como condio de criao do solo, que o inte-
ressado entregue ao Poder Pblico, reas proporcionais ao solo criado; quando impossvel a oferta
destas reas, por inexistentes ou por no atenderem s condies legais para tanto requeridas,
admissvel sua substituio pelo equivalente econmico.
2.1. O proprietrio de imvel sujeito a limitaes administrativas, que impeam a plena utilizao
do coeficiente nico de edificao, poder alienar a parcela no-utilizvel do direito de construir.
2.2. No caso de imvel tombado, o proprietrio poder alienar o direito de construir corresponden-
te rea edificada ou ao coeficiente nico de edificao.
5 O seminrio teve por base o pioneiro estudo sobre o instituto do solo criado levado a efeito, por
volta de 1975, pelos urbanistas Antnio Cludio Moreira Lima e Moreira, Dalmo do Valle Nogueira
Filho, Domingos Theodoro de Azevedo Neto e Clementina De Ambrosis.
6 Ob. cit., p. 251.
novos solos (evidentemente onde a legislao urbanstica o permitir), ter
que oferecer determinada contrapartida nos termos do que dispuser a lei de
ocupao e uso do solo. Nesse caso, o proprietrio no faria jus a uma sim-
ples licena para construir, hiptese admissvel quando a construo estiver
nos limites do coeficiente de aproveitamento, mas teria nus complementar
para fazer face criao de novos solos.
Essa, alis, a base terica da outorga onerosa do direito de construir,
como veremos adiante.
O segundo elemento a existncia de sistema rigoroso de zoneamento.
Como sabido, o zoneamento constitui poderoso instrumento de poltica
urbana e resulta das finalidades para as quais podero ser destinadas as
diversas regies do Municpio. Impe-se que esse planejamento j esteja pre-
viamente delineado no plano diretor, pois somente assim a comunidade ter
conhecimento, com antecedncia, das proposies municipais no que tange
destinao das reas componentes de seu territrio.
A importncia do zoneamento para a configurao do solo criado des-
cansa exatamente na possibilidade de serem fixadas limitaes ao direito de
construir, em conformidade com o que estiver estabelecido para as zonas em
que se subdividir o Municpio. Desse modo, a lei dever indicar em quais
reas se admitir construo acima do coeficiente de aproveitamento de 1.0.
Se em determinada regio municipal for admissvel o uso do coeficiente de
4.0, por exemplo, o proprietrio que dele se beneficiar ter que prestar con-
trapartida, seja em aes seja em dinheiro.
O terceiro elemento a possibilidade da transferncia do direito de cons-
truir, instituto, alis, contemplado em captulo prprio do Estatuto (art. 35).
Vejamos a lio ministrada por JOS AFONSO DA SILVA: Essa transferncia
consiste na possibilidade que teriam os proprietrios de terrenos de alienar o
seu direito de construir, que se limitar, exclusivamente, ao coeficiente nico
estabelecido. E completa o autor: Essa alienao poderia ser feita para outro
proprietrio que desejasse construir acima do coeficiente nico, onde a lei de
zoneamento o permitir. Quer dizer, este proprietrio, em lugar de obter esse
direito do Poder Pblico, o adquirir do particular.
7
Desse instituto, alerta, ainda, o grande publicista, decorreria indesejvel
efeito. que aquele terreno cujo proprietrio tenha alienado o direito de
construir ficar inedificvel por tempo indeterminado, s vindo a ser nova-
mente edificvel quando e se o proprietrio (atual ou o que vier a comprar a
propriedade) adquirir outro direito de construir.
8
O ltimo elemento o da proporcionalidade entre solos pblicos e solos
privados. De fato, para admitir-se construes em solo privado acima do coe-
Jos dos Santos Carvalho Filho
200
7 Direito Urbanstico cit., p. 252.
8 Ob. e loc. cit.
ficiente nico de aproveitamento mister que se exija o reequilbrio urbano
em relao s reas pblicas; para tanto, estas devero conter novos equipa-
mentos pblicos, como ruas, praas, reas verdes, local para instalao de
equipamentos de servios pblicos etc. Alm do mais, urge analisar, em cada
caso, se a infra-estrutura urbana existente comportaria construes de maior
envergadura, j que srios gravames, usualmente irremediveis, tm resulta-
do dessa desproporo, provocando prejuzos para as comunidades locais e
para os usurios da regio.
2. Outorga Onerosa do Direito de Construir
SENTIDO A configurao jurdica da outorga onerosa do direito de
construir emana das prprias linhas do art. 28 do Estatuto.
De acordo com o dispositivo, o Municpio poder apontar, no plano dire-
tor, as reas em que ser vivel ao proprietrio ou ao titular do direito de
construir a realizao de edificaes acima do coeficiente de aproveitamento
bsico adotado, desde que o interessado se prontifique a oferecer contrapar-
tida pelo benefcio recebido.
Anote-se que no se reproduz exatamente a idia do coeficiente nico
de aproveitamento. A lei refere-se a coeficiente de aproveitamento bsico, o
que no a mesma coisa. A partir da admissibilidade do coeficiente bsico,
ter-se- que admitir a existncia de coeficientes de aproveitamento com ndi-
ces diversos, o que, bom frisar, est expresso no art. 28, 2
o
, do Estatuto.
Entretanto, no se pode negar que o instituto reservou ao Municpio o
poder jurdico de conferir o direito de construir acima dos limites legais, o que
significa que o proprietrio depender do consentimento do rgo municipal
para atingir seu objetivo.
Convm observar, neste ponto, que o instrumento em foco como j re-
gistrou especialista na matria no deve levar em conta apenas o proprie-
trio em si, mas o prprio Plano Diretor. Exige-se um equilbrio entre as reas
pblicas e as particulares, quando a estas a lei permite seja concedida a
outorga onerosa.
9
NATUREZA DA OUTORGA No que tange outorga onerosa do direito
de construir preciso analisar aspecto de inegvel relevncia, qual seja o
relativo natureza do ato de outorga.
Quando se trata de construo a ser realizada dentro dos limites traa-
dos pelo coeficiente bsico de aproveitamento, pode dizer-se que o proprie-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
201
9 LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO, Do Solo Criado (Outorga Onerosa do Direito de Construir:
Instrumento de Tributao para a Ordenao do Ambiente Urbano), Lmen Jris, 2005, p. 67.
trio j tem o direito subjetivo de erguer a construo. Ao Poder Pblico cabe
apenas, no exerccio de seu poder de polcia fiscalizatrio, verificar se existe
alguma restrio ao exerccio do direito. Quer dizer, o direito em si, como
faculdade jurdica, j preexiste, mas seu exerccio depende do ato de consen-
timento da Administrao Pblica.
Tal ato de outorga se formaliza atravs da licena para construo, mani-
festao volitiva que se qualifica como ato administrativo. Nessa hiptese a
licena no ter carter oneroso, no sentido de o proprietrio ser obrigado a
remunerar o Poder Pblico pela outorga. O nico nus exigvel o pagamen-
to da taxa pelo exerccio do poder de polcia, contraprestao, diga-se de
passagem, prevista na Constituio (art. 145, II).
Por outro lado, esse ato administrativo h de se caracterizar como ato
vinculado, vez que a Administrao no pode deixar de pratic-lo se o inte-
ressado preenche os requisitos legais para sua obteno. Em outras palavras,
no haver ensejo, em relao ao administrador, para qualquer valorao de
convenincia e de oportunidade na prtica do ato de outorga. No h mais
que dois desfechos: ou o interessado cumpre os requisitos da lei, e o ato de
licena tem que ser concedido, ou no o cumpre total ou parcialmente, e
nesse caso o ato tem que ser denegado.
A despeito de, numa primeira viso, a denominao do instituto induzir
a raciocnio diverso, o certo que na outorga onerosa haver a mesma vincu-
lao, vale dizer, mesmo quando o direito de construir for pretendido alm
dos limites do coeficiente bsico de aproveitamento, continuar militando em
favor do interessado a presuno de que a construo compatvel com a
ordem urbanstica, como ocorre no direito de construir dentro do coeficiente
fixado.
A razo simples: a partir do momento em que as reas nas quais se
possibilita exercer tal direito estejam previstas no plano diretor, como esta-
belece o art. 28 do Estatuto, constitui direito subjetivo do proprietrio erigir
sua construo dentro dos limites estabelecidos na lei. Portanto, no poder
a Administrao denegar-lhe essa pretenso. Cuida-se de direito subjetivo
institudo por lei primeiramente pela lei que aprovar o plano diretor, que
ter previsto as reas em que o direito de construir pode ser exercido alm
do coeficiente bsico de aproveitamento, e, depois, pela lei municipal espe-
cfica, de natureza suplementar, que estabelece as condies a serem obser-
vadas no processo de outorga (art. 30 do Estatuto).
Isso no impede, contudo, que o direito de construir seja objeto de outor-
ga onerosa especial. possvel supor que o plano diretor fixe, como limite,
determinado coeficiente de aproveitamento mais elevado para certa rea,
como, por exemplo, de 4.0, mas imponha a outorga onerosa para todo aquele
que fizer construo acima do coeficiente bsico de aproveitamento com
ndice 1.0. Ou seja: o proprietrio tem o direito de construir quatro andares;
Jos dos Santos Carvalho Filho
202
se sua construo tiver apenas um pavimento, pode requerer o acrscimo
para si (que corresponde ao solo criado) ou transferir o direito para outrem,
conforme o que a lei autorizar.
10
O que se quer ressaltar o fato de que, se o desejar, o proprietrio tem
o direito de construir at o limite mximo do coeficiente de aproveitamento,
ou seja, de 4.0. O nus a seu cargo ser exclusivamente o de oferecer contra-
partida pela outorga onerosa, como impe o Estatuto. Mas o direito de cons-
truir restar intacto, sob o modelo que o plano diretor tiver enunciado para a
respectiva rea.
Por todos esses elementos que, em nosso entender, o ato administrati-
vo a ser praticado pela administrao municipal, caso atendido o pedido do
interessado, tambm de licena para construir, muito embora seja de car-
ter especial e seu objeto seja diverso do da licena comum: edificao que
exceda o coeficiente bsico fixado para o local. Quer dizer: enquanto a licena
comum para construir tem por contedo o consentimento estatal para cons-
trues dentro do coeficiente bsico de aproveitamento, na licena especial
para construir o contedo consiste na permisso para que o proprietrio possa
realizar construo alm do coeficiente bsico de aproveitamento. A outorga a
que se refere o instituto nada mais do que o fato jurdico que resulta do ato
de licena; a onerosidade decorre da circunstncia de que o interessado pre-
cisa pagar preo especial para o deferimento desse tipo de licena.
Por tal motivo que no concordamos, com a devida vnia, com o enten-
dimento de que o solo criado se caracteriza como bem pblico passvel de
alienao, e isso porque o Municpio no tem o domnio do direito de cons-
truir; este do proprietrio, cabendo ao ente municipal apenas restringir seu
exerccio, quando for o caso.
11
Como ocorre com toda licena, a Administrao
exerce poder de polcia fiscalizatrio, ou seja, verifica se no h bice legal
para o desempenho da atividade do interesse do particular. No havendo, a
licena pode ser concedida. Desse modo, tanto haver o exerccio do poder de
polcia na outorga da licena comum para construo como na licena espe-
cial para construo alm do coeficiente bsico de aproveitamento.
Vale a pena considerar, por fim, que jamais se poder perder de vista o
real objetivo dos instrumentos de poltica urbana previstos no Estatuto.
Tratando-se de diploma que regula os instrumentos de poltica urbana, no
h como ser relegado o objetivo de interesse pblico de que se reveste a
ordem urbanstica.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
203
10 a correta observao de ELIDA SGUIN, Estatuto da Cidade cit., p. 149, para quem, inclusive,
o instituto do solo criado nasceu realmente para permitir que o proprietrio possa ceder a outro
o sobejo do potencial de construo que a lei municipal lhe concedia.
11 a posio de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto cit., p. 233.
Assim, se o interesse em construir acima do coeficiente bsico provocar
reflexos prejudiciais aos vrios bens jurdicos protegidos pela ordem urbans-
tica como, por exemplo, o bem-estar das comunidades, a existncia de sufi-
cientes equipamentos urbanos, a natureza de certas zonas residenciais, o
impacto de vizinhana, a preservao ambiental caber ao Municpio alte-
rar as diretrizes urbansticas alinhadas no Estatuto e tambm o coeficiente
de aproveitamento. Mas no poder a Administrao chegar seno a um tipo
de deciso, enquanto estiver em vigor o plano que fixou o coeficiente ante-
rior: a do deferimento da pretenso do interessado de construir nesses limi-
tes, se observados os requisitos legais. Por outro lado, a anlise ser indivi-
dual, vale dizer, cada pedido ser examinado separadamente.
12
PRESSUPOSTOS DE INCIDNCIA A outorga onerosa do direito de cons-
truir tem sua incidncia amparada por dois pressupostos bsicos, ambos
mencionados no art. 28: 1
o
) a previso das reas no plano diretor; 2
o
) a con-
trapartida do beneficirio.
A previso das reas no plano diretor fundamental. no plano diretor
que se encontra a garantia de legalidade para a Administrao e para os pro-
prietrios. E isso porque a Administrao ter o direito de ponderar a situa-
o urbanstica ensejadora da outorga do direito, e o particular j saber que
nesta ou naquela rea poder, ou no, ser concedida a licena edilcia.
O plano deve indicar as reas em que haver viabilidade de ser edifica-
da construo acima do coeficiente bsico de aproveitamento. Em compen-
sao, no sendo determinada rea indicada no plano, nela no poder haver
construo acima do coeficiente. Assim, o proprietrio limitar-se- a obter a
licena normal para construir dentro do padro urbanstico correspondente
ao coeficiente nico para a rea.
Quanto contrapartida, tem-se que ela corresponde ao benefcio auferido
pelo interessado na construo acima dos limites urbansticos normais. Essa
contrapartida dever estar definida na lei municipal especfica que regular a
outorga onerosa, como, alis, averba o art. 30, III, do Estatuto. A contrapartida
pode ser de variada espcie, como doao de reas, prestao de servios
pblicos, compensao pecuniria etc. a existncia do benefcio auferido e
da contrapartida do beneficirio, sobretudo quando representada por ativida-
de social a seu cargo, que caracteriza o que tem sido denominado de operao
interligada, como veremos adiante ao examinar esse tipo de compensao.
No ser cabvel a outorga onerosa sem a contrapartida a ser fornecida
pelo beneficirio. Se assim se admitisse, estar-se-ia coonestando comporta-
12 No mesmo sentido, NGELA LIMA ROCHA CRISTOFARO, em A Regularizao das Edificaes
pela Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado), publ. na Revista Forense, vol. 384,
Suplemento, pp. 565 e segs.
Jos dos Santos Carvalho Filho
204
mento de evidente favorecimento a particular, fato que constitui inaceitvel
desvio de finalidade e violao aos princpios da impessoalidade e da mora-
lidade administrativa. Afinal, favorecer gratuitamente particulares represen-
ta uma fuga ao contedo ideolgico da lei, fato que revela desvio de poder.
13
3. Coeficiente de Aproveitamento
SENTIDO o Estatuto que veicula a noo jurdica de coeficiente de
aproveitamento. Dispe o art. 28, 1
o
, que, para os efeitos da lei, coeficien-
te de aproveitamento a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno.
Trata-se de padro urbanstico que visa ao controle das construes.
Destina-se, tambm, como restrio urbanstica, a coibir a edificao desor-
denada e predatria, com reflexos graves para toda a comunidade.
14
J dissemos anteriormente que o coeficiente de aproveitamento o des-
frute real que o proprietrio pode auferir em terreno de sua propriedade no
que diz respeito ao direito de nela construir. Mesmo que o sistema seja o do
acesso da construo ao solo, pode a lei instituir restries ao uso da proprie-
dade e ao direito de edificao. Uma dessas formas a estatuio de coefi-
cientes de aproveitamento.
O normal, repetimos, que o proprietrio tenha o direito de dimensionar
sua construo com a mesma extenso do lote que constitui sua proprieda-
de. Por isso, o desejvel, em princpio, que o coeficiente de aproveitamento
seja de 1.0, isto , a construo pode ter o mesmo nmero de metros quadra-
dos que marcam o terreno onde ser realizada. Mas, dependendo da rea,
podem ser fixados outros coeficientes, ampliando-se o direito de construir em
favor dos proprietrios dessas reas.
O coeficiente de aproveitamento tem sentido diverso daquele atribudo
taxa de ocupao. Aquele significa o ndice aproveitvel em relao ao terre-
no, no que toca ao solo criado, sendo, portanto, o fator que resulta da relao
entre a rea do terreno e a rea total da construo. A taxa de ocupao a
rea da superfcie do terreno efetivamente ocupada pela construo; na ver-
dade, traduz a idia de horizontalidade, j que atravs dela se considera ape-
nas a projeo da construo sobre o solo. Por exemplo: um imvel pode ter
sido construdo em terreno no qual o coeficiente de aproveitamento seja de
1.0, e a taxa de ocupao ser de 0.8 (oitenta por cento), ou seja, haver um
remanescente no construdo de 0.2 (vinte por cento) do terreno. A taxa de
Comentrios ao Estatuto da Cidade
205
13 ODETE MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, Ed. RT, 2
a
ed., 1998, p. 168.
14 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Introduo ao Direito Ecolgico e ao Direito Urba-
nstico, Forense, 2
a
ed., 1977, p. 98.
ocupao, por conseguinte, no pode ultrapassar de 1.0, hiptese em que
toda a rea do terreno estar ocupada pela construo.
15
ESPCIES DE COEFICIENTE O Estatuto admitiu que o plano diretor
estabelea dois tipos de coeficiente de aproveitamento bsico (art. 28, 2
o
):
1
o
) coeficiente nico; 2
o
) coeficiente diferenciado.
O coeficiente nico destinado zona urbana de forma integral. Se essa
tiver sido a escolha definida no plano diretor, dificilmente seria o coeficiente
bsico nico superior ao ndice 1.0, e isso porque haveria o risco de o
Municpio ser impedido de estabelecer, posteriormente, limitao ao direito
de construir com ndice inferior. Supondo-se que o coeficiente nico seja de
3.0, por exemplo, o que equivale a construo trs vezes superior rea do
terreno, estaria a autoridade municipal tolhida se desejasse que, em determi-
nada rea, o coeficiente tivesse ndice menor.
No custa lembrar que, uma vez fixado ndice de coeficiente com tal
dimenso, o prprio direito de construir em favor do proprietrio teria o con-
tedo ampliado, vale dizer, o contedo, em toda a sua extenso, j teria pre-
viso legal. Ento, no poderia a Administrao estabelecer limites inferiores
de coeficiente como limitao s construes. Para tanto, seria exigida a alte-
rao da prpria lei que tenha aprovado o plano diretor.
Admitindo-se, porm, que o coeficiente nico tenha sido fixado em 1.0,
o proprietrio s ter direito subjetivo licena normal (no onerosa), se a
construo observar esse limite. Qualquer edificao com rea superior con-
figuraria solo criado e, em conseqncia, daria ensejo apenas outorga one-
rosa do direito de construir em favor do proprietrio ou do interessado na
construo.
O Estatuto, no entanto, admite tambm que o plano diretor possa fixar
coeficiente diferenciado de aproveitamento para reas especficas dentro da
zona urbana. A diversidade de coeficiente depender do zoneamento defini-
do para a cidade. Assim, algumas reas residenciais em que seja necessrio
proteger determinados bens urbansticos, como, para exemplificar, o meio
ambiente, a esttica urbana, o ambiente turstico, a segurana comunitria,
podero ter coeficientes de aproveitamento com ndices menores. Em outras,
onde o Municpio entender possa ser ampliado o direito de construir, os coe-
ficientes podem ser fixados com ndices maiores. Haver, pois, decises dis-
cricionrias dos Municpios sobre a matria.
16
15 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico cit., p. 246. Registra o autor que o razovel que a
taxa de ocupao esteja entre 0.4 e 0.6, sendo menos comum que alcance 0.2 ou 0.8.
16 No mesmo sentido, MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, Estatuto da Cidade, RT, vrios
autores, 2002, p. 144 (org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
Jos dos Santos Carvalho Filho
206
Ainda que sejam adotados coeficientes diferenciados de aproveitamen-
to, nada impede a incidncia da outorga onerosa. Por conseguinte, se o pro-
prietrio deseja aumentar a dimenso do direito, poder ter que sujeitar-se
onerosidade da outorga para exercer o direito de construir acima do ndice
fixado para a rea. O que importa que o plano diretor expressamente dis-
ponha sobre o instituto.
LIMITES DE COEFICIENTES A previso de limites mximos de coefi-
cientes de aproveitamento consta do art. 28, 3
o
. Aqui se estabelece que o
plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos coeficientes
de aproveitamento, considerando a adequao entre a infra-estrutura j pre-
sente no local e a elevao de densidade que pode ser projetada para a rea.
A norma em foco leva em conta, necessariamente, a existncia de coefi-
cientes diversificados de aproveitamento para reas especficas da zona
urbana. Somente com a adoo de tal sistema que se poder justificar a
fixao de limites mximos para os coeficientes de aproveitamento. Ainda
que haja previso de coeficiente nico de aproveitamento bsico, devero ser
fixados limites para o solo criado.
O dispositivo, com toda a procedncia, exige que se verifique se a infra-
estrutura existente proporcional ao aumento de densidade que se supe
ocorra na rea. de grande relevncia prognosticar referida adequao. Se a
demanda atual e a projetada, resultantes da construo, forem de tal ordem
que a infra-estrutura local no possa atend-las, ser necessrio impedir
esse tipo de construo. Como sabido, vrios gravames de ordem urbans-
tica podero atingir moradores e usurios da rea.
Desse modo, no h como deixar de averiguar se os servios componen-
tes da infra-estrutura podero dar suporte demanda oriunda da construo.
De fato, o aumento exagerado de moradores, ou de usurios, pode acarretar
indesejvel colapso na execuo de servios pblicos, como energia, sanea-
mento bsico, gua, transportes, educao, assistncia mdica etc.
Ademais, o Estatuto, como j vimos, estabelece, em vrias passagens, a
importncia da proporcionalidade entre infra-estrutura e demanda para fins
de poltica urbana. Para exemplificar, citem-se o art. 2
o
, I (garantia do direito
a cidades sustentveis), VI, a (utilizao inadequada de imveis urbanos);
VI, d (empreendimentos geradores de excessivo trfego); VI, f (deterio-
rao de reas urbanizadas), dentre outros.
4. Alterao de Uso do Solo
SENTIDO Apesar de catalogados em uma nica seo, dois so os ins-
titutos urbansticos previstos no Estatuto: de um lado, a outorga onerosa do
Comentrios ao Estatuto da Cidade
207
direito de construir, que examinamos anteriormente, e, de outro, a alterao
de uso do solo, contemplada no art. 29 do Estatuto.
So dizeres desse dispositivo: O plano diretor poder fixar reas nas
quais poder ser permitida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a
ser prestada pelo beneficirio.
O sentido desse instrumento de poltica urbana, como se pode deduzir
do texto legal, consiste basicamente na faculdade da Administrao de con-
sentir que seja modificado o uso do solo em determinada rea. Para que seja
aplicvel o instituto, necessrio se faz, logicamente, que j esteja definida, no
plano diretor, a finalidade do uso do solo.
Parece muito importante registrar, neste passo, que o governo municipal
dever comportar-se com redobrada cautela e tcnica ao disciplinar as hip-
teses e locais propcios alterao do uso do solo. Por conseguinte, justa e
oportuna a observao de que o instituto, se for objeto de abuso, poder tor-
nar incua grande parte da legislao de uso e ocupao do solo, introduzin-
do verdadeiro caos na ordem urbanstica e desnaturando o zoneamento das
cidades.
17
CONDIES So trs as condies estabelecidas para ser possvel a
alterao do uso do solo.
Primeiramente, devero estar definidas, no plano diretor, as reas em
que ser vivel a permissividade, pela Administrao, da alterao do uso. O
plano, nesse caso, no precisa descer a mincias, bastando que aponte as
reas onde ser possvel tal alterao. Isso, claro, no exclui a necessidade
de cuidadosa anlise das autoridades urbansticas no que concerne sele-
o dessas reas.
Em seguida, temos tambm, como condio, o dever de o beneficirio
oferecer alguma contrapartida pelo direito que passou a ter o de alterao
do uso do solo. Essa contrapartida dever ser delineada em lei municipal pr-
pria. Poder ser de mais de uma espcie, mas no poder deixar de ser fixa-
da. A supresso desse nus, que est expressamente previsto no Estatuto,
ofenderia o princpio da impessoalidade, pelo qual a Administrao no deve
atuar com discriminao de qualquer indivduo ou segmento social.
Finalmente, preciso que o Municpio edite lei especfica atravs da
qual possa definir, com preciso, as condies a serem observadas para a
permisso visando mudana do uso do solo. Tal exigncia est anotada no
art. 30 do Estatuto, sobre o qual teceremos adiante alguns comentrios.
17 A observao de TOSHIO LUKAI (Estatuto da Cidade cit., p. 48).
Jos dos Santos Carvalho Filho
208
NATUREZA JURDICA No que tange alterao do uso do solo, pare-
cem-nos diversas as linhas que revestem esse ato de consentimento, se com-
parado com o da licena relativa a outorga onerosa do direito de construir.
Quando o art. 28 delineou a outorga onerosa do direito de construir
acima do coeficiente de aproveitamento fixado para a rea, at certo limite,
conferiu, como vimos, ao proprietrio, ou interessado, o direito subjetivo ao
exerccio dessa atividade. Poder at mesmo o construtor ser onerado pela
construo excedente ao coeficiente normal, mas lhe ser assegurado o exer-
ccio do direito em si de construir. Portanto, a licena para construo, de
qualquer forma, se caracterizar como ato vinculado.
So, porm, diferentes as caractersticas do ato que permite seja o solo
alterado em seu uso. Primeiramente, porque existe uma grande variedade de
hipteses que comportariam a alterao do uso. Depois, porque preciso
considerar os valores urbansticos pelos quais se possa permitir, ou no, a
alterao do uso.
Se, em determinada regio, tiver sido definido na lei o uso do solo, ine-
xistir direito subjetivo alterao do uso ainda que o plano diretor tenha
apontado a rea como passvel daquela permisso. Numa rea com fins resi-
denciais, por exemplo, pode ser autorizado o uso de imvel para fim comer-
cial, mas certamente no poder ser permitido o uso para instalar fbrica de
explosivos.
Tudo vai depender das condies estabelecidas na lei municipal espec-
fica. De um lado, ser possvel que a alterao do uso do solo j constitua um
direito subjetivo prvio, gerando para o interessado o direito de obter o ato
de consentimento, desde que preenchidos os requisitos exigidos para seu
exerccio. A possibilidade ocorrer se o uso atual e o pretendido forem admi-
tidos no local. O ato aqui seria tipicamente de licena para a alterao do uso
e teria a natureza de ato vinculado e definitivo, imune, pois, eventual
mudana de critrios por parte da Administrao.
De outro lado, pode ocorrer que determinadas formas de usar o solo de
modo diverso do adotado para a rea sejam permitidas sem definitividade.
Nessa hiptese, o ato de consentimento ter a natureza de ato discricionrio
e retratar uma autorizao, que, pela prpria fisionomia jurdica, ser prec-
ria, permitindo que a Administrao venha revog-la posteriormente, caso
alteradas as condies que provocaram a sua outorga.
No se pode esquecer, porm, que a alterao do uso do solo tambm
retrata uma outorga onerosa, tal como ocorre com o direito de construir alm
do coeficiente bsico de aproveitamento. Ao beneficirio cabe a obrigao de
oferecer uma contrapartida ao Poder Pblico municipal pela outorga. Por isso
que onerosa. E a outorga onerosa tanto estar presente no caso de licen-
a como na hiptese de autorizao. A onerosidade, aqui, atinge o ato de con-
sentimento em si, e no a forma exterior de que se reveste.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
209
5. Lei Municipal Especfica
EXIGNCIA O Estatuto faz uma exigncia no que toca outorga one-
rosa do direito de construir e de alterao do uso do solo: a edio de lei
municipal especfica (art. 30).
Tal diploma, bom que se diga, representa verdadeira complementao
da lei que aprovou o plano diretor. Mas so dois diplomas. O plano diretor
tem a incumbncia de apontar as reas em que ser admissvel a outorga
onerosa de um ou de outro direito, ao passo que a lei municipal especfica
que dever estabelecer as condies a serem atendidas para a prtica dos
atos de outorga.
No obstante, convm advertir que o plano diretor revela-se como pres-
suposto de constitucionalidade da lei municipal especfica. Quer dizer: s
aps a fixao das reas pelo plano diretor que poder ser editada a lei
municipal consignando as condies das outorgas.
CONDIES A lei municipal especfica dever estabelecer as condi-
es a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de
alterao de uso (art. 30).
So condies bsicas para a outorga do direito, dentre outras: a) a
forma pela qual se efetuar o clculo para a cobrana; b) as hipteses de
iseno do pagamento; c) a contrapartida daquele a quem se destinar a
outorga do direito.
Diante do quadro normativo do Estatuto, no se pode concluir de
outro modo seno o de entender-se que tais condies so verdadeiros
pressupostos para a aplicao desses instrumentos urbansticos tanto a
outorga onerosa do direito de construir, quanto a outorga para alterao de
uso do solo.
No h, por conseguinte, qualquer faculdade para o governo municipal.
H, ao contrrio, imposio da lei federal o Estatuto para que a lei muni-
cipal discipline os instrumentos, no apenas referindo-se a eles, mas enun-
ciando as normas efetivamente reguladoras de seu regime jurdico.
CLCULO PARA A COBRANA Quanto primeira das condies, no
h prvia demarcao no Estatuto para a fixao da frmula de clculo para
a cobrana do valor devido pela outorga do direito. Significa dizer que o
Executivo e o Legislativo tero ampla margem discricionria para definir a
referida frmula.
Contudo, oportuno lembrar que o valor que resultar da aplicao da
frmula prevista em lei deve corresponder, da forma mais precisa possvel, ao
benefcio auferido pelo titular do direito, quando lhe permitido construir
acima do coeficiente bsico da rea ou lhe autorizada a alterao do uso do
Jos dos Santos Carvalho Filho
210
solo. Aqui ser preciso recorrer-se ao princpio da proporcionalidade para
obter o justo equilbrio que deve revestir tal pagamento: nem poder ser
excessivo, que no permita sequer o exerccio do direito, nem irrisrio a
ponto de o benefcio recebido pelo particular no proporcionar a respectiva e
justa contrapartida.
Embora o Estatuto no o diga expressamente, a cobrana exigida ao
beneficirio do direito emana da instituio da respectiva taxa. que os
casos de outorga do direito tm como fundamento o exerccio do poder de
polcia pelo Municpio (polcia de construes e uso do solo), eis que o ato,
como foi visto, poder ser expedido como licena ou como autorizao. Esse
fato gerador est expresso no art. 145, II, da CF, e no art. 77, do Cdigo
Tributrio Nacional. Assim, quando a lei fala em frmula de clculo para a
cobrana, deve ler-se que se trata de cobrana da respectiva taxa, nica
contraprestao pecuniria que guarda adequao hiptese.
ISENES A segunda condio a da iseno do pagamento da taxa
devida em razo da outorga. Essa possibilidade tem a previso genrica do
Estatuto (art. 30, II), mas a lei municipal que vai estabelecer os casos em
que ser possvel a iseno.
No que concerne a tal condio, convm lembrar que na iseno ocorre
o fato gerador (que, na hiptese, a outorga do direito de construir ou de
alterar o uso do solo), materializa-se a incidncia tributria e nasce a obriga-
o tributria. O tributo devido, mas a lei dispensa o pagamento; no caso
em foco, a lei municipal especfica que apontar tais hipteses. Com a isen-
o, no chega a se constituir o crdito tributrio, j que ela mesma se confi-
gura como causa de excluso desse crdito.
18
preciso, entretanto, que o governo municipal atenda ao que hoje dis-
pe a Lei de Responsabilidade na Gesto Fiscal (Lei Complementar n
o
101,
de 4.5.2000), sobre concesses de iseno. Primeiramente, se a iseno
concedida de forma no geral, ser considerada como renncia de receita.
19
Sendo qualificada como renncia de receita, a concesso de iseno deve
pressupor a estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio da
vigncia e nos dois subseqentes, bem como ter previso da lei de diretrizes
oramentrias. Alm do mais, deve o governo observar uma das seguintes
condies: 1
a
) comprovao de que a renncia foi considerada na estimativa
de receita da lei oramentria e que no vai haver prejuzo para as metas de
Comentrios ao Estatuto da Cidade
211
18 LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR., Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio, cit., p. 611.
Explica, ainda, o autor que na imunidade, contrariamente, sequer ocorre a incidncia tributria,
de modo que, no ocorrendo, no h ensejo para o surgimento da obrigao tributria.
19 Art. 14, 1
o
.
resultados fiscais, ou 2
a
) acompanhamento de medidas de compensao
obtidas atravs de aumento de receita.
20
Desse modo, verifica-se que est fora de incidncia desses mandamen-
tos apenas a concesso de isenes gerais. No caso das isenes urbansti-
cas, como so as referidas no art. 30, II, do Estatuto, dever a lei municipal
determinar os casos passveis de iseno, o que significa que as isenes
tero carter geral para todos os que se situarem dentro das linhas dessas
hipteses legais (erga omnes). Em conseqncia, no ser caso de renncia
de receita e, por isso, as condies da citada lei de responsabilidade fiscal
no precisaro ser implementadas.
Se, entretanto, uma outra lei municipal conceder iseno especificamen-
te a determinado indivduo, o fato se caracterizar como renncia de receita
e obrigar ao atendimento das condies estabelecidas na LC 101/2000.
21
A CONTRAPARTIDA A terceira condio a ser fixada na lei municipal
especfica a contrapartida do beneficirio (art. 30, III).
De plano, relevante destacar que o fato de o Estatuto impor a necessi-
dade de especificao da contrapartida revela o sentido de vedar que a
outorga do direito se faa gratuitamente. De qualquer ngulo lgico, no
haveria mesmo por que ser gracioso o consentimento estatal. Afinal, o ato de
outorga transmite benefcio direto para o titular do direito de construir ou de
alterar o uso do solo em locais onde a construo desejada ou a alterao do
uso do solo no seriam, em princpio, viveis.
No obstante, o Estatuto no deixou consignado que tipo de contraparti-
da seria atribudo ao beneficirio. Nesse ponto, a Administrao e o Legislativo
municipais tero liberdade para defini-la. Como regra, a contrapartida normal
dever ter carter pecunirio, cabendo ao beneficirio pagar a taxa correspon-
dente outorga, na forma do que tiver sido prevista na lei municipal.
Mas possvel supor que, dependendo das peculiaridades e necessida-
des do Municpio, outras formas de contrapartida sejam anunciadas. Pode a
contrapartida ser consubstanciada pela doao de alguma rea privada para
o governo municipal, ou pela parceria em projetos sociais de habitao a
comunidades de baixa renda. possvel fazer a contraprestao com a con-
cordncia, pelo beneficirio, para a transformao de rea de sua proprieda-
de em rea de proteo ambiental, com renncia ao direito de indenizao.
As hipteses podem ser vrias, e cada Municpio dever ser imaginati-
vo o suficiente para receber a contraprestao pela outorga do direito de
20 Art. 14, I e II.
21 MRCIA WALQUIRIA BATISTA DS SANTOS tambm adverte quanto incidncia da LC 101,
mas parece ter considerado apenas as isenes individuais, situao que caracteriza renncia
de receita (Estatuto da Cidade cit, p. 144).
Jos dos Santos Carvalho Filho
212
construir acima do coeficiente bsico ou de alterar o uso do solo, sempre
tendo em mira os objetivos da respectiva poltica urbana.
A despeito de certa impreciso quanto ao conceito referido por alguns
especialistas, quando a contrapartida reflete ao de carter social ou urba-
nstico a ser executada pelo proprietrio ou pelo interessado, tem ela sido
intitulada de operao interligada. A interligao est em que o proprietrio
aufere um benefcio, mas, em contraposio, assume o dever de cumprir
alguma atividade pblica de carter social ou de cunho estritamente urba-
nstico como compensao pelo benefcio oriundo do Poder Pblico. E este,
a seu turno, transige dando seu consentimento para que seja elevado o coe-
ficiente de aproveitamento ou alterado o uso, mas tambm recebe o benef-
cio resultante da ao urbanstica perpetrada pelo proprietrio a ttulo de
compensao.
Se a contrapartida for de natureza eminentemente pecuniria, no se
poder, com rigor tcnico, admitir a existncia de operao urbana interliga-
da. Tratar-se- apenas do pagamento efetuado pelo proprietrio ao governo
municipal pela exceo aberta em seu favor. Em nosso entender, para que se
caracterize a operao interligada necessrio que a contrapartida seja
materializada atravs de aes urbansticas e sociais, as quais, em princpio,
incumbiriam ao Municpio executar.
22
O que preciso destacar, repetimos, que as operaes interligadas
alvejem prioritariamente o interesse pblico. Embora tragam frutos para os
interesses privados, tais operaes no podem deixar de vislumbrar o inte-
resse da coletividade, que representado pela contrapartida a ser oferecida
pelo beneficirio da outorga. Se a operao produzir vantagens apenas para
o particular, no se caracterizar como interligada, mas, ao contrrio, indica-
r desvio de finalidade, improbidade administrativa e possvel enriquecimen-
to ilcito por parte daqueles que nela se envolveram.
H controvrsia quanto natureza jurdica da contrapartida a ser pres-
tada pelo interessado. Para alguns estudiosos, tal pagamento tem carter tri-
butrio; para outros, tratar-se-ia de preo pblico, porquanto o interessado
estar adquirindo o direito ao solo criado ou alterao do uso do solo.
23
O
STF parece ter adotado esse entendimento, decidindo que a contrapartida re-
trataria mero nus, como vnculo imposto vontade do proprietrio, por seu
interesse em construir acima do coeficiente bsico, de modo que o no-cum-
primento da obrigao apenas o impediria de implementar a construo alm
dos limites regulares.
24
Comentrios ao Estatuto da Cidade
213
22 Sobre tais operaes discorreremos ainda quando comentarmos as operaes urbanas consor-
ciadas no captulo seguinte.
23 a opinio de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto cit., e de EROS ROBERTO
GRAU, Direito Urbano, RT, 1983, p. 82.
24 RE 387.047-SC, Rel. Min. EROS GRAU, em 06.03.2008 (Informativo STF n 497. mar/2008).
Em nosso entender, porm, inexiste propriamente negcio jurdico que
possa dar lugar a preo pblico, de modo que a contrapartida tem natureza
tributria, mais especificamente a de taxa em virtude do exerccio do poder
de polcia fiscalizatrio pelo governo municipal. Ainda que a lei possa esta-
belecer outra forma de contrapartida que no seja o pagamento em pecnia,
de se considerar que a lei ter admitido mecanismo de novao, em que a
pecnia fica substituda por outra forma de compensao.
25
Na verdade,
cuida-se de taxa imposta em razo do exerccio do poder de polcia edilcio.
26
6. Aplicao dos Recursos
RECURSOS AUFERIDOS O art. 31 do Estatuto preceitua as finalidades
a que devem destinar-se os recursos auferidos com a instituio da outorga
onerosa do direito de construir e de alterao do solo.
A despeito da referncia a recursos auferidos, expresso que transmite
a idia de que correspondem s importncias recebidas pelo Municpio em
face da outorga onerosa, parece-nos que a expresso deve ser interpretada em
sentido amplo, para alcanar no somente tais importncias, como tambm
outros benefcios em favor do ente municipal, contemplados na lei especfica.
H mais de uma razo para a ampliao do sentido.
Uma delas reside em que o termo recursos pode abranger valores pecuni-
rios como tambm bens e direitos patrimoniais ou de interesse pblico. Desse
modo, tanto recurso para o Municpio o montante das taxas pagas pelos bene-
ficirios, quanto o so as reas e terrenos que ingressam no acervo imobilirio
do ente municipal com o fim de atender a alguma finalidade urbanstica.
A outra razo est no prprio art. 30 do Estatuto, que, como vimos, se
refere apenas obrigao de contrapartida, no aludindo a contrapartida
pecuniria, aqui sim, limitada a importncias em dinheiro. Empregando ape-
nas contrapartida, de entender-se que esta pode ser de variada espcie,
como nos exemplos que apontamos anteriormente.
Por conseguinte, devemos interpretar os recursos auferidos como sendo
o total de importncias e de bens e direitos de carter patrimonial, ou aque-
les necessrios ao atendimento de interesses coletivos, que contabilizem o
montante das contrapartidas devidas pelos beneficirios pelos atos adminis-
trativos de outorga.
25 Essa a posio de SEABRA FAGUNDES, Aspectos Jurdicos do Solo Criado, artigo citado por
FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO (ob. cit., p. 242).
26 No mesmo sentido, LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO, Do Solo Criado cit., p. 161.
Jos dos Santos Carvalho Filho
214
FINALIDADES As finalidades a que se destina o montante que o
Municpio arrecadar ou receber em razo da outorga onerosa so rigorosa-
mente as mesmas para as quais se preordena o direito de construir. Da a
remisso do art. 31 ao art. 26, I a IX do Estatuto.
Quanto s finalidades, j as examinamos supra, uma a uma, quando tra-
tamos do direito de preempo. Sublinhamos, no entanto, que todas elas
constituem objetivos inerentes poltica urbana do Municpio, objetivos
esses que, repetimos, devem ser cuidadosamente planejados no diploma ins-
tituidor ou revisor do plano diretor.
Desse modo, tudo o que representar contrapartida ao Municpio pelos
atos de outorga deve ser destinado regularizao fundiria; execuo de
programas habitacionais de interesse social; constituio de reserva fun-
diria e ordenamento e direcionamento da expanso urbana; implantao
de equipamentos urbanos e comunitrios; criao de espaos pblicos de
lazer e reas verdes; criao de reas de interesse ambiental; e proteo
de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Para maior detalhamento sobre cada uma dessas finalidades, remete-
mos o leitor ao captulo em que estudamos o direito de preempo.
Alis, o elenco de tais finalidades s vem comprovar que a contraparti-
da no pode cingir-se ao pagamento de taxas pela outorga, mas tambm a
outros bens e direitos, muitos deles absolutamente adequados aos objetivos
urbansticos perseguidos pelo legislador federal.
CONTROLE DAS FINALIDADES Para evitar desvios de finalidade e dila-
pidao indevida dos recursos e bens pblicos, o Estatuto, no art. 52, IV, inse-
riu outra hiptese de improbidade administrativa na Lei n
o
8.429, de 2.6.92.
Pelo novo dispositivo, o prefeito incorre em improbidade administrativa
quando aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de cons-
truir e de alterao de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei.
Essa qualificao de conduta atribuda ao prefeito no exclui a de outros
agentes, tambm qualificados como mprobos. Por isso, o art. 52 do Estatuto
reza que a improbidade do prefeito ocorrer sem prejuzo da punio de
outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis.
O que a lei no quer que os frutos de atividades pblicas de cunho
urbanstico sirvam para fins outros que no os inerentes poltica urbana
definida no plano diretor. Poder-se-, portanto, afirmar que o administrador
municipal atua vinculadamente quando utiliza os recursos provenientes dos
atos de outorga reivindicados. A nica possibilidade de escolha discricion-
ria a que envolve a elaborao da lei especfica do Municpio. Aqui, sim,
possvel destinar os recursos para este ou aquele fim. Mas, estando definidos
previamente os fins, deles no poder afastar-se o administrador, pena de
incorrer em improbidade administrativa.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
215
Partindo-se da premissa de que o uso indevido de tais recursos no
importa enriquecimento ilcito ou no provoca prejuzo ao errio,
27
ser a con-
duta, no mnimo, enquadrada no elenco das que atentam contra os princpios
da Administrao Pblica,
28
fato que ocorrer na espcie em virtude da ofen-
sa aos postulados da finalidade e da legalidade administrativas.
As sanes previstas para esse tipo de improbidade so: a) o ressarci-
mento integral do dano, se houver; b) perda da funo pblica; c) suspenso
dos direitos polticos de trs a cinco anos; d) pagamento de multa civil de at
cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente.
29
27 Arts. 9
o
e 10 da Lei n
o
8.429/92.
28 Art. 11, da Lei 8.429/92.
29 Art. 12, III, Lei 8.429/92. O dispositivo fala ainda na proibio de contratar com o Poder Pblico
ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios pelo prazo de trs anos. Trata-se de san-
es pecunirias de ordem indireta (EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, Impro-
bidade Administrativa, Ed. Lumen Juris, 2002, p. 390). Tais sanes, no entanto, praticamente
s tero aplicabilidade quando o autor do fato terceiro, o que no ocorre in casu, em que todos
sero necessariamente agentes do Municpio. Dificilmente se pode conceber, para o ato de
improbidade previsto no Estatuto, que o agente do desvio no seja integrante do prprio Muni-
cpio, pois que, afinal, a eles que cabe a atividade de aplicar corretamente os recursos.
Jos dos Santos Carvalho Filho
216
Captulo XII
Operaes Urbanas Consorciadas
Seo X
Das operaes urbanas consorciadas
Art. 32. Lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder deli-
mitar rea para aplicao de operaes consorciadas.
1
o
Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de interven-
es e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participa-
o dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores priva-
dos, com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas
estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.
2
o
Podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre
outras medidas:
I a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e
ocupao do solo e subsolo, bem como alteraes das normas edilcias, con-
siderado o impacto ambiental delas decorrente;
II a regularizao de construes, reformas ou ampliaes executadas
em desacordo com a legislao vigente.
Art. 33. Da lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada
constar o plano de operao urbana consorciada, contendo, no mnimo:
I definio da rea a ser atingida;
II programa bsico de ocupao da rea;
III programa de atendimento econmico e social para a populao
diretamente afetada pela operao;
IV finalidades da operao;
V estudo prvio de impacto de vizinhana;
VI contrapartida a ser exigida dos proprietrios, usurios permanen-
tes e investidores privados em funo da utilizao dos benefcios previstos
nos incisos I e II do 2
o
do art. 32 desta Lei;
VII forma de controle da operao, obrigatoriamente compartilhado
com representao da sociedade civil.
1
o
Os recursos obtidos pelo Poder Pblico municipal na forma do inci-
so VI deste artigo sero aplicados exclusivamente na prpria operao urba-
na consorciada.
2
o
A partir da aprovao da lei especfica de que trata o caput, so
nulas as licenas e autorizaes a cargo do Poder Pblico municipal expedi-
das em desacordo com o plano de operao urbana consorciada.
217
Art. 34. A lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada
poder prever a emisso pelo Municpio de quantidade determinada de cer-
tificados de potencial adicional de construo, que sero alienados em leilo
ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessrias prpria
operao.
1
o
Os certificados de potencial adicional de construo sero livre-
mente negociados, mas conversveis em direito de construir unicamente na
rea objeto da operao.
2
o
Apresentado pedido de licena para construir, o certificado de
potencial adicional ser utilizado no pagamento da rea de construo que
supere os padres estabelecidos pela legislao de uso e ocupao do solo,
at o limite fixado pela lei especfica que aprovar a operao urbana consor-
ciada.
1. Introduo
As operaes urbanas consorciadas, como instrumento de poltica urba-
na, representam mais um dos institutos criados e desenvolvidos luz do regi-
me de parceria, modelo que tem inspirado diversas formas de atuao admi-
nistrativa.
O que caracteriza o regime de parceria a cooperao mtua entre a
Administrao e os administrados, alvitrando fins que retratem interesses da
coletividade. De forma isolada, nem aquela nem estes conseguem atingir
determinados objetivos comuns. Mas, quando se associam o Poder Pblico e
o setor privado, seja este representado pelas comunidades gerais, seja pelo
segmento produtivo empresarial, possvel alcanar, com xito, fins pbli-
cos, deles resultando benefcios para todos.
1
Alm dos clssicos convnios administrativos, que so negcios jurdi-
cos em cujo contedo bsico tambm se encontra o intuito de cooperao
recproca entre o Estado e entidades do setor privado, foram institudos, mais
recentemente, novos mecanismos de parceria com vistas ao desempenho de
funes de interesse pblico. Trata-se de atividades que podem ser executa-
das tanto pelo setor pblico como pela iniciativa privada, mas que, em regi-
me de cooperao mtua e esforos comuns, so mais suscetveis de atende-
rem a ambos os setores com maior eficincia e mais celeremente.
Jos dos Santos Carvalho Filho
218
1 Com a mesma idia, MAURCIO BARBOSA DOS SANTOS, Estatuto das Cidades, Mizuno, 2
a
ed.,
2004, p. 158. Diz o autor: "Na verdade, o artigo dispe sobre um sistema de cooperativismo onde
todos colaboram para o desenvolvimento da sociedade".
Mobilizado por tais razes que o legislador instituiu as organizaes
sociais e as organizaes de interesse pblico, que so qualificaes especiais
atribudas a determinadas entidades, quando, em cooperao com o Poder
Pblico, esto voltadas para as atividades de educao, sade, assistncia
social, proteo ambiental, pesquisa e outras do gnero. Tais entidades,
quando assim qualificadas, constituem a categoria das entidades do terceiro
setor, e revelam um agrupamento de entidades responsveis pelo desenvolvi-
mento de novas formas de prestao dos servios pblicos, como j tivemos
a oportunidade de salientar.
2
O mesmo intuito cooperativo se encontra na base das operaes urbanas
consorciadas. certo que a lei impe a observncia de alguns requisitos para
que possa efetivar-se o consrcio, bem como alinha, previamente, os fins para
os quais a cooperao deve destinar-se. No obstante, ser sempre imposter-
gvel a parceria entre o setor pblico e privado para objetivos urbansticos.
3
esse instrumento de poltica urbana que est disciplinado entre os
arts. 32 e 34 do Estatuto.
2. Noo Jurdica
CONCEITO O conceito do instituto est expresso no art. 32, 1
o
, do
Estatuto: Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de interven-
es e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao
dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados,
com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas estrutu-
rais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.
A fisionomia do dispositivo revela, claramente, que o grande fundamen-
to das operaes urbanas consorciadas de fato a parceria entre o setor p-
blico e o privado. Por isso mesmo, o Estatuto atribuiu a coordenao das ope-
raes ao Municpio, mas contemplou expressamente a participao dos se-
tores privados moradores, usurios permanentes e investidores privados
participao indispensvel no processo. O sentido de cooperao, alis,
transparece do adjetivo consorciadas: consrcio figura que reflete exata-
mente essa idia de cooperao, auxlio, esforos conjuntos.
4
A operao urbana consorciada no se limita a uma nica e isolada ao.
Ao contrrio, a lei averba que a operao se compe de um conjunto de inter-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
219
2 Nosso Manual de Direito Administrativo cit., 15
a
ed., 2006, p. 317.
3 Tambm acentuando o carter de parceria pblico/privada e comentando o intuito de colabora-
o mtua entre o Estado e a sociedade, vide PAULO JOS VILLELA LOMAR (Estatuto da
Cidade, vrios autores, Malheiros, 2003, p. 251; org. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz).
4 ELIDA SGUIN informa, inclusive, que algumas Prefeituras tm utilizado parceria semelhante,
arcando com as despesas de material, enquanto a comunidade fica com o encargo da mo-de-
obra (Estatuto da Cidade cit., p. 157).
venes e medidas, o que indica a variedade de aes a serem executadas por
vrios participantes. As intervenes, a que alude a lei, no deixam de ser
medidas, j que estas tm o sentido genrico de qualquer providncia adota-
da no s pelo Poder Pblico, como pelos demais participantes. A idia de
interveno, porm, traduz, mais propriamente, o sentido de medida adota-
da pelo Poder Pblico, no caso o Municpio, e isso porque somente a ele com-
pete o poder de intervir nas relaes urbansticas. Os demais participantes,
por serem privados, podem participar e adotar medidas, mas a medida espe-
cificamente interventiva cabe apenas Administrao Pblica.
PARTICIPANTES Como foi dito acima, os participantes, nas operaes
urbanas consorciadas, dividem-se em dois grupos: 1
o
) o setor pblico; 2
o
) o
setor privado.
O setor pblico representado pelo governo municipal. Conquanto
tenha sido a lei federal a disciplinadora geral das operaes consorciadas, o
participante pblico mais importante o Municpio, e tanto assim que a lei
lhe reservou a funo de coordenao dessas atividades conjugadas.
Entretanto, a despeito do silncio da lei, nada impede que seja participante
o respectivo Estado ou at mesmo a Unio, sobretudo quando, alm do inte-
resse urbanstico local, a operao produza reflexos em interesses mais
amplos, regionais ou nacionais.
O setor privado integrado por quatro categorias sociais: 1
a
) propriet-
rios; 2
a
) moradores; 3
a
) usurios permanentes; 4
a
) investidores privados.
Cada uma delas apresenta perfil social prprio.
Os proprietrios so, como regra, os maiores beneficirios das operaes
urbansticas. Sendo titulares do direito de propriedade dos imveis alcana-
dos pela transformao oriunda das aes urbansticas, tm eles grande inte-
resse em que sejam efetivamente perpetradas. Algum benefcio, para dizer o
mnimo, lhes ser oferecido. Se no for de natureza econmica, como a valo-
rizao de suas propriedades, hiptese comum nesses casos, outra vanta-
gem lhes ser atribuda. o caso, por exemplo, da modificao de ndices de
uso e ocupao do solo, permisso contida no art. 32, 2
o
, I, do Estatuto.
Moradores, na forma como foram includos na lei, so aqueles que resi-
dem no local sujeito operao consorciada sem que sejam proprietrios dos
imveis por ela beneficiados. Basicamente so os locatrios de imveis resi-
dentes no local, mas a categoria inclui tambm moradores sob diversos ttu-
los jurdicos, como comodatrios, enfiteutas, usurios, usufruturios, herdei-
ros e sucessores. Enfim, todos os que residem na rea, obviamente sem
terem o direito de propriedade (se o tivessem, estariam includos no primei-
ro grupo). Alm desses todos, no se pode esquecer dos familiares dos pro-
prietrios, que, da mesma forma residentes, podem participar da operao
em virtude do interesse que lhes desperta a ao urbanstica.
Jos dos Santos Carvalho Filho
220
So usurios permanentes aqueles que costumeiramente fazem uso da
rea, sem que sejam proprietrios ou moradores. A freqncia com que se
fazem presentes no local que os caracteriza como usurios permanentes.
Incluem-se na categoria, entre outros grupos, os trabalhadores, servidores
pblicos, estudantes, comerciantes, prestadores de servio e empresrios de
indstria, e todos os que, afinal, usam a rea como local de desempenho de
suas atividades profissionais ou estudantis. Dependendo da extenso dentro
da qual desfrutam da rea, pode despertar-lhes grande interesse associar-se
ao Poder Pblico e a outros grupos para alcanar fins compatveis com a pol-
tica urbana da cidade.
Finalmente, os investidores privados tambm esto includos entre os
participantes desse regime de cooperao. Ainda que seu interesse preva-
lente seja realmente a obteno de lucros, o que prprio das entidades
empresariais, podem as operaes urbanas t-los entre os seus consorciados,
na medida em que, atendido o interesse econmico, consiga o Poder Pblico
direcionar os investimentos para aes e estratgias especficas de urbanis-
mo. Ningum desconhece a existncia de vrios instrumentos que servem
como compensao aos investidores privados que se empenham na execu-
o de atividades pblicas. claro que a compensao no pode servir de
meio de enriquecimento indevido de particulares custa do dinheiro pbli-
co, mas, por outro lado, preciso equilibrar os interesses pblico e privado,
de forma a que a cooperao de investidores no acabe por desaparecer por
falta da justa contraprestao.
FINALIDADES As finalidades bsicas das operaes urbanas consor-
ciadas podem materializar-se em trs tipos de atividades urbansticas: 1
a
)
transformaes urbansticas estruturais; 2
a
) melhorias sociais; 3
a
) valoriza-
o ambiental.
Nas transformaes urbansticas estruturais, o que a lei pretendeu foi
que certas reas fossem modificadas em sua estrutura bsica, vale dizer, que
os elementos de infra-estrutura urbana pudessem ser revistos e melhorados
para o bem-estar dos moradores e usurios permanentes. Entram aqui vrios
fatores, como, por exemplo, a implantao de servios pblicos, o calamen-
to de ruas, um adequado sistema de escoamento do esgoto, a eliminao de
valas, a ampliao da rede de guas pluviais, a capinao pblica, os trans-
portes. Enfim, proceder a uma alterao na infra-estrutura urbana para bene-
fcio de todos os que usam a cidade.
Quanto s melhorias sociais, uma delas provm exatamente da transfor-
mao estrutural da rea. Outras aes, todavia, podem ser implementadas
para atendimento especfico desse quesito. Exemplos so a instalao de
postos mdicos, o aumento do nmero de escolas, o estmulo oferta de bens
Comentrios ao Estatuto da Cidade
221
e servios de consumo, a construo de centros habitacionais para a popula-
o de baixa renda etc.
Por ltimo, a valorizao ambiental, que, ao contrrio do que possa pa-
recer, no significa apenas a preservao do meio ambiente em geral e dos
recursos naturais, mas, ao contrrio, indica tambm a valorizao econmica,
social, poltica, estrutural, arquitetnica a ser obtida como resultado das
estratgias urbansticas desenvolvidas em consrcio. Valorizar o ambiente
tornar o ambiente da cidade mais prximo s demandas sociais do local,
sejam de que natureza forem, de forma a dispensar o maior bem-estar poss-
vel a todos os que desfrutam da cidade, principalmente os que o fazem com
maior grau de freqncia e permanncia.
importante no perder de vista que as operaes urbanas consorcia-
das no devem visar mera liberao de ndices para favorecer alguns pou-
cos, nem devem servir para expulso de pessoas de menor renda somente
para efeito esttico. Seu verdadeiro objetivo reside em propiciar uma justa
distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao e
corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o
meio ambiente atravs de planejamento urbano eficiente e da distribuio
da populao e das atividades econmicas dentro do territrio do Municpio.
5
LEI MUNICIPAL As operaes urbanas consorciadas, tal qual sucede
com outros instrumentos urbansticos, devem ser previstas em lei municipal
especfica, como assinala o art. 32 do Estatuto.
Empregando o qualificativo especfica, o legislador pretendeu transmitir
a idia de que lei genrica seria imprpria para a previso desse mecanismo
urbanstico de cooperao. A razo consiste em que referidas operaes pre-
cisam ter em mira determinada rea e especificar o fim a que se destinaro.
Urge, pois, detalhar o que se almeja com as aes de implementao de algu-
ma poltica adequada de urbanizao em relao ao local.
O art. 32, alis, atribui lei municipal especfica a possibilidade de deli-
mitar a rea em que sero desenvolvidas as operaes consorciadas. Tal exi-
gncia sempre ser indispensvel, porque essa delimitao que vai indicar
quais os participantes das operaes e qual o objetivo a que estar voltado
o Municpio para implement-las. Embora o mandamento legal parea prever
hiptese de faculdade legal (Lei municipal... poder delimitar rea...), a deli-
mitao representa um dever legal, e tanto verdadeira a afirmao que o
art. 33, I, exige que no plano aprovado pela lei haja, entre outros requisitos
obrigatrios, a definio da rea a ser atingida pela operao.
Jos dos Santos Carvalho Filho
222
5 o acertado comentrio de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade Comen-
tado cit., p. 70).
Note-se, contudo, que a delimitao da rea no o principal captulo do
objeto dessa lei, como parece insinuar o caput do art. 32 do Estatuto. O obje-
to principal da lei reside na aprovao do plano de operao urbana, como
deixa claro o art. 33, com todos os elementos que o compem. Cuida-se do
objeto preponderante: s h falar em delimitao de rea se houver a aprova-
o do plano.
Advirta-se, porm, que a lei municipal especfica dever estar funda-
mentada no plano diretor, como consigna o aludido dispositivo legal (art. 32).
Isso porque o plano diretor que contm as diretrizes gerais de poltica urba-
na a serem adotadas no Municpio e os mecanismos de desenvolvimento e
expanso urbana, como dispem o art. 182 e 1
o
, da Constituio Federal. Ao
ser elaborado ou revisto o plano diretor, j ser necessrio que, previamente,
sejam apontadas, nas diversas reas do zoneamento em que se divide a cida-
de, aquelas em que se admitir a operao consorciada.
Conforme j destacou especialista na matria, a Constituio parece
demonstrar que a execuo de operao urbana com tal dimenso depende
necessariamente de seu delineamento no plano diretor este exigindo a par-
ticipao do Legislativo municipal. Sem esse requisito, ou contemplando a lei
especfica regras contrrias s definidas no plano diretor, a atuao do
Municpio seria inconstitucional.
6
Convm, ainda, lembrar que, impondo o Estatuto que as operaes con-
sorciadas sejam previstas em lei municipal, est, ao mesmo tempo, vedando
que sua implementao se formalize por mero decreto do Executivo. Este se
qualifica como ato administrativo e no tem aptido jurdica para substituir
a lei municipal, que ato legislativo. Ao decreto, no caso de regulamentao
da lei, caber apenas traar regras de complementao de carter meramen-
te administrativo, principalmente aquelas que digam respeito atuao dos
rgos municipais.
3. Operaes Consorciadas e Operaes Interligadas
No incomum encontrar-se referncia a operaes consorciadas e ope-
raes interligadas em situaes relacionadas poltica urbana. Nem sempre,
contudo, se percebe o mesmo sentido no emprego de tais expresses. Por isso,
vale a pena procurar uma linha diferencial entre ambos os tipos de operao.
Primeiramente, preciso notar que todas as atividades e aes preorde-
nadas consecuo de objetivos urbansticos se configuram como operaes
urbanas.
7
Como tais aes, por serem de variada espcie, admitem, em
Comentrios ao Estatuto da Cidade
223
6 PAULO JOS VILLELA LOMAR, Estatuto cit., p. 265.
7 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico cit., p. 352.
alguns casos, um certo grau de parceria com o setor privado, tem-se procu-
rado distingui-las em dois tipos: a) operaes urbanas integradas; b) opera-
es urbanas interligadas.
Nas operaes urbanas integradas, as aes e estratgias do Poder
Pblico municipal so desenvolvidas com a participao de proprietrios,
moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de
alcanar transformaes urbansticas, a melhoria da situao daqueles que
desfrutam da cidade e a valorizao ambiental.
8
As denominadas operaes urbanas interligadas, como j tivemos a
oportunidade de registrar anteriormente, tm sido consideradas como instru-
mento de alcance social nos casos em que o objetivo da poltica urbana seja
o de solucionar ou atenuar os problemas oriundos de favelas ou de outros
agrupamentos de pessoas de baixa renda.
9
Quando ocorrem tais ocupaes,
que, via de regra, acabam se tornando definitivas, os proprietrios tm a pos-
sibilidade de requerer Prefeitura que modifique os ndices e caractersticas
do uso e ocupao do solo relativos propriedade invadida ou a outras reas
do mesmo proprietrio. Devem assumir, entretanto, o compromisso de cons-
truir e doar ao Municpio habitaes mais condignas para utilizao pela
populao ocupante, seja na propriedade ocupada, seja em rea diversa, ou
de implementar sua custa outras atividades de interesse coletivo, ainda
que estritamente de carter urbanstico.
10
Em ambas as operaes se torna necessria a elaborao de plano de
viabilidade urbanstica e nelas se busca o atendimento de melhorias sociais
e urbansticas. Esses os pontos comuns. H, no entanto, diferena entre elas:
enquanto nas operaes integradas a relao jurdica que lhe d suporte
plurilateral, eis que retrata parceria entre diversos setores interessados na
transformao, todos irmanados nos mesmos objetivos, nas operaes inter-
ligadas a relao bsica bilateral, fixando-se entre o Poder Pblico munici-
pal e o proprietrio da rea ocupada, dela decorrendo direitos e obrigaes
para ambas as partes.
Como se pode observar, as operaes urbanas consorciadas, s quais nos
dedicamos neste captulo, correspondem s operaes urbanas integradas,
na classificao adotada por JOS AFONSO DA SILVA.
11
Jos dos Santos Carvalho Filho
224
8 JOS AFONSO DA SILVA, ob. e loc. cit. Assinale-se que o Estatuto praticamente reproduziu a
definio do instituto oferecida pelo grande publicista, s alterando a denominao.
9 De acordo com informao de JOS AFONSO DA SILVA, esse instrumento foi disciplinado pela
Lei paulista n
o
10.209, de 9.12.86, para os mencionados objetivos sociais.
10 Mais uma vez nos permitimos enfatizar que, tecnicamente, no h operao interligada quando
a contrapartida devida pelo particular ao Municpio exclusivamente pecuniria. Aqui a hipte-
se de mero pagamento pela outorga seja do direito de construir acima do coeficiente fixado
para o local, seja do direito de alterar o uso e a ocupao do solo.
11 TOSHIO MUKAI, Estatuto da Cidade cit., p. 27.
4. Medidas Urbansticas Possveis
Para a implementao das operaes urbanas consorciadas, podero ser
adotadas diversas medidas compatveis com tal desiderato.
O Estatuto, porm, no art. 32, 2
o
, fez meno a trs delas: 1
a
) a modifi-
cao de ndices e caractersticas do parcelamento, uso e ocupao do solo e
subsolo; 2
a
) alteraes das normas edilcias; 3
a
) a regularizao de constru-
es, reformas ou ampliaes.
Algumas vezes ser importante que o Poder Pblico municipal autorize a
alterao de ndices e caractersticas do parcelamento: a hiptese em que reas
de determinada dimenso tenham que ser parceladas, mas que, em virtude da
operao conjunta, seja permitido o no-parcelamento. O mesmo se diga em
relao ao uso e ocupao do solo e subsolo. Pode ocorrer que, como efeito da
operao, seja permitida construo de carter empresarial em rea originaria-
mente destinada a moradias (zonas residenciais) (art. 32, 2
o
, I, do Estatuto).
A alterao de normas edilcias permitida pelo Estatuto tem sentido fluido
e impreciso. Na verdade, a alterao de ndices de parcelamento e de uso e
ocupao do solo normalmente j encerra a idia de alterao de normas edi-
lcias. Mas, ao que parece, o legislador quis admitir outras alteraes alm des-
sas, que fossem aconselhveis como conseqncia das aes consorciadas.
Como j foi corretamente assinalado, trata-se de alteraes gerais, abrangen-
do toda uma regio, diversamente, portanto, da outorga onerosa, que atinge
esferas jurdicas individuais.
12
Finalmente, a regularizao de construes, reformas e ampliaes, exe-
cutadas em desacordo com a legislao vigente (art. 32, 2
o
, II) a permis-
so municipal que visa convalidao de situaes jurdicas irregulares.
Como o Estatuto permite a alterao de ndices fixados para parcelamento,
uso e ocupao do solo, bem como a alterao geral de normas urbansticas,
passa a ser cabvel que, no interesse decorrente da poltica urbana, haja o
consentimento estatal de regularizar situaes descompassadas com a lei.
Essa medida, alis, guarda consonncia com a diretriz urbanstica de propor-
cionar, sempre que possvel, a regularizao fundiria dos terrenos da cida-
de (art. 2
o
, XIV, do Estatuto).
5. O Plano da Operao Consorciada
O Estatuto impe, como j visto, que a lei municipal especfica aprove a
operao urbana consorciada. o que dispe o art. 33 do Estatuto.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
225
12 REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, Comentrios ao Estatuto da Cidade, Ed. RT, 2
a
ed., 2005, p. 111.
Na verdade, antes do processo legislativo em si, j deve o projeto de lei
contemplar todas as linhas que vo compor o revestimento urbanstico da
operao consorciada. Esse conjunto que vai constituir o plano da operao
urbana, e, como evidente, em se tratando de plano, devem integr-lo todos
os prognsticos jurdicos, tcnicos e administrativos projetados em funo
dos objetivos da operao. No fosse assim, e o documento no se caracteri-
zaria como plano.
O contedo do plano composto por vrios elementos. O art. 33 exige
que a lei disponha, no mnimo, sobre alguns deles, expressamente menciona-
dos no dispositivo. Conclui-se, portanto, que o plano contm elementos neces-
srios e elementos complementares, aqueles de carter obrigatrio no sentido
de que devem ter previso no plano, estes facultativos, porque ficam merc
de critrios tcnicos ou administrativos a serem adotados pelo legislador.
Vejamos os elementos necessrios que a lei deve conter.
Primeiramente, a definio da rea a ser atingida (art. 33, I). Trata-se de
dado essencial a ser includo na lei especfica. No se configura repetimos por
oportuno como faculdade do legislador a definio da rea em que vai ser
implementada a operao urbana, como parece emanar do art. 32, caput, do
Estatuto, mas sim como referncia necessria validade da lei. Por isso mesmo,
numa interpretao sistemtica, prevalece o art. 33 e seu inciso I, que do car-
ter de exigncia definio da rea, impondo-se conste no plano da operao
consorciada. E no poderia deixar de ser assim: afinal, s com tal demarcao
que se poder saber quais os grupos e pessoas que participaro do consrcio.
Em segundo lugar, impe-se que no plano seja apresentado o programa
bsico de ocupao da rea (art. 33, II). Esse programa o de maior amplitu-
de em relao operao urbana por indicar qual o projeto urbanstico a ser
desenvolvido na respectiva rea da cidade. Deve retratar as bases do proje-
to, ou seja, o que o Municpio pretende alcanar e os meios a serem empre-
gados para esse fim.
Depois, o Estatuto exige que o plano contenha o programa de atendi-
mento econmico e social para a populao diretamente afetada pela opera-
o (art. 33, III). Tal programa, com efeito, tem natureza especfica e constitui
um subprojeto do programa bsico. Nele devem ser indicados os benefcios
de carter econmico e social destinados populao da rea. nesse pro-
grama que deve ser apontado o que o projeto vai proporcionar na rea eco-
nmica (por exemplo: o desenvolvimento e a expanso de rea comercial, ou
a construo de shopping center) e social (como, por exemplo, a construo
de um hospital, a implantao de reas de lazer, a edificao de construes
para populao de baixa renda etc.).
Devem constar, ainda, do plano as finalidades da operao (art. 33, IV).
Correspondem elas ao objetivo pretendido pelo governo municipal no que
tange rea em que vai desenvolver-se a operao consorciada. A referncia
Jos dos Santos Carvalho Filho
226
bem poderia ser dispensada; as finalidades, como alvo da operao, j devem
figurar no programa bsico. impossvel conceber um projeto bsico sem
que nele figurem os objetivos a que se destina.
Outro elemento essencial o estudo prvio de impacto de vizinhana (art.
33, V). Fator anteriormente relegado nas aes urbansticas em geral, tal estu-
do tornou-se atualmente da maior relevncia, no sendo difcil perceber que
atravs dele que o Poder Pblico pode averiguar os efeitos de construes,
empreendimentos e outras operaes urbanas sobre os proprietrios, morado-
res e usurios permanentes da rea. No raras vezes, tais aes vieram a pro-
porcionar srios gravames a esses grupos sociais. O Estatuto, porm, procu-
rou evit-los exigindo que o plano contemple o estudo do impacto de vizinhan-
a. A exigncia, alis, tem consonncia com a diretriz urbanstica contida no
art. 2
o
, XIII, do Estatuto, e, alm disso, foi previsto captulo especial para a dis-
ciplina da matria (arts. 36 a 38), o que ser analisado mais adiante.
Exige-se tambm a contrapartida a ser exigida dos proprietrios, usurios
permanentes e investidores privados em funo da utilizao dos benefcios
previstos nos incisos I e II do 2
o
do art. 32 do Estatuto (art. 33, VI). A exign-
cia provm da circunstncia de que nas operaes urbanas consorciadas a
cooperao conjunta de interessados que constitui seu ncleo central. claro
que, nessa cooperao, alguns benefcios podem ser oferecidos a indivduos e
empresas privadas. Urge, ento, que o plano das operaes j faa a previso
da contrapartida a cargo dos interessados privados proprietrios, usurios
permanentes e investidores privados. Para tanto, estudos de viabilidade tc-
nica sero indispensveis, porque, como j dito anteriormente, podem ser de
diversa natureza os componentes da contrapartida, cabendo lei, por isso
mesmo, defini-los previamente para conhecimento de todos os interessados.
O ltimo elemento essencial a constar do plano o que diz respeito
forma de controle da operao, obrigatoriamente compartilhado com repre-
sentao da sociedade civil (art. 33, VII). A exigncia, claro, atende a razes
atinentes prpria natureza da operao consorciada. Como nela esto pre-
sentes personagens do setor pblico e do setor privado em regime de coope-
rao recproca, nada mais razovel que o controle da operao urbana seja
exercido por ambos, fazendo-se representar o segmento da sociedade civil
pela respectiva entidade. Essa verdadeira co-gesto do controle, por outro
lado, ajusta-se perfeitamente diretriz urbanstica prevista no art. 2
o
, II, do
Estatuto: a gesto democrtica por meio da participao da populao e de
associaes representativas dos setores interessados.
De tudo isso se pode inferir que as operaes urbanas consorciadas no
prescindem do elemento gesto, por ele sendo contempladas todas as face-
tas do planejamento urbanstico e a adequada utilizao dos recursos
necessrios a sua consecuo. O resultado positivo depender da eficincia
do governo municipal e de sua capacidade de mobilizao de proprietrios
Comentrios ao Estatuto da Cidade
227
e empreendedores privados, sem prejuzo da coordenao pelo Poder Pblico
municipal, a fim de que o interesse pblico seja efetivamente concretizado.
13
6. Destinao dos Recursos
O termo recursos usualmente empregado com o sentido de recursos
financeiros, muito embora se possa falar tambm em recursos humanos,
recursos patrimoniais etc. Quando o Estatuto exige que haja contrapartida
dos beneficirios no caso de operao urbana consorciada, deve considerar-
se, como j se viu, que nela podem estar vrias espcies de compensao,
inclusive a pecuniria. o montante de compensaes pecunirias que cons-
titui os recursos obtidos pelos contribuintes.
Dispe o art. 33, 1
o
, do Estatuto, que os recursos obtidos pelo Poder
Pblico municipal devem ser aplicados exclusivamente na prpria operao
urbana consorciada. Recursos, no dispositivo, so os valores pagos por pro-
prietrios, usurios permanentes e investidores privados a ttulo de contra-
partida pela operao. Ora, se a participao de tais setores voltada para
os fins a que se destina a ao urbanstica, nada mais razovel que o produ-
to da arrecadao dos recursos seja mesmo alocado em prol da operao.
Vimos, todavia, que pode ser admitida outra espcie de contrapartida.
Assim, dependendo da hiptese, no poderia ser exigida a aplicao dessa
contrapartida somente na respectiva operao urbana. Por exemplo: se for
admitida doao de imveis para o governo municipal, nada impedir que
uma rea, situada fora da circunscrio onde se realiza a operao urbana,
seja doada ao Municpio. claro que o imvel no ser usado para a opera-
o urbana, mas poder representar uma contrapartida a ser oferecida por
algum participante, isso, bvio, quando o Poder Pblico municipal tambm
tiver interesse em dar ao imvel doado determinado fim de interesse pblico.
Para evitar o absurdo de o governo municipal arrecadar recursos e
empreg-los fora da operao urbana fato que retrataria inegavelmente
desvio de finalidade o Estatuto no s proibiu esse tipo de desvio como
ainda estabeleceu que configura improbidade administrativa, enfrentada nos
termos da Lei n
o
8.429, de 2.6.92, a hiptese de o prefeito aplicar os recursos
fora da finalidade prevista na lei (art. 52, V).
J vimos que o art. 52 no se limita a dar conformao ao ato de improbi-
dade do Prefeito, mas, ao contrrio, prev a ilicitude sem prejuzo da punio
de outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cab-
Jos dos Santos Carvalho Filho
228
13 A observao de PAULO JOS VILLELA LOMAR (Estatuto cit., p. 275). O autor informa tam-
bm, com base em TOMS-RAMN FERNNDEZ, que a Espanha adota trs sistemas de modi-
ficao urbanstica, sendo o de cooperacin o que mais se assemelha s nossas operaes urba-
nas consorciadas. Na Frana, adota-se a ZAC Zone dAmnagement Concert, regime da mesma
forma semelhante s nossas operaes urbansticas.
veis. Constata-se, desse modo, que o legislador veda que as importncias
arrecadadas sejam desviadas da finalidade legal e alocadas a fins, quando no
escusos, ao menos descompassados dos fins previstos para a operao.
7. Licenas e Autorizaes aps a Lei Especfica
As operaes urbanas consorciadas podem j o vimos produzir efei-
tos significativos no que toca a alguns pontos da poltica urbana. Entre elas,
admite-se a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e
ocupao do solo e subsolo, bem como outras alteraes de normas edilcias
(art. 32, 2
o
, I, Estatuto). Admite-se tambm a regularizao de construes
erigidas em desacordo com a legislao pertinente (art. 32, 2
o
, II, Estatuto).
Decorre da que a lei especfica referente ao plano ter que estabelecer
alguns parmetros para atividades de construo e outras que dependam de
consentimento estatal.
Para evitar que atos concretos contrariem tais parmetros, o legislador
estabeleceu que, a partir da aprovao da lei especfica, haver nulidade em
licenas e autorizaes expedidas pelo governo municipal em desacordo com
o plano que define a operao urbana. (art. 33, 2
o
, Estatuto).
Licenas e autorizaes deve enfatizar-se so atos administrativos
da categoria dos atos de consentimento estatal ou atos negociais. As licenas,
contudo, so atos vinculados, porque, uma vez preenchidos os requisitos da
lei para a obteno do ato pelo interessado, no pode o administrador recu-
sar-se sua outorga. H, portanto, para o postulante o direito subjetivo
obteno do consentimento estatal para a atividade que pretende desempe-
nhar. As autorizaes, de outro lado, so atos discricionrios e normalmente
precrios, pois que sua concesso depende da aferio, pelo administrador,
das condies de convenincia e oportunidade administrativas incidentes
sobre a espcie. O direito subjetivo, por conseguinte, nasce apenas quando
a Administrao procede sua outorga.
A rigor a norma em exame seria dispensvel. Quando a lei especfica
aprova a operao urbana consorciada, h a veiculao de numerosos par-
metros que, de um lado, criam antigas restries e, de outro, instituem algu-
mas restries anteriormente inexistentes. Por conseguinte, evidente que
se determinado ato administrativo se pe em oposio a algum dos parme-
tros aprovados pela lei especfica estar contaminado de vcio de legalidade.
Entretanto, a despeito de ser dispensvel, a norma deve ser interpreta-
da no sentido de que o Estatuto pretendeu impor aos interessados a obser-
vncia dos elementos do plano urbanstico aprovado na lei. Em outras pala-
vras, significa dizer que certos atos de licena ou de autorizao que, antes
da aprovao do plano, seriam compatveis com o quadro normativo ento
vigente, passaram a no s-lo mais diante do advento da lei. Em conseqn-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
229
cia, se tais atos estiverem em contrariedade com o novo contedo urbansti-
co da lei, devero mesmo ser declarados nulos. O mesmo, no entanto, no
ocorre com os atos praticados sob a gide da legislao anterior: sendo atos
jurdicos perfeitos, no podem sofrer os efeitos da nova lei; o direito subjeti-
vo fica resguardado contra qualquer eficcia retroativa.
A hiptese legal a de nulidade, de onde se infere que os vcios dos refe-
ridos atos de consentimento estatal devem ser considerados insanveis. Sendo
nulos, no se convalidam pelo decurso do tempo
14
e, alm disso, cabe a qual-
quer interessado ou ao Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, postular
sua invalidao.
15
Nada impede, entretanto, que a prpria Administrao os
invalide no exerccio de sua natural prerrogativa de autotutela; estar desempe-
nhando normalmente o controle administrativo de legalidade sobre seus atos.
8. Os Certificados de Potencial Adicional de Construo
SENTIDO Os certificados de potencial adicional de construo (deno-
minados, em abreviatura, de cepac por alguns), previstos no art. 34 do
Estatuto, so ttulos emitidos pelo Municpio e lanados antecipadamente no
mercado financeiro para o fim de gerar recursos para o errio municipal.
Para emiti-los, o Municpio procede ao estudo do potencial construtivo a
ser autorizado na rea abrangida pela operao urbana consorciada. O
empreendedor interessado em exercer o direito adicional de construo deve
adquirir os ttulos no mercado e devolv-los ao Municpio como forma de
pagamento das obras necessrias operao urbana.
No h obrigatoriedade quanto emisso dos certificados. O Estatuto
reza que o Municpio, atravs de sua lei especfica, pode prever esse tipo de
emisso, o que encerra mera faculdade do ente municipal. Se o fizer, porm,
ter que faz-lo por lei, ou mais precisamente, na lei especfica que aprovar
a operao urbana. Na verdade, trata-se de um subsistema a ser includo no
sistema geral a ser adotado na operao.
Alguns analistas demonstram preocupao quanto ao destino de tais
certificados. que, caracterizando-se como ttulos, embora com fins sociais
e urbansticos, podem ser adquiridos por qualquer pessoa, mesmo que esta
no possua qualquer lote ou outro imvel situado na rea da operao urba-
na. Essa desvinculao pode ocasionar um desvio na finalidade dos certifica-
dos, j que, em vez de servirem aos objetivos da ao urbanstica, acabam
por equiparar-se a qualquer ttulo financeiro, ensejando at mesmo o surgi-
mento de alguns intuitos especulativos por parte de investidores.
Em suma, tais certificados, para alguns estudiosos, equivalem verdadeira-
mente moeda corrente com o fim de financiamento de projetos municipais,
Jos dos Santos Carvalho Filho
230
14 O novo Cdigo Civil expresso a respeito (art. 169).
15 Art. 168 do Cdigo Civil.
semelhana dos ttulos da dvida pblica e da dvida agrria, que sofreram gran-
de desvalorizao e vieram a revestir-se de descrdito no mercado financeiro.
16
Realmente, os novos institutos no raro distorceram profundamente a
finalidade para a qual foram criados. A culpa, todavia, nem sempre da lei;
ao contrrio, quase sempre o desvio de finalidade provocado por seus apli-
cadores. Quando estes no tm o sentimento da coisa pblica, buscam os
caminhos sinuosos da ilegalidade para auferir benefcio prprio. Os cont-
nuos e freqentes comportamentos desse tipo realmente rendem ensejo
descrena da populao em geral.
Todavia, o alvitre da lei tem sentido inteligvel. Ttulos so documentos
circulantes e retratam determinado valor. Sua obteno no mercado, atravs
normalmente do processo de leilo, pode elevar a receita municipal. O valor
do ttulo ser to mais elevado quanto maior seja o interesse em adquirir o
direito adicional de construir pelo empreendedor. Juridicamente, portanto, a
idia no traduz qualquer heresia. O xito, no entanto, vai depender da forma
como o sistema seja utilizado pelos interessados.
FINALIDADE J antecipamos o objetivo a que se destina o sistema de
emisso dos certificados de potencial adicional de construo.
Como se deduz da prpria terminologia empregada para tal sistema, os
certificados tm a finalidade de possibilitar a remunerao, pelos empreen-
dedores, dos benefcios oriundos da operao urbana consorciada no que
tange ao direito adicional de construir.
Estando prevista, no plano relativo operao, a faculdade de construir
acima do coeficiente bsico da rea, o interessado dever pagar ao Municpio
pelo direito adicional. o que resulta claramente, alis, do art. 34, 2
o
, do
Estatuto, segundo o qual o certificado de potencial adicional ser utilizado
no pagamento de rea de construo que supere os padres estabelecidos pela
legislao de uso e ocupao do solo, at o limite fixado pela lei especfica que
aprovar a operao urbana consorciada.
Verifica-se, portanto, que o empreendedor que tiver adquirido os certifi-
cados os utilizar para pagamento do direito adicional de construo, confir-
mando a opinio de que, na hiptese, se equiparam moeda corrente e,
sendo assim, indicam forma de contrapartida a ser paga pelo beneficirio em
virtude de vantagem decorrente da operao urbana.
ALIENAO E UTILIZAO Conforme dispe o art. 34 do Estatuto, os
certificados devem ser alienados em leilo e utilizados diretamente no paga-
mento das obras necessrias prpria operao.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
231
16 a crtica de MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS (Estatuto da Cidade cit., p. 150).
A norma no suficientemente clara e exige interpretao condizente
com a ratio que inspirou sua criao.
No que toca alienao, de se entender que se trata de iniciativa do
prprio Municpio: uma vez expedidos, a ele cabe alienar os ttulos por meio
de leilo. Essa forma de alienao possibilita que o Municpio obtenha o valor
mais elevado dentre os apresentados pelos que se interessam em adquirir os
certificados. E o preo, logicamente, poder oscilar de acordo com vrios
fatores relativos operao urbana, como a valorizao imobiliria, a vanta-
gem a ser auferida pela ampliao do direito de construir etc.
A utilizao direta no pagamento das obras necessrias operao indi-
ca que tambm o Municpio poder efetuar pagamentos a terceiros, respon-
sveis pelas obras integrantes da operao urbana consorciada, atravs dos
referidos certificados, fato que mais uma vez demonstra que o uso de tais
ttulos praticamente idntico ao da prpria moeda corrente: servem para
quitar dbitos e extinguir obrigaes.
NEGOCIABILIDADE Dispe o Estatuto que os certificados de potencial
adicional de construo sero livremente negociados (art. 34, 1
o
). Significa
que, introduzidos no mercado financeiro, podem ser objeto de compra e
venda da mesma forma como ocorre com os ttulos financeiros em geral. A
negociao, claro, resultar na maior ou menor valorizao dos certificados
quanto maior ou menor seja o interesse de empreendedores em aes a
serem implementadas na respectiva rea.
No obstante, ressalva o dispositivo que sua conversibilidade em direi-
to de construir dever ocorrer, exclusivamente, na rea objeto da operao.
A inteno do legislador clara. Se no houvesse tal limitao, fcil
seria burlar os objetivos da lei. Basta supor que o indivduo poderia adquirir
alguns certificados para postular licena especial, visando construo em
coeficiente superior ao normal, em rea diversa da que est sob a operao.
Notrio seria, na hiptese, o desvio de finalidade.
Desse modo, s tero interesse, em princpio, em adquirir os cepacs
aqueles que pretenderem requerer acrscimo no direito de construir dentro
da rea onde sucede a operao urbanstica. verdade que, como se disse
anteriormente, pode algum adquirir os certificados apenas como investi-
mento privado, o que no ser conveniente para os fins a que se destinam.
Mas o fato que se esse investidor deseja alienar os ttulos e o adquirente
ser provavelmente algum interessado em construir acima do coeficiente
normal na rea da operao.
Em suma, a lei admite liberdade quanto negociao dos ttulos, mas cria
restrio de local quanto sua efetiva aplicao somente na rea da operao.
Jos dos Santos Carvalho Filho
232
Captulo XIII
Transferncia do Direito de Construir
Seo XI
Da transferncia do direito de construir
Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o pro-
prietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou
alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no plano
diretor ou em legislao urbanstica dele decorrente, quando o referido im-
vel for considerado necessrio para fins de:
I implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;
II preservao, quando o imvel for considerado de interesse histri-
co, ambiental, paisagstico, social ou cultural;
III servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de
reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse
social.
1
o
A mesma faculdade poder ser concedida ao proprietrio que doar
ao Poder Pblico seu imvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos
I a III do caput.
2
o
A lei municipal referida no caput estabelecer as condies relati-
vas aplicao da transferncia do direito de construir
1. Introduo
Nos meios jurdicos, sempre houve controvrsia quanto natureza do
direito de construir. Conforme a posio de alguns, esse direito corolrio
natural do direito de propriedade, ao passo que para outros o direito teria
carter autnomo, diverso do direito de propriedade.
1
No obstante, seja
qual for a ideologia relativa ao tema, imperioso reconhecer que se trata de
matria eminentemente de direito urbanstico, conquanto produza reflexos
na esfera do direito civil.
O certo que, tal como ocorreu com a instituio da figura do solo cria-
do (outorga onerosa do direito de construir), a possibilidade jurdica de trans-
ferncia do direito de construir resulta, da mesma forma, do avano tecnol-
233
1 Essa a clssica posio de EROS ROBERTO GRAU (O Solo Criado/Carta de Embu cit., pp. 23-29).
gico das construes e principalmente das edificaes com pluralidade de
pavimentos (construes verticais), que tanto marcam a modernidade estti-
ca urbanstica.
Assim, irretocvel a observao de que, como a cidade foi concebida
para o crescimento horizontal (territorial), necessrio se torna realmente alte-
rar alguns postulados de uso e ocupao do solo exigidos pela nova concep-
o urbanstica, na qual se desenvolveu o crescimento construtivo vertical.
2
Vale a pena destacar aqui as palavras da grande urbanista CLEMENTI-
NA DE AMBROSIS: A problemtica do espao urbano reside, em grande
parte, na proporo equilibrada entre espaos pblicos e privados. Uma pro-
poro equilibrada entre reas teis s atividades privadas e as reas de cir-
culao e de equipamentos pblicos (escolas, praas, centros de sade etc.).
E completa a autora: Essa proporo diminui na medida em que a cidade
cresce verticalmente, pois em cima dos lotes planejados para uma residncia
se constrem prdios que comportam vrias delas; no entanto, as vias e as pra-
as no aumentam.
3
Essas observaes introdutrias so feitas com o propsito de bem deli-
near a ratio e as finalidades da transferncia do direito de construir: repre-
senta ela efetivamente uma adequao jurdica s demandas urbansticas
resultantes do estgio construtivo contemporneo.
2. Sentido
O sentido desse instrumento urbanstico ressai de sua prpria termino-
logia: transferir ceder algum direito a outrem; transmiti-lo a terceiros.
Para alguns autores, o instituto componente natural da figura do solo
criado, que j examinamos anteriormente. Dessa posio, no entanto, no
partilha JOS AFONSO DA SILVA, que demonstra preocupao quanto ao
controle desse mecanismo. A preocupao do grande publicista (j o vimos
anteriormente, mas vale a pena insistir) consiste na possibilidade de o pro-
prietrio alienar seu direito de construir, deixando seu terreno inedificvel, ao
menos at que o atual proprietrio, ou outro que vier a s-lo, adquira de
outrem o direito de construir.
4
A transferncia do direito de construir, entretanto, apresenta-se com
dois significados diversos, ambos mencionados no Estatuto: 1
o
) transferncia
Jos dos Santos Carvalho Filho
234
2 o que observam YARA DARCY POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA SILVEIRA (Estatuto
da Cidade, RT, vrios autores, 2003, p. 281 (org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
3 To acertadas observaes foram feitas pela autora no I Seminrio Nacional de Pesquisas
Urbanas, realizado em 1978 e constantes de documento mimeografado (apud YARA DARCY
POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA SILVEIRA, Estatuto cit., p. 281).
4 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico Brasileiro cit., p. 252.
do direito de construir para outro local; 2
o
) transferncia do direito de cons-
truir a outra pessoa.
Podemos, pois, afirmar que, em termos de direito urbanstico, a transfe-
rncia do direito de construir pode ser objetiva ou subjetiva, conforme a
transferncia se materialize para local diverso ou para pessoa diversa, res-
pectivamente.
Ao examinarmos esse instituto, previsto no art. 35 do Estatuto, devemos
ressaltar sua importncia e utilidade para as aes de poltica urbana. Na
verdade, o Estatuto deixa claro os objetivos a serem perseguidos para que
seja admitida a transferncia do direito de construir.
No h confundi-lo, portanto, com o desmembramento da propriedade
atravs do direito de superfcie, instrumento que j examinamos anteriormen-
te. Enquanto este, embora com algum fim urbanstico, se apresenta como ins-
tituto mais condizente com o direito privado, o que se confirma pelo fato de
ser previsto tambm no novo Cdigo Civil, a transferncia do direito de cons-
truir tpico instituto de direito pblico, s podendo consumar-se diante das
necessidades urbansticas que a lei enumerou (art. 35, I a III, do Estatuto).
De outro lado, deve distinguir-se tambm a transferncia do direito de
construir da outorga onerosa do direito de construir, prevista no art. 28 do
Estatuto e j comentada anteriormente. Na outorga onerosa, a relao jurdi-
ca se estabelece entre o proprietrio e o Municpio, sendo este o destinatrio
da contrapartida a cargo daquele. Na transferncia do direito de construir,
porm, a relao jurdica vincula o proprietrio ao adquirente do direito,
podendo este ser pessoa pblica ou privada; quando for privada, nenhuma
contrapartida ser devida ao Municpio e, na verdade, este que, como con-
trapartida por alguma restrio imposta ao proprietrio, autoriza a transfe-
rncia do direito.
5
O que se deve pr em relevo, isto sim, que a transferncia implica alte-
rao do direito de construir, sujeitando-se seu titular a endere-lo a tercei-
ro ou exerc-lo em local diverso daquele onde seria naturalmente exercido.
3. Lei Municipal e Plano Diretor
No plano legislativo, impem-se duas condies para viabilizar a trans-
ferncia do direito de construir.
Primeiramente, faz-se necessrio que o plano diretor da cidade contem-
ple tal instrumento urbanstico. Como bem registra o art. 39 do Estatuto, o
plano diretor que estabelece as exigncias fundamentais de ordenao da
Comentrios ao Estatuto da Cidade
235
5 No mesmo sentido, MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, Estatuto da Cidade, RT, vrios
autores, 2002, p. 151 (org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
cidade para proporcionar melhor qualidade de vida, justia social e desenvol-
vimento das atividades econmicas.
Alm do mais, a meno transferncia do direito de construir indis-
pensvel no plano diretor, como se observa no art. 42, II, do Estatuto. Portanto,
so recprocas as obrigaes legais previstas: o plano diretor deve conter a
referncia ao instituto, e este s se legitima se contemplado no plano diretor.
Quanto lei municipal, h tambm referncia expressa no art. 35 do
Estatuto. a lei municipal que vai estabelecer a disciplina atinente ao insti-
tuto. O Estatuto apenas previu o instrumento, mas lei municipal que
incumbe fixar as condies em que o direito pode ser exercido.
A importncia da lei municipal reside na circunstncia de que ser
necessrio definir os locais em que a transferncia ser admitida, bem como
aqueles em que o direito de construir, j transferido, poder ser exercido. Do
mesmo modo, dever a lei indicar qual dentre os pressupostos mencionados
no art. 35 justificaria a admissibilidade da transferncia.
Dessa maneira, o preceito contido no art. 35, 2
o
, do Estatuto, segundo o
qual a lei municipal dever estabelecer as condies relativas aplicao da
transferncia do direito de construir praticamente dispensvel, porque a alu-
dida lei, ao autorizar a incidncia do instituto, no pode mesmo deixar de
regulamentar o exerccio do direito. O consentimento estatal no pode surgir
sozinho na lei, vale dizer, no pode surgir do nada e sem qualquer disciplina.
Afinal, trata-se de poltica urbana que, j se viu exausto, constitui matria
de ordem pblica e no pode ficar merc de exclusivo interesse privado.
As condies de aplicao do instrumento urbanstico em foco, por con-
seguinte, so requisitos de validade da lei autorizadora da transferncia e
tero que ser nela definidas em razo de sua prpria natureza, e isso ainda
que o Estatuto silenciasse sobre a necessidade de sua referncia.
4. Contedo e Titularidade do Direito
CONTEDO O ncleo central do instituto ora enfocado , como j
vimos, a transferncia do direito de construir.
Para bem entender o contedo do direito, preciso lembrar que, antes de
haver o direito de transferncia, deve o interessado ter o direito de construir no
local em que se situa a propriedade. Significa dizer que o interessado deve
preencher todas as condies legais para a obteno da licena para construir.
Uma vez preenchidos os requisitos legais para a licena, cabe verificar
se o imvel em que o interessado tem o direito de construir traduz um dos
interesses urbansticos previstos no art. 35, como a colocao de equipamen-
tos urbanos, a preservao do imvel ou a regularizao fundiria.
nessa situao que a lei municipal pode autorizar a transferncia do
direito de construir. H, como que uma compensao: o Poder Pblico conce-
Jos dos Santos Carvalho Filho
236
de o direito transferncia, mas, para fins de poltica urbana, utiliza o imvel
em que seria feita a construo.
A transferncia pode implicar no exerccio do direito de construir em
outro local. Para exemplificar: o proprietrio deseja construir no imvel A,
mas esse imvel serve para a implantao de algum equipamento urbano
necessrio coletividade; o governo municipal, ento, autoriza o proprietrio
a construir no imvel B, situado em outro local.
Embora a lei no o diga expressamente, a licena para a construo em
outro local tem carter especial e poder, se a lei o autorizar, admitir que a
construo no tenha que observar o coeficiente de aproveitamento fixado
para o novo local. Claro que a lei dever estabelecer limites para tal constru-
o, mas a possibilidade da construo obedece ao interesse maior em jogo
o objetivo urbanstico contemplado na lei municipal dentre os enumerados no
art. 35 do Estatuto.
O outro direito de transferncia tem idntico contedo bsico, mas
diverso contedo especfico. O contedo bsico , de fato, a faculdade de
transferir o direito de construir, enquanto o contedo especfico o de ser a
transferncia endereada a outra pessoa. Por tal motivo que a lei fez refe-
rncia a alienar o direito, expresso que indica uma das formas de transfern-
cia de direitos.
Como a lei se referiu possibilidade de alienar termo genrico e abran-
gente certo considerar que a alienao pode consumar-se por instrumen-
tos onerosos, como a compra e venda e a dao em pagamento, ou gratuitos,
como o caso da doao.
6
Da mesma forma, de admitir-se que o propriet-
rio aliene o direito por troca ou cesso.
7
Diversamente do que ocorre com a transferncia anterior, nessa aliena-
o do direito h transferncia do titular, mas o local continua sendo o
mesmo. Como exemplo, figure-se a hiptese em que A, proprietrio, no
podendo ou no querendo construir na forma do que demanda o interesse
urbanstico, aliena para B, pessoa pblica ou privada, para faz-lo. Suponha-
se que em determinado imvel a concessionria de energia eltrica precise
instalar uma central tcnica de distribuio, espcie de equipamento urbano;
o proprietrio, que poderia construir no imvel, aliena esse direito conces-
sionria, reservando-se, porm, o direito nua propriedade.
TITULARIDADE comum supor que a faculdade de transferir o direito
de construir seja exclusiva do dominus privado. No o , todavia. Seja priva-
do ou pblico o proprietrio, possvel que a lei municipal autorize a trans-
Comentrios ao Estatuto da Cidade
237
6 Em abono da observao, vide CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade
Comentado cit., p. 73).
7 ELIDA SGUIN, Estatuto da Cidade cit., p. 155.
ferncia do direito. O que importa que o imvel seja urbano, j que o instru-
mento inerente poltica urbana.
Pela fisionomia jurdica do direito, pode concluir-se, ento, que o Estado,
sendo proprietrio de imvel urbano, pode obter consentimento para transfe-
rir seu direito de construir (um prdio pblico, por exemplo) para local diver-
so, desde que necessrio o imvel para alguns dos fins previstos no Estatuto.
Como transferncia dessa natureza importa meramente em alterao de
local, sem que haja a perda da propriedade, no haver necessidade de lei
para que a pessoa pblica proprietria venha construir em local diverso. A
hiptese de gesto do patrimnio imobilirio, de modo que bastaria a pr-
tica de ato administrativo pela autoridade competente pelo qual restasse
demonstrada a convenincia e o interesse da pessoa proprietria.
No obstante, o mesmo no se pode dizer da alienao do direito de
construir. Como essa hiptese revela a transferncia do prprio direito a ter-
ceiro, somente com autorizao de lei poderia a pessoa pblica proprietria
faz-lo. A hiptese , no caso, realmente remota, mas, se vier a ocorrer, tor-
nar-se- imprescindvel que a lei autorize a transferncia.
Havendo interesse do Municpio e da pessoa pblica proprietria, ado-
tar-se-, normalmente, negcio jurdico de direito pblico. Figure-se, por
exemplo, que o Estado seja proprietrio de imvel cuja preservao traduza
interesse histrico para o Municpio e que nele pretenda construir um prdio
pblico no local, o que provocaria necessariamente a sua demolio. Se o
Estado reconhecer a importncia do imvel para o Municpio, poder alienar
a este o direito de construir no mesmo local, recebendo em doao outra rea
onde possa erguer sua construo. O exemplo meramente terico, at por-
que poderia resolver-se atravs de permuta, em que cada permutante aliena-
ria a sua propriedade por inteiro e receberia a do outro tambm por inteiro.
5. Formalizao
Diz o texto legal que a lei municipal poder autorizar o proprietrio de
imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou alienar,
mediante escritura pblica, o direito de construir....
Como est redigido, o texto pode suscitar interpretaes divergentes
quanto formalizao do negcio jurdico por escritura pblica, de forma a
gerar a indagao sobre se essa escritura seria exigvel para formalizar o
direito transferncia para outro local e tambm alienao do direito de
construir, ou se somente seria necessria para o caso de alienao.
Parece-nos, examinada a questo do ponto de vista lgico-sistemtico,
que a melhor interpretao a segunda, isto , impe-se a escritura pblica
apenas quando o proprietrio alienar a terceiro seu direito de construir. que
essa hiptese atinge o prprio direito de propriedade, j que, ao alienar o
Jos dos Santos Carvalho Filho
238
direito de construir, o proprietrio est, na verdade, transferindo a posse do
imvel quele que pretende construir. Trata-se de matria que envolve o
direito urbanstico, considerando-se os fins perseguidos, mas que tambm se
insere no direito civil.
Note-se, ainda, que a alienao do direito de construir a terceiro decor-
re de ajuste bilateral entre o proprietrio e o interessado na construo e,
como j dissemos, afeta diretamente a propriedade. Desse modo, embora a
lei no o diga, deve o contrato, formalizado pela escritura pblica, ser levado
ao cartrio de registro de imveis para inscrio desse fato jurdico. A razo
simples: refletindo-se o contrato sobre o direito de propriedade, cumpre
dar-se ao fato jurdico por ele criado efeito erga omnes, que exatamente a
funo do registro no cartrio imobilirio.
Quanto licena para construir em outro local, no haver necessidade
de formalizao por escritura pblica. Aqui o instrumento eminentemente
urbanstico e no atinge diretamente o direito de propriedade. Portanto, o
consentimento a ser dado pelo governo municipal se formalizar por ato
administrativo de licena, devendo esta ser requerida pelo proprietrio inte-
ressado na construo em local diverso.
6. Fins Urbansticos
A transferncia do direito de construir se caracteriza como instrumento
de ntida feio urbanstica. Por isso, a lei municipal que venha autorizar o
proprietrio a processar a transferncia de seu direito deve indicar qual o fim,
dentro da poltica urbana, que justifica tal autorizao.
O art. 35, I a III, do Estatuto, aponta os fins a serem alcanados com o
instituto.
Em primeiro lugar, a implantao de equipamentos urbanos e comunit-
rios. J vimos o sentido de equipamentos urbanos, que so todos aqueles que
podem ser utilizados em benefcio da ordem urbanstica e das respectivas
comunidades. So variadssimos e dependem normalmente de espao fsico
para serem instalados, como o caso de redes de gua, telefone, esgoto, pra-
as, construes de centrais tcnicas para determinados servios etc.
Se algum desses equipamentos tiver que ser implantado em determina-
do imvel, vivel que a lei municipal autorize que o proprietrio, para no
ser prejudicado, transfira seu direito de construir para outro local, com o que
estariam conciliados todos os interesses.
Outro fim urbanstico a preservao de imvel, quando for este conside-
rado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural (art. 35,
II). Essa hiptese pode acarretar a incidncia de outros instrumentos urba-
nsticos, conforme o grau de interesse de que seja possuidor o Municpio para
a proteo do bem; a transferncia do direito de construir apenas um deles.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
239
Se a propriedade for necessria para que o governo municipal mantenha inal-
terado o valor ambiental ou paisagstico, por exemplo, desejando evitar que
nela se erga alguma construo, o proprietrio tem condies de ser benefi-
cirio da outorga para construir em local diverso. Inclui-se aqui a hiptese de
tombamento: necessrio este, o proprietrio poder transferir seu direito de
construir para outro local, como compensao pelas restries decorrentes
do ato de tombamento.
8
Se for necessrio erguer alguma construo no imvel para a preserva-
o do interesse pblico, pode tambm o proprietrio alienar onerosamente
o direito de construir a pessoa pblica (o Municpio, por exemplo) ou priva-
da, de modo a no arcar com o prejuzo derivado da necessidade de construir;
alis, no tem ele, o proprietrio, qualquer interesse na construo.
Finalmente, configura-se, da mesma forma, como objetivo do instituto, o
fato de o imvel servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao
de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse
social (art. 35, III).
Essa hiptese de cunho eminentemente social e tambm no enseja
apenas a incidncia da transferncia do direito de construir. Este o caso em
que no imvel j existem ocupaes por pessoas de menor poder econmico.
Como a construo a ser feita pelo proprietrio poderia causar gravames s
famlias ocupantes, o Municpio, como compensao, permitiria que exerces-
se o direito de construir em outro local, nas condies em que o exerceria nor-
malmente em sua propriedade ocupada, tudo no intuito de regularizar as pro-
priedades ou de urbanizar a respectiva rea.
Ressalte-se, no entanto, que esse objetivo no pode servir de pretexto a
aes temerrias ou eleitoreiras, como costuma ocorrer freqentemente em
alguns Municpios. preciso contrabalanar o interesse pblico representa-
do pela convenincia em regularizar propriedades ou urbanizar certos locais
e o interesse privado consistente na outorga do direito de construir em outro
local. No h lugar para solues extremas: nem pode ser relegado o interes-
se social, nem pode ser prejudicado o proprietrio pelas ocupaes ocorridas
em seu imvel.
O que se observa, por fim, que o instituto da transferncia do direito
de construir deve estar atrelado demanda decorrente da poltica urbana ali-
nhavada para a cidade. Assim, torna-se imprescindvel que o Municpio faa
rigorosa avaliao a respeito da capacidade de infra-estrutura e do adensa-
mento da rea em que vai ser admitido semelhante instrumento. Portanto,
justa a concluso no sentido de que o desejvel que a lei autorize sua apli-
8 oportuno relembrar que a Carta de Embu de 1976 j assinalava tal possibilidade. Realmente,
ficou averbado na concluso n
o
2.2 : No caso de imvel tombado, o proprietrio poder alienar o
direito de construir correspondente rea edificada ou ao coeficiente nico de edificao.
Jos dos Santos Carvalho Filho
240
cao dentro da mesma rea ou zona em que se encontra o imvel doado ou
sacrificado pelo interesse pblico.
9
Todavia, ainda que a lei no imponha semelhante limitao, no pode o
Municpio deixar de lado estudos, pesquisas, estatsticas, aes, opinies da
sociedade, tudo, enfim, que possa conduzir ao fim urbanstico do instrumen-
to. Tratando-se de matria multidisciplinar, h de se exigir a participao de
tcnicos de diversos setores tcnicos, no sendo admissivel a tomada verti-
calizada de posies conduta ofensiva ao interesse pblico a que deve des-
tinar-se a Administrao.
7. A Contrapartida da Doao
De acordo com o art. 35, 1
o
, a faculdade de transferncia do direito de
construir poder ser concedida ao proprietrio que doar ao Poder Pblico seu
imvel, ou parte dele, para que seja utilizado em algum dos objetivos urba-
nsticos vistos anteriormente.
Nessa hiptese, o consentimento municipal para que se exera o direito
de construir em outro local reflete inegvel contrapartida oferecida pelo
Municpio ao proprietrio pela doao que este fez do imvel de sua proprie-
dade. Ambos os interesses so satisfeitos o do Municpio, que pode imple-
mentar a ao urbanstica planejada, e o do proprietrio, que recebe a facul-
dade de construir em outro local.
A fim de que no haja prejuzo para o proprietrio doador, o direito de
construir ser transferido para outro local com todo o contedo que tinha em
relao ao local em que se situa o imvel doado. Quer dizer: se o direito de
construir era admitido com determinado coeficiente de aproveitamento, sua
transferncia dever consumar-se com idntica dimenso.
Por isso mesmo repetimos se no segundo local o coeficiente de apro-
veitamento for mais restrito, poder a lei autorizar o exerccio do direito alm
dos limites j fixados para o local. A outorga da faculdade em carter de
exceo se justifica por revelar contrapartida dispensada pelo Municpio em
virtude do benefcio que recebeu a doao do imvel para fins urbansticos.
Comentrios ao Estatuto da Cidade
241
9 Nesse sentido, o entendimento de YARA DARCY POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA
SILVEIRA, Estatuto cit., p. 279.
Captulo XIV
Estudo de Impacto de Vizinhana
Seo XII
Do estudo de impacto de vizinhana
Art. 36. Lei municipal definir os empreendimentos e atividades priva-
dos ou pblicos em rea urbana que dependero de elaborao de estudo
prvio de impacto de vizinhana (EIV) para obter as licenas ou autorizaes
de construo, ampliao ou funcionamento a cargo do Poder Pblico muni-
cipal.
Art. 37. O EIV ser executado de forma a contemplar os efeitos positi-
vos e negativos do empreendimento ou atividade quanto qualidade de vida
da populao residente na rea e suas proximidades, incluindo a anlise, no
mnimo, das seguintes questes:
I adensamento populacional;
II equipamentos urbanos e comunitrios;
III uso e ocupao do solo;
IV valorizao imobiliria;
V gerao de trfego e demanda por transporte pblico;
VI ventilao e iluminao;
VII paisagem urbana e patrimnio natural e cultural.
Pargrafo nico. Dar-se- publicidade aos documentos integrantes do
EIV, que ficaro disponveis para consulta, no rgo competente do Poder
Pblico municipal, por qualquer interessado.
Art. 38. A elaborao do EIV no substitui a elaborao e a aprovao
de estudo prvio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da
legislao ambiental.
1. A Questo da Vizinhana
J tivemos a oportunidade de consignar anteriormente o carter moder-
no de que se reveste o direito de propriedade. At mesmo em pocas pret-
ritas em que era considerado, de certa forma, como absoluto, j havia regras
que impunham algumas limitaes relativas vizinhana. No Digesto, por
243
exemplo, ULPIANO sublinhava o amplo feixe de faculdades no uso da pro-
priedade, mas no tolerava a interferncia do proprietrio no uso regular da
propriedade vizinha.
1
Assim que tal direito atualmente se qualifica como relativo, em ordem
a indicar que no pode levar-se em conta apenas o interesse do proprietrio,
mas todos os demais que integrem as esferas jurdicas individuais e coleti-
vas, nas quais possa haver reflexos do uso de determinada propriedade.
A prpria Constituio, depois de assegurar a existncia do direito em
si de propriedade, assinala, em tom de ressalva, o carter do instituto no regi-
me jurdico ptrio: a propriedade atender a sua funo social (art. 5
o
,
XXIII). A dico constitucional evidente. Com semelhante mand