DELINEAMENTOS TERICOS PARA A COMPREENSO DO PRINCPIO DA CO-

CULPABILIDADE NO MARCO DE UMA HERMENUTICA JURDICA ALTERNATIVA

THEORETICAL DELINEATION FOR UNDERSTANDING THE PRINCIPLE OF CO-CULPABILITY
ON THE LANDMARK OF AN ALTERNATIVE LEGAL HERMENEUTICS
Joo Carlos Carvalho da Silva
RESUMO
O presente trabalho tem por objeto a anlise do princpio de co-culpabilidade no cenrio jurdico brasileiro.
Uma vez que tal princpio nasce conectado ao de culpabilidade, inicia-se traando um perfil acerca deste
ltimo conceito, identificando-o como juzo de reprovabilidade dirigido ao agente criminoso pela prtica
delitiva. A partir desta definio, aborda-se do princpio da co-culpabilidade, encarado como atenuao do
juzo de reprovabilidade dirigido ao ru em virtude de fatores socioeconmicos que, condicionando de
alguma forma sua atuao, justificam em certa medida a maior complacncia do Estado Juiz para com o
delito. Aps, fundamenta-se a co-culpabilidade em dois nveis distintos: inicialmente, estando agasalhada por
dispositivos penais e processuais penais, ressalta-se seu germe na exigncia constitucional da igualdade e da
individualizao da pena. Em um segundo momento, visando inseri-la em contexto mais amplo, introduzem-
se no debate categorias pertinentes Filosofia da Libertao, precipuamente preocupada com a situao de
excluso vivenciada na Amrica-Latina, o que se constitui, igualmente, em fato justificador da co-
culpabilidade. Aponta-se a correlao entre filosofia da libertao e direito alternativo, ambos encontrando
no alter - outro a base para uma hermenutica jurdica alternativa, capaz de introduzir no debate jurdico o
contedo da co-culpabilidade. No obstante, diversas so as crticas dirigidas generalidade do conceito. As
dificuldades prtico-tericas relacionadas delimitao da noo de co-culpabilidade tornam dificultosa a
tarefa do jurista em assimilar ou construir a aplicao de tal princpio na realidade brasileira. Todavia, diante
do quadro apresentado, em que discrepncias sociais assolam pases de capitalismo perifrico como o Brasil,
evidencia-se que a falta de contornos jurdicos no pode escusar, de plano, a promoo de princpios
voltados concretizao da dignidade humana. Por esta razo, embora entenda-se indevida a sua utilizao
como mero mecanismo penal substitutivo de polticas sociais de Estado, admite-se sua aplicao como
mecanismo compensatrio dos dficits sociais experimentados por grande parte da populao, sem prejuzo
de polticas pblicas voltadas ao desenvolvimento social e econmico.
PALAVRAS-CHAVES: Co-culpabilidade. Direito alternativo. Filosofia da Libertao.
ABSTRACT
This paper focuses on the analysis of the principle of co-culpability in the Brazilian legal scenario. Once this
principle is born connected to the culpability, it begins by establishing a profile on this latter concept,
identifying it as a judgment of disapproval directed to the agent due to the criminal practice. From this
definition, it is discussed the principle of co-culpability, seen as an extenuation of the judgment of
disapproval addressed to the defendant because of socioeconomic factors that, conditioning in some way his
actions, justify the greater compliance of the Judge for the offense. Following, co-culpability is based on two
distinct levels: first, being sheltered by criminal and criminal procedural law, it is emphasized its germ in the
constitutional requirement of equality and individualization of punishment. In a second time, seeking to insert
it into a broader context, it is introduced in the discussion categories related to the Philosophy of Liberation,
mainly concerned about the situation of exclusion experienced in Latin America, which also justifies the co-
culpability. It is pointed out the correlation between the philosophy of liberation and the alternative law, both
lying on the alter - other - the basis for an alternative legal interpretation, able to introduce in the legal debate
the contents of the co-culpability. Nevertheless, several criticisms are directed at the generality of the
concept. The theoretical-practical difficulties related to the delimitation of the concept of co-culpability
difficult the task of the jurist to assimilate or build the application of this principle in the Brazilian reality.
However, before this scenario, where social discrepancies afflict peripheral capitalist countries like Brazil, it
is evident that the lack of legal contours cant excuse the promotion of principles aimed at achieving human
dignity. For this reason, although is inappropriate its use as mere substitutionary penal mechanism for social
policies of State, it is accepted its application as a compensatory mechanism of social deficits experienced by
much of the population, allied to public policies related to social and economical development.
KEYWORDS: Co-culpability. Alternative Law. Philosophy of Liberation.

Introduo

Qual o alcance de um juzo de reprovao ou quais so os limites da resposta penal a uma conduta delituosa
praticada por indivduo marginalizado socialmente? E quando e em que medida se d a co-responsabilidade
do Estado no cometimento desse delito?
Quer parecer que, numa sociedade onde os privilgios so distribudos desigualmente, no se pode esperar
que um mesmo padro moral e comportamental atinja igualmente a todos os cidados, j que so enormes as
disparidades de suas condies de vida, educao, trabalho e sade.
Por esta razo, questiona-se se o ordenamento jurdico brasileiro reconhece essa desigualdade material e
possibilita um tratamento jurdico/judicial diferenciado classe de indivduos menos favorecidos, de forma
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que, levando em conta certas peculiaridades, permita considerar o status social no momento de aplicao da
pena.
Como medida de justia e, tambm, para que o direito no se torne (ou permanea como) instrumento de
classe, seletivo e opressivo, necessrio encampar uma viso macrossocial do fenmeno delitivo, o qual,
interligado a variveis sociais, culturais e econmicas, decorre, muitas vezes, de fatores estruturais e no
meramente individuais.
Os artigos 59 do Cdigo Penal e 187, 1, do Cdigo de Processo Penal, constituem-se regras jurdicas que,
eventualmente, proporcionaro ao magistrado a devida plasticidade para anlises scio-culturais na aferio
do quantum da pena a ser aplicada em sentena.
atravs desses dispositivos, portanto, que o princpio da co-culpabilidade adentra o ordenamento jurdico,
temperando a irracionalidade do poder punitivo do Estado.
Por co-culpabilidade pode-se entender, vulgarmente, a parcela de responsabilidade que o Estado possui em
certas infraes penais cometidas por indivduos abandonados prpria sorte, indivduos aos quais, no mais
das vezes, foram negados os direitos mais elementares. Em todo caso, indivduos excludos socialmente.
sobre a anlise desta co-culpabilidade estatal e sua introduo no ordenamento jurdico ptrio e, ainda,
sobre o estudo da efetivao dessa diviso da culpa entre o agente infrator e o Estado omisso, que se
debrua o presente trabalho.
Inicia-se, pois, tratando-se brevemente do conceito de culpabilidade, para, em seguida, contrapor-lhe a noo
de co-culpabilidade. Esta, por sua vez, analisada, num primeiro momento, luz dos princpios da igualdade
e da individualizao da pena, extraindo, da, sua fundamentao constitucional.
J num segundo momento, busca-se encontrar no ordenamento regras jurdicas que possibilitem a aplicao
do princpio da co-culpabilidade. Desse modo, tanto o artigo 59 do Cdigo Penal quanto o artigo 187 do
Cdigo de Processo Penal so elementos importantes na aferio dessa viabilidade prtica.
Num terceiro momento, a questo inserida no contexto de fundamentao mais amplo da filosofia da
libertao, conectando-se a co-culpabilidade a um pensamento filosfico voltado realidade latino-
americana, tributria de uma hermenutica alternativa.
Por fim, so lanados alguns questionamentos e crticas acerca do conceito de co-culpabilidade, visando
estabelecer premissas para seu correto delineamento terico.

1 Delimitao do conceito de culpabilidade

Afirma Roxin que nenhuma categoria presente na dogmtica jurdico-penal to controvertida quanto a
culpabilidade e "nenhuma to indispensvel" (ROXIN, 2006, p. 133).
A culpabilidade apresenta-se na dogmtica jurdica como um conceito equvoco. Antes da reforma penal de
1984, figurava como um dos elementos do delito, entendido este como fato tpico, antijurdico e culpvel.
Dentre seus elementos (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conscincia da ilicitude)
estavam tambm o dolo e a culpa. Com a reforma, dolo e culpa passaram a ser entendidos como fatores
inerentes conduta (elemento do fato tpico). Nesse contexto, o crime passou a ser entendido como fato
tpico e antijurdico e a culpabilidade, agora "esvaziada", passou a ser considerada mero pressuposto de
aplicao da pena.
Dessa forma, a "culpabilidade juntamente com a ilicitude e a antijuridicidade que fundamenta a imposio
de uma pena em nossa cultura jurdica" (SPOSATO, 2008, p. 03).
"Entretanto", continua Sposato, "alm de fundamentar a pena, cabe culpabilidade limit-la, servindo de
parmetro de referncia para a individualizao da sano" (SPOSATO (2008, p. 03).
Assim, alm de pressuposto da sano, o termo "culpabilidade" pode designar, tambm, "medida da pena",
desempenhando, nesse contexto, uma funo dplice.
Avaliando-se a culpabilidade, possvel aferir se o agente merece uma pena do Estado. Em caso positivo, a
culpabilidade, aliada s demais circunstncias judiciais, trar parmetros para definir o quantum dessa sano.
No sistema brasileiro, a exigncia de se analisar a culpabilidade para definir o montante da pena vem expressa
no artigo 59 do Cdigo Penal, o qual preconiza que:
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente [...]
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime ["...]".
Assim, possvel entender a culpabilidade, segundo a manualstica moderna, como "um juzo de reprovao
sobre determinada pessoa pela prtica de determinada conduta" (BONFIM; CAPEZ, 2004, p. 530). esse
segundo conceito que mais diretamente interessa presente discusso.
O juzo de reprovao deve recair sobre o fato praticado, levando-se em considerao os meios empregados
pelo agente, as circunstncias do crime, a gravidade da ao, etc. No entanto, a censura pode reportar-se,
tambm, s circunstancias pessoais do autor, avanando sobre os limites psquicos do agente, sua vida
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pregressa e seu modo de ser.
Assim, ao passo em que se apresenta como noo objetiva, a culpabilidade permite, tambm, que um vis
amplamente subjetivista ingresse no sistema penal. Por conta disso, a despeito de consistir em uma
necessidade garantista de justificao da punio, deixa entreaberta uma fresta por onde eventualmente passa
o decisionismo.
Com efeito, fcil constatar as circunstncias objetivas de um crime, tais como o tipo de instrumento
utilizado pelo agente ou o meio empregado para sua execuo. Por outro lado, sombra de conceitos como
"periculosidade" e "segurana coletiva" podem-se abrigar praticamente quaisquer manifestaes ideolgicas.
No sistema ptrio, portanto, possvel aduzir que se est diante de uma culpabilidade mista: como herana
do entrelaamento entre um passado racionalista prprio do sculo das luzes e uma constante tendncia
etiolgico-positivista peculiar aos sculos subseqentes, convivem, lado a lado, um direito penal voltado para
avaliaes objetivas do fenmeno criminal, pautado no fato concreto e dirigido ao passado, e um direito
penal calcado no ser, voltado pessoa do agente, com vistas ao futuro (incerto) e preveno do crime.
Certamente, os setores garantistas da doutrina filiam-se ao direito penal do fato, opo que gera a refutao
quase imediata das anlises pessoais do agente, de sua personalidade, periculosidade, vida pregressa etc.
Toda perquirio que ultrapasse os limites da conduta externa do autor, do resultado ftico do delito e do
nexo de causalidade entre conduta e resultado pode estar maculada de subjetivismos, moralismos e
decisionismos. Todavia, eis o paradoxo: a co-culpabilidade, conceito que, aparentemente, est atento para as
implicaes politico-ideolgicas da aplicao da norma penal, exeqvel apenas diante da noo de direito
penal de autor.
Assim, na modalidade de "culpabilidade de autor" que as consideraes acerca da co-culpabilidade
ganharo contorno e coerncia. A justificativa pode ser encontrada em SPOSATO (2008, p. 19):

a culpabilidade detona para o Estado a necessidade de demonstrar sua condio para exigir do indivduo o
cumprimento das normas jurdicas, e evidentemente tal capacidade de exigir varia de acordo com cada
pessoa, suas circunstncias pessoais e sua relao com o prprio Estado.

Necessrio se faz, destarte, avanar no conceito de culpabilidade atravs da "introduo de uma dimenso
social que permita avaliar a convenincia e a necessidade da imposio de uma sano penal tendo em vista
as condies pessoais e scio-econmicas do sujeito" (SPOSATO, 2008, p.8).
Nesse sentido, h de se concordar que a culpabilidade

no se esgota em um juzo sobre o ato - embora seja este, repita-se, sempre a sua referncia principal e
pressuposto inafastvel -, mas envolve, tambm, a valorao da posio assumida pela pessoa em relao aos
outros, de sua autocolocao na vivncia social, ou seja, do sentido que confere - ou conferiu - o indivduo
prpria existncia (SANTORO FILHO, 2010, p. 15).

Portanto, a culpabilidade designa juzo de reprovabilidade, sendo que neste juzo podem-se compreender
valoraes objetivas e subjetivas. Mas isso no significa, evidncia, ceder anacrnica postura positivista,
remanescente ainda no direito, que proclama a "necessidade de que na justia penal [...] toda investigao,
discusso e deciso de provas recaia sobre a personalidade do acusado em sua constituio biopsquica,
sobre seus precedentes familiares e sociais, sobre sua conduta antes, durante e depois do delito" (FERRI,
2006, p. 195).
Desde j possvel advertir-se que a conceituao de culpabilidade, embora procure refletir o consenso
doutrinrio, no a nica. Roxin, por exemplo, reporta-se noo de culpabilidade como sendo "a
realizao do injusto apesar da idoneidade para ser destinatrio de normas e da capacidade de
autodeterminao que da deve decorrer" (ROXIN, 2006, p. 138). Menciona, tambm, a concepo
funcionalista de culpabilidade, segundo a qual esta se vincula necessidade de preveno geral.
Todavia, estas abordagens dizem respeito mais diretamente ao primeiro sentido de culpabilidade aqui
mencionado (pressuposto de aplicao da pena) do que noo de reprovabilidade, que incidiria num
segundo momento, razo pela qual se mantm a noo apresentada.


2 O princpio da co-culpabilidade

Juarez Cirino dos Santos foi um dos primeiros estudiosos brasileiros a fomentar a idia de co-culpabilidade.
Chamando-a de "co-culpabilidade da sociedade organizada", ele a entende como uma valorao
compensatria da carga de responsabilidade atribuda a certos membros da sociedade que se encontram, em
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razo de condies sociais a eles desfavorveis, acuados socialmente (SANTOS, 2002, p. 231).
Assim, segundo a teoria da co-culpabilidade, membros de determinadas classes sociais, ao cometerem certos
tipos de delitos, devem ver mitigado o juzo de reprovao a eles dirigido, visto que uma gama diversa de
fatores - que lhes so alheios mas adstritos s funes do Estado - se aliam de modo a oportunizar a prtica
delituosa ou de maneira a justificar, em certa medida, a sua ocorrncia.
Segundo esta noo, o Estado parece deter uma inegvel parcela de culpa diante do fenmeno criminal,
principalmente quando o delito apresenta como prima ratio elementos de natureza social, tendo por fator
desencadeador a ausncia de condies mnimas que possibilitem a concretizao da dignidade humana a
cada cidado.
A co-culpabilidade, pois, vem temperar o juzo de reprovao que recai sobre o sujeito ativo do delito,
repartindo-a com o Estado, uma vez que o infrator, notadamente nos casos de delito patrimonial,
compelido criminalidade por condies de vida desfavorveis, pela descrena nas instituies oficiais, bem
como pelo menosprezo sociedade enquanto reduto excludente, reflexos diretos da ausncia do Estado dos
campos sociais.
No cenrio de diferenas sociais marcantes, descrena na figura do Estado e de um direito penal seletivo, a
omisso estatal potencializa o sentimento de excluso e revolta naqueles menos favorecidos. De maneira
similar, a marginalizao escolar e profissional concorre para um subdesenvolvimento intelectual - e no
intelectivo - capaz de comprometer a unidade acerca dos valores sociais e morais aceitos pelas classes
medianamente escolarizadas e empregadas.
Nesse contexto, a vida criminosa antes uma opo do que a expresso de uma personalidade
intrinsecamente criminosa.
Esse quadro, pois, que mediatamente sustenta teorias como a da co-culpabilidade do Estado/sociedade no
cometimento do delito. Tentativa, na verdade, de mitigar os danos inerentes a um sistema excludente, no
apenas por mero senso de justia, mas por imperativo principiolgico constitucional expresso em dois
princpios de escol: o da igualdade (art. 5, caput) e o da individualizao da pena (art. 5, inciso XLVI).

3 A co-culpabilidade e o princpio da igualdade

Sob a rubrica de princpio da igualdade se agasalham dois conceitos. O primeiro, alcanado pela Revoluo
Francesa de 1789, refere-se igualdade formal, onde o Estado limita-se a dizer que todos so iguais perante
a lei. Na medida em que se editam leis que, em sua forma, so iguais para todos, esgota-se a a funo
estatal.
Porm, ao Estado Democrtico de Direito no basta editar normas dizendo que todos so iguais perante a
lei. A ele cabe garantir essa igualdade anunciada, tratando de forma diferenciada aqueles que so diferentes
em sua essncia. Por esta razo, o segundo conceito - a igualdade material - est intimamente ligado idia
de co-culpabilidade.
Por certo, para se admitir a incidncia da co-culpabilidade no caso concreto, necessrio aceitar que a
excluso social decorrente da omisso estatal , de fato, capaz de alterar negativa e significativamente a
relao do indivduo para com o crime e a sociedade.
Em que pese a obviedade de uma resposta positiva, tal questionamento se revela importante quando
observados dados fticos: por exemplo, apenas pequena parcela das pessoas que habitam as favelas que se
dedicam ao trfico ilcito de entorpecentes ou criminalidade em geral. Caso a pobreza fosse um fator to
determinante, a fatia de criminosos seria infinitamente maior, e a criminalidade se expandiria a ponto de fazer
eclodir uma situao insustentvel.
Todavia, no isso o que ocorre. A despeito da existncia de milhares de pessoas em situao de vida
precria, nem todos se direcionam para o ilcito, razo pela qual no h que se vincular, causalmente, a
pobreza criminalidade.
No obstante, atentando-se a determinismos econmicos, parece correto admitir que a situao de
inferioridade experimentada pelos menos favorecidos, comparativamente aos integrantes das classes altas
(piores empregos, piores salrios, piores moradias, assistncia mdica hospitalar precria, pouco ou nenhum
lazer) ocasiona naqueles certa indignao, donde decorre um desprezo pelos valores sociais vigentes -
oriundos principalmente das camadas altas. Assim, a unidade e harmonia social restam prejudicadas.
Quebrando-se o "consenso" social - o "normal" e o harmnico - obtm-se o desvio.
Portanto, em um nvel psquico, onde os sujeitos excludos tm conscincia de sua posio de excluso, a
relao entre indivduo e sociedade resta prejudicada e pode mais facilmente descambar em prticas
consideradas criminosas.
No mbito socioeconmico tambm possvel concluir que, em face do dficit social experimentado pelas
camadas populares, caminhos alternativos para o sucesso, tais como a atividade ilcita e o subemprego,
tornam-se realidades cada vez mais atraentes.
Tudo leva a crer que o abalo ao princpio da igualdade tem importantssimas repercusses para a liberdade
individual. Os espaos de mobilidade e deciso do indivduo no interior da sociedade se reduzem na medida
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em que diminutas as suas possibilidades econmicas e culturais. Para Juarez Cirino, status social superior se
traduz em maior liberdade, ao passo que status social inferior, maior determinao (SANTOS, 2002, p. 231).
Cumpre rememorar Anatole France: a lei penal, em sua majestosa igualdade, probe por igual o rico como o
pobre roubar po para alimentar-se, pedir esmola para comer ou dormir sob a ponte.
No a desigualdade, em si, que afeta o pleno desenvolvimento humano e compromete a liberdade
individual. Mas a existncia de diferenas entre os indivduos em uma sociedade torna uns mais ou menos
livres do que outros, criando um desnivelamento social com repercusso no direito.
Nesse sentido, a "privao de liberdades formais e substantivas" impede ou dificulta o desenvolvimento
humano e interfere no pleno exerccio da "liberdade de autodeterminao na formao da vontade
antijurdica" (SILVA, 2008, p. 5.166).
De fato, aqueles que se vem privados de uma existncia material digna encontram-se afastados dos centros
de poder e deciso, sendo limitados em suas efetivas possibilidades dentro da comunidade, razo pela qual
merecem ter suas condutas valoradas diferentemente. Eliezer Silva aduz que:

"a expanso da liberdade vista [...] como o principal fim e o principal meio do desenvolvimento",
consistindo este "na eliminao de privaes de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das
pessoas de exercer ponderadamente sua condio de agente". Sendo a eliminao de privaes de liberdades
substanciais constitutiva do desenvolvimento, eventual reconhecimento de que o agente sempre esteve
privado de pressupostos mnimos para seu "desenvolvimento humano sustentvel" h de reduzir
consideravelmente o grau de censura sobre sua vontade antijurdica. Da mesma forma, reconhecendo a plena
atribuio ao ofensor de todas as disponibilidades para o desenvolto exerccio de sua liberdade, na dimenso
social, poltica e econmica, o grau de censura sobre sua vontade antijurdica poderia e deveria ser atribudo
em seu patamar mais elevado (SILVA, 2008, p. 5.162).

Discursos poltico-ideolgicos, como o da defesa social, tm por alvo apenas a responsabilidade individual, o
que convenientemente elimina a relao existente entre delito e desigualdade social (relao essa no de
causalidade). Assim, h que se ficar atento s intenes politiqueiras no mbito da dogmtica jurdica.
Segundo Wacquant, arvorado em estudo de Wesley Skogan no contexto norte-americano, a maior causa da
desordem social nos bairros pobres a misria, devida ao subemprego crnico, seguida da segregao racial.
Afirma o autor:

no porque os 'incivilizados' se multiplicam em um bairro (como por gerao espontnea ou efeito de
imitao) que este se torna eo ipso mal afamado por soobrar numa onda de violncia que acarreta sua
decadncia, mas antes o inverso: so a decadncia econmica e a segregao perene que alimentam os
distrbios de rua, desestabilizando a estrutura social e minando as oportunidades de vida das populaes
(WACQUANT, 2001, p. 59-60).

O senso comum penal prega a separao entre sociologia e o direito, entre causas e conseqncias, o que faz
empobrecer a anlise do fenmeno criminal. Como as sanes individuais no so capazes de atingir as
causas da criminalidade, ao direito penal resta apenas a funo simblica de reafirmao do poder estatal
(WACQUANT, 2001, p. 61-62).
Todavia, aqui cabe uma ponderao: privilgios econmicos e sociais no so garantias de no-
criminalidade. A existncia de crimes de colarinho branco, ao contrrio, demonstra que pessoas que gozaram
de boa educao, lazer e cultura tambm delinqem. Isso, no entanto, no elide o fato de que a reprovao
dirigida s classes pobres deve ser mitigada, seno que torna mais reprovveis os crimes de colarinho branco.
Pode-se observar, porm, que a situao de privilgio experimentada pelos white collar criminals,
insuficiente para impedir a prtica delituosa, traduz-se em um resultado processual diferenciado (mais
vantajoso) quando se os compara aos criminosos de primeiro tipo.
Mas qual o tratamento in concreto a ser dado aos menos favorecidos? necessrio reconhecer que ao
agente que desvia milhes dos cofres pblicos no interessa tanto que esteja atrs das grades, literalmente,
mas que restitua o dinheiro e seja impedido de exercer, ao menos por um lapso temporal, a funo pblica, j
que a invisibilidade de sua conduta no atenta contra a (sensao de) segurana individual. Mas o pobre que,
armado e entorpecido, invade o sossego da residncia alheia para roubar a fim de sustentar seu vcio, este
sim ofende agudamente o sentimento de segurana pessoal.
Que tratamento merece ele? Merece ter dividida sua culpa com o Estado, que lhe negou educao e
emprego? Em caso de resposta afirmativa, como responder o Estado por este crime? Deixando de punir o
agente ou reduzindo-lhe a represlia?
facilmente observvel a inexistncia de relao causal lgica entre o crime praticado por agente pobre e a
diminuio da pena do agente como forma de punir o Estado. No diminuindo a pena do agente que se
pune o Estado por sua omisso. Mais racional seria obrigar o ente estatal a fornecer condies ideais de
desenvolvimento ao cidado, buscando evitar a incurso dos indivduos pelo ilcito. Aqui, o debate penal
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remete, como sempre, ao poltico-social.
De fato, pretender diminuir a pena do agente nessas hipteses soa como uma represlia jurdica a um Estado
Omisso que no possui autoridade moral para punir aqueles que abandonou. Da perspectiva scio-poltica,
de outro lado, a co-culpabilidade funciona como uma barreira imposta pelo Estado Social (deficitrio e
consciente desse dficit) ao Estado Penal superdesenvolvido (e inconsciente de sua voracidade penal).
Certamente, mostra-se mais coerente que a co-culpabilidade funcione como compensao pela omisso do
Estado, como quer Juarez Cirino, do que como diviso de culpas ou atribuio de culpa ao Estado, podendo
esta "compensao" se efetivar com a diminuio da pena imposta ao agente.
Assim, aqueles que so relegados prpria sorte, possuindo uma reduzida margem de liberdade, tero uma
menor gama de escolhas a realizar. Conseqentemente, a reprovao dirigida ao ilcito deve ser abrandada,
vez que menos exigvel, nestes casos, uma conduta diversa.

4 A co-culpabilidade e o princpio da individualizao da pena

Insculpido no art. 5, inciso XLVI, o princpio da individualizao da pena impe que esta seja adequada a
cada caso. Tal individualizao deve passar por trs fases: a primeira a previso em abstrato da pena
cominada pela lei (limitada por um mnimo e um mximo); a segunda a aplicao da pena feita pelo juiz
quando da prolao da sentena (obedecendo ao rol de normas pertinentes fixao da pena, consoante
sistema trifsico); a terceira ocorre com a execuo da pena (quando devem ser observados regime de
cumprimento, progresso de regime, livramento condicional etc.). Em todas essas fases o juiz deve estrita
obedincia a esse mandamento constitucional.
Importante tratar aqui da fixao da pena quando da prolao da sentena, momento em que se torna
possvel a aplicao efetiva do princpio da co-culpabilidade.
De fato, a legislao penal apresenta alguns dispositivos que permitem a anlise de condies objetivas e
subjetivas que cercam o ru na prtica do delito. Dentre eles, o artigo 59 do Cdigo Penal, utilizado na
fixao da pena-base, quando se deve levar em conta as circunstncias judiciais. De forma semelhante, o
artigo 187 do Cdigo de Processo Penal instrumentalizar a perquirio de tais circunstncias, ao
regulamentar o interrogatrio do ru.

4.1 A efetivao da co-culpabilidade pelo artigo 59 do Cdigo Penal

Como dito, dentre os momentos de individualizao da pena acima expostos (cominao, condenao e
execuo), de maior relevncia para o presente estudo o segundo, ou seja, o momento da fixao da pena
pela sentena, atravs do sistema trifsico, mais particularmente em sua primeira fase.
Neste ponto, o artigo 59 do Cdigo Penal de fundamental importncia, pois sua anlise indica o
quantitativo das penas a serem aplicadas, o regime inicial de cumprimento da pena de priso, bem como
eventual substituio da pena privativa de liberdade.
Dispe referido dispositivo que o juiz deve se ater, no momento de julgar, a certas peculiaridades do caso
concreto, denominadas circunstncias judiciais. Precisa, assim, atentar para os motivos do crime; para as suas
circunstncias; para a conduta da vtima; e para as conseqncias do mal causado pelo delito. Por serem
circunstncias que devem ser aferidas em razo do crime, formam a chamada culpabilidade do fato.
Contudo, mencionado artigo traz, ainda, outras circunstncias a serem avaliadas pelo juiz, tais como a
personalidade do agente, seus antecedentes e sua conduta social. Tais circunstncias, de cunho subjetivo,
formama chamada culpabilidade do autor.
de se reconhecer, porm, que a simples meno a tais requisitos, por si s, no basta individualizao da
pena. Mister que sejam analisados luz do caso concreto, para que o apenado receba a pena mais adequada.
Tal entendimento encontra respaldo no apenas doutrinrio, mas tambm jurisprudencial (STF - HC - Rel.
Seplveda Pertence - DJU 1.11.91, p. 15.569).
Dentre as circunstncias integrantes do rol do artigo 59 do Cdigo Penal, a culpabilidade constitui verdadeira
pedra de toque, tendo auferido, aps a Lei 7.209, de 11 de julho de 1984, maiores contornos jurdicos.
O momento de anlise das circunstncias judiciais subjetivas parece ser um momento propcio perquirio,
tambm, da co-culpabilidade. Isto porque ao grau de censura atribuvel ao agente que se contrape o
quantum de censura atribuvel ao Estado, possibilitando-se a diminuio da reprovao dirigida ao ru.
Tecnicamente, o Estado no detm culpa pelo delito, no podendo ser considerado seu agente. Essa diviso
de culpas menos jurdica do que moral, j que o infrator, dotado de autonomia, quem exclusivamente
desencadeia a seqencia de atos que culminar no delito. Todavia, a co-culpabilidade busca focar as
condies subjacentes ao delito para, de algum modo, diminuir-lhe a reprovabilidade.
Por esta razo, o conceito de co-culpabilidade caminha na direo da mitigao da pena no em virtude de
uma "culpa paralela" do Estado, mas em decorrncia de fatores de ordem econmica e social que influenciam
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o cometimento do delito.
sabida a impossibilidade de definir a pena-base abaixo do mnimo cominado em lei. Sendo assim, na
ocasio em que o ru no apresente circunstncias negativas, existindo to-somente a figura da co-
culpabilidade, esta de nada vai adiantar, uma vez que a pena no poder ser diminuda.
Por esta razo, merecem ser mencionadas posies que defendem a aplicao da co-culpabilidade como
atenuante genrica inominada, nos termos do art. 66 do Cdigo Penal. Nesta hiptese, por ser aplicada em
um momento posterior da fixao da pena, a co-culpabilidade teria maior repercusso no quantum final da
sano, visto que na segunda fase da fixao da pena j teriam incidido, potencialmente, outros fatores para
o seu aumento.
Registre-se apenas que, a despeito de divergncias, salutar a compreenso inicial da importncia do tema e
sua discusso em plano prtico e terico, a qual resultar na melhor alocao de referido princpio no
ordenamento jurdico, independentemente da posio que ocupe agora, seja no artigo 59 ou no 66 do
Cdigo Penal.

4.2 A proposta do artigo 187, 1, do Cdigo de Processo Penal

Merece igual ateno o dispositivo pelo qual a co-culpabilidade adentra o processo penal, porta de entrada
essa que a Lei 10.792 se encarregou de abrir.
O respectivo projeto de Lei, de autoria de Luiz Flavio Gomes e Ada Pellegrini Grinover, previu significativas
mudanas em vrios artigos do Cdigo de Processo Penal no mbito do interrogatrio judicial. Interessam ao
presente trabalho, especificamente, as alteraes do art.187. 1. Assim reza o art. 187 do Cdigo de
Processo Penal:
Art. 187. O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.
1
o
Na primeira parte o interrogando ser perguntado sobre a residncia, meios de vida ou profisso,
oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou
processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juzo do processo, se houve suspenso condicional ou
condenao, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais (grifo nosso).
A partir de 02 de dezembro de 2003, data da entrada em vigncia da lei em comento, o interrogatrio
judicial, em teoria, dividiu-se em duas partes: uma sobre a pessoa do acusado, e outra sobre o fato a ele
imputado. Com isso, quis o legislador que se apurasse, ainda que de forma separada - mas no estanque -, a
culpabilidade do autor e a culpabilidade do fato, para que, posteriormente, caso se decidisse pela
condenao, fossem ambas analisadas luz do art. 59 do Cdigo Penal.
Dentre o rol de perguntas a serem feitas ao acusado na primeira parte do interrogatrio (perguntas em razo
da pessoa do acusado), tem-se os questionamentos acerca das oportunidades sociais, meios de vida ou
profisso etc. Com isso, certos dados acerca da vida do acusado, que antes poderiam no constar do
processo, passam agora a ser expressamente consignados no interrogatrio, podendo ser utilizados tanto
pela defesa quanto pela acusao. Conforme Nucci:

tais indagaes no tm o objetivo de sanar qualquer curiosidade do magistrado ou das partes, mas o de
esclarecer (ou ajudar a faz-lo) quem a pessoa em julgamento, vale dizer, qual o cenrio onde esto
inseridas a personalidade, a conduta social, os antecedentes, os motivos, as circunstncias do crime, o
comportamento da vtima, em suma, os relevantes elementos do art. 59 do Cdigo Penal, estrutura
fundamental para a construo da pena-base (NUCCI, 2008, p. 6).

Essas informaes colhidas na instruo processual nortearo o julgador no momento da fixao da pena,
mormente da pena-base. Assim, caso haja, em concreto, informaes sobre a ausncia de oportunidades
sociais na vida do autor, bem como relatos acerca das condies em que se desenvolveu, estes dados passam
a ser extremamente importantes na avaliao da pena a ser aplicada. Vislumbrando-se circunstncias
desfavorveis que tenham maculado o pleno desenvolvimento econmico, social e intelectual do ru, este
deve sofrer uma reprovao mitigada, haja vista a co-responsabilidade do Estado na no-implementao dos
direitos mnimos previstos constitucionalmente. Como lembra SILVA (2008, p. 5.161):

o juzo de culpabilidade que tenha por base informacional as oportunidades sociais, polticas e econmicas
para o livre exerccio da autodeterminao por pessoa consciente e capaz requer sejam trazidos ao processo
penal elementos empricos mais concretos, no bastando, nesse aspecto, to-somente a racionalizao
puramente retrica do importante conceito de "exigibilidade de conduta de diversa".

Todavia, cumprir tal programa, na prtica, tarefa difcil. No h ainda na doutrina um desenvolvimento
adequado do tema que permita sua clara insero na prtica forense. Entretanto, concordando-se com o
ingresso da co-culpabilidade no ordenamento jurdico brasileiro, isso h de ser levado em conta de alguma
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maneira.
No mais, o vnculo aos princpios constitucionais uma exigncia da moderna constitucionalizao do direito
penal, o qual no deve ficar refm de um isolamento estril. Em que pese o formalismo que deve permear o
discurso repressivo, a pretensa pureza cientfica dos institutos punitivos condenou o direito penal a prticas
seletivas e antidemocrticas, responsveis pelo agravamento dos processos de excluso social e reproduo
da criminalidade, situao que no pode perdurar em um Estado Democrtico de Direito.

5 Filosofia da libertao, direito alternativo e outros dispositivos que albergama co-culpabilidade.

Dois outros dispositivos legais devem ser mencionados como possveis loci para a insero do princpio da
co-culpabilidade. De fato, preconiza o artigo 66 do Cdigo Penal que: "a pena poder ser ainda atenuada em
razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei".
Referido artigo deixa clara a prescindibilidade de previso expressa do princpio da co-culpabilidade - ou
outros - para a uma efetiva reduo de pena. Com efeito, pode o juiz, independentemente da existncia de
parmetros rigidamente estabelecidos, fazer valer, na prtica, o princpio da co-culpabilidade ou qualquer
outro que caiba na disposio legal.
Ora, a brecha da lei, propositadamente aberta, um campo frtil onde pode germinar uma produo terico-
doutrinria profcua e idnea a suprir criativamente as lacunas sociais presentes na Amrica latina.
Aqui, pode-se muito bem falar do uso alternativo do direito, quando ento se utilizam as brechas, lacunas e
ambigidades no interior do ordenamento jurdico para uma prtica voltada aos pobres e excludos. Embora
o campo mais promissor para prticas emancipatrias seja o direito constitucional, tambm o direito penal
mostra-se uma seara passvel de construo de cidadania. E essa idia no , de forma alguma, uma
novidade, principalmente quando se tem em mente propostas de "proteo do mais fraco" inseridas na
dogmtica penal. Por exemplo, a abordagem garantista de Ferrajoli, que enxerga no direito penal um fator de
racionalidade e negao da barbrie repressiva, tudo em nome da proteo do mais dbil na relao punitiva.
Segundo Salo de Carvalho:

o paradigma garantista assume como nica justificativa do direito penal a sua funo de lei do mais fraco, em
alternativa a lei do mais forte que vigoraria na sua ausncia: no, portanto, genericamente, a defesa da
sociedade, mas a defesa do mais fraco, que no momento do crime a parte ofendida, no momento do
processo o ru, e no momento da execuo penal o condenado (CARVALHO, 2003, p. 97).

Em um segundo exemplo, possvel mencionar o artigo 14, inciso I, da Lei n. 9.605/98, que dispe sobre as
sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Citado artigo
diz, in verbis: "so circunstncias que atenuam a pena: baixo grau de instruo ou escolaridade do agente".
Integrando legislao esparsa, tal dispositivo, mais recente, revela a preocupao do ordenamento penal em
mitigar a represlia em razes de cunho social.
Estas duas causas de diminuio da pena exemplificam, mas no esgotam, as situaes concretas que podem
dar ensejo diminuio da pena. Sua fora motriz consiste no reconhecimento de que certas conjunturas
retiram parcela do grau de liberdade do agente na sua vontade para o ilcito.
Alm disso - e talvez mais importante -, a prpria postura hermenutica que faz frente a estas regras
constitui-se, ela mesma, uma nova atitude do jurista para com o direito e a realidade que o cerca.
Tal postura, que busca na lei espaos para o acolhimento do "outro", reflete uma tomada de conscincia do
sujeito, que o obriga procurar novos paradigmas que satisfaam os anseios particulares dos pases
perifricos.
Ressalta Semeraro (2009, p. 15) que "toda a Amrica Latina, dominada at hoje por vrias formas de
(neo)colonialismo, carrega a marca profunda da opresso". Na opinio do autor, "nenhuma remoo ou
diluio consegue cancelar o fato de que, por mais de cinco sculos, a populao indefesa dessa regio tem
sido submetida a uma srie inaudita de violncias e de crimes".
Para subsidiar sua assertiva, o autor relembra, num continuum histrico, as sucessivas investidas contra a
Amrica latina, a comear com o extermnio de cerca de 50 milhes de ndios que aqui habitavam quando da
"descoberta" do novo mundo, passando pelos assoladores sculos de escravido e servido do perodo
colonial, at a atual "ludibriante especulao financeira e a armadilha da dvida externa" (SEMERARO,
2009, p. 16).
Na atualidade, a "globalizao comunicacional" tem incorporado e disseminado modelos de atitude diante do
"diferente", o qual se faz representar, na Europa e tambm nos pases perifricos, tanto pela figura do
imigrante, quanto pelo "pobre perigoso, visto como delinqente nas representaes sociais, policiais e
jurisdicionais" (CASTRO, 2005, p. 14).
Tal uma situao concretamente constatvel, que tem provocado insatisfao e exigido novas sadas por
parte da comunidade jurdica. Logo, o que precipuamente fundamenta a busca de paradigmas alternativos,
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criativos e emancipadores a prpria realidade histrica latino-americana. Rememor-la no se circunscreve
apenas a se utilizar de uma faculdade mental - a memria - mas significa procurar na experincia pretrita
lies para o futuro. fazer da histria uma "histria viva" (SEMERARO, 2009, p. 22).
Uma produo terica como tal tem-se desenvolvido na Amrica latina sob a rubrica de filosofia da
libertao. Enrique Dussel, um dos seus maiores expoentes, apresenta-a como um novo modelo filosfico,
que superaria o moderno paradigma da filosofia da linguagem, de que so representantes Karl-Otto Apel e
Habermas. Para o autor, a filosofia da libertao , antes de tudo, a filosofia de um povo, notadamente
marcado pela situao de excluso, apta a romper com o paradigma tradicional da filosofia europia e norte-
americana.
O ponto de partida desse modelo filosfico a vida concreta de cada sujeito. A vida o critrio fonte,
condio de possibilidade de todo o restante, tanto no campo tico, poltico e econmico, como para todo
ato, norma, estrutura e sistema.
O paradigma da vida concreta consiste em considerar a vida humana como ela se apresenta nas situaes
concretas do mundo. Tal modo mais do que condio ou fundamento: fonte e contedo de onde emana a
racionalidade como momento do ser humano - a vida humana concreta, independente de abstraes e
conceituaes (LUDWIG, 2006, p. 183-184).
Tal filosofia significa, pois:

refletir sobre a prpria realidade, descobrir as razes e as conexes que formam a totalidade do sistema
colonial, reconhecer as suas contradies, estudar as condies histricas, econmicas, sociais, polticas e
culturais nas quais se vive, construir instrumentos tericos para enfrentar problemas ausentes na maior parte
da filosofia dos pases hegemnicos, buscar solues nunca antes pensadas em vista da libertao
(SEMERARO, 2009, p. 152).

H dois conceitos centrais na filosofia dusseliana: totalidade e exterioridade.
Segundo WOLKMER (2001, p. 270), a totalidade "abarca o mundo da vida cotidiana, a totalidade do ser, a
universalidade dos sentidos e das prticas, a mundialidade capitalista concreta e abstrata".
O pensamento europeu, ao pretender universalizar-se, disseminando sua pliade de valores ocidentais, acaba
por fechar-se numa totalidade incapaz de dialogar com o que lhe distinto.
Desde a filosofia do ser, encontrada em Plato e Aristteles, bem como no modelo da filosofia do sujeito,
encontrada em Descartes, Kant e Hegel, at o paradigma do agir comunicativo (Karl-Otto Apel e
Habermas), o que existe uma filosofia voltada ao padro dominante europeu-ocidental.
Em Descartes, por exemplo, o caminho dialtico para o conhecimento parte dos fatos cotidianos para o ego
cogito. O sujeito ganha prevalncia na construo do objeto. O "eu" passa ser o fundante do todo, da
totalidade, figurando como centro. A partir dele, vem o restante. Para Dussel, esse "eu-sujeito" que,
abstratamente, constri o seu objeto, , numa viso histrica e concreta, o sujeito-europeu-branco,
conquistador, escravizador, dominador. O sujeito europeu o "ser", enquanto o "no-ser" so os outros
homens, a Amrica-latina, os brbaros, o irracional (LUDWIG, 2006, p. 188).
No mbito da filosofia da linguagem, a fundamentao das normas situacionais contm, segundo Karl-Otto
Apel, a exigncia prvia de discursos direcionados ao consenso, sendo que a moral situa-se como
pressuposto de toda comunidade de comunicao (DUSSEL, 2000, p. 184). Para ele, a fundamentao
concreta das normas se encontra nos atores do discurso. As normas situacionais so sempre revisveis,
enquanto o procedimento discursivo permanece incondicional.
Buscando superar o isolacionismo da postura kantiana (assentada na hegemonia do sujeito na construo de
regras morais, atravs de uma razo prtica), tambm Habermas prope a legitimao destas normas a partir
da criao de uma situao ideal de comunicao em que participariam todos os indivduos interessados na
produo normativa. Substitui-se a razo prtica pela razo comunicativa, e a norma passa a ser
fundamentada a priori, com base no respeito a certas regras discursivas. Em outras palavras:

a razo prtica no tem o condo de universalizar normas de conduta. Somente mximas universalizveis
desde a perspectiva de todos os afetados - e que somente podem ser formatadas um uma situao ideal de
fala - valem como uma norma que pode encontrar aquiescncia universal e, portanto, gerar obrigatoriedade
(STRECK, 2008, p. 43).

Em que pese a tentativa de Apel e Habermas de superar o solipsismo do "eu" atravs da referncia ao "ns",
ainda esse "ns" pode totalizar-se numa comunicao restrita e ideal, sempre a partir do mesmo
eurocentrismo.
Ora, a proposta mesma elaborada por Habermas acerca das regras do discurso no passa pelo crivo da razo
comunicativa (STRECK, 2008, p. 46). Isso indica mais fortemente a totalidade em que se fecha a filosofia
europia.
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Na tica dusseliana, o essencial para uma filosofia da libertao no o "eu" ou "ns", mas o "tu" ou o
"vs", extrnseco a qualquer comunidade de comunicao.
Assim, o "ns" do paradigma do agir comunicativo no suficiente para o pensar latino-americano, j que
no toma o "outro" - alter - como ponto de partida. Assim, tambm a tica discursiva apeliana mostra-se
insuficiente para a conjuntura poltica perifrica. As teses procedimentalistas defendidas por Apel e
Habermas, em concluso:

por sua especificidade formal, longe esto de estabelecer as condies de possibilidade para a elaborao de
um projeto apto construo de uma concepo substancial de democracia, em que a primazia (ainda) a de
proceder a incluso social (afinal, existem mais de trinta milhes de pessoas vivendo na misria, ao mesmo
tempo em que a Constituio estabelece que o Brasil uma Repblica que visa erradicar a misria e a
desigualdade...) e o resgate das promessas da modernidade, exsurgente da refundao da sociedade
proveniente do processo constituinte (STRECK, 2008, p. 30-31).

A segunda categoria chave, a exterioridade - que pressupe a totalidade - "engloba o 'espao humano' do
outro, da alteridade de uma nova subjetividade presente em cada pessoa enquanto individualidade e em cada
grupo como coletividade" (WOLKMER, 2001, p. 270).
A exterioridade se compe daquilo que distinto do todo e que repousa fora dele.
O olhar para o "distinto" faz surgir uma nova tica, a tica da alteridade, a qual tem como premissa o "outro
excludo", que no participa da "comunidade comunicativa" (LUDWIG, 2006, p. 138) a que se referem Apel
e Habermas.
No paradigma da vida concreta, o sujeito no se limita a uma participao meramente argumentativa. A
participao e a comunicao esto relacionadas ao produto social do trabalho, ou seja, alimentao,
vesturio, moradia, cultura, tecnologia, arte ou, na linguagem de Habermas, s esferas do mundo da vida
(Lebenswelt: cultura, sociedade e personalidade) (LUDWIG, 2006, p. 182).
A filosofia da linguagem reconhece que o consenso obtido por determinados atores pode repercutir, a
posteriori, em outras comunidades ou pessoas, eventualmente excludas da comunicao original.
Para a filosofia da libertao, diversamente, o outro "condio a priori de possibilidade de toda a
argumentao" (LUDWIG, 2006, p. 138). Para Dussel:

todo ato cognitivo (ego cogito), todo "lugar" do enunciado, todo sistema, o "mundo" de todo Dasein, toda
intersubjetividade consensual discursiva, todo pr-, sub- ou inconsciente, toda subjetividade anterior ao
"mundo" pressupe sempre, j a priori, um sujeito humano concreto vivo como ltimo critrio de
subjetividade (DUSSEL, 2000, p. 527).

E aqui reside um ponto de interseco importante entre a categoria da exterioridade e a filosofia do direito.
A forma concreta de busca dessa alteridade pode dar-se atravs de uma prxis jurdica alternativa, que situe
o pobre/oprimido como realidade, obtendo-se na categoria da exterioridade a fonte de uma filosofia jurdica
da libertao.
Enquanto o direito posto acaba por perpetuar a dominao (cdigos patrimonialistas, profissionais
conservadores, criminalizaes desvirtuadas), a alternatividade resistncia contra a opresso.
certo que, metodolgica e epistemologicamente, a filosofia no tem nacionalidade ou compromissos
polticos estabelecidos previamente. Uma filosofia latino-americana, no entanto, inscreve-se como um
sistema de pensamento reconhecidamente axiolgico, afastando-se dos modelos filosficos tradicionais
europeus e norte-americanos para adequar-se realidade latino-americana.
Por essa razo, conveniente sobrestar, na presente discusso, a questo eminentemente epistemolgica de
saber se possvel investir num modelo moralmente fundamentado sem se tornar, com isso,
discricionrio/arbitrrio, bem como se o modelo da filosofia da libertao - que elege a vida como cerne de
sua teoria - o melhor deles (um debate que tem, afinal, como pano de fundo, a querela entre
substancialistas e procedimentalistas e envolve a disputa por hegemonia que travam entre si a verdade e o
consenso).
Desse modo, aqui, a filosofia da libertao - e seus derivados - tem um papel fundamentador da co-
culpabilidade e do direito alternativo, conquanto ela mesma no recebe uma justificativa mais especfica.
Funciona, pois, como uma premissa, cuja validade est sendo debatida por diversos setores filosficos e
jurdicos e, se ainda no foi tornada vlida, tampouco foi refutada.
Porm, construir um pensamento (e uma prxis) em torno da realidade perifrica uma possibilidade
sedutora e promissora, e parece adequar-se situao de excluso e dependncia experimentada por grande
parcela da Amrica do Sul.
A despeito de regionalismos, afirma Semeraro:
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a viso crtica e a criao de uma cultura prpria que nascem e se desenvolvem desta periferia desmentem as
pretenses de um pensamento nico de valor universal. Mas isto mostra que as idias, os sistemas
ideolgicos e os discursos so sempre situados e datados, ou seja, que se pensa e se fala a partir de
circunstncias especficas, de condicionamentos histrico-culturais, de necessidades e de interesses que
determinados grupos sociais procuram fazer prevalecer (SEMERARO, 2009, p. 149-150).

Como mencionado, o uso alternativo do direito uma proposta de carter pratico-terico que busca utilizar
e consolidar o direito e os instrumentos jurdicos numa direo emancipadora, objetivando interpretaes
progressistas e criativas. Outra categoria vlida para o debate reporta-se ao chamado "positivismo de
combate", pelo qual se almeja conferir eficcia a direitos que, embora positivados, so sonegados s classes
populares. Ambos os conceitos esto atrelados noo de direito alternativo.
O direito alternativo ser o campo de batalha onde se travar a luta pela emancipao a partir do cdigo
fonte da exterioridade. No dizer de Amilton Bueno de Carvalho, "na luta pela ascenso do pobre (...) deve-se
utilizar todo instrumental possvel, inclusive o positivista (que quando a servio do pobre passa a ser
'positivismo de combate', na expresso de Miguel Pressburger)" (CARVALHO, 2003, p. 44).
O direito alternativo - lato sensu - possui a vantagem de ultrapassar a esfera terica do universo acadmico,
onde a insero social mnima, "para resgatar a possibilidade transformadora do jurdico, colocando-o a
servio da libertao" (WOLKMER, 2001, p. 142).
Nesse sentido, introduzindo as categorias prprias da filosofia da libertao, deve-se notar que a
"alternatividade" do direito ope-se concepo jurdica totalizadora que reduz o "distinto" ao "mesmo" e
lhes confere igual tratamento. Ao constituir ponto de resistncia, o direito alternativo acaba por resgatar o
outro (alter), que se revela na exterioridade, concorrendo para sua "libertao".
Destarte, a alternatividade faz coro libertao, estando intimamente ligada aos propsitos da filosofia
dusseliana.
V-se, pois, que a postura hermenutica diante dos dispositivos legais citados acima (artigo 187 do Cdigo
de Processo Penal, artigos 59 e 66 do Cdigo Penal e artigo 14 da Lei n9. 605/98) tem como subsdio um
vasto pensamento filosfico que vem se solidificando na Amrica Latina ao longo das ltimas dcadas.
Mais ainda. A problemtica aqui tratada, pala alm da filosofia da libertao, est abrangida, tambm, por
dispositivos constitucionais, tais como a igualdade e a individualizao da pena, o que confere aos
postulados libertrios um grau acentuado de fora normativa e imperatividade, mormente no contexto
acadmico que privilegia a noo de neoconstitucionalismo. Como afirma Lenio Streck:

o novo constitucionalismo nascido da revoluo copernicana do direito pblico traz para dentro do direito
temticas que antes se colocavam margem da discusso pblica: a poltica, representada pelos conflitos
sociais, ou direitos fundamentais sociais historicamente sonegados e as possibilidades transformadoras da
sociedade a serem feitas no e a partir do direito. Afinal, direito constitucional direito poltico (STRECK,
2008, p. 385).

Por fim, mais restritamente do que a principiologia constitucional, tambm agora a legislao ordinria tem
trazido elementos e possibilidades emanciptrias ao debate tratado, como o caso do Cdigo Penal, do
Cdigo de Processo Penal e da legislao ambiental.
Seria imprudente olvidar-se esta ltima considerao, j que o direito demonstra, mais do que a sociologia, a
epistemologia e a filosofia, maior aptido para a transformao prtica. Circunscrever o debate ao nvel
filosfico desperdiar a potencialidade do jurdico, condenando o discurso da libertao a um esvaziamento
intil.
Resta dizer que, entre a emergncia do direito alternativo e a necessidade de segurana jurdica, tem
repousado, por sculos, a vida humana concretamente estabelecida, numa posio de indubitvel excluso.

6 Consideraes crticas ao princpio da co-culpabilidade

Fica claro que o princpio da co-culpabilidade nasce atrelado ao de culpabilidade. No entanto, aquele no
precisa estar inexoravelmente condicionado ao contedo deste. Alcanado certo desenvolvimento
doutrinrio, pode ultrapass-lo e ganhar autonomia no interior do direito.
Entendida como necessria mitigao da reprovabilidade, a co-culpabilidade deve sustentar-se ainda que
alterado o significado de culpabilidade. Se se adotar a conceituao de Roxin, para quem a culpabilidade
refere-se realizao do injusto apesar da idoneidade para ser destinatrio de normas, ainda assim ser
possvel falar-se em juzo de reprovao quando da aplicao da pena e, por conseguinte, em mitigao da
reprovabilidade, uma vez que a mera capacidade de ser destinatrio de normas no altera a realidade da
excluso social e suas funestas conseqncias para a liberdade humana. Assim, a co-culpabilidade adquire
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uma vantajosa mobilidade, podendo adaptar-se a construes doutrinrias diversas, preservando um ncleo
comum.
A no ser que se alterasse do sistema de imputao de responsabilidade ou se eliminasse da dosimetria penal
a prpria culpabilidade, a co-culpabilidade subsiste supedaneada em princpios constitucionais.
Porm, esse entendimento suscita uma possvel inadequao da nomenclatura utilizada para nomear o
princpio, porquanto a co-culpabilidade desprende-se de seu conceito originrio (culpabilidade) para se
posicionar, autnomamente, diante das demais circunstncias judiciais, j que pelo menos metade das
circunstncias previstas no artigo 59 reportam-se, direta ou indiretamente, s condies socioeconmicas do
agente.
Assim, melhor do que "co-culpabilidade", seria falar-se em "reprovabilidade mitigada", porquanto a
atenuao do juzo de reprovao se deve no apenas menor culpabilidade, mas a um conjunto de
circunstncias vrias que circundam a prtica criminosa, estabelecidas como circunstncias judiciais.
Neste caso, o conceito se torna por demais vago. Com efeito, quais seriam os meios para medir o grau de
diminuio da reprovabilidade de uma conduta criminosa a partir de elementos socioeconmicos? Quais
seriam as margens mnima e mxima de pobreza e privao que permitiriam a efetiva aplicao da co-
culpabilidade?
Seria possvel avaliar em que medida a ausncia do Estado contribui para o desvio do agente? O indivduo,
mesmo aquele que vive em pssimas condies, parece sempre ter uma alternativa (possibilidade de uma
conduta diversa) em face do crime. No fosse assim, a totalidade, e no uma parcela relativamente pequena
de pessoas socialmente excludas, dedicar-se-ia ao mundo do crime.
Nesse caso, como justificar a reduo da reprovabilidade da conduta de um infrator em pssimas condies
de vida, se outras pessoas em condies semelhantes no tomaram atitudes criminosas? Evidentemente,
diversos fatores se agregam para determinar ou desestimular a prtica do delito por parte daqueles excludos
(valores morais, controle social familiar, educao, disposio psicolgica). No entanto, tais elementos so
de difcil percepo e dificultam a tarefa de tecer juzos de reprovabilidade sobre o agente criminoso.
Afirma Salo de Carvalho que o contexto social deve ser levado em considerao na aplicao da pena, desde
que, no caso concreto, o magistrado "identifique uma relao razovel entre a omisso estatal em
disponibilizar ao indivduo mecanismos de potencializar suas capacidades e o fato danoso por ele cometido"
(CARVALHO, 2002, p. 124).
Todavia, inexistem parmetros bem estabelecidos para a utilizao padronizada da co-culpabilidade, o que
dificulta a sua utilizao prtica. No entanto, embora esse dilema no possa ser facilmente resolvido, de se
destacar que o prprio conceito de culpabilidade como reprovao no , tampouco, bem definido.
Criticando a culpabilidade como nimo merecedor de repreenso, diz Roxin (2006, p. 141):

o critrio de reprovao ou de merecimento de repreenso, que deveria caracterizar o nimo do autor
culpvel, no contm qualquer parmetro de contedo para que se possa avaliar o alegado dficit de nimo.
Aquilo que existe de reprovvel no nimo do autor e os motivos para tal reprovao - nada disso est
contido no conceito de merecimento de repreenso. No vai em nada mais alm do que a reprovabilidade,
que j chamamos de vazia de contedo.

No obstante, mesmo reconhecendo-se a anemia conceitual, isso no impede o amplo manuseio judicial do
princpio da culpabilidade no cenrio jurdico brasileiro. Por que obstaculizaria o de co-culpabilidade?
Outra dificuldade relacionada co-culpabilidade diz respeito ao apelo etiolgico presente no princpio. Ao se
tratar das circunstncias psicossociais do autor, de modo a inferir delas a medida da pena, est-se praticando
um direito penal de autor, afeto a noes subjetivistas e moralistas, o que permite o ingresso de posturas
autoritrias na seara penal, focalizando-se a pessoa do autor e no o fato por ele praticado.
Aceitar e justificar a prxis de um direito penal de autor a pretexto de beneficiar o ru no parece suficiente.
Metodologicamente, soa incorreto apoiar-se em determinado paradigma (no caso, direito penal do fato) e
admitir as implicaes da decorrentes, para, depois, quando conveniente, ignor-lo sumariamente com vistas
a fundamentar um pensamento pr-concebido (co-responsabilidade estatal no cometimento do delito visando
beneficiar o ru).
Assim, quer parecer que o direito penal do fato (garantista) no se coaduna com o princpio da co-
culpabilidade.
No entanto, ambos os modelos, neste caso especfico, dispem-se a tutelar o indivduo diante da atuao
estatal, seja ela repressiva ou omissiva, razo pela qual necessria uma soluo terica pacfica para esta
suposta incompatibilidade. Enquanto esta tarda a chegar, no se mostra razovel desfavorecer o ru para
favorecer a metodologia. Em todo caso, essa divergncia terica no o maior dos males, j que as posies
divergentes esto convergindo para o mesmo fim.
Prosseguindo, pode-se eventualmente taxar de suprflua a noo de co-culpabilidade. Isso porque a prpria
culpabilidade um termo que, sozinho, pode traduzir o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta
delituosa, podendo ser majorada ou minorada conforme o caso concreto. Desse modo, se ao Estado couber
parcela da culpa pela ocorrncia de um delito, de se afirmar que o agente ter uma "reduo" em sua
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culpabilidade. No seria necessrio, portanto, um conceito externo ao de culpabilidade para demonstrar a
parcela de culpa do Estado no cometimento de determinado delito.
Ocorre que a introduo do conceito de co-culpabilidade traz a lume, mais claramente, a idia de que nem
sempre o sujeito autor do delito merece responsabilizao exclusiva acerca do fato. Permite, por
conseguinte, alterar a prpria disposio psicolgica do intrprete da lei em buscar, no caso concreto,
elementos capazes de mitigar a responsabilidade do agente pelo dano causado. E disposies psicolgicas
no so de somenos.
Alm disso, falar-se em co-culpabilidade supe a imputao da culpa a algum mais - nesse caso, ao Estado.
Assim, ao passo em que se mitiga a culpa do agente, chama-se ateno omisso do Estado.
de mesma opinio Muoz Conde (apud SPOSATO, 2008, p. 13), o qual afirma que "o tradicional conceito
de culpabilidade travestido em princpio, desvia a co-responsabilidade da sociedade sobre o delito, deixando-
a to somente ao indivduo, em quem se manifesta uma suposta maldade geral".
H, ainda, a hiptese de se entender a co-culpabilidade por "diviso de culpas". Nesse caso, a ausncia de
uma relao lgico-jurdica bem estabelecida entre o crime praticado por agente pobre e a diminuio da
pena do agente como forma de punir o Estado um problema terico dos mais incontornveis. O direito
penal, enquanto sistema de normas internamente coerente, no pode abrigar contradies tamanhas. Deixar
de punir o agente conforme a lei somente porque o Estado no cumpriu com sua obrigao no elide o fato
de que o infrator cometeu um desvio. A sentena penal nunca retificar as omisses estatais. Para compensar
esse fato (da omisso estatal), o juiz reduzir a pena do infrator, beneficiando algum que praticou um ilcito
penal. Tal compensao responder aos anseios sociais?
Ao se buscar um tratamento igualitrio ao infrator pobre, o direito penal torna-se um instrumento ad hoc
para corrigir a distoro social que causa pobreza e excluso.
preciso estar atento ao que BARATTA (2002, p. 221) diz:

a funo natural do sistema penal conservar e reproduzir a realidade social existente. Uma poltica de
transformao desta realidade, uma estratgia alternativa baseada na afirmao de valores e de garantias
constitucionais, um projeto poltico alternativo e autnomo dos setores populares, no pode, todavia,
considerar o direito penal como uma frente avanada, como um instrumento propulsor.

Conforme o autor, o direito penal no um estandarte de vanguarda a capitanear a luta por um paradigma
comprometido com os direitos sociais e garantias constitucionais dos cidados. Assume, isto sim, uma
posio de defesa do cidado frente ao arbtrio do Estado, no sentido de minimizar a atuao negativa do
sistema penal sobre as camadas dbeis, protegendo-as contra os desmandos do poder.
Embora essa perspectiva deva dar lugar ao fenmeno da constitucionalizao do direito penal, de modo a
torn-lo mais comprometido com a realidade socioeconmica do pas, certo que o combate s
discrepncias sociais se faz com polticas pblicas e no com polticas criminais.
Nesse contexto, potencializar a atuao do direito penal como redutor (ou compensador) de desigualdades
sociais desvirtua suas caractersticas e minimiza a efetiva implementao de polticas sociais, tornando o
direito penal um direito simblico.
Assim, em virtude de tais questionamentos, observa-se a existncia de inmeros obstculos, prticos e
tericos, para a plena insero do princpio da co-culpabilidade no cenrio jurdico brasileiro.
Todavia, este fato no pode obstar a busca incessante pelo aprimoramento deste instituto, tendo em vista a
necessidade de uma prtica voltada realizao da justia material para a consecuo dos fins colimados
pelo Estado Democrtico de Direito.

Consideraes finais

O princpio da co-culpabilidade fruto de recentes construes tericas em mbito penal e reflete o anseio
por se estabelecer, nas sociedades perifricas, limites atuao do Estado, num claro respeito necessidade
de constitucionalizao e humanizao do direito penal.
Pauta-se na idia de diviso da responsabilidade do delito entre o agente, Estado e sociedade, nas hipteses
em que a vontade do primeiro esteve significativamente condicionada pelas condies de vida em
comunidade, agravada pela ineficcia estatal em implementar-lhe direitos e dignidade.
Embora tal princpio no esteja isento de crticas, isso obviamente no o desqualifica de plano. Ante o apelo
social nele presente, preciso um esforo terico no sentido de aprimorar-lhe o contedo, de modo a testar
seriamente a sua viabilidade.
possvel que, descartando a noo de co-culpabilidade como "diviso de culpas" e "redutor" dos elementos
da culpabilidade, se assuma o princpio como sendo uma expresso da menor reprovabilidade da conduta
delituosa em razo da privao experimentada pelo agente.
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Nesse sentido, melhor seria entender a co-culpabilidade como sendo um juzo de reprovao que mitigado
em virtude da no-configurao das circunstncias judiciais como um todo, e no apenas em relao
culpabilidade, j que pelo menos metade das circunstncias previstas no artigo 59 reportam-se, direta ou
indiretamente, s condies socioeconmicas do agente, permitindo, a partir da, embasar a reduo da
reprovao pelo ato praticado pelo ru.
A partir dessa premissa, possvel aduzir que, com a Lei n 10.792/2003, o princpio da co-culpabilidade
encontra respaldo no ordenamento ptrio e uma hermenutica comprometida com o quadro filosfico
libertrio certamente contribui para sua implementao no direito brasileiro.
Em consonncia com o que foi exposto, na anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal
que a co-culpabilidade se efetiva, tornando-se, assim, valioso instrumento de Justia. De outro lado, o artigo
66 do mesmo codex permite o ingresso de tal conceito independentemente de maiores formulaes tericas.
Em todo caso, o artigo 187 do Cdigo de Processo Penal espanca as dvidas acerca da perquirio de
elementos estranhos ao fato delituoso, mas que concorreram para ele (oportunidades sociais, dados
familiares etc.).
Assim, atravs dos artigos acima referidos, a co-culpabilidade tem sua porta de entrada no direito brasileiro,
sendo que, uma vez presente num dado processo, decidindo-se pela condenao do ru, ela deve ser
analisada e trazida luz pelo julgador no momento da sanctio legis.
A questo referente instrumentalizao do direito penal como mecanismo substitutivo de polticas pblicas
remanesce preocupante. Advm da a necessidade de se fomentar a implementao de direitos
constitucionalmente previstos, a fim de atuar tambm nas razes do problema social. Ao lado de paliativos
penais, mister encampar uma batalha para a efetiva promoo de bens jurdicos a todos os cidados, evitando
o engodo pelo fcil discurso penal.

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