O CONCEITO DE SUJEITO KANTIANO E SUA INFLUNCIA SOBRE O

FUNDAMENTO MATERIAL DA CULPABILIDADE E A FUNO

ABSOLUTA DA PENA
THE KANTIAN CONCEPT OF SUBJECT AND ITS INFLUENCE OF THE
MATERIAL FOUNDATION OF GUILT AND THE ABSOLUTE FUNCTION OF
PUNISHMENT
Katie Silene Cceres Arguello
1

Washington Pereira da Silva dos Reis
2


RESUMO
As ideias centrais do pensamento de Immanuel Kant referentes liberdade como
caracterstica ontolgica do ser humano justificar a responsabilidade de seus atos, bem
como a caracterstica absoluta de sua teoria como critrio que ainda fundamenta a
funo retributiva de culpabilidade, so delineadas no presente trabalho, cuja pretenso
a demonstrao da irracionalidade desta funo diante da realidade desigual de
atuao do Direito Penal. O conflito existente entre liberdade, autonomia e vontade do
sujeito e as condies reais da vida coletiva, desestruturada pela prpria iluso de
igualdade entre todos, nos permite afirmar que a construo da teoria retribucionista
kantiana deu-se sob o vis de uma comunidade ideal inexistente. Dessa contradio,
expe-se a realidade da funo retributiva da pena, legitimada dogmaticamente segundo
os conceitos materiais da culpabilidade, desconstruindo-se, ao final, a iluso do mito da
liberdade e autonomia do sujeito como fundamento material do conceito de
culpabilidade.
PALAVRAS-CHAVE: Sujeito; Liberdade; Autonomia; Vontade; Pena; Culpabilidade.

ABSTRACT
The main ideas and thoughts of Immanuel Kant concerning freedom as an ontological
characteristic of human beings to determine the responsibility of their actions, as well as
being the absolute principle of his theory that underlies the retributive function of guilt,
are outlined in this essay. Its intention is to demonstrate the irrationality of retributive
justice before the reality of undeserved action of Criminal Law. The conflict between

1
Professora de Criminologia do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do
Paran
2
Mestrando em Direito do Estado do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do
Paran.


freedom, liberty and the free will of a subject and the actual conditions of his collective
life, the unstructured self-illusion of equality for all, allows us to state that the
construction of the retributive Kantian theory was designed for a ideal non-existing
community, where all men are free and equal. Thus, exposing the reality of the
retributive function of punishment, dogmatically legitimized according to concepts of
the principles of guilt; to deconstruct, in the end, the illusion of freedom as the material
foundation of the concept of guilt.
KEYWORDS: Subject; Freedom; Autonomy; Will; Punishment; Guilt.

1. Introduo
No sentido antropolgico em que os diversos institutos da dogmtica penal so
construdos, o conceito de sujeito como autor/partcipe de fato punvel constitui o centro
de projeo do prprio objetivo do Direito Penal, pois, sendo a ao e omisso de ao
o objeto central da sua pesquisa, a vontade e sua finalidade representam o ponto de
partida para qualquer avaliao de conduta criminal. Essa noo de subjetividade
desenvolvida a partir da idealizao de sujeito sob um vis metafsico. A questo da
conscincia, vontade e finalidade e suas implicaes nas mais diversas teorias da ao
no Direito Penal esto intrinsecamente ligadas ao conhecimento do autor de um tipo de
injusto. A autodeterminao do autor de um tipo de injusto diante da proibio da
norma, pelo seu poder de agir diferente foi e ainda influenciada pelo conceito kantiano
de sujeito definido como aquele que produz e descobre o seu conhecimento pela sua
determinao prtica, a qual, por sua vez, consequncia da conscincia de seus
pensamentos.
Immanuel Kant, (1724-1804) nasceu, viveu e faleceu em Knigsberg, na Prssia
Oriental. Suas obras se constituem de seis referentes tericos fundamentais: Crtica da
Razo Pura (1781), Fundamentao da Metafsica dos Costumes (1785), Crtica da
Razo Prtica (1788), Crtica do Juzo (1790), Doutrina do Direito (1797) e Metafsica
dos Costumes (1798). Considerando que este artigo prope-se a delimitar e conhecer as
implicaes do conceito de sujeito construdo por Kant na definio material do
conceito de culpabilidade e principalmente na funo retributiva da pena criminal como
teoria que fundamenta e legitima a ideologia do poder punitivo do Estado, as ideias aqui

desenvolvidas fundamentam-se em trs de suas principais obras, a saber, Crtica da
Razo Prtica, Doutrina do Direito e Metafsica dos Costumes.
Assim, o presente trabalho se prope a expor alguns aspectos da contradio
entre o discurso penal com fundamento na base filosfica kantiana e a realidade penal
afetada pela influncia metafsica de conceitos indemonstrveis para se definir
culpabilidade e legitimar a pena criminal.
2. A construo do conceito de sujeito kantiano
Em sua razo terica a representao do conhecimento do sujeito resultado da
unio de um dado sensvel emprico e a razo do prprio sujeito,
3
com uma realidade
subjetiva inerente ao mesmo, ou seja, independente do dado sensvel emprico. Embora
a construo do conhecimento seja formada pela razo do prprio sujeito, mas tambm
pela influncia da experincia que por ele captada pelo dado sensvel, o elo que
interage entre o interno e externo do sujeito o conceito resultante dessa interao como
experincia.
4
A independncia dessa interao se d pelo fato de que a vontade do

3
O cerne da Crtica da Razo Pura a demonstrao do a priori como requisito para a experincia e o a
posteriori como representao emprica. Da da dependncia do conhecimento puro do conhecimento
emprico, conforme descreve Kant: Podemos afirmar que todos os nossos conhecimentos tm origem em
nossa experincia. Afinal, por meio de que a faculdade do conhecimento deveria ser exercitada, seno por
objetos que tocam nossos sentidos e em parte produzem por si mesmos representaes, em parte pem em
movimento a atividade de nosso entendimento, para compar-las, reuni-las ou separ-las, e, dessa
maneira, proceder a elaborao da matria informe das impresses sensveis at um conhecimento das
coisas, ao qual denominamos experincia? Portanto, nenhum conhecimento antecede no tempo a
experincia; todos comeam por ela. Porm, nosso conhecimento emprico formado pelo que recebemos
das impresses e pelo que nossa faculdade de conhecer lhe adiciona, estimulada pelas impresses dos
sentidos: aditamento que s distinguimos mediante longa prtica, que nos capacite a distinguir esses dois
elementos. Eis uma questo que merece reflexo: existe mesmo um conhecimento que no dependa da
experincia e das impresses dos sentidos? Esses conhecimentos so chamados a priori, e definem e
diferem dos empricos, cuja origem a posteriori, ou seja, so provenientes da experincia. Mas h
conhecimentos que surgem indiretamente da experincia, isto , de uma regra geral adquirida pela
experincia, e que no podem ser chamados de conhecimento a priori. Citamos como exemplo de
conhecimento emprico: escavando os alicerces de uma casa, a priori esperaremos que ela caia sem haver
necessidade de olhar a experincia de sua queda, porque j sabemos que todo corpo abandonado no ar,
sem sustentao, cai pela fora da gravidade. Assim dizemos que conhecimento a priori aquele que
adquirido independentemente da experincia, e que o conhecimento emprico aquele que s possvel a
posteriori (por meio da experincia). Portanto, afirmamos que o conhecimento a priori oposto ao
conhecimento emprico. Ainda, os conhecimentos a priori se dividem em puros e impuros. O
conhecimento a priori puro aquele que no necessita de nada de emprico. Como por exemplo, toda
mudana de uma causa um princpio a priori e impuro, pois s possvel formular a conceituao de
mudana a partir da experincia (KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret,
2009. p. 13 e 14).
4
Na influncia do a priori no conhecimento emprico diz Kant: O conhecimento emprico, porm
experincia. Por conseguinte, s possvel o conhecimento a priori de um objeto de uma experincia
possvel. Esse conhecimento no deriva por completo da experincia (limitada meramente aos objetos
empricos), pois as intuies puras e os conceitos puros do entendimento so elementos do conhecimento
que so encontrados em ns a priori. Ora a experincia que possibilita os conceitos, ora so os

sujeito, em sua pureza como categoria ontolgica inerente ao ser humano
totalmente desvencilhada da influncia externa, ou seja, como dado resultante da
subjetividade do sujeito e exercida na formao do conhecimento, porm, desprendida
do emprico. No mbito de sua razo prtica, Kant afasta o pensamento do sujeito do
conhecimento que lhe produzido como fruto da experincia externa para justificar o
julgamento que o sujeito aplica s suas aes. Nesse sentido, a ao correta aquela
moralmente aceitvel pelo sujeito em sua pureza subjetiva. No momento de formao
do conhecimento, os fatos que ocorrem na periferia do sujeito so captados pelo
sensvel, com a contribuio da influncia que lhe dada externamente. No entanto, a
liberdade de ao que deve nortear as decises do sujeito deve ser livre em sua origem e
essa origem a prpria subjetividade em sua pureza, livre da influncia do emprico.
Essa a idia central que a liberdade de ao em Kant influenciar nas principais
questes referentes proposio da finalidade como marco terico do finalismo em
Welzel, tambm, em relao ao mito metafsico do princpio da liberdade como
fundamento dos conceitos materiais das definies modernas de culpabilidade, e,
principalmente, na funo retributiva da pena. Isso posto, deslocando-se da dimenso
terica para a moral, Kant constri o conceito de sujeito como aquele que, no exerccio
de sua razo, livre para se autodeterminar em suas aes. o sujeito que se conhece
em razo dos dados externos que lhes so dados pelo sensvel, mas que age e decide
livremente, consciente de seus pensamentos, portanto, responsvel pelos seus atos.
mister destacar o seguinte trecho do pensamento de Kant que retrata a relao de lgica
excluso/integrao entre a razo terica e a prtica. Vejamos:
Se considerarmos agora tambm o contedo do conhecimento que podemos
obter de uma razo pura prtica e, ainda, que mediante ela, tal como se
apresentar sua analtica, encontraremos uma notvel analogia entre a razo
pura prtica e a razo pura terica ao lado de diferenas no menos notveis.
Relativamente razo terica, a faculdade de um conhecimento puro da
razo pode ser demonstrado a priori, de modo fcil e evidente, por meio de
exemplos tirados das cincias, nas quais, uma vez que estas pem prova de
maneiras diversas os seus princpios, mediante um uso metdico, no se deve
temer to facilmente como no conhecimento comum uma mistura secreta de
princpios empricos do conhecimento. Mas que a razo pura, sem mistura de
princpio emprico de determinao, seja por si s tambm prtica, era o que

conceitos que possibilitam a experincia, a fim de gerar a conformidade necessria da experincia com os
conceitos de seus objetos (Idem. p. 103).

era preciso poder se demonstrar pelo uso prtico comum da razo,
confirmando que o supremo princpio prtico um princpio que toda razo
humana natural reconhece como completamente a priori, independentemente
de quaisquer dados sensveis, e como lei suprema da sua vontade.
5

Tendo a liberdade como conceito chave da razo prtica e a autonomia do
sujeito em face da existncia de leis livres, sobre essa dualidade que se fundamenta o
sistema crtico construdo por Kant. A liberdade como elemento ontolgico do ser
humano, torna-se condio fundamental para que o esclarecimento cumpra a exigncia
crtica e independncia no pensar do homem ao tempo do movimento iluminista. A
poca de opresso que marcou a transio do mercantilismo ao capitalismo incipiente e
sua consolidao na forma industrializada inspirou a nova classe detentora do poder
poltico do Estado a se apropriar desse fundamento de suposta liberdade do homem,
com os posteriores princpios de uma igualdade que nunca passou do plano formal, para
a responsabilizao do sujeito kantiano, como aquele que detentor de conhecimento e,
em razo desse conhecimento, livre em sua vontade para decidir. No mbito da vontade,
Kant a definiu como a faculdade apetitiva considerada menos com relao ao
(como o arbtrio) do que com relao a princpio que determina o arbtrio ao.
6
O
cumprimento espontneo de determinaes externas que culminar no imperativo
categrico como expresso de uma mxima universal vislumbra o conceito de livre-
arbtrio como arbtrio que pode ser determinado pela razo pura.
7
Classificando o
arbtrio em animal e humano, para os fins aqui propostos, cumpre mencionar a
importncia da segunda classificao, em que a separao entre um conhecimento
terico dependente do emprico, de uma prtica de ao que independe do sensvel,
segundo trecho a seguir:
A vontade pode compreender o arbtrio assim como o simples desejo,
entendo por isso que a razo pode determinar em geral a faculdade apetitiva.
O arbtrio que pode ser determinado pela razo pura chama-se de livre
arbtrio. O arbtrio que no determinvel a no ser por inclinao (movil
sensible, stimulus) um arbtrio animal (arbitrum brutum). O arbtrio
humano, ao contrrio, tal que pode ser afetado por motivos, porm no
determinado e no, conseqentemente, puramente por si (sem hbito
adquirido da razo): pode, todavia, ser impelido ao por uma vontade

5
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2003. p.101.
6
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 21.
7
Idem. p. 22.

pura. A liberdade do arbtrio esta independncia de todo impulso sensvel
enquanto relacionado a sua determinao. Tal a noo de liberdade
negativa. A noo positiva pode ser definida: a faculdade da razo pura de ser
prtica por si mesma, o que no possvel somente pela submisso das
mximas de toda ao condio de poder servir de lei geral. Isso porque
como razo pura aplicada ao arbtrio sem ter em conta o objeto deste arbtrio,
a razo prtica em sua qualidade de faculdade dos princpios (e neste caso
dos princpios prticos, conseqentemente, como faculdade legislativa) e na
ausncia da matria da lei, a razo prtica, dizamos, nada mais pode fazer do
que erigir em lei suprema, e em princpio de determinao do arbtrio, a
forma da propriedade que possuem as mximas do prprio arbtrio de chegar
a ser uma lei geral e prescrever esta lei como imperativo absoluto, visto que
as mximas do homem, consideradas na causa objetiva, no se encontram por
si mesmas em harmonia com as leis objetivas.
8

De todos os pensadores do movimento ilustrado, Kant foi o que inaugurou uma
construo filosfica em que o conceito de homem como sujeito livre e pensante
resultou uma concreta contribuio para a transio de uma situao de menoridade para
maioridade intelectual da civilizao. O salto da menoridade para a maioridade do
homem, como sujeito, se d atravs da sua subjetividade e o que livre em sua
subjetividade a sua vontade. Essa capacidade subjetiva que o homem possui para
decidir motivado por uma vontade livre autnoma o querer da razo, independente
da influncia externa em que Kant constri as bases para a conceituao de pessoa. Na
concepo de Kant, pessoa o sujeito moral, que em seu mbito prtico realiza suas
aes de forma tica, livre de motivao externa, independente do conhecimento
externo, bem como independente do desejo. Liberdade como pressuposto para a
realizao da ao livre, assim entendida, deve, consequentemente, ser proveniente da
razo consciente do sujeito, pela qual o mesmo capaz de estabelecer suas prprias
regras de conduta. No entanto, racionalidade e sensibilidade compem a razo do
sujeito concomitantemente e o conflito da resultante torna-se evidente na medida em
que a influncia do externo (do dado emprico) torna a lei uma imposio fervorosa
9

imposta ao sujeito, o que Kant chamou de imperativo categrico.
10
O carter autnomo

8
Idem. p. 22.
9
Kant definiu imperativo como uma regra prtica, em virtude da qual uma ao em si mesma
contingente se converte em necessria (...) regra cuja representao torna necessria a ao
subjetivamente contingente e representa o sujeito no dever de se colocar necessariamente em harmonia
com essa regra (Idem. p. 35 e 36).
10
Nesse sentido, a liberdade como razo de ser da razo prtica e o princpio da autonomia como
fundamento do imperativo categrico, tornam-se os alicerces centrais para que a ao do sujeito seja livre

expresso no imperativo categrico se realiza segundo a capacidade que o sujeito possui
para determinar-se subjetivamente diante da lei, ou seja, segundo sua prpria razo.
11

Segundo Nicolas Abbagnano, na doutrina de Kant sobre o direito e a moral, h
trs aspectos que merecem relevncia:
1. O carter primrio e fundamental da norma moral, que a nica lei
racional, e portanto, d origem norma de Direito; 2. o carter externo,
logo imperfeito, da norma de Direito e, por conseguinte, o carter imperfeito
e incompleto da ao legal em relao ao moral; 3. o carter
necessariamente coercitivo do Direito.
12

Para Kant, a pura concordncia ou no de uma ao com a lei, sem considerar o
mvel da ao, considera-se legalidade, ao passo que na moralidade a ideia do dever
derivada da lei ao mesmo tempo mvel da ao. Em outras palavras,
Os deveres impostos pela legislao jurdica podem ser apenas deveres
externos porque essa legislao no exige que a ideia do dever, que
totalmente interno, seja de per si motivo determinante da vontade do agente
e, como tem necessidade de mveis apropriados s suas leis, s pode admitir
mveis externos. A legislao moral, ao contrrio, embora erija em deveres

em sua causa, conforme as linhas de Kant: A conscincia de uma livre submisso da vontade lei, mas
ligada tambm a uma coero inevitvel, a qual preciso exercer sobre todas as inclinaes, porm
unicamente mediante o ditame da prpria razo, constitui o respeito lei. Como se v, a lei que exige esse
respeito, e tambm o inspira, no outra seno a lei moral (porque nenhuma outra exclui as inclinaes
da imediatidade da influncia que exerce sobre a vontade). Por sua vez, a ao que, de acordo com essa
lei, exclui a participao dos princpios determinantes derivados da inclinao uma ao objetivamente
prtica, e se chama dever; este em virtude de tal excluso encerra em seu conceito um constrangimento
prtico, isto , uma determinao que produz as aes, ainda que estas ocorram a nossa revelia. O
sentimento que surge da conscincia desse constrangimento no patolgico, como o que resultaria de
um objeto [Gegenstand] dos sentidos, mas apenas prtico, isto , possvel mediante uma determinao
prvia (objetiva) da vontade e pela causalidade da razo. No contm esse sentimento, enquanto
submisso a uma lei, isto , como ordem recebida (que, para o sujeito sensivelmente afetado, significa
coero), prazer algum; antes, contm desprazer para a ao em si. Todavia, por outro lado, como essa
coero exercida apenas pela legislao da razo prpria, contm tambm elevao e o efeito subjetivo
no sentimento, enquanto a sua causa nica a razo pura prtica, pode chamar-se simplesmente auto-
aprovao em relao quela elevao, desde que se reconhea como determinado a ele, sem qualquer
interesse, unicamente pela lei; por isso adquirimos a conscincia de um interesse totalmente diverso,
produzido subjetivamente, o qual puramente prtico e livre e esse interesse no segundo nos aconselha
uma inclinao, que nos aconselha a assumi-lo em uma ao em conformidade com o dever, mas, antes,
a razo que, mediante a lei prtica, no somente nos ordena, como tambm produz por si mesma esse
interesse, designado-o, por isso, por um nome especial, a saber, o de respeito (Crtica da razo prtica.
KANT, Immanuel. So Paulo: Martin Claret, 2003. p. 90 e 91).
11
O carter autnomo e livre para a completa realizao da regra prtica regra absoluta como
expresso do comportamento do sujeito assim definido: O imperativo categrico (absoluto) o que
pensa e impe necessariamente a ao, no de certo modo, mediatamente pela representao de um fim
que se poderia atingir por ela, mas sim imediatamente e como objetivamente necessria, pela simples
representao dessa prpria ao (de sua forma) (KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo:
cone, 1993. p. 36).
12
ABBAGNANO, Nicolas. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 285.

tambm aes internas, nem por isso exclui as aes externas, mas refere-se
em geral a tudo o que dever.
13

3. O imperativo categrico moral
Kant no deixa margem de dvida sobre a necessidade da coero como
conseqncia da incapacidade de o sujeito observar espontaneamente a lei desprovido
de interesse. Nesse sentido, a prpria natureza humana, como intuio sensvel afetada
pelos dados externos ao sujeito, somente seria capaz de adquirir o entendimento
necessrio para refletir sobre o objeto externo ao sujeito mediante sua capacidade
sensvel resultante da experincia. No entanto, no tocante ao imperativo categrico
construdo por Kant, para que seja moral como lei moral deve provir de uma ao
desinteressada, at mesmo de um desejo (como faculdade de ser causa dos objetos de
nossas representaes por meio das prprias representaes).
14
Assim, conclui-se que a
lei moral em Kant interna ao sujeito e a lei jurdica externa ao mesmo e, a forma com
que a ao interna se manifesta subjetivamente pelo sujeito deve expressar-se atravs
das mximas, como princpio subjetivo da ao.
15
O imperativo categrico vem
expresso na frmula: age s segundo mxima tal que possas ao mesmo tempo querer
que ela se torne lei universal.
16
Essa subjetividade, interna e pura do sujeito kantiano,
indica que o cumprimento desinteressado da mxima moral independe da experincia
dada pelo emprico.
4. O mito da liberdade de deciso como fundamento da culpabilidade
A pesquisa jurdico-penal que estuda o terceiro estgio das categorias que
formam o conceito de fato punvel se prope a investigar o juzo de valorao de fato
punvel, ou seja, descobrir o fundamento de reprovao do sujeito criminalizado. Trs
nveis so examinados neste ltimo estgio. Examina-se (a) a capacidade de
culpabilidade, (b) o conhecimento real ou possvel da proibio concreta dado interno
do sujeito (c) e as circunstncias em que o tipo de injusto foi realizado dado externo
ao sujeito. No que tange imputabilidade, busca-se saber se o sujeito capaz de
reconhecer a norma penal, sendo excluda nos casos de menoridade penal ou existncia
de doena mental. Na segunda anlise, o conhecimento do injusto como elemento

13
Idem, p. 284.
14
Idem. p. 19.
15
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo: Martin
Claret, 2005. p. 51.
16
Idem. p. 51.

central da culpabilidade, reconhecido conforme as condies internas de motivaes
do sujeito em relao proibio da norma penal, sendo que, estando em situao de
erro de proibio, tal elemento poder ser excludo ou reduzido. J no tocante ao
terceiro elemento, investiga-se em que circunstncias a conduta reprovvel foi praticada
a fim de, em caso de anormalidade das circunstncias, a exigibilidade de
comportamento diverso possa ser, ou no, excluda ou reduzida. Dvidas cercam o
conceito de culpabilidade, sobre se seria um fenmeno psquico, um juzo que se emite
a respeito de algo, ou ambas as coisas.
17
Na literatura penal, o tema vem tratado por
uma gama muito ampla de pensadores. Um conceito abrangente e que esclarece muito
bem os elementos da sua categoria o de Zaffaroni/Pierangeli:
a reprovabilidade do injusto ao autor. O que lhe reprovado? O injusto.
Por que se lhe reprova? Porque no se motivou na norma. Por que se lhe
reprova no haver-se motivado na norma? Porque lhe era exigvel que se
motivasse nela. Um injusto, isto , uma conduta tpica e antijurdica,
culpvel quando reprovvel ao autor a realizao desta conduta porque
no se motivou na norma, sendo-lhe exigvel, nas circunstncias em que
agiu, que nela se motivasse. Ao no se ter motivado na norma, quando podia
e lhe era exigvel que o fizesse, o autor mostra uma disposio interna
contrria ao direito.
18

Como limite e conteno do poder punitivo do Estado que garante o cidado em
face dos excessos das agncias punitivas, a culpabilidade, como princpio do Direito
Penal, probe punir os acusados que no preencham os requisitos de investigao dos
trs nveis acima informados.
A partir da disposio interna contrria ao direito, conforme o conceito acima,
bem como as teorias que definem materialmente o conceito de culpabilidade, a
fundamentao metafsica de sujeito kantiano j comea a se vislumbrar nas bases
dogmticas do Direito Penal. De forma sintetizada, vejamos as ideias pontuais das cinco
definies materiais da culpabilidade, para, em seguida, relacion-las com a liberdade
do sujeito em Kant.

17
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de
11-7-1984 e com a Constituio Federal de 1988. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 216.
18
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 571.


A primeira definio (em Welzel) atribui ao sujeito o poder de agir diferente,
em que possuindo capacidade de livre deciso, ou seja, liberdade em sua deciso, opta
pelo injusto podendo optar pelo Direito. A segunda, com a mesma fundamentao da
primeira definida como atitude jurdica reprovada ou defeituosa, tendo
Jeschek/Weigend e Wessel/Beulke seus autores respectivamente. A terceira fundamenta
a culpabilidade do sujeito pela responsabilidade pelo prprio carter, em evidente
afronta ao princpio da culpabilidade, por prescindir de culpa como medida de
culpabilidade. A quarta definio representa a concepo antidemocrtica de Jacobs,
que define a culpabilidade como defeito de motivao jurdica, cuja funo consistiria
exclusivamente em estabilizar as expectativas da norma penal violada. Claus Roxin
fundamenta o conceito material de culpabilidade pela capacidade de dirigibilidade
normativa, independente da capacidade de liberdade do sujeito.
19
A primeira teoria
poder de agir diferente dominante na literatura penal, porm, em todas,
independentemente do fundamento, direta ou indiretamente a liberdade daquele que
possui capacidade para agir norteia os rumos dos conceitos. A relao subjetiva do
sujeito inserido nesse complexo dogmtico construdo para demonstrar sua culpa, d-se
numa interao entre o mundo externo e interno do sujeito. O externo requer sua
observncia em relao ao cumprimento da norma, sendo que o interno reflete as
questes do livre-arbtrio e sua capacidade de deciso livre. As caractersticas
metafsicas dessa realidade na realidade que a atuao do Direito Penal deve se
projetar , bem como a influncia dos dados empricos para um justo juzo de valorao
(isto inegvel na investigao da terceira etapa da pesquisa dos elementos da
culpabilidade) tornam a questo do fundamento material da culpabilidade um dado
indemonstrvel.
A influncia do conceito do imperativo categrico kantiano que, elevando a
liberdade do sujeito como razo de ser de sua razo prtica e a autonomia da vontade
como seu princpio maior, em que uma livre conscincia o submete vontade da lei,

19
A posio doutrinria de Roxin convincente e demonstra a impossibilidade da tentativa de
fundamentar a culpabilidade na livre deciso do sujeito. Vejamos a situao vislumbrada por Roxin:
Pense-se no meu exemplo do cidado que sempre respeitou a sinalizao de trnsito, mas afinal acaba
por cruzar a rua com o sinal vermelho. Podemos saber unicamente que este homem pode orientar-se, em
princpio, segundo as normas do direito, e que lhe possvel respeitar as regras do trnsito. Se ele, apesar,
de sua pressa, estava em condies de aguardar diante do sinal vermelho, ou se as circunstncias que o
levaram a correr para alcanar o trem determinaram de modo inexorvel sua deciso de atravessar a rua
com o sinal vermelho isso nenhum mortal sabe (ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008. p. 146).

torna a observncia da lei um imperativo categrico.
20
Pressupe-se, portanto, que
aquele que viola a lei penal mediante a realizao de um injusto, internamente
culpvel pelo que , pelo sentimento contrrio ao imperativo categrico que deveria ser
lei universal e moral. A liberdade do sujeito, sob o prisma do fundamento material da
culpabilidade, deveria ser determinada a independentemente de qualquer dado externo
no violar a lei penal. Porm, no mbito da existncia interna do sujeito, a
impossibilidade de demonstrar sua liberdade de vontade, bem como sua capacidade de
livre deciso, um fato indemonstrvel. Em que pese o fundamento material da
culpabilidade estar assentado em dados indemonstrveis, os pressupostos para se aferir
a culpabilidade ainda so mecanismos de garantia do indivduo em face do poder
punitivo do Estado.
5. O imperativo categrico como fundamento da funo retributiva da pena
A permanncia histrica da filosofia kantiana justifica ainda hoje e ainda
justificar por muito tempo a legitimidade do poder de punir do Estado alicerada na
dogmtica penal. Nesse ponto, a pena como reao estatal ao descumprimento de uma
norma penal que probe ou manda a realizao de determinada conduta, encontra em
Kant o principal fundamento filosfico, qual seja, a real funo da pena sob o ponto de
vista retributivo. Nesse passo, o filsofo definiu ao lcita quando esta no contrria
obrigao,
21
a ao ilcita seria aquela contrria obrigao, contudo, tendo a
definio de obrigao conforme a liberdade orientada pelo imperativo categrico.
Sendo a moral o prprio fundamento do imperativo categrico, este se converte em
legislao moral, definida como aquela que de uma ao faz um dever e que ao mesmo
tempo tem tal dever por motivo.
22
A legislao, sob esse prisma, dividida do ponto
de vista objetivo e subjetivo. primeira, a legalidade, segunda, a moralidade. O
sentido de coero pela diviso adotada tem seu diferencial de acordo com a submisso
da conscincia do sujeito observncia da lei.
23
Logo em seguida, na mesma citao, a
afirmao que faz da moralidade lei universal revela que o cumprimento subjetivo da lei
deve ser resultado de um querer do sujeito completamente livre da influncia de um
objeto externo sendo esse a lei mas exclusivamente como fruto de uma vontade

20
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 183.
21
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 36.
22
Idem. p. 30.
23
Objetivamente, o conceito de dever exige, portanto, na ao, a conformidade com a lei; mas,
subjetivamente, na mxima dessa ao exige o respeito pela lei como o nico modo de determinao da
vontade pela lei (KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2003. p. 91).

racional de cumprir um dever. Nesse caso, considerando que a vontade puramente
livre, sequer um desejo deve influenciar na deciso, conforme esclarece:
de importncia capital atender, em todos os juzos morais, com a mxima
extrema preciso, ao princpio subjetivo de todas as mximas, visando pr a
moralidade das aes na necessidade de agir por dever e por respeito lei,
mas no por amor e inclinao ao que tais aes devam produzir.
24

Toda a inteno, segundo Kant, que se distancia dessa moral desinteressada no
cumprimento de um dever no moral. Diante desse princpio absoluto o dever
desinteressado de cumprimento da lei como mxima expresso do imperativo categrico
, justificar a imposio da pena distante da funo democrtica que deve significar o
Direito Penal, como instrumento de defesa do cidado em face do poder esquizofrnico
e pulsante do Estado em castigar, teve como consequncia a fundamentao filosfica
para legitimar penas irracionais e desiguais que caracterizam o Direito Penal.
25
A
retribuio penal e sua aplicao com base no talio , portanto, assim entendida:
S pode ser o princpio da igualdade apreciado na balana da justia, com
inclinao equilibrada. Por conseguinte, o mal imerecido que faz a outro de
teu povo o fazes a ti mesmo: se o desonras, desonras a ti mesmo, se o roubas,
roubas a ti mesmo; se o maltratas ou o matas, maltratas ou matas a ti mesmo.
H somente o direito de talio (jus talionis) que possa proporcionar
determinadamente a qualidade e a quantidade da pena, porm com a condio
bem entendida de ser apreciada por um tribunal (no pelo juzo privado).
26


24
Idem. p. 92.
25
A justificao da pena de morte, da lei do talio e do prprio imperativo categrico de lei moral em lei
universal, exprime a ideia de pena do seguinte modo: A pena jurdica (poena forensis) que difere da
pena natural (poena naturalis), pela qual o vcio leva em si seu prprio castigo e qual o legislador no
olha sob nenhum aspecto, no pode nunca ser aplicada como um simples meio de se obter um outro bem,
nem ainda em benefcio do culpado ou da sociedade; deve, sim, ser sempre contra o culpado pela nica
razo de que delinqiu; porque jamais um homem pode ser tomado por instrumento dos desgnios de
outro nem ser contado no nmero das coisas como objeto de direito real; sua personalidade natural inata o
garante contra tal ultraje, mesmo quando possa ser condenado a perder a personalidade civil. O malfeitor
deve ser julgado digno de punio antes que se tenha pensado em extrair de sua pena alguma utilidade
para ele ou para seus concidados. A lei penal um imperativo categrico; e infeliz aquele que se
arrasta pelo caminho tortuoso do eudemonismo para encontrar algo que, pela vantagem que se possa tirar,
descarrega-se do culpado, em todo ou em parte, das penas que merece segundo o provrbio farisaico:
Mais vale a morte de um s homem que a perda de todo o povo; porque, quando a justia
desconhecida, os homens no tm razo de ser sobre a Terra. Que se deve, pois, pensar do desgnio de
conservar a vida de um criminoso que mereceu a morte, se se presta a experincias perigosas e tem sorte
suficiente para safar-se delas so e salvo, supondo, todavia, que os mdicos desta maneira obtm um
conhecimento proveitoso para a humanidade? (KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo:
cone, 1993. p. 176).
26
Idem. p. 177.

A afirmao textual de Kant a respeito da pena de morte ocorre em diversas
linhas de sua Doutrina do Direito que trata da questo sobre o direito de punir. Curioso
nesse tema a refutao ao pensamento utilitrio e humanista de Cesare Beccaria que
condena a pena de morte. A obra de Beccaria Dos delitos e das penas representa um
marco terico no Direito Penal, no tanto pelo cunho dogmtico, mas principalmente
poltico, no sentido de expor as barbries praticadas em seu tempo, bem como a
inutilidade das penas atrozes impostas como resposta estatal aos crimes cometidos.
Enquanto Kant em nenhum momento da sua obra tratou da questo inerente aos
inocentes criminalizados, no vislumbrou qualquer utilidade da pena (excetuando
alguns trabalhos teis sociedade),
27
a no ser a pura vingana, bem como eximiu o
soberano de qualquer forma de punio,
28
o Marqus de Beccaria desenvolve em seu
pensamento tais questes, indagando a realidade da punio em sentido diametralmente
oposto ao do filsofo de Knigsberg.
29
Kant contradiz a posio de Beccaria em relao
impossibilidade do membro do pacto original dispor de seu direito vida,
considerando a justificativa puro sofisma. Kant entendeu a questo como uma opo de
escolha daquele que se submete ao pacto, pois ningum punido por haver querido a
pena, mas por haver querido a ao punvel.
30
Essa consequncia nada mais do que a
prpria essncia do contrato original, uma vez que, como membro da comunidade
submetida livremente ao contrato, aceita-se as regras para uma vivncia livre, violando-
se tais regras, admite-se a punio.
31
A filosofia kantiana da punio distribui a
responsabilidade retributiva a todo o corpo social, em que o extremo da vingana no
permite nenhuma forma de no punio, responsabilizando a prpria comunidade pela

27
Idem. p. 178.
28
Conforme o trecho: O direito de punir o direito que tem o soberano de atingir o sdito
dolorosamente devido a transgresso da lei. O chefe supremo de um Estado no pode, pois, ser punido
(Idem. p. 175).
29
Qual a origem das penas, e qual o fundamento do direito de punir? Quais sero as punies
aplicveis aos diferentes crimes? Ser a pena de morte verdadeiramente til, necessria, indispensvel
para a segurana e a boa ordem da sociedade? Sero justos os tormentos e as torturas? Conduziro ao fim
que as leis se propem? Quais os melhores meios de prevenir os delitos? Sero as mesmas penas
igualmente teis em todos os tempos? Que influncia exercem sobre os costumes?(BECCARIA, Cesare.
Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004. p. 24).
30
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 181.
31
A sntese da contradio entre os dois pensadores est bem delineada na obra organizada pelo Professor
Clarence Morris. Vejamos: Ento, se algum decreta uma Lei Penal contra si mesmo na condio de
Criminoso, deve ser a Razo pura juridicamente legisladora que o sujeita a essa Lei Penal, como algum
capaz de cometer crime e, como conseqncia, como outra Pessoa junto com todas as demais da Unio
Civil. Em outras palavras, no o Povo tomado de maneira distributiva, mas sim o Tribunal de Justia
pblica, diferente do Penal, que prescreve a Pena Capital; e no se deve considerar isso como se o
Contrato Social contivesse a Promessa de todos os indivduos de autorizar sua prpria punio, dispondo
desse modo de si mesmos e de suas vidas (...) (MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filsofos do
direito: leituras escolhidas em direito. Coleo justia e direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 257).

impunidade.
32
Entretanto, o pressuposto retribucionismo kantiano est referenciado a
uma comunidade de homens livres e iguais, ou seja, a uma comunidade ideal, que no
existe, como tal, na realidade. Nesse sentido, no se pode afirmar que ele seja
responsvel pelo uso feito da sua obra, ou mesmo pelo retribucionismo existente em
uma sociedade real, em que h desigualdade e ausncia de liberdade.
Longe de pretender esgotar o complexo pensamento de Immanuel Kant
impossvel para os fins aqui propostos, mesmo nos limites de uma justificao
retribucionista dos fins da pena os pressupostos bsicos que norteiam a ideia do
imperativo categrico, bem como as questes inerentes liberdade e autodeterminao
do sujeito kantiano j nos permitem relacion-los realidade que marca as contradies
entre o discurso oficial do Direito Penal que legitima as funes declaradas da pena em
oposio ao discurso oculto de Direito Penal que desnuda as latentes funes da pena
encobertas pela iluso do primeiro. Considerando que capacidade de conhecimento do
sujeito kantiano, bem como seu dado ontolgico para decidir livremente legitima a
retribuio como nica funo da pena,
33
a estrutura central da culpabilidade como
categoria do fato punvel segue esboada.
6. A funo de retribuio como retribuio pela violao do imperativo
A filosofia punitiva construda por Kant, como j delineada em seus pontos
centrais, representa a mais real funo da pena na atualidade. Todos os discursos j
produzidos sob as mais diversas justificaes a fim de legitimar as utilidades da pena
criminal no lograram xito em refutar a real funo existente no direito penal punitivo.
As teorias hoje existentes nada mais so que tentativas insustentveis de encobrir ou
amenizar a vingana retributiva sob o manto da filosofia kantiana. Assim, conforme o
propsito inicial, delas s se far meno, delimitando o tema aos fundamentos da pena

32
O retributivismo kantiano pode exprimir-se nas seguintes linhas: O que se deve acrescer que se a
sociedade civil chega a dissolver-se por consentimento de todos os seus membros, como se, por exemplo,
um povo que habitasse uma ilha se decidisse a abandon-la e se dispersar, o ltimo assassino preso
deveria ser morto antes da dissoluo a fim de que cada um sofresse a pena de seu crime e para que o
crime de homicdio no recasse sobre o povo que descuidasse da imposio dessa punio; porque ento
poderia ser considerado como cmplice de tal violao pblica da justia (KANT, Emmanuel. Doutrina
do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 178-179).
33
Salo de Carvalho, ao atribuir a retribuio como nica funo da pena, segundo a teoria absoluta, tece
as seguintes consideraes: O modelo penalgico de Kant estruturado na premissa bsica de que a
pena no pode ter jamais a finalidade de melhorar ou corrigir o homem, ou seja, o fim utilitrio seria
ilegtimo. Se o direito utilizasse a pena como instrumento de dissuaso, acabaria por midiatizar o homem,
tornando-a imoral (CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2003. p. 122).

como retribuio de culpabilidade. Assim, uma vez que este trabalho se prope a
dedicar-se to somente influncia que a construo do conceito de sujeito kantiano
exerceu sobre as definies materiais da culpabilidade como categoria do fato punvel e
concepo da funo retributiva da pena, no so aqui desenvolvidas as crticas que
deslegitimam as outras funes, bem como a crtica especfica retribuio construda
pelos pensadores do discurso crtico da teoria criminolgica da pena criminal. No
mesmo sentido, a fundamentao da justificativa da pena em Aristteles e Hegel, pois,
trabalho parte seria necessrio, tendo em vista os limites aqui estabelecidos.
Em linhas gerais, consenso na literatura que a pena criminal exerce funo de
preveno geral e especial, ambas na forma positiva e negativa. A dimenso negativa da
funo de preveno geral visa desestimular potenciais criminosos j criminalizados
ou no a no praticar condutas criminosas, sob a ameaa da pena. Tambm conhecida
como teoria da coao psicolgica, tem em Feuerbach seu criador. A preveno geral
positiva possui duas verses modernas semelhantes com a funo de prevenir crimes
mas com mtodos de atuao antagnicos que radicalmente as distanciam. Em Roxin
possui natureza relativa e democrtica de integrao/preveno em que a proteo de
bens jurdicos se realiza de forma subsidiria e fragmentria em conformidade com o
princpio penal da proporcionalidade. Tem como objetivo demonstrar a inviolabilidade
do Direito, reforando a fidelidade jurdica dos cidados, bem como preservando sua
confiana na ordem jurdica. A verso antidemocrtica da preveno geral vem
construda por Jacobs devida sua natureza absoluta, cuja funo unicamente reafirmar
as expectativas normativas pela demonstrao da validade da norma, sendo que a
considera como o nico bem jurdico a ser tutelado pelo Direito Penal. A preveno
especial negativa aquela que se manifesta no sujeito criminalizado e submetido
execuo penal. Visa produzir segurana social atravs da privao de liberdade do
indivduo, neutralizando-o e impedindo-o de praticar crimes fora da priso durante o
cumprimento da pena. O sentido positivo dessa funo manifesta o carter utilitrio da
pena criminal, em que a ideologia do tratamento e correo expressam a utpica
tentativa estatal de melhorar o condenado atravs da sua reeducao, ressocializao
etc.
A funo retributiva da pena sob o fundamento filosfico kantiano uma
retribuio tica, que se justifica por meio do valor moral da lei penal violada pelo

culpado e do castigo que consequentemente lhe imposto.
34
Conforme o prprio Kant
sustentou,
35
percebe-se, como j afirmado, que sua filosofia se norteou pela lei de talio,
distanciando-se de qualquer vis humanitrio, a no ser o dente por dente, olho por
olho do Velho Testamento.
36
Todavia, tendo por base uma comunidade ideal de
homens livres e iguais. natureza puramente vingativa da funo retributiva da pena
criminal, Juarez Cirino dos Santos consagra dois sentidos: o primeiro, em seu aspecto
religioso, relembra os rituais de purificao da alma do condenado, as fogueiras e
suplcios da Inquisio. Ao segundo, a natureza jurdica de compensao de
culpabilidade, como atualizao do impulso vingativo da natureza humana.
37
Guiando-
se ainda por Juarez Cirino dos Santos, quatro explicaes histricas so apresentadas
para justificar a sobrevivncia da funo retributiva da pena criminal, sendo que para os
fins aqui propostos devem ser mencionados:
Primeiro, a psicologia popular, evidentemente regida pelo talio, parece
constituir a base antropolgica da pena retributiva: a retaliao expressa no
olho por olho, dente por dente constitui mecanismo comum dos seres
zoolgicos e, por isso, atitude generalizada do homem, esse zoon politikon.
Segundo, a tradio religiosa judaico-crist ocidental apresenta uma imagem
retributivo-vingativa da justia divina, que talvez constitua a influncia
cultural mais poderosa sobre a disposio psquica retributiva da psicologia
popular portanto, de origem mais social do que biolgica. Terceiro, a
filosofia idealista ocidental retributiva: Kant (1724-1804) define a justia
retributiva como lei inviolvel, um imperativo categrico pelo qual todo
aquele que mata deve morrer, para que cada um receba o valor de seu fato e
a culpa do sangue no recaia sobre o povo que no puniu seus culpados.
38


34
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006. p. 237.
35
Ver nota 22 e ss.
36
Conforme entende a pena como instrumento de retribuio, os comentrios de Jorge de Figueiredo Dias
so pertinentes: Para este grupo de teorias a essncia da pena criminal reside na retribuio, expiao,
reparao ou compensao do mal do crime e nesta essncia se esgota. Se, apesar de ser assim, a pena
pode assumir efeitos reflexos ou laterais socialmente relevantes (de intimidao da generalidade das
pessoas, de neutralizao dos delinquentes, de ressocializao), nenhum deles contende com a sua
essncia e natureza, nem se revela susceptvel de a modificar: uma tal essncia e natureza funo
exclusiva do facto que (no passado) se cometeu, a justa paga do mal que com o crime se realizou, o
justo equivalente do dano do facto e da culpa do agente. Por isso a medida concreta da pena com que se
deve ser punido um certo agente por um determinado facto no pode ser encontrada em funo de outros
pontos de vista (por mais que eles se revelem socialmente valiosos e desejveis) que no seja o da
correspondncia entre a pena e o facto (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I:
questes fundamentais: a doutrina geral do crime. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 45).
37
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007. p.
456.
38
Idem.

Diante das justificaes acima, fica claro que a retribuio penal sob o vis da lei
de talio ou do sentimento religioso que condiciona psicologicamente as pessoas a
clamarem por justia, nada mais significa que a justificao da pena em si mesma, como
um desvalor no da ao do sujeito em si, mas de um desvalor tico pelo
descumprimento de uma lei moral interna tida como universal, qual seja, do
descumprimento do imperativo categrico.

Segundo Garland, durante a maior parte do sculo XX, as penalidades
explicitamente retributivas ou demasiado rigorosas foram muito criticadas como
anacrnicas para um direito penal moderno, mas nos ltimos 20 anos houve o
reaparecimento da retribuio, sobretudo nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha. Hoje
so frequentemente invocados os sentimentos da vtima ou da famlia para apoiar novas
leis ou polticas penais.
A ltima onda de teoria normativa destaca os aspectos simblicos
expressivos e comunicativos da sano penal; desta forma os filsofos
comeam a criar argumentos em favor das medidas retributivas que melhor
expressam os pressupostos culturais e interesses polticos que moldam
atualmente a prtica do castigo.
39


O desencanto com o modelo correcionalista e o realismo de direita recolocou em
debate o velho arsenal que afirma, com base no senso comum, a existncia de um
referente seguro sobre o qual se torna possvel decidir a pena em concreto como a que
socialmente merecida, conforme assinala Pavarini:

A crtica do sistema correcional se dirige fundamentalmente s polticas de
desencarceramento e de socializao do controle (...). A priso, ao estar
privada de fins especial-preventivos, termina por satisfazer posies
diametralmente opostas: sua demonstrada inutilidade ressocializadora se
conjuga bem com uma concepo vingativa do direito de castigar sobre a
base da pena merecida (...).
40


39 GARLAND, David. La cultura del control. Traduo de Maximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2001,
p.44. Traduo livre de: La ultima ola de teora normativa destaca os aspectos simblicos expressivos y
comunicativos de la sancin penal; de esta forma los filsofos comienzan a crear argumentos en favor de
las medidas retributivas que mejor expressan los supuestos culturales e interesses polticos que moldean
actualmente la prctica del castigo.
40 PAVARINI, Massimo. Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad. Buenos Aires, Ad-
Hoc, 2006, p. 72. Traduo livre de: La crtica del sistema correccional se dirige fundamentalmente a las
polticas de desencarcelamiento y de socializacin del control. (...) La crcel, al estar privada de fines
especial-preventivos, termina por satisfacer posiciones diametralmente opuestas: su demostrada inutilidad

Essa desiluso em face da preveno especial expressa suas contradies porque
foi amplamente criticada pelos autores garantistas e criminlogos crticos, mas hoje faz
parte do patrimnio cultural das foras neoliberais. Primeiramente, o novo realismo de
direita afirma que a ordem a represso ao delito porque o reformismo social no
possui o impacto necessrio nas taxas de criminalidade, uma vez que a evoluo da
criminalidade depende apenas de modo limitado da situao socioeconmica. Em
segundo lugar, porque esses mesmos realistas de direita chegaram concluso de que as
formas de ilegalidade percebidas socialmente como perigosas so a microcriminalidade,
a criminalidade de rua, praticada normalmente pelas classes sociais mais vulnerveis, ao
mesmo tempo em que as vtimas desta violncia tambm pertencem s mesmas classes
sociais. Ento, assumiram a seguinte questo: por que dar tanta ateno ao
marginalizado que assalta, ao adicto em drogas que rouba e no ter a mesma
considerao com os vitimizados provenientes do mesmo meio social? Com essa
questo, passam a justificar a pena socialmente merecida.
41
Da a importncia de
revisitar a origem do retribucionismo, das perspectivas idealistas sobre a autonomia da
vontade, pois na atualidade o discurso neoretribucionista ressurge com todo o rigor para
legitimar o castigo que a maioria considera merecido, sem nenhuma mediao crtica.

7. Concluso

Contrariando a nica funo plausvel de legitimidade ainda irrenuncivel do
Direito Penal, qual seja, de proteo de bens jurdicos, fundamentar materialmente a
culpabilidade em valoraes morais e em dados metafsicos indemonstrveis com base
no mito da liberdade de ao contraria o Estado Democrtico de Direito. A iluso do
discurso oficial da teoria jurdica da pena, cuja funo vem declarada na retribuio e
nas prevenes gerais e especiais, oculta o conflito existente entre a realidade social em
que se projeta o Direito Penal como instrumento de controle social. Nesse sentido, as
funes manifestamente reais desse discurso so as de retribuio e de preveno
especial negativa. Esta ltima, com o objetivo real de destruir o condenado. Aquela,
construda sob a base filosfica kantiana que legtima o discurso oficial o qual
considera sujeito aquele que, consciente dos seus pensamentos e determinado pela sua

resocializadora se conjuga bien con una concepcin vengativa del derecho de castigar sobre la base de la
pena merecida (...).
41
Idem, p. 72.

razo prtica, responsvel pelos seus atos. A pena criminal, assim, representa a
imposio de um mal justo contra o mal injusto do crime, necessrio para realizar
justia ou restabelecer o Direito, segundo a conhecida frmula de Sneca: punitur, quia
peccattum est.
42
Porm, na realidade, a ideia de que a retribuio da pena criminal recai
sobre os sujeitos portadores de conhecimento e razo prtica injustificvel pelo
pressuposto da liberdade de vontade do ser humano.
43
Ao mesmo tempo, demonstra que
a nica funo da retribuio da pena criminal em que a definio material de
culpabilidade se assenta, um dado metafsico indemonstrvel, trata-se apenas de
infligir dor e destruio aos selecionados pelo sistema de justia criminal.
Fechar os olhos para as reais condies materiais em que vive a quase totalidade
da populao criminalizada para, com base em sua liberdade de deciso e autonomia da
vontade justificar-lhe culpabilidade, e, alm disso, para satisfazer o sentimento de
vingana que paira na conscincia coletiva, contraria a cientificidade do Direito Penal,
bem como os prprios ideais do Estado Democrtico de Direito.

8. Referncias Bibliogrficas

ABBAGNANO, Nicolas. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004.
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2003.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais:
a doutrina geral do crime. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006.
GARLAND, David. La cultura del control. Traduo de Maximo Sozzo. Barcelona:
Gedisa, 2001.
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, 2009.
______ Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2003.
______ Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993.

42
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007. p.
455-456.
43
Idem. p. 457.

______ Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo:
Martin Claret, 2005.
MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filsofos do direito: leituras escolhidas em
direito. Coleo justia e direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
PAVARINI, Massimo. Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad.
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006.
RAMIREZ, Juan Bustos. Culpa y finalidad. Chile: Editorial Juridica de Chile, 1967.
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen
Juris, 2007.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a
Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituio Federal de 1988. So Paulo: Saraiva,
1994.
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.