INTENSIVO

DEFENSORIA
PÚBLICA
ESTADUAL

RESUMO: FILOSOFIA DO
DIREITO
 PRINCIPAIS PONTOS
DE FILOSOFIA DO DIREITO
PARA DEFENSORIA
PÚBLICA

2
 FILOSOFIA DO DIREITO

Alguns editais para Defensoria Pública trazem pontos de filosofia do Direito. Por isso,
em razão do nosso excesso de cuidado, trataremos (resumidamente) aqui dos principais pontos
dentro da disciplina de Filosofia do Direito, obedecendo à seguinte ordem

1) O pensamento de Immanuel Kant;

2) O pensamento de Karl Marx;
3) O positivismo jurídico de Hans Kelsen
4) O liberalismo igualitário de John Rawls;
5) A teoria da ação comunicativa de Jürgen Habermas;
6) A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann;
7) O debate sobre a superação do positivismo jurídico em Hart e Dworkin.

1. O PENSAMENTO DE IMMANUEL KANT

Segundo João Paulo Lordelo1 em sua obra sobre Formação Humanística, Kant foi um
dos maiores expoentes da modernidade. Para o autor, o conhecimento somente é alcançado
com a interação entre condições materiais advindas da experiência, com as condições formais
de conhecimento. Vejam abaixo as conciliações realizadas por Kant no campo da filosofia, à luz
da sistematização de Paulo Nader.2

DOGMATISMO X CETICISMO
DOGMATISMO CETICISMO CRISTICISMO (KANT)
Para tal corrente filosófica, Para o ceticismo, o sujeito Consiste num “meio termo
os objetos são acessíveis ao é incapaz de apreender o entre a temeridade
conhecimento, tanto no objeto tal como se dogmática e o desespero

1 LORDELO, João Paulo. Noções Gerais de Direito e Formação Humanística. 3 Ed. Revista, ampliada e atualizada.
Editora Juspodvm, Bahia, 2019. 280.
2 Paulo Nader apud João Paulo Lordelo, p.280.

3
 campo da percepção apresenta na realidade. cético”. Seu método tem a
quanto no do pensamento. Logo, não se devem ver com a dúvida metódica
formular juízos, sendo de DESCARTES, pois
correta a abstenção de compreende a pesquisa da
julgamentos. origem das próprias
afirmações, objeções e
seus fundamentos.

RACIONALISMO X EMPIRISMO
RACIONALISMO EMPIRISMO APRIORISMO (KANT)
Para tal correte filosófica, a Todo saber deriva da O espírito é dotado de
razão é a fonte do experiência. elementos a priori, de
conhecimento. O natureza apenas formal,
conhecimento verdadeiro semelhante a recipientes
advém de um saber onde a experiência
logicamente necessário e deposita conteúdos.
universalmente válido
(filósofos da Europa
continental). Assim, o
conhecimento dispensa da
experiência.

CAIU NA DPE-PR-FCC-2017: “O valor moral de uma ação não depende da realidade objetiva
que com ela se busca atingir, mas sim é conhecido a priori pela razão”.3

3 CERTO. Segundo o próprio Kant na obra Fundamentação da Metafísica dos Costumes: “Por conseguinte, para
nos preservar da falência total de nossas ideias sobre o dever, bem como para manter na alma um respeito bem
fundado da lei que o prescreve, nenhuma outra coisa existe, a não ser a convicção clara de que, mesmo quando
nunca houvessem sido praticadas ações derivadas de fontes tão puras, o que importa não é saber se este ou aquele
ato se verificou mas sim que a razão por si mesma, e independentemente de todos os fenômenos, ordena o que
eleve acontecer; e que, consequentemente, ações, de que o mundo até hoje nunca talvez tenha oferecido exemplo,
e cuja possibilidade de execução poderia ser posta fortemente em dúvida por aquele mesmo que tudo fundamenta
sobre a experiência, são prescritas sem remissão alguma pela razão. Por exemplo, a pura lealdade na amizade,
embora até ao presente não tenha existido nenhum amigo leal, e imposta a todo homem essencialmente, pelo fato
de tal dever estar implicado como dever em geral, anteriormente a toda experiência, na ideia de uma razão que

4
CAIU NA PROVA DO TJ-AM-2013: “A educação deve promover o desenvolvimento da razão
científica, para compreender e dominar o mundo que a cerca.” A declaração acima pode ser
associada à seguinte corrente filosófica da educação:4
A Empirismo.
B Inatismo.
C Racionalismo.
D Criticismo Kantiano.
E Materialismo.

REALISMO X IDEALISMO
REALISMO IDEALISMO FENOMENALISMO (KANT)
As coisas existem Nada há fora da Distingue, nos objetos, o
independentemente do consciência. fenômeno e o númeno. O
sujeito cognoscente e espírito humano seria
nosso espírito é capaz de capaz de conhecer as
conhece-las exatamente cosias apenas em sua
como são. aparência (conhecimento
sensível), pois o númeno,
ou a coisa em si, seria
inacessível à inteligência
humana. Conciliam-se,
portanto, as duas
correntes.
CONHECIMENTO SENSÍVEL: representa as coisas como aparecem ao sujeito, e não
como são em si.

determina a vontade segundo princípios a priori”. KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes.
Traduzido do alemão por Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 1986.
4 O gabarito é a “C”.

5
 CONHECIMENTO INTELECTIVO: é a faculdade de representar os aspectos das cosias
que, por sua natureza, não são captados pelos sentidos. Ex: conceito de necessidade.5

Como bem lembra João Paulo Lordelo (2019, p.281), coube a Kant inaugurar a chamada
Escola do Direito Racional, concebendo a liberdade como o valor máximo. Seu pensamento
repudia o conceito de justiça com base no critério utilitarista de maximização do bem-estar,
bem como o critério aristotélico de valorização da virtude.

ATENÇÃO: Para Kant, a justiça e a moralidade devem ser associadas à liberdade, mas não a
liberdade do mercado, que, segundo Kant, envolve simplesmente a satisfação de desejo, mas
sim uma concepção mais exaltada de liberdade.

Afirma Lordelo que ao rejeitar o utilitarismo, entende Kant que o fato de uma cosia
proporcionar prazer para alguém não é suficiente para ser considerado justo. Assim sendo, o
autor chega a uma conclusão emblemática: fazer um homem feliz é muito diferente de fazer
dele um bom homem. O resultado é que o princípio supremo da moralidade somente pode ser
atingido por meio do exercício daquilo que ele denominou de “pura razão prática”.6

O valor moral de uma ação não pode residir em suas consequências, mas na INTENÇÃO
com a qual é realizada. O que importa é o motivo, que deve ser de uma determinada natureza.

“Para Kant, o dever é uma etapa do pensamento moral que ajuda a refletir sobre a boa conduta,
aproximando-se dela na medida em que se traduzir em imperativos universalizáveis (aquilo que
deve se respeitar para agir moralmente bem). A sua concepção moral, traduzida pelo chamado
“IMPERATIVO CATEGÓRICO”, pode ser sintetizada por meio do seguinte mandamento: “atua

5 Idem, p. 281.
6 Essa razão prática, segundo o autor,
“tem por premissa a ideia de que os seres humanos são capazes de raciocinar
e ser livres, não sendo os sentimentos de prazer e dor soberanos sobre nós. Em outras palavras, o ato de agir de
forma livre consiste em uma forma de que se desvencilhar dos instintos. Nesse momento, entende Kant que o
respeito à dignidade humana exige que tratemos as pessoas como fins em si mesmas”.

6
de tal modo que a máxima de teus atos possa valor como princípio de uma legislação
universal”.7

Importante distinguir o imperativo categórico do imperativo hipotético:

IMPERATIVO CATEGÓRICO IMPERATIVO HIPOTÉTICO

Objetiva impregnar uma lei moral Apenas um meio para se atingir esse fim.
universal.

CAIU NA DPE-PR-FCC-2017: “Apenas algo que possua valor absoluto e seja um fim em si mesmo
pode ser o fundamento de um imperativo categórico (lei prática)”.8

Acrescente-se que o próprio Kant, em sua obra “FUNDAMENTAÇÃO DA METAFÍSICA

DOS COSTUMES”9 afirma que “No reino dos fins tudo tem um PREÇO ou uma DIGNIDADE. Uma
coisa que tem um preço pode ser substituída por qualquer outra coisa equivalente; pelo
contrário, o que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente, é
o que tem uma dignidade”.

Em resumo:

PREÇO DIGNIDADE
Uma coisa que tem um preço pode ser O que está acima de todo preço e, por
substituída por qualquer outra coisa conseguinte, o que não admite
equivalente. equivalente, é o que tem uma dignidade.

CAIU NA DPE-PR-2017-FCC: “No conceito kantiano de “reino dos fins”, as coisas têm ou preço
ou dignidade, sendo que apenas as primeiras admitem trocar-se por equivalentes”.10

7 Idem, p. 282.
8 CERTO.
9 Disponível em: http://dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_kant_metafisica_costumes.pdf.
10 CERTO.

7
 A HETERONÍMIA DA VONTADE COMO ORIGEM DE TODOS OS PRINCÍPIOS ILEGÍTIMOS DA
MORALIDADE EM KANT

Para Kant, quando a vontade busca a lei, que deve determiná-la, noutro lugar que não
na aptidão de suas máximas para instituir uma legislação universal que dela proceda; quando,
por conseguinte, ultrapassando-se, busca esta lei na propriedade de algum de seus objetos, o
resultado disso é sempre uma heteronímia.

Neste caso, a vontade não dá a si mesma a lei; é o objeto que lhe dá, mercê de sua
relação com a vontade. Esta relação, quer se apoie sobre a inclinação quer sobre as
representações da razão), não logra possibilitar senão imperativos hipotéticos: devo fazer esta
coisa, porque quero alguma outra coisa. Pelo contrário, o imperativo moral, por conseguinte
categórico, diz: devo proceder deste ou daquele modo, embora não queira nenhuma outra
coisa. Por exemplo, segundo o primeiro imperativo, diremos: não devo mentir, se quero
continuar sendo tido como pessoa honrada; de acordo com o segundo imperativo, diremos:
não devo mentir, embora da mentira não me advenha a menor ignomínia. O imperativo
categórico deve, pois, abstrair de todo objeto, de maneira que este não exerça nenhum influxo
sobre a vontade.

Em suma, importa que a razão prática (a vontade) não se limite a administrar um

interesse estranho, mas que manifeste unicamente sua própria autoridade imperativa, como
legislação suprema. Assim, por exemplo, devo procurar concorrer para a felicidade de outrem,
não como se eu estivesse de algum modo interessado em realizá-la (quer por inclinação
imediata, quer indiretamente por causa de alguma satisfação suscitada pela razão), mas tão-
somente porque a máxima, que exclui esta felicidade, não pode estar compreendida num só e
mesmo querer como lei universal.

Assim, todas as vezes que se pensa em tomar como fundamento um objeto da vontade,
com o fim de prescrever a esta a regra que deve determiná-la, para Kant a regra não é senão

8
heteronímia; o imperativo é condicionado, nos termos seguintes: se ou porque se quer este
objeto, deve-se proceder deste ou daquele modo; por conseguinte, este imperativo nunca
pode comandar moralmente, isto é, categoricamente.

CAIU NA DPE-PR-2017-FCC: “Se dada regra necessita explicitar seu fundamento no objeto da
vontade, trata-se de situação de heteronomia e de um imperativo condicionado”.11

2. O PENSAMENTO DE KARL MARX

Karl Marx, sob forte influência da filosofia Hegliana, estudou Direito e Filosofia. Como
esclarece Lordelo (2019, p. 285), a pedido do governo Prussiano, Marx foi expulso de Paris em
1845, estabelecendo-se então em Bruxelas, passando a integrar a chamada Liga dos
Comunistas. Sua amizade com Engels resultou em diversas obras, entre elas o Manifesto do
Partido Comunista, em 1848, no entanto, foi mais uma vez expulso do país, passando agora a
morar em Londres, onde viveu até o fim de sua vida.

João Paulo estabelece diversas linhas gerais sobre o pensamento marxista, razão pela
qual trago as principais características a respeito:

CARACTERÍSTICA 01

Uma das principais características do pensamento marxista é traçada pela fundamentação

no materialismo histórico, que acredita que a moral, a religião, a metafísica, e qualquer
ideologia, bem como as formas de consciência dela derivadas, decorrem de um elemento de
ordem material: a estrutura econômica da sociedade. Não é consciência dos homens o que
determina o seu ser, mas sim o contrário: seu ser social é que determina sua consciência. Por
fim, aduz o autor, em resumo, que o mundo das ideias é o reflexo da realidade, mais
precisamente dos meios de produção.

11 CERTO.

9
 CARACTERÍSTICA 02

A concepção dos meios de produção como a estrutura econômica da sociedade, a base

sobre a qual é construída a superestrutura jurídica e política. Para Lordelo, cuida-se de uma
decorrência direta do materialismo histórico, cujo dogma fundamental pode ser assim
resumido: a estrutura econômica determina a superestrutura política, jurídica e cultural.

CARACTERÍSTICA 03

A concepção da ideologia como uma falsa percepção da realidade, consistente nas

ideias da classe dominante.

CARACTERÍSTICA 04

Uma característica marxista marcante apontada por Lordelo é a crença na

inevitabilidade do comunismo, a partir de uma concepção determinista da histórica, que tem
em seu curso a implementação do socialismo. Sustenta que a o advento do socialismo é uma
decorrência inevitável das crises cíclicas do modo de produção capitalista, com suas
contradições internas, a conduzir a humanidade a um colapso.

IMPORTANTE: Em vez de utópico, Karl Marx se considerava um científico social que havia
decifrado as leis históricas e diagnosticado as contradições capitalistas (é daí que surge a
expressão “socialismo científico” em vez de utópico”.12

Nesse sentido, há que se destacar o papel da luta de classes, liderada pelo proletário,
sujeito revolucionário por excelência.

12CONTRERAS, Francisco José. La filosofia del derecho en la historia. 2.Ed. Madrid: Tecnos, 2016, p. 268. Apud
LORDELO, João Paulo. Noções Gerais de Direito e Formação Humanística. 3 Ed. Revista, ampliada e atualizada.
Editora Juspodvm, Bahia, 2019, p. 286.

10
 CARACTERÍSTICA 05

Por fim, a última característica apontada por Lordelo é a concepção do Direito como
produto de ideias burguesas integrantes da superestrutura, sendo derivado dos meios de
produção. Ou seja, como consequência, o autor não acredita nas reformas por meio de
intervenções legislativas, já que inevitavelmente derivadas da estrutura econômica. 13

3. O POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN

Outro importante filósofo que aparece em provas de Defensoria Pública é Hans Kelsen,
que nasceu em Praga, no ano de 1881, tendo estudado Direito na Universidade de Viena, local
em que se tornou professor de Direito Público e Filosofia do Direito.

Como aponta Lordelo (2019, p. 297) suas contribuições para a criação de um Tribunal
Constitucional o levaram a ocupar a posição de membro deste Tribunal, entre 1920 e 1930. Foi
em 1933, com a tomada do poder nazista, que Kelsen se deslocou para Genebra até o ano de
1940, quando se muda para os Estados Unidos. Lá, diante de sua fama, passa a ensinar em
grandes centros, como Harvard e na Universidade de Berkley.

A principal obra de Kelsen, sem dúvidas, é a Teoria Pura do Direito, aquele livro que
lemos na faculdade no primeiro período e não entendemos nada. Essa obra sintetiza o seu
pensamento positivista.

Abaixo destrincharemos as principais características do pensamento Kelsiano.

CARACTERÍSTICA 01: O DESENVOLVIMENTO DE UMA TEORIA “PURA” DO DIREITO

Assevera Lordelo que, afastada de toda ideologia política, possuindo um objeto regido
por leis que lhe são próprias, Kelsen demonstra uma obsessão pela cientificidade das ciências

13 Idem, p. 297.

11
naturais, marcada pelo desenvolvimento da técnica, buscando resolver o problema do déficit
de cientificidade da teoria jurídica por meio de uma teoria pura do direito. Para Kelsen, apenas
uma teoria “pura” seria capaz de emancipar o direito da ética e da moral.

CAIU NA DPE-PR-2017-FCC: O propósito único e exclusivo da Teoria Pura do Direito é responder

à questão: “o que é e como deve ser um Direito legítimo?”14

CARACTERÍSTICA 02: NÃO EXISTE OUTRO DIREITO FORA DO DIREITO POSITIVO

Kelsen rejeita o jusnaturalismo. Em outras palavras, o chamado “direito natural” é

completamente repelido por Kelsen, que o concebe como meras propostas morais sobre como
deveria ser o direito (ideologia jurídica). Para ele, portanto, a Teoria do Direito deve procurar
definir o que e como se forma o direito, sem questionar-se sobre como ele deveria ser. Isso
porque não caberia à ciência emitir juízos de valor, mas apenas descrever e explicar o
funcionamento da realidade (2019, p. 288, Lordelo).

CARACTERÍSTICA 03: SEPARAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL

Kelsen separa totalmente os conceitos de Direito e Moral, jamais se misturando.

CARACTERÍSTICA 04: CONCEPÇÃO DE DIREITO COMO ORDEM COATIVA

Para Kelsen o Direito atua como ordem coativa, objetivando uma conduta determinada,
mediante ameaça de sanção. Lembra Lordelo (2019, p.288), que se concebe, pois, o Direito
como uma técnica de controle social marcada pela sanção.

14ERRADO. Segundo Keksen “pois, como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto.
Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como
deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.”

12
 CARACTERÍSTICA 05: IDEIA DE QUE O DIREITO PODE TER QUALQUER CONTEÚDO

Para Kelsen, o que distingue o Direito dos outros sistemas normativos não é o seu
conteúdo, mas sim a sua forma, a técnica específica de produção das normas jurídicas.
Enquanto o Direito possui um método de produção próprio e é marcado pela
institucionalização das sanções jurídicas, as normas morais consistem em imperativos
categóricos sem sanção institucionalizada e aparelhada pelo Estado (Lordelo, 2019, p.289).

CARACTERÍSTICA 06: O DESENVOLVIMENTO DE UMA ESTRUTURA LÓGICA PRÓPRIA DA

NORMA JURÍDICA

Gente, vocês precisam saber que Kelsen separa as normas jurídicas das normas das
ciências naturais. Para ele, o nexo de causalidade que une a condição e a consequência, nas
leis da física, é diverso do nexo que une as condições e a consequência das normas jurídicas.
Isso porque as leis da física se encontram no campo do ser. Elas escrevem uma inevitável
consequência extraída da observação e da ciência empírica. As normas jurídicas, por outro lado,
consistem em um “dever ser” marcado por um “nexo de imputação”, que cria uma
consequência jurídica, em vez de apenas observá-la. (Lordelo, 2019, p. 289).

CAIU NA DPE-MA-2018-FCC: Hans Kelsen, em sua teoria pura do direito, define como elemento
primordial para a análise científica do fenômeno jurídico: 15
A- os fatos sociais.
B- as normas.
C- os valores.
D- os princípios e as regras.
E- o poder coercitivo.

15 GABARITO “B”: as normas.

13
CAIU NA DPE-PR-2012-FCC: “Para Kelsen as normas jurídicas são juízos, isto é, enunciados
sobre um objeto dado ao conhecimento. São apenas comandos do ser”. 16

CARACTERÍSTICA 06: A CRENÇA EM UMA NORMA FUNDAMENTAL NO PLANO DO SUPOSTO

No pensamento de Kelsen, a validade de uma norma jurídica depende da satisfação de

requisitos formais estabelecidos pelas normas jurídicas SUPERIORES, numa estrutura de
pirâmide normativa. Desta forma, o fundamento de validade das normas que se encontram na
base da pirâmide se encontra na sua parte superior. O problema reside em saber aonde está
o fundamento de validade de uma Constituição, já que ela se encontra no topo da “pirâmide”.
Para resolver tal impasse, Kelsen defende a existência de uma “norma hipoteética
fundamental”. Certo. Mas onde ela se encontra? É simples: ela se encontra no “plano do
suposto”. É, na verdade, a Constituição em seu sentido lógico-jurídico, justamente o contrário
do sentido lógico-positivo. Em resumo, Kelsen está dizendo que é preciso proceder como se
uma norma fundamental (hipotética) houvesse conferido validade à primeira constituição
histórica. (Lordelo, p. 289, 2019).

CAIU NA DPE-PR-2017-FCC: “O fundamento de validade de um ordenamento jurídico é tido

como sua norma fundamental, a qual deve ser posta por uma autoridade a ela pressuposta”. 17

CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Para Hans Kelsen, ao justificar o seu modelo de direito positivo,
os fatos são o fundamento de validade das normas jurídicas”. 18

16 ERRADO. Normas se designa um mandamento, portanto, no campo do dever-ser, e não mero juízos.
17 ERRADA. Segundo Kelsen, a norma não é “posta”, mas pressuposta.
18 ERRADO. Justificativa da banca: “A afirmação vai no sentido diametralmente oposto ao defendido por Hans

Kelsen, em Teoria Pura do Direito: “Se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de
normas que regulam a conduta de homens, surge a questão: O que é que fundamenta a unidade de uma
pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta
questão está intimamente relacionada com esta outra: Por que é que uma norma vale, o que é que constitui o seu
fundamento de validade? Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo “vale” (é “vigente”),
significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma. Já anteriormente
num outro contexto, explicamos que a questão de porque é que a norma vale - quer dizer: por que é que o indivíduo
se deve conduzir de tal forma - não pode ser respondida com a simples verificação de um fato da ordem do ser,
que o fundamento de validade de uma norma não pode ser um tal fato. Do fato de algo ser não pode seguir-se que
algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser se não pode seguir que algo é. O fundamento de validade de
uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de

14
 4. O LIBERALISMO IGUALITÁRIO DE JOHN RAWLS

John Rawls, conforme aponta Lordelo (2019, p.224), é essencialmente

neocontratualista. Em pleno século XX, momento em que as teorias contratualistas 19 são
concebidas como obras ultra ficcionais, John Rawls revive e reconstrói corajosamente tal
corrente doutrinária. Trata-se de um autor liberal, embora moderado, sem a cegueira social
dos seus antecessores.20

A sua ideia é bastante pretensiosa: busca aplicar a teoria contratualista contemporânea

(americana) como elementos retributivos de justiça social, o que é importante para nossas
provas de Defensoria Pública.

A teoria da justiça criada por John Rawls recai essencialmente sobre distribuição de
bens e posições jurídicas (justiça distributiva)21. Assim, segundo Lordelo, a pergunta que se faz
pode ser resumida da seguinte forma: como a renda, riqueza, e oportunidade podem e devem
ser distribuídos? De acordo com que princípios?

Rejeitando a distribuição com base em fatores meramente arbitrários, John Rawls

defende que os princípios de justiça derivam de um contato hipotético que deve ser executado
numa posição original de igualdade, por trás do que denomina “véu da ignorância”. Em tal
estado original, as pessoas não escolheriam o utilitarismo como princípio maior, supondo-se
que desejariam ter tratadas com dignidade (o utilitarismo não considera as diferenças entre as

validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma
que é, em relação a ela, a norma inferior.” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo Martins Fontes, 1999,
p. 215)”.
19 Os contratualistas, a exemplo de Rousseau, Hobbes e John Locke, são autores que buscam justificar a origem

do Estado a partir de um suposto pacto feito pela sociedade, composto por pessoas livres e iguais, como esclarece
João Paulo Lordelo em nota de rodapé às fls.224.
20 Idem, p.224.
21 Rawls, John. Uma teoria da Justiça. São Paulo: Martins, fontes, 2000, p. 285-359.

15
pessoas, que, sob o véu de que lhes cega não trocariam seus direitos e liberdade fundamentais
por qualquer vantagens econômicas).22

CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: De acordo com John Rawls, o consenso sobreposto da democracia

constitucional baseia-se nas ideias do pluralismo razoável da justiça pública,
independentemente de doutrinas morais, religiosas ou filosóficas.23

IMPORTANTE: Segundo Lordelo (2019, p.225), é possível afirmar que Rawls defende um
sistema mais igualitário de distribuição de riquezas, em oposição a um sistema exclusivamente
libertário e meritocrático. Tal teoria possibilita claramente a justificação de políticas afirmativas
de políticas afirmativas (Atenção em provas discursivas), que funcionam como meios capazes
de reduzir a distribuição de riquezas com base em critérios exclusivamente arbitrários.

Em resumo, sob a posição original do “véu da ignorância” 24, em que as pessoas ignoram
por completo todas as suas particularidades (gênero, idade, classe social, etnia, etc), seria
razoável supor que escolheriam um sistema eleitoral norteado por disposições normativas
tendentes a assegurar uma paridade de gênero e representação.

22 LORDELO, João Paulo. Noções Gerais de Direito e Formação Humanística. 3 Ed. Revista, ampliada e atualizada.
Editora Juspodvm, Bahia, 2019, p. 225.
23 CERTO. Segundo a Banca, são exatamente esses os dois pontos centrais que sustentam o conceito de consenso

sobreposto em O Liberalismo Político de John Rawls. As noções de pluralismo razoável e justiça pública autônoma
são descritas pelo autor do seguinte modo: “Antes de começar, lembro os dois pontos principais da ideia de um
consenso sobreposto. O primeiro é que buscamos um consenso entre doutrinas abrangentes razoáveis (em
contraposição a não razoáveis ou irracionais). O fato crucial não é o fato do pluralismo em si, mas do pluralismo
razoável. O liberalismo político, como já disse, vê essa diversidade como resultado de longo prazo da razão
humana situadas num contexto de instituições livres duradouras (...) Quanto ao segundo ponto relativo ao
consenso sobreposto, lembre de que, no final, eu disse que numa democracia constitucional a concepção pública
de justiça deve ser, tanto quanto possível, apresentada como independente de doutrinas religiosas, filosóficas ou
morais abrangentes. Isso significa que a justiça como equidade deve ser entendida, no primeiro estágio de sua
exposição, como uma visão que se sustenta por si mesma e que se expressa como uma concepção política de
justiça.”
24 Idem, p.225.

16
 5. A TEORIA DA AÇÃO COMUNICATIVA DE JÜRGEN HABERMAS

João Paulo Lordelo (2019, p. 226) aponta que foi Jürgen Habermas o responsável pela
defesa de uma democracia deliberativo e procedimentalista. Membro da segunda geração da
Escola de Frankfurt, Habermas pode ser situado como um filósofo político pós-modernidade,
que se preocupa em estabelecer uma teoria centrada na comunicação, deslocando o potencial
emancipatório da razão para o discurso.

Em sua densa construção teórico (em especial nas obras Teoria da Ação
Comunicativa e Faticidade e Validade), o autor busca25 trazer o sistema jurídico como um
objeto acessível ao conteúdo normativo da racionalidade comunicativa. O que nos interessa é
centrar as atenções habermasiana que aponta para a possibilidade de legitimação e de
reconstrução do sistema jurídico pela via procedimental discursiva, a partir de suas Tanner
Lectures on Human Volues, ministradas na Universidade de Harvard, e na obra Faticidade e
Validade.26

Em Habermas, o procedimento democrático e os direitos fundamentais são elementos

cooriginários e equiprimordiais, esferas complementares, não se podendo concebê-los um sem
o outro. Essa é a relação entre facticidade e validade, duas faces do direito que surgem de
forma co-original.27

CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Na perspectiva de Jürgen Habermas, os direitos humanos

pressupõem a soberania popular, e vice-versa, na medida em que esses direitos são fruto de
decisões populares soberanas que, ao mesmo tempo, estão limitadas por esses mesmos
direitos”. 28

25 LORDELO, João Paulo. Noções Gerais de Direito e Formação Humanística. 3 Ed. Revista, ampliada e atualizada.
Editora Juspodvm, Bahia, 2019, p. 226.
26 Idem, p. 227.
27 Idem, p. 227.
28 CERTO. Segundo a banca, “A afirmativa está em consonância com o sentido dos direitos humanos. A relação é

importante para deixar claro que a maioria não tem poderes ilimitados sobre as minorias e que os direitos humanos
são esse limite, conforme Habermas”.

17
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: A teoria de Habermas sobre os direitos humanos, fundamentada
na filosofia de Kant, considera os direitos humanos em espécie como derivações da dignidade
humana: embora cada direito tenha sentido específico, todas as pessoas merecem proteção
jurídica. 29

6. A TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN

Nascido em 1927, em Luneburgo, Niklas Luhmann foi um sociólogo alemão responsável

pelo desenvolvimento da ideia do direito como um sistema autopoiético (ou autorreferencial).

Conforme narra Lordelo, a noção de autopoiese deriva dos estudos da biologia,

representando o rompimento da ideia de que a evolução das espécies seria determinada
exclusivamente pelo meio ambiente. O complexo pensamento de Luhmann importou tal noção
às ciências sociais, podendo ser sintetizado a partir das seguintes ideias 30:

IDEIA 01

A concepção do Direito como um sistema autopoiético, dependente de sua organização

interna, cujos preceitos são válidos se estiverem conforme o próprio direito. Como bem alerta
Lordelo, cuida-se de aqui de um elemento de forte inspiração positivista Tal sistema possui três
momentos ou ramificações interdependentes: i) a autorreferência; ii) a reflexividade; e iii) a
reflexão.

Pela autorreferência, o Direito é concebido como um sistema “cujus elementos são

produzidos e reproduzidos pelo próprio sistema, mediante interação circular e fechada”. A
reflexividade, por seu turno, consiste na referência que um processo faz de si próprio, a
exemplo da decisão de decidir ou a normatização da normatização. Por fim, finaliza João Paulo

29CERTO. Segundo a banca, “O fundamento moral dos direitos humanos na teoria habermasiana toma como base
a conhecida definição do filósofo Immanuel Kant de que as pessoas devem ser tratadas não como objetos, mas
como fins em si mesmas”.

30 Idem, 292/293.

18
Lordelo que a reflexão consiste no reconhecimento de que o sistema é capa de refletir sua
própria identidade.

IDEIA 02

Outra ideia importada do complexo pensamento de Luhmann, é a crença de que o

Direito, como sistema, é formado pelo dualismo legal/ilegal, diferentemente da moral que se
vale do binômio bem/mal.

IDEIA 03

Por fim, a ideia de que o Direito funciona através de um “fechamento operacional”,

sendo produzido e aplicado a partir dos seus próprios elementos internos, sem contudo excluir
a chamada “abertura cognitiva”, pelo que o sistema jurídico é capaz de se comunicar com
outros sistemas (como a política, a economia, a moral, etc).

Em resumo, sustenta Lordelo, que “essa abertura cognitiva permite conceber o direito
como algo não exclusivamente fechado, mas também aberto à realidade subjacente”.

7. O DEBATE SOBRE A SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO EM HART E DWORKIN

O positivismo jurídico consiste em uma teoria que se desenvolveu profundamente na

modernidade, derivando, sobretudo, dos fenômenos históricos associados às revoluções
liberais.31

Graças ao positivismo ocorre uma forte estatização do direito, quebrando-se o

pluralismo jurídico medieval. No entanto, como assevera Lordelo, “curiosamente, o positivismo

31 31 LORDELO, JoãoPaulo. Noções Gerais de Direito e Formação Humanística. 3 Ed. Revista, ampliada e atualizada.
Editora Juspodvm, Bahia, 2019, p. 293.

19
representa, em termos históricos, o desenvolvimento natural dos jusnaturalistas, como forma
de solidificar os ideais revolucionários”.

No entanto, após a Segunda Guerra Mundial, muitos debates e críticas ao positivismo

ganharam força, destacando-se o embate entre dois principais autores: Herbert Lionel
Adolphus Hart e Ronald Dworkin.

Herbert Lionel Adolphus Hart foi o principal responsável pela reformulação do

positivismo jurídico no período pós-guerra, defendendo a permanência do referido paradigma
teórico, sob uma forma renovada32. Suas ideias podem ser sistematizadas a partir de algumas
características, registradas em artigo publicado em 1980 (Lordelo, 2019). Em resposta à
33
publicação de Hart, Dworkin formulou dura crítica ao neopositivismo. Assim, acho
importante trazermos uma tabela com as ideias de cada um, para facilitar o entendimento
sobre o tema.

PENSAMENTOS DE HERBERT HART PENSAMENTOS DE RONALD DWORKIN

Separação entre Direito e moral: Mesmo Reaproximação entre direito e moral:

reconhecendo a existência de diversas Para Dworkin, o direito não possui apenas
importantes conexões entre direito e uma dimensão descritiva, mas também
moral, Hart as considera contingentes, prescritiva-justificatória, como afirma
não necessárias sob os aspectos lógico e Lordelo (2019, p.295).
conceitual.
Em outras palavras: as leis não precisam No lugar de um jurista neutro, o autor
satisfazer as exigências da moral, ainda propõe um jurista engajado e
que frequentemente o façam, devendo-se comprometido com uma teoria geral
preservar a universalidade do fenômeno valorativa, não apenas conceitual. Assim,

32 Idem, p. 294.
33 Idem, p. 294/295.

20
 jurídico. O próprio Hart, porém, chega a a teoria da legislação, por exemplo, deve
defender que todo ordenamento jurídico incorporar também aspectos relativos à
deve incluir uma série de conteúdos legitimidade e à filosofia política. O
mínimos, a exemplo das normas fenômeno jurídico não precisa ser
restritivas da violência e instituidoras da universal, como aspiravam Kelsen e Hart,
propriedade privada, a revelar um sendo marcado pela concretude dos
resgate mínimo da teoria jusnaturalista34. valores liberais e humanísticas que o
justificam.
IMPORTANTE: Dworkin defende uma
visão holística do direito como
integridade, marcado pela coexistência de
regras e princípios.35
Reconhecimento do caráter convencional Refutação à “regra do reconhecimento do
do direito: Para Hart, o Direito é caráter convencional do direito” de Hart:
convenção, artifício. Justamente por isso, Para Dworkin, o normativismo positivista
é marcado pela autofundamentação e é reducionaista, pro desconsiderar a
autorreferibilidade: isto é, cabe ao próprio centralidade dos princípios, como
Direito definir as condições da validade diretrizes que oferecem uma razão para
jurídica de uma norma, por meio da decidir uma certa direção.
chamada “regra de conhecimento”.36
ATENÇÃO: Lordelo aponta que Para
Dworkin, “diferentemente das regras –
que seguem a lógica do tudo ou nada -, os
princípios entram constantemente em
conflito, não podendo ser validados ou
identificados de pronto mediante a
aplicação de uma “regra de

34 Idem, p. 294.
35 LORDELO, João Paulo. Noções Gerais de Direito e Formação Humanística. 3 Ed. Revista, ampliada e atualizada.
Editora Juspodvm, Bahia, 2019, p. 296.
36 Idem, p. 296.

21
 conhecimento” definidora dos critérios de
validade”.37
Discricionariedade judicial: Hart entende Crítica à discricionariedade judicial: Esse
que em todo o sistema jurídico haverá ponto talvez seja o mais importante para
casos não previstos ou regulados nossas provas. É que diferente das ideias
expressamente, sendo o Direito de Hart, Dworkin, o juiz não possui
parcialmente indeterminado ou legitimidade democrática para criar um
incompleto. Diante dos chamados casos direito novo, nem poderia aplicar aos as
difíceis (hard cases), o autor defende que litigantes uma norma que até então não
o juiz deve atuar de forma discricionária existia, por violar o princípio da
irretroatividade das normas. Portanto,
sustenta Lordelo (2019, p. 296), que
diante de um caso difícil (hard case), deve
o juiz recorrer ao raciocínio político-moral,
às diretrizes e princípios, acreditando-se
haver apenas uma resposta correta para
cada caso concreto. Por óbvio tal tese
38,
“one right answer” consiste em uma
verdadeira ficção, a ser atingida por um
juiz igualmente fictício, ideal – o juiz
Hércules”.

CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “De acordo com Herbert Hart, é aceitável a concepção de que a
maioria tem o direito moral de impor a todos a maneira de se viver, pois esse fato é compatível
com os princípios democráticos”. 39

37 Idem, p.296.
38 Tradução: “Uma resposta correta para cada caso concreto”.
39 ERRADO. Segundo a Banca, “A concepção de Herbert Hart é no sentido contrário, ou seja, a de que não se afigura

legítimo e adequado aos princípios da democracia que a maioria possa ser guiada pelo “populismo moral” para
impor seu modo de vida à minoria, o que violaria a liberdade individual. Assim, diz Hart: “Parece realmente fácil
acreditar que a fidelidade aos princípios democráticos impõe a aceitação do que se pode chamar de populismo
moral: a concepção de que a maioria tem o direito moral de determinar como todos devem viver. Esta é uma má
interpretação da democracia, a ameaçar a liberdade individual (...) Quaisquer outros argumentos devem ser para

22
CAIU NA DP-DF-2019-CESPE: “Para Herbert Hart, a principal característica da regra de
reconhecimento é que ela seja referenciada pelo grupo social como norma dotada de
autoridade.Para Herbert Hart, a principal característica da regra de reconhecimento é que ela
seja referenciada pelo grupo social como norma dotada de autoridade”. 40

No entanto, diante das críticas feitas por Dworkin, Herbert Hart apresenta uma resposta
aos questionamentos feitos.

Nesse sentido esclarece João Paulo Lordelo (2019, p. 297):

“Em síntese, Hart inicialmente insiste na utilidade de uma teoria jurídica

descritiva e universal, afirmando ser falho o principialismo de Dworkin.
Isso porque “um direito de princípios pode ser mais imoral que um
direito de regras”, caso, por exemplo, incorpore teorias supremacistas.
Assim, não existindo conexão necessária entre direito e conteúdo
morais corretos, perde sentido a crítica formulada.

Quanto aos critérios de identificação do direito (regra de

conhecimento), entende Hart que eles podem ser moralmente neutros,
mas não precisam sê-lo. Caberá ao sistema jurídico incorporar critérios

a coerção da moralidade. Ninguém pensaria, ainda qual a moral popular fosse mantida por uma ‘esmagadora
maioria’ ou marcada pelo tríplice estigma da ‘intolerância, indignação e repulsa’, que a fidelidade aos princípios
democráticos requer sejam admitidos e sua imposição sobre a minoria justificada.” (HART, Herbert. Direito,
Liberdade e Moralidade. Porto Alegre: Fabris, 1987, p. 95 e 97)”
40 CERTO. Segundo a banca, “A sua ampla aceitação e referência como norma dotada de autoridade é o principal

elemento da regra de reconhecimento no conceito de direito desenvolvido por Hart. Nas lavras do próprio autor:
“A forma mais simples de remédio para a incerteza do regime das regras primarias é a introdução daquilo a que
chamaremos uma regra de reconhecimento. Esta especificará algum aspecto ou aspectos cuja existência de uma
dada regra é tomada como uma indicação afirmativa e concludente de que é uma regra do grupo que deve ser
apoiada pela pressão social que ele exerce. A existência de tal regra de reconhecimento pode tomar uma qualquer
de entre uma vasta variedade de formas, simples ou complexas (...) o que é crucial é o reconhecimento da
referência ao escrito ou à inscrição enquanto dotado de autoridade, isto é, como o modo adequado à eliminação
das dúvidas acerca da existência da regra. Onde exista tal reconhecimento, existe uma forma muito simples de
regra secundária: uma regra para a identificação concludente das regras primárias de obrigação. (HART, Herbert.
O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, p. 104)”.

23
morais como parâmetros de aferição da validade jurídica. Tal
incorporação, contudo, será sempre algo contingencial, ou seja,
convencional, e não uma obrigatoriedade.

Quanto à discricionariedade judicial, entende Hart que a crítica de

Dworkin parte de uma retórica não sincera. De fato, não é possível
conceber os juízos como meros aplicadores de leis, sendo certo que
possuem atribuições legislativas. Ocorre que, diante dos casos difíceis
(hard cases), ainda que venha a se socorrer de princípios e diretrizes, os
juízes se valerão, em alguma medida, da discricionariedade. O recurso
aos princípios não elimina o aspecto criativo do Direito judicial, devendo
se reconhecida alguma mitigação ao princípio da separação dos
poderes”.

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