Pequeno Curso de Filosofia Do Direito Re

Pequeno Curso de Filosofia do Direito
Canal Resenha Forense

Prof. Marcelo Pichioli da Silveira
Grupo de estudos em Filosofia do Direito
Canal RESENHA FORENSE
MARCELO PICHIOLI DA SILVEIRA

Professor. Especialista em direito processual civil pela Universidade Cândido Mendes (Rio de
Janeiro/RJ). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Parecerista da
Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro) e da Revista Eletrônica de Direito Processual
(REDP). Colunista do Empório do Direito.
ENCONTRO 1 – PALAVRAS INICIAIS

Assista:
Introdução e objetivos do curso

Temos, aqui, um Pequeno Curso de Filosofia do Direito, desmembrado didaticamente
em alguns encontros.
O título escolhido, Pequeno Curso, mostra sua dupla pretensão: i) ser
quantitativamente pequeno; e ii) ser qualitativamente modesto e desapegado de maior vaidade.
A ideia, aqui, é trazer um tabuleiro geral de gnosiologia. Tenho percebido que uma noção
mínima de gnosiologia pode contribuir, sobremaneira, com um adequado deslanchar nos
estudos da Filosofia e, mais precisamente, da Filosofia do Direito.
Faço este curso consciente de minha pequeneza e irrelevância diante dos trabalhos
já operados, só para exemplificar, pelos organizadores do projeto Contra os Acadêmicos
(RICARDO ROVERAN, LAZARO MACEDO e VITOR MATIAS). Aliás, recomendo-lhes
observância irrestrita da Lista de leitura de Filosofia para iniciantes e interessados, disponível aqui.
Gnosiologia
Por gnosiologia se deve entender, basicamente, o ramo da teoria do conhecimento
preocupado com a iteração do sujeito cognoscente, de um lado, com um objeto cognoscível,
de outro. O arranjo a priori dando a cada desses “polos” é bastante variável: cada “escola”
filosófica propõe uma distribuição diferente desses pesos.
Pode-se afirmar que IMMANUEL KANT foi o filósofo que mais extremou essa
dialética entre sujeito e objeto. Daí se dizer que ele foi o “filósofo das três críticas”, tendo
buscado os pressupostos da razão (Crítica da Razão Pura, primeiramente editada em 1781),
da vontade (Crítica da Razão Prática, de 1788) e do sentimento (Crítica do Juízo, de 1791)1.
É a KANT que se imputa a operação de uma revolução copernicana na teoria do conhecimento:
Assim como Copérnico supera o sistema ptolemaico, colocando não

mais a Terra, mas sim o Sol no centro de nosso sistema planetário,
afirmava o filósofo germânico ser necessário romper com a atitude
gnoseológica tradicional. Em lugar de se conceber o sujeito cognoscente
como planeta a girar em torno do objeto, pretende Kant serem os
1
REALE, Miguel. Introdução à Filosofia. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 26.
objetos dependentes da posição central e primordial do sujeito

cognoscente2.
Proposta gnosiológica pré-kantiana Proposta gnosiológica kantiana e moderna

(grosso modo) (grosso modo)
Objeto Sujeito
Obj.
S
Leia-se: o objeto no centro do conhecimento;

Leia-se: o sujeito cognoscente passa a ser o
sujeito cognoscente girando ao seu redor de
centro do conhecimento, talhando o objeto.
maneira estática.
Noções iniciais
O Pequeno Curso de Filosofia do Direito iniciará, mesmo, na próxima aula. A ideia
deste 1.º encontro é trazer algumas palavras iniciais, mostrar os objetivos, fixar avisos e
explicar o desenvolvimento do programa a ser seguido.
Em primeiro lugar, vamos estudar os temas capitais da Filosofia do Direito. Os
temas capitais são três:
Primeiro tema capital: vamos tentar responder à pergunta: o que é o Direito?
Esse esforço é fundamental, pois corresponde ao problema do conceito do Direito. Eis o
problema lógico do Direito, objeto de uma parte especial da Filosofia do Direito, mais ligada
à ciência do direito, chamada, justamente, de EPISTEMOLOGIA JURÍDICA ou GNOSIOLOGIA
JURÍDICA. Gnosiologia, como explicado anteriormente, abrange a teoria do
conhecimento. Epistemologia é, por assim dizer, a doutrina da ciência (“episteme”
vem do grego: ἐπιστήμη, i. e., ciência).
Alguns filósofos entendem que epistemologia e gnosiologia são expressões
sinônimas. Há muita divergência sobre isso, mas a linha que vamos seguir, doravante, se
apega àquela corrente que tenta traçar uma diferença. Penso que gnosiologia é sempre geral,
2
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 77.
sendo uma teoria do conhecimento em geral. Já a epistemologia seria o estudo do

conhecimento científico em detalhes, nas particularidades e diversidades de cada ciência e
de cada objeto.
Segundo ANDRÉ LALANDE, a epistemologia é o “estudo crítico dos princípios,
hipóteses e resultados das diversas ciências, destinado a determinar a sua origem lógica, o
seu valor e a sua importância objetiva”3.
Neste sentido, podemos falar, sim, em epistemologia jurídica: seria impossível uma
teoria autônoma do conhecimento jurídico. O filósofo do Direito não pode senão aplicar
suas conclusões gnosiológicas no conhecimento especial do Direito.
Sigo, aqui, o ponto de vista defendido por MIGUEL REALE. E não se sintam
constrangidos caso encontrem autores que pensam de maneira diferente. A Filosofia do
Direito comporta pontos de vista pessoais, até porque ela depende, de certo modo, do arranjo
de cargas a priori entre o sujeito (que conhece) e o objeto (que é conhecido).
Este Pequeno Curso de Filosofia do Direito não é um curso dogmático-jurídico, nem
político-legislativo (embora a intersecção seja necessária). Não me preocuparei, aqui, com
soluções “pacíficas”. Fiquem advertidos: não existe nada absolutamente pacífico em Filosofia
do Direito, porque a Filosofia do Direito consiste, justamente, na indagação insistente,
imparável, constante, permanente e crítica dos fundamentos e da essência do fenômeno
jurídico.
Daí se falar, acima, que o primeiro problema encarado é o de definir o conceito de
Direito. Naturalmente, isso abrange enfrentar o valor do Direito como ciência.
Pode parecer estranho, para muito de meus alunos, lidar – depois de anos de
formação e, também, de atuação no dia a dia forense – com o problema do conceito do
Direito. Isso mostra uma verdade: os alunos formados, ainda que insensivelmente, já
fizeram Filosofia do Direito, mas apenas para realizar alguns estudos particulares. Neste
Pequeno Curso, o objetivo é mais abrangente: um exame crítico e mais profundo daquilo que
foi o pressuposto no estudo dos ramos jurídicos que já enfrentaram (Direito Penal, Direito
Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Processual etc. etc.).
Esse seria, assim, o primeiro dos aspectos da Filosofia do Direito aqui levados em
consideração.
Um jurista não é um físico, nem um matemático. Este último estuda relações, mas
não indaga a finalidade dessas relações. O físico estuda, constantemente, relações entre fatos
brutos, buscando compreender relações lógico-objetivas da natureza ôntica. Mas ele não se
preocupa com a finalidade da natureza. Se o físico diz que o calor dilata corpos, p. ex., faz
3
LALANDE, André. Vocabulário técnico e crítico da filosofia. 3.ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 313.
uma afirmação que não implica na indagação do “porque”. O calor dilata corpos “para que” os
dilata. Os problemas das finalidades escapam da indagação do físico.
Poderia o jurista conservar-se impassível diante das relações sociais? Pode o jurista
deixar de indagar os fins do Direito? Pode apreciar o direito positivo sem procurar saber
para que essa lei foi declarada pelo legislador? A sã consciência dirá que não. O Direito não
é uma ciência descritiva, não é uma ciência que trata apenas de relações quantitativas, mas
também de relações qualitativas, de fins, de valores (axiologia).
Segundo tema capital: o segundo dos três temas capitais da Filosofia do Direito
é o problema do fundamento do Direito, dos fins, das finalidades do Direito. Depois de
estudarmos o conceito do Direito (= objeto da epistemologia jurídica), teremos de estudar
os fundamentos do Direito. É a AXIOLOGIA JURÍDICA (= teoria dos valores jurídicos).
Muitos autores estão essencialmente preocupados com este segundo tema capital
da Filosofia do Direito. Mas não se pode ignorar que há o direito positivo, a legislação de
uma nação, a legislação de outra nação, a legislação internacional e assim por diante. Há o
direito positivo vigente e existente e há o direito positivo que já foi revogado (exemplo: o
Código de Processo Civil de 2015 revogou o Código de Processo Civil de 1973). Há, ainda,
o que se costuma chamar de ordenamento jurídico-positivo, que se desenvolveu com o passar
do tempo, dividindo-se em leis e consagrou uma diversidade de ciências jurídicas.
Por isso, há o terceiro tema capital de nosso Pequeno Curso de Filosofia do Direito.
O que representa o ordenamento? O que é ele para a historiografia? O que é ele diante da
ciência do Direito? Esse tipo de preocupação, lançando exigências universais de justiça
diante do direito positivo, é o cerne dessa terceira frente. É uma parte complementar,
podendo ser designada como FENOMENOLOGIA JURÍDICA.
Até o final do curso, portanto, terão uma visão ampla, em grandes traços, de três
grandes troncos da Filosofia do Direito:
• conceito de Direito → EPISTEMOLOGIA ou GNOSIOLOGIA JURÍDICA;
• fundamento do Direito → AXIOLOGIA JURÍDICA; e
• sentido ideal do Direito → FENOMENOLOGIA JURÍDICA.
Eis, pois, o “sumário” de nosso curso.
Leiam os grandes
Em Filosofia do Direito, não se pode perder tempo com pequenezas. Aliás, se
perdem tempo comigo, entendam que estão aqui apenas numa jornada “mais tranquila”,
prenhe de algo mais didático. Só. Não tenho 30 anos enquanto escrevo este material, de
maneira que não posso equipará-lo ao que foi escrito por grandes autores.
Neste sentido, recomendo-lhes as seguintes obras:

• Princípios Metafísicos da Doutrina do Direito, de IMMANUEL KANT – não é muito
grande (menos de 300 páginas) e, com um pouco de esforço, lograrão êxito;
• Ciência e Técnica em Direito Privado Positivo (Science et Technique en Droit Privé
Positif), de FRANÇOIS GENY, obra mais densa, de 4 volumes (o primeiro deles
assume caráter mais geral) – mais rara;
• Sistema de Ciência Positiva do Direito, de FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE
MIRANDA, em 4 volumes;
• Lições de Filosofia do Direito, de GIORGIO DEL VECCHIO – muito didática e
horizontal;
• Filosofia do Direito, de GUSTAV RADBRUCH – de grande relevo para os
penalistas;
• Teoria Geral do Direito, de JEAN DABIN – excelente para quem se apetece do
tomismo;
• Estudos de Filosofia do Direito, de PEDRO LESSA;
• Filosofia do Direito, de JOÃO ARRUDA (em 2 volumes); e
• Filosofia do Direito, de MIGUEL REALE.
A lista acima não é exauriente. É só sugestão. Há ainda outros nomes de peso.
Vamos adiante.
ENCONTRO 2 – A IMPRESCINDIBILIDADE DO DIREITO

Assista:
Importância da Filosofia do Direito

A realidade dura dos fatos (grosso modo: ontologia) é una. O vento de lá fora; o fluxo
de uma corrente marítima; a queda de um galho da árvore; o amadurecer da fruta; a nidação
etc. etc. são apenas exemplos variados de como a realidade, gigantesca que é, é impossível
de ser apreendida pelo ser humano sem divisões, análises e abstrações.
O Direito, fato social que é, é fenômeno jurídico. E, como tal, é um fenômeno
uno. Sim: realidade social única, mas que acaba se apresentando de aspectos diversos, sob a
manifestação de diferentes formas. Um penalista está preocupado com o aspecto criminal
(teoria da pena, teoria do delito etc.); um civilista tentará compreender, por exemplo, um
contrato (sua origem e seus efeitos); um processualista vislumbrará a norma processual e a
relação processual etc. Há decomposição do Direito em objetos particulares, sem que se

desfaça a ideia segundo a qual ele é objeto uno.
A teoria do fato jurídico, tão bem desenvolvida por FRANCISCO CAVALCANTI
PONTES DE MIRANDA, é exemplo disso. Uma enchente numa cidade, em si considerada, é
fato irrelevante para o Direito. Pode, porém, preencher o suporte fático da norma
processual que suspende a realização de uma audiência (porque o fórum foi comprometido
pela inundação); pode, igualmente, preencher o suporte fático da responsabilização civil do
Estado, por não ter empreendido diligências corretas na rede de esgoto e assim por diante.
O primeiro caso (suspensão da audiência) interessará ao processualista. O segundo
(responsabilidade civil do Estado) pode interessar ao civilista ou ao administrativista etc.
O que a Filosofia do Direito nos lembra é que, ainda que haja essa multiplicidade
de ramos jurídicos, a realidade jurídica é uma só. É profunda e é substancial. Além disso,
pode-se afirmar que o Direito corresponde a uma exigência fundamental do âmago humano.
Mesmo que certas teorias comunistas afirmem o contrário, o Direito é uma necessidade
incontestável: MARCOS BERNARDES DE MELLO escreveu que o “marxismo se funda, em
última análise, na ficção de que o desaparecimento das lutas de classe pelo comunismo teria
como resultante tornar despiciendo o direito e também o Estado [...]. A verdade histórica,
porém, frustra qualquer esperança de que a sociedade humana possa prescindir dos
instrumentos de adaptação social, especialmente o direito” 4. MIGUEL REALE também teceu
duras críticas ao materialismo marxista: a riqueza fenomenológica da Lebenswelt é por ele
usada para criticar o materialismo histórico de KARL MARX e sua pretensão de buscar um a
priori jurídico que só goza de consistência teórica interna, e não explica o fenômeno do
direito em sua inteireza, mas sim em pressupostos ideológicos centrados, tão-somente, na
“luta de classes”:
A primeira categoria de problemas que, a meu ver, recebe mais

adequado tratamento em virtude da compreensão do direito como
experiência refere-se, preliminarmente, às tão discutidas relações de
funcionalidade ou interdependência em que se encontra a experiência
jurídica com as demais formas de experiência social. A colocação, por
exemplo, das relações entre Direito e Economia em termos de
“experiência” possibilita a análise do assunto segundo todas as suas
perspectivas e implicações, sem ficar reduzida a uma das conhecidas
interpretações de tipo reducionista, como […] à maneira de Marx, entre
“infra-estrutura” e “superestrutura” (consequência de sua unilateral
compreensão da história)5.
4
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 20.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014,
p .37.
5
REALE, Miguel. O Direito como Experiência. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 32.
Mais adiante, MIGUEL REALE disse:
[…] a compreensão fenomenológica, ou, como prefiro dizer,

ontognoseológica, ao mesmo tempo que possibilita a recepção integral
dos dados do real, reconhecendo o a priori material que condiciona o ato
cognoscitivo, evita a redução das objetivações culturais a meros
epifenômenos de uma infra-estrutura, de natureza econômica, por
exemplo, tal como pretende o materialismo histórico6.
A crítica também alcança o assim chamado “anarcocapitalismo”. Ainda que os

libertários logrem o sonho impossível de um mundo sem “Estado”, terão de se submeter a
uma escala deôntica. A filosofia libertária prega, justamente, um mínimo ético de acordo com
o qual nenhuma violência poderá ser empregada contra um não agressor. É o que costumam
designar com a sigla “PNA”: princípio da não-agressão. O libertário se opõe não apenas à
interferência do governo sobre o direito de propriedade, mas também “a todos os tipos de
ataque à propriedade privada”7. A rigor, temos aí uma máxima que pode ser considerada de
cariz jusnaturalista8, mas não tomista.
Enfim: o Direito não poderia ser objeto filosófico, não poderia ser objeto de
estudos filosóficos se fosse algo precário, suscetível de não existir. O Direito
necessariamente existe, não podendo deixar de existir. Por isso pode e deve ser estudado
filosoficamente, gozando de um título: Filosofia do Direito.
Os encontros posteriores certamente serão insuficientes para desenvolver todos os
aspectos da Filosofia do Direito. É por isso que resolvi me apegar aos aspectos que considero
mais importantes:
• GNOSIOLOGIA JURÍDICA;
• AXIOLOGIA JURÍDICA; e
• FENOMENOLOGIA JURÍDICA.
Quem buscar, aqui, instrumento para sua atividade profissional (advocacia,
magistratura etc.) não terá êxito algum. A Filosofia do Direito não oferece, em regra,
utilidade prática/forense imediata. Não se contenta com o imediatismo, nem com qualquer
utilitarismo. Para a turma do 5.º ano de Direito da Universidade de São Paulo, ainda em
6
REALE, Miguel. O Direito como Experiência. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 40.
7
ROTHBARD, Murray N. Por que o princípio da não-agressão é o único condizente com a moralidade e com
a ética. Mises Brasil, fev. 2015. Disponível em https://goo.gl/U8yntV. Acesso em 27 mar. 2019.
8
Para uma exposição extremamente didática sobre o PNA, cf. ANCAP.SU. O que é o PNA? Disponível em:
https://goo.gl/teMWkq. Acesso em 27 mar. 2019.
1944, MIGUEL REALE teceu as seguintes palavras – taquigrafadas por FERNANDO GENTILE9
–, já advertindo seus alunos eventualmente menos entusiasmados com a matéria:
Aqueles que buscam na Faculdade de Direito apenas conhecimentos

forenses, que vêm [sic] na Faculdade apenas um instrumento para
atividade profissional, hão de estranhar este estudo, porque a Filosofia
do Direito não tem nenhuma utilidade forense imediata, e nem cuida
disto. Mas as Faculdades de Direito não existem apenas para o imediato
e o quotidiano. Elas têm uma função de cultura. Existem duas categorias
de juristas: os que cream [sic] e os que repetem. Os primeiros são os que
têm profundo conhecimento filosófico da ciência jurídica. A Filosofia do
Direito não tem consequências práticas imediatas. Mas, não se iludam:
não existe modificação relevante nos sistemas legais que não
tenham razão de ser remota, que não tenham explicação
última de natureza eminentemente filosófica10.
Modificações no direito positivo e Filosofia do Direito

Prova inconteste da lição da aula anterior está na modificação que o direito positivo
sofre com o passar dos anos. Toda modificação tem uma explicação de fundo, e ela será
filosófica. A assim chamada oralidade do processo, p. ex., teria resultado de uma análise
filosófico-crítica do conceito de “ação” e da análise da relação jurídico-processual. A ação,
deixando de ser exercício de um direito subjetivo, passou a ter existência autônoma. E daí
emergiu uma renovada dogmática processual.
Por isso, pode-se afirmar que a Filosofia do Direito funciona como vanguarda
do estudo do Direito. Os filósofos do Direito abrem o matagal, e sobre esse chão limpo
constroem-se os prédios do direito positivo. Isso explica porque um estudante de direito do
Brasil terá maior facilidade de estudar Direito em Portugal: não apenas pela origem lusitana,
mas por ter bebido das mesmas bases. Um estudante brasileiro de psicologia enfrentará
dificuldades ao estudar em Portugal: não porque está em Portugal, mas por jamais ter
estudado Direito.
9
Neste material, constam, em algumas páginas, uma observação final: “Taq. Fernando Gentile”. Segundo o
website da Associação dos Antigos Alunos da Universidade de São Paulo, este sujeito é, provavelmente, o Sr.
FERNANDO HERNÂNI GENTILE, justamente da turma n.º 113, daquele ano de 1944. Aparentemente, esta foi
a 4.ª turma de MIGUEL REALE.
10
Aqui, cito o mais raro material de minha biblioteca pessoal: folhetins reunidos em 1944 de todas as aulas
de MIGUEL REALE para a turma de direito da USP que se formaria naquele ano. Os folhetins são, todos eles,
taquigrafados pelo homem mencionado no rodapé anterior: suas falas na sala de aula (REALE, Miguel.
Filosofia do Direito – folhetins do 5.º ano de direito. Taquigrafado por Fernando Gentile. São Paulo: 1944, 1.º
folhetim).
O que é a Filosofia do Direito? Qual é o seu espaço?

Pode parecer simplório mostrar que a Filosofia do Direito, porque do Direito, acaba
sendo um estudo do Direito. O estudo “científico” do Direito abrange, em suma, as dogmáticas.
Já o estudo filosófico do Direito implica em examiná-lo sob um ponto de vista especulativo.
MICHEL VILLEY traça um questionamento interessante que bem resume a
importância da Filosofia do Direito, com uma formidável pergunta retórica: “de que me
serve conhecer os horários dos trens se não tenho a menor idéia do destino da viagem e da
estação em que devo embarcar?”11.
Afirma-se que a Filosofia do Direito pode se desmembrar, numa noção inicial, em:
i) um estudo filosófico do jurídico; ou ii) um estudo filosófico do justo. O primeiro, preso
ao jurídico, é o direito stricto sensu. O segundo, preso ao justo, é a justiça. A Filosofia do
Direito pode, assim, assumir que o que é justo é necessariamente jurídico, mas a recíproca
não é verdadeira (nem sempre o jurídico é o justo)
Essa bifurcação é provisória, mas é bastante razoável.
Antes de avançar, recomendo-lhes uma fantástica sequência de vídeos do Prof.
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR: por que estudar Filosofia do Direito? Para tanto, basta clicar
aqui.
ENCONTRO 3 – OBJETO DA FILOSOFIA DO DIREITO

Assista:
Perguntas para reflexão

A Filosofia do Direito é uma ciência jurídica? A Filosofia do Direito é uma das
ciências jurídicas, ou, ao contrário, não passa de uma parte da Filosofia “geral”? Podemos
pensar em “filosofias especiais”, sendo a Filosofia do Direito uma ciência filosófica
autônoma? Podemos sustentar uma “filosofia especial” vocacionada, tão-somente, ao
Direito?
Essas perguntas trouxeram inúmeras respostas. Ainda trazem.
Há uma primeira corrente que afirma que a Filosofia do Direito não é uma ciência
do direito (= não é ciência jurídica). Está despregada dos perímetros da ciência do direito,
sendo um grande e importante item do “sumário” da “parte especial” da Filosofia. É dizer: a
11
VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. Trad. Márcia Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes,
2008, p. 7.
Filosofia fagocita o Direito. Outro ponto de vista, mais entusiasmado, sustenta que a
Filosofia do Direito seria um momento de atividade filosófica geral. A Filosofia é
interseccionada ao Direito.
Parece sustentar essa segunda ótica BENEDETTO CROCE: preocupado com questões
artísticas , postulou a máxima autonomia não só da Filosofia, mas também da História e de
12
outras formas de conhecimento – “la visione crociana vorrebbe riconoscere all’arte la massima
autonomia dalla filosofia, dalla storia e dalle altre forme di conoscenza”, como escreve MARIANNA
ADILARDI13. Com estirpe idealista-hegeliana, BENEDETTO CROCE realmente pareceu
vislumbrar a Filosofia do Direito como “capítulo da Filosofia geral”. Com redução ainda mais
acentuada, porém, tratou o Direito como mero problema da interpretação econômica
(obra: Riduzione delia filosofia dei diritto alia filosofia deli' economia)14.
O que prevalece?
É difícil dar uma resposta segura, mas aqui seguiremos o entendimento de que a
Filosofia do Direito é uma parte autônoma da Filosofia geral (= autonomia da Filosofia do
Direito). É matéria, pois, da Filosofia; não é “só” das enciclopédias jurídicas. Isso porque
seria contraditório alocar a Filosofia do Direito como algo especulativo sem aceitar a
universalidade da Filosofia mesma. E a universalidade da Filosofia do Direito é da Filosofia,
não da dogmática jurídica. Como admitir a especulação e a universalidade da Filosofia do
Direito sem colocá-la como parte da própria Filosofia?!
Ora, o Direito é uma necessidade essencial da humanidade. Trata-se de una
exigência inexorável da vida do homem como ente, como ser social que é. Vivendo em
sociedade, renovam-se os problemas do Direito e surgem indagações filosóficas do justo.
Exemplo magistral dessa constante divagação reside na obra O Caso dos Exploradores de
Cavernas, de LON L. FULLER15, que, se ainda não leram, devem imediatamente se inteirar de
seu conteúdo.
Neste sentido, não se pode afirmar que a ciência jurídica é “precária”, bastando
entender a “vontade do legislador” para fazer dogmática jurídica. Se assim fosse, alguém
alfabetizado seria, automaticamente, um jurista. O legislador pode, muito bem, classificar
mal um instituto jurídico. Legislador não é jurista, “mas o demiurgo do ordenamento
12
Vide CROCE, Benedetto. Estética como Ciência da Expressão e Linguística Geral. Trad. Omayr José de
Moraes Júnior. São Paulo: É Realizações, 2016.
13
ADILARDI, Marianna. Benedetto Croce e la filosofia hegeliana. Tesi di Laurea Specialistica in Teoria della
Letteratura, 2009/2010, p. 74.
14
Cf. KUNZ, Josef L. Sôbre a problemática da filosofia do direito nos meados do século XX. Revista da
Faculdade de Direito de São Paulo, v. 46, 1951, p. 14.
15
Vide nossa resenha: SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. O Caso dos Exploradores de Cavernas, de LON L.
FULLER. Empório do Direito, Florianópolis, dez. 2017. Disponível em: http://encurtador.com.br/dFKU0.
jurídico, pela feitura das normas legais”. Assim, “as funções definitória e classificatória dos
institutos cabem ao jurista, ao estudioso do Direito, inobstante caiba ao legislador a função
classificatória do fáctico, vale dizer, o transformar determinado fato em relevante para o
Direito, prevendo-o no suporte fáctico das normas jurídicas. Se o estudioso do Direito
tivesse que admitir como correta qualquer classificação jurídica posta pelo legislador, como
produto pronto e acabado, o próprio Direito não seria uma ciência, sendo despicienda a
contribuição kelseniana em separar o direito-norma (linguagem prescritiva) do direito-
ciência (linguagem descritiva), sendo aquele objeto de estudo deste”16.
Foi por isso que teci forte crítica ao mundo de unicórnios rosas sonhado legislador
pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência: ao pressupor que todo e qualquer ser humano é
civilmente capaz, se assumiu como alguém infantilmente amedrontado com a realidade
ôntica das coisas, que simplesmente deveriam sofrer mutações com suas distorções
cognitivas de um anseio de construção “ideal”: “o legislador brinca de ser Deus. Quer Ser
desconhecendo e ignorando os limites do ser. Quer mudar o imutável. Quer se propor a
legislar que, doravante, a gravidade não mais terá aceleração de valor aproximado de
9,80665 m/s; quer legislar que maçãs podem ser laranjas; quer impor, na lei, que uma pessoa
ontológica e absolutamente incapaz deve ser, em regra, capaz”17.
Assim, é seguro dizer que o Direito é objeto da ciência e será o objeto de
especialíssima indagação do cientista do Direito, ainda que grandes sejam as transformações
verificadas nos ordenamentos jurídicos positivos. Sendo ele uma necessidade universal, é ele um
objeto autônomo da cogitação filosófica e, portanto, especulativa.
O cientista do direito é um dogmata. Ainda que não ignore aspectos da realidade,
buscará construir a ciência do direito conforme as leis postas, admitindo-se, aqui e ali,
variações teóricas sobre as fontes jurídicas. O que, para a dogmática, é “certeza”; transmuta-
se, diante da Filosofia do Direito, como “problema”.
A Filosofia pode estudar o Direito: nenhum problema

nisso
Como se pode notar, nenhuma contradição há em afirmar que a Filosofia estuda o
Direito, colocando-o em mira. A Filosofia do Direito é particularmente menos interessante
nos momentos de segurança econômica e de estabilidade política. Nesses momentos, os
homens práticos estão satisfeitos. Mas em momentos de rupturas, a Filosofia do Direito
16
COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral – teoria da inelegibilidade & direito processual eleitoral.
10.ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016, p. 355.
17
SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. O Direito Vivo da Interdição. Empório do Direito, Florianópolis, dez. 2018.
Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-62-o-direito-vivo-da-interdicao.
ganha roupagem quase que utilitária: todos se lembram de sua importância. O que
legitimaria questionar e afrontar uma legislação nazista? Poderíamos defender um “devido
processo legal” que levasse uma família judia para a câmera de gás? Se simplesmente
revogássemos o art. 121 do Código Penal (crime de homicídio) e, também, fosse extirpada
a Constituição da República, qual seria o argumento coercitivo que impediria alguém de
retirar, injustamente, a vida de seu semelhante?
ENCONTRO 4 – FILOSOFIA ESPECULATIVA E FILOSOFIA PRÁTICA

Assista:
Filosofia especulativa x Filosofia prática

É notório que a Filosofia pode ser dividia em partes especiais: além da própria
Filosofia do Direito, temos a Filosofia da Arte, a Filosofia da Ciência, a Filosofia da
Linguagem etc.
Uma divisão, porém, é mais frequente e até clássica:
a) Filosofia ESPECULATIVA ou TEÓRICA, de um lado; e
b) Filosofia PRÁTICA, de outro lado.
A primeira seria a atividade filosófica teórica. A segunda seria a atividade filosófica
prática. MÁRIO FERREIRA DOS SANTOS fala (literalmente) da diferença entre ambas aqui.
Para explicar a divisão com outras palavras, podemos chamar a Filosofia
especulativa de “Filosofia com uma parte objetiva” (parte do objeto do estudo). Bem
observados os possíveis objetos de estudo, veremos que um objeto é ou não é suscetível de
interferência da nossa vontade. Ou é um objeto de estudo que o homem pode alterar com
sua inteligência, com sua vontade; ou é um objeto que o homem não pode alterar. Um
químico, quando estudar a densidade das matérias, não poderá alterar a ordem existente
entre a massa e o volume de um determinado material, segundo um certo parâmetro de
pressão e de temperatura. Nesse tipo de estudo, o químico não passa de um observador, um
especulador. Lembrando que “especular” vem do latim, “speculari” (de “specus”), que significa
espelho. O químico não tem possibilidade de alterar a densificação da matéria. Só poderá
observá-la.
O químico de nosso exemplo até poderá ter uma imagem deficitária do universo:
seus sentidos são imperfeitos; seus instrumentos de estudo são imperfeitos também. O que
está fora do químico (sujeito cognoscente) é impossível de ser alterado, sendo uma ordem
lógico-objetiva e pré-determinada.
A ciência despreocupada em alterar a ordem física do universo não poderá alterá-

lo, senão conhecê-lo. Esse tipo de ciência é ESPECULATIVO ou TEÓRICO. Eis a Filosofia
especulativa.
Entretanto, nem sempre a ordem dos objetos é uma ordem insuscetível de
transformação (predeterminação). Por isso, fala-se na Filosofia prática como uma
“Filosofia com uma parte subjetiva” (que leva em conta as cargas do sujeito
cognoscente). Quando vislumbramos a sociedade, notamos que há uma ordem de relação
que varia no tempo e no espaço. É uma ordem contingente, variável, sujeita às
consequências de nossa inteligência e da nossa vontade. É uma ordem própria dos atos
humanos. Tal ordem é suscetível de modificação, de transformação por interferência dos
homens. Constitui, pois, o objeto das CIÊNCIAS PRÁTICAS e da Filosofia prática. MÁRIO
FERREIRA DOS SANTOS dizia, aliás, que a Filosofia prática se preocuparia com a dramaticidade
humana.
Este ponto de vista objetivo é subdivido, assim, em Filosofia teórica e em Filosofia
prática. Filosofia teórica seria, só para exemplificar, a metafísica, a qual consiste na busca da
essência do ser, nas razões últimas do ser, tudo sem pretensão de alterar, modificar ou
introduzir algo de novo nessa própria realidade observada.
E é exemplo de Filosofia prática a ética, preocupada que está em estudar a ordem
dos atos e da vontade. Também serve de exemplo de Filosofia prática a estética, que estuda
a ordem dos atos de sensibilidade lato sensu. A Filosofia prática abrange duas ordens
principais de estudos: ou estuda o dever em sua universalidade (moral); ou estuda formas
particulares de dever (Filosofia do Direito propriamente dita). Não sem razão, GIORGIO DEL
VECCHIO propunha uma divisão da Ética em Moral e em Direito.
A rigor, pode-se afirmar que a Filosofia é didaticamente dividida em três partes:
• Lógica;
• Filosofia especulativa;
• Filosofia prática.
A Lógica se subdivide em Lógica formal ou menor e em Lógica material ou maior. “A
lógica formal estuda as formas do pensamento no que estas tenham de geral e de comum. A
lógica material é o conjunto de regras que devemos seguir para ordenar bem a matéria dos
atos de inteligência, a fim de obter um conhecimento verdadeiramente científico que nos
permita chegar à verdade. É também chamada metodologia”18.
18
MUNDIM, Roberto Patrus. A Lógica Formal – princípios elementares. Revista Economia & Gestão, v. 2, n.
3, jan./jun. 2002, p. 136.
A Filosofia especulativa abrange, de um lado, as Filosofias da natureza, como a

psicologia e a cosmologia; e, de outro, a Metafísica. Esta última lida, p. ex., com a Crítica,
com a Ontologia e com a Teologia.
Por fim, a Filosofia prática trata da estética e da moral lato sensu.
Num esquema gráfico, temos o seguinte:
Mas há autores que propõem estruturas divisórias diversas. BENEDETTO CROCE,

que já citamos anteriormente, divide a Filosofia prática em Ética, de um lado, e Economia,
de outro.
Essa bifurcação (Filosofia prática x Filosofia especulativa) me remete ao aviso do
primeiro encontro: a Filosofia poderá ser especulativa ou prática conforme a carga de a priori
recaia sobre o sujeito cognoscente ou sobre o objeto em cognição. Se o filósofo/cientista (=
sujeito cognoscente) se coloca em face do universo para apreender o ser e conhecer, teremos
ciências/filosofias especulativas.
Se, porém, o filósofo/cientista se colocar diante da realidade externa (pouco
importando se esta realidade é predeterminada ou variável), com intenção que extrapole o
saber, i. e., chegando ao agir, então teremos ciências/filosofias práticas (= Filosofia da
prática).
Neste viés, pode-se afirmar que a lógica não pode ser uma filosofia prática, por ser,
somente, especulativa. Tem em vista o puro conhecer. Mas pode ser que a lógica tenha ou
não fins práticos, mas isso não importa tanto. O fato é que a lógica tem em vista um puro
conhecimento, um puro saber. É, portanto, especulativa.
O leque está aberto: cada um de vocês pode “optar” uma dessas classificações
filosóficas. Poderão preferir o objeto em detrimento do sujeito; poderão, igualmente,
preferir o sujeito preterindo o objeto. No entanto, no campo do Direito, a escolha
não é capaz de retirá-lo do âmbito da Filosofa prática. Um jurista não quer estudar
o Direito apenas por estar preocupado com o que o Direito é. O jurista estuda o Direito
tendo em vista a conduta humana. O jurista não estuda apenas a lei no seu significado lógico,
mas também no seu valor de imperativo, na sua expressão de comando, de dever. O Direito
é, pois, ciência prática. A Filosofia do Direito, naturalmente, acaba sendo uma parte da
Filosofia prática que tem por objeto o estudo crítico do Direito.
Um culturalista como MIGUEL REALE propõe um criticismo
ontognoseológico: “pode-se dizer que, em íntima relação dialética com sujeito
cognoscente (que exerce um papel ativo nesse processo), existem diferentes tipos de objetos
cognoscíveis, quais sejam: objetos naturais (físico-químicos e psíquicos), objetos ideais,
valores e objetos culturais. Originam-se da dicotomia entre ser (objetos naturais e ideais) e
dever ser (valores), e do ser enquanto deve ser (objetos culturais)”19.
Conservadores, geralmente, são mais apegados à Filosofia especulativa. OLAVO DE
CARVALHO, só para exemplificar, propõe uma filosofia desapegada de qualquer prescrição
deôntica. Numa série de aulas intitulada “Ser e Conhecer”, ele afirmou que a ideia por trás
daquelas lições “é a da total redução da gnoseologia à ontologia”, eliminando-se o
“preliminar crítico, a crença de que primeiro é necessário criar uma teoria do conhecimento
para depois, com base nela, chegar, se possível, a uma ontologia”20. Os escolásticos, a partir
de ARISTÓTELES, defenderam que o objeto tem, em si, multiplicidade de formas
simultâneas.
Uma galinha, por exemplo, tem forma espacial de galinha e, num outro plano, tem
a forma visível de galinha. A forma visível não é a mesma coisa que a forma espacial, embora
estejam aproximadas. A galinha também emite sons de galinha. E, quando ingerida, tem o
gosto de frango. Aí temos várias formas, cuja síntese inseparável constitui o objeto. Logo, a
percepção consiste, apenas, na correta leitura dessas formas variadas.
Eu sei que o exemplo da galinha é pitoresco, mas o que quero mostrar aqui é que,
ao final de tudo, a soma harmônica dos sentidos conduz à ideia de que tal animal é a galinha:
ela tem a forma inteligível de galinha. No meio de todo este processo, há a inteligência.
Depois dela há várias outras capacidades “intelectivas” (apreender as várias formas,
articuladamente, num mesmo objeto). Eis o desdobramento das faculdades nos vários
sentidos: visão, tato, olfato etc. O primeiro nível da síntese de uma Filosofia especulativa é,
simplesmente, a reunião de todos esses sentidos num objeto único – sensus communis (fonte unitária
dos vários sinais recebidos). Assim, ARISTÓTELES e os escolásticos viam o processo de
19
DELFINO, Lúcio; SILVEIRA, Marcelo Pichioli da; CASTRO E SILVA, Jhonatan de. Proibição a livro de Adolf
Hitler ignora solenemente dispositivos constitucionais. Consultor Jurídico, São Paulo, fev. 2016. Disponível
em: http://twixar.me/73D1.
20
CARVALHO, Olavo de. Ser e Conhecer. Notas de aula – transcrição de Alexandre Bastos. UniverCidade, Rio
de Janeiro, set. 2000.
percepção como simples processo de informação (entrada de informação + síntese dela)21.

Aprofundaremos isso posteriormente.
Ciências especulativas x Ciências normativas

Depois de diferenciarmos a Filosofia prática da Filosofia especulativa, devemos
distinguir a ciência especulativa da ciência normativa.
Se as lições anteriores foram bem entendidas, não haverá dificuldade nenhuma em
supor que a ciência especulativa é aquela que se limita a constatar e a verificar relações entre
fenômenos ou entre objetos. Exemplos: física, matemática, química, biologia etc.
A ciência normativa, diferentemente, é a que, pela sua própria índole, não pode se
limitar a constatar e a verificar relações de objetos. Deve, necessariamente, concluir
estabelecendo preceitos, impondo regras, ditando comandos. O Direito, claro, é ciência
normativa. Não é só norma, mas não pode existir Direito sem norma.
Toda pesquisa científico-jurídica concluirá, necessariamente, estabelecendo
normas de conduta, i. e., preceitos que norteiam a ação (e a omissão – os penalistas vivem
debatendo o crime omissivo, p. ex.).
Na verdade, pode-se afirmar que toda ciência é, inicialmente, especulativa.
Entretanto, há ciências que se limitam ao campo especulativo e há outras ciências que, pela
sua natureza e pelo seu objeto, não podem realizar o estudo do seu objeto sem formular
juízos de valor, estabelecendo normas.
É dizer: em tais ciências, a especulação se converte em normação (= ciência especulativo-
normativa). O Direito entra, justamente, neste campo.
Como tudo em Filosofia do Direito, aqui há controvérsias. Há autores que pensam
de maneira contrária, a exemplo de PEDRO LESSA. Para ele, não existem ciências
normativas: elas seriam, sempre, especulativas. O que aqui chamamos de “ciência
normativa” é designado por PEDRO LESSA como “arte”. Nessa peculiar ótica, as dogmáticas
jurídicas não seriam ciências, mas “artes” ou “explicações de artes”. Não haveria, e. g.,
“ciência processual”, mas “arte processual”:
Nada julga êle mais indiscutível e fecundo do que o indutivismo de MILL,

com a discriminação entre a Ciência, fundada em processos indutivos, e
a Arte, elaborada segundo inferências dedutivas, a partir dos princípios e
leis postos pela primeira.
21
Cf. CARVALHO, Olavo de. Teorias da Percepção na Escolástica e na Filosofia Moderna. Disponível em:
http://encurtador.com.br/uwDIS.
Fiel a essa distinção, recusa PEDRO LESSA categoria científica à

Jurisprudência, tal como é tradicionalmente entendida, ou seja, como
conjunto de processos interpretativos de textos legais e ordenação
sistemática de institutos: não seria mais do que uma Arte, e, menos do
que isso, “a explanação de uma Arte”. A tal espécie de estudo é que, no
seu entender, deve ser reservada a denominação de Dogmática Jurídica22.
Qual é a relação entre a ciência normativa e a ciência

prática?
Ciência normativa e ciência prática, à primeira vista, podem parecer expressões
sinônimas. Mas não há essa sinonímia. Na verdade, toda ciência prática é normativa, mas a
recíproca não é verdadeira. A Lógica, p. ex., é uma ciência normativa... Mas não é uma ciência
prática. Por outro lado, as ciências práticas, como a moral e o próprio Direito, são ciências
necessariamente normativas.
Alguém poderá questionar: existe alguma ciência que não tenha aplicação prática?
A matemática não tem aplicação prática? A física não está repleta de aplicações práticas? É
preciso diferenciar, bem, uma coisa da outra. Quando afirmo que existem ciências
normativas, não quero dizer que as ciências especulativas não sejam suscetíveis de aplicação
prática. A aplicação prática das ciências especulativas tem uma denominação clara: é a Técnica, i. e.,
o conjunto de preceitos e de processos para um fim utilitário e particular.
Logo, as ciências se desmembram, como falei, em:
• ciência normativa; e
• ciência especulativa.
Ao lado delas, temos a Técnica.
E há, também, a técnica jurídica, inconfundível com a ciência do
Direito.
ENCONTRO 5 – DE VOLTA AOS TEMAS CAPITAIS DA FILOSOFIA DO DIREITO

Assista:
Mais uma vez: os temas capitais da Filosofia do Direito
22
REALE, Miguel. Pedro Lessa e a Filosofia positiva em São Paulo. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo,
v. 54, n. 2, 1959, p. 53.
A Filosofia do Direito não é produto de único pensador. Um estudo filosófico-

jurídico sério é sempre hercúleo e, diante da magnitude de textos que trataram do justo, é
preciso até ter certa humildade intelectual para reconhecer que alguns recortes são
necessários. Aqui, p. ex., não trataremos textos de filósofos do Direito da China. Vamos
nos limitar ao mundo ocidental, já que vivemos numa cultura ocidental.
Aliás, a primeira página da História da Filosofia de GIOVANNI REALE e DARIO
ANTISERI é bastante direta: a origem da filosofia é grega e ocidental. Os orientais tiveram lá
sua importância em aspectos científicos: os gregos do período helenístico souberam absorver
esses ensinamentos para recriá-los teoricamente. Eles dizem: “a filosofia, como termo ou
conceito, é considerada pela quase totalidade dos estudiosos como criação própria do gênio
dos gregos”23.
Aparada essa aresta, cumpre relembrar os três temas capitais de nosso Pequeno
Curso:
• conceito de Direito → EPISTEMOLOGIA ou GNOSIOLOGIA JURÍDICA;
• fundamento do Direito → AXIOLOGIA JURÍDICA; e
• sentido ideal do Direito → FENOMENOLOGIA JURÍDICA.
Situação histórica e escala lógica de cada um desses

grandes troncos filosófico-jurídicos
A rigor, bem situadas as coisas no panorama historiográfico filosófico, é crível
supor que a primeira pergunta efetivamente formulada pelos pensadores não foi “o que é o
Direito?”. Antes disso, o que se perguntou – com os pré-socráticos e com os sofistas – foram
coisas do tipo:
• por que existe a lei?
• qual é o fundamento do Estado?
• por que há autoridade?
• por qual motivo alguém ordena e outros obedecem?
• por que existem leis que contém comandos, preceitos imperativos?
• por que as pessoas estão obrigadas aos comandos?
• por que a lei obriga?
• qual é a razão, o fundamento da obrigatoriedade da lei?
23
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. História da Filosofia: filosofia pagã antiga, v. 1. Tradução Ivo Storniolo.
São Paulo: Editora Paulus, 2003, p. 3.
Tal conjunto de perguntas envolve o problema do fundamento do Direito. Só depois

é que se perguntou o que, afinal, define o Direito. Essas primeiras definições do que é o Direito
só brotaram, mesmo, com os jurisconsultos romanos: ali encontrarão a gênese do que é o
jurídico, do que é o sujeito de direito, do que é o objeto do direito etc.
Depois é que surgiu a terceira ordem de problemas:
• por que e em razão do que o Direito se transforma?
• por que o Direito muda com o passar do tempo?
• qual o sentido que governa a transformação do direito positivo?
Como é fácil perceber, tais questionamentos lidam com o problema da evolução do
Direito.
Mas isso é apenas ordem cronológica. Não se trata de ordem lógica. Se, em
primeiro lugar, a humanidade dos gregos se preocupou com o fundamento do Direito,
parece-me lógico situar o problema do que é o Direito no primeiro lugar de todos: só depois
de definir sua essência é que será razoável investigar seu fundamento e sua base ética.
Portanto, nosso Pequeno Curso de Filosofia do Direito exibirá, primeiro, o problema
lógico do Direito. E, em segundo lugar, o problema metafísico do Direito (tomando-se
a “metafísica”, aqui, com um sentido “menos tradicional”). Este segundo aspecto será
trabalhado mais tarde, envolvendo ele a AXIOLOGIA JURÍDICA: o fundamento do Direito é a
coerção? O fundamento do Direito é a vontade mais numerosa? A Economia e os fatos
econômicos podem servir de fundamento para o Direito? A pessoa humana, em si
considerada, é o fundamento máximo do Direito? No terceiro momento, veremos o
envolver histórico do Direito, no que chamei de FENOMENOLOGIA JURÍDICA.
Primeiro ponto lógico: EPISTEMOLOGIA JURÍDICA

Em primeiro lugar, portanto, estudaremos o problema lógico do Direito,
indagando o seu conceito.
Como já expliquei anteriormente, a epistemologia é a doutrina da ciência
(“episteme” vem do grego: ἐπιστήμη, i. e., ciência). A EPISTEMOLOGIA JURÍDICA, portanto,
pode ser conceituada como o estudo crítico dos conceitos e dos princípios universais do Direito. É,
portanto, um estudo que procura a universalidade lógica do Direito, indagando o
valor da ciência jurídica.
Há autores que preferem chamar a epistemologia jurídica de “Ciência do Direto”;
outros falam de “Lógica Jurídica”; de “Doutrina Geral”; “de Gnosiologia Jurídica” etc. Aqui,
prefere-se falar em EPISTEMOLOGIA JURÍDICA mesmo. Isso porque parto da premissa
segundo a qual a gnosiologia é sempre geral. Analiticamente, portanto, fico preso ao ponto
de vista que sustenta a impossibilidade de uma teoria crítica da possibilidade do

conhecimento jurídico. O que existe, tão-somente, é uma teoria crítica sobre as possibilidades
e as condições do conhecimento geral. Portanto, parece-me que a gnosiologia, sendo mais geral,
não tem a mesma missão da epistemologia, vocacionada – ela sim – ao exame de ciência em
particular. Por isso: epistemologia jurídica.
A epistemologia jurídica procura definir, assim, o que se deve entender por
“Direito”. Mas ela não se limita a defini-lo. É que, determinado logicamente o que é o
Direito, surge inevitável indagação de outros conceitos fundamentais. Alguém desatento
poderá pensar: “são os ramos jurídicos – Direito Civil, por exemplo”. Errado! O que
menciono, aqui, são conceitos lógico-objetivos mais abrangentes, válidos para todas as
disciplinas jurídicas. Exemplos: sujeito de direito; objeto do direito; relação jurídica; pessoa
jurídica; contrato; negócio jurídico; obrigação; norma; regra; mandamento etc. LUÍS
RECASÉNS SICHES chamava esses conceitos de “conceitos categoriais”.
Em primeiro lugar, portanto, estudaremos o problema lógico do Direito.
ENCONTRO 6 – CIÊNCIA DO DIREITO POSITIVO E DOGMÁTICA JURÍDICA

Assista:
Ciência do Direito Positivo e Dogmática Jurídica

Como este Pequeno Curso de Filosofia do Direito se dirige, principalmente, aos
iniciantes, cumpre fornecer, aqui, um conceito mínimo do que seria “jurisprudência”. Isso
porque é necessário responder ao seguinte questionamento: quais as relações entre a
Filosofia do Direito a jurisprudência?
Em suma, por “jurisprudência” se deve entender o conjunto de decisões dos tribunais
que, reunidos, convergem num sentido. É a soma de julgados harmônicos entre si: casos concretos
apreciados pelas Cortes.
Alguns autores utilizam a palavra “jurisprudência” com inicial maiúscula,
“Jurisprudência”, querendo com isso designar a Ciência do Direito Positivo (assim, e. g.,
MIGUEL REALE e JHONATAN DE CASTRO E SILVA). Num momento de maior refinamento, a
dita Ciência do Direito Positivo se transforma em Dogmática Jurídica. A Ciência do Direito
Positivo vai mais além do que uma “ciência da legislação vigente num país”: abarca o estudo
do direito positivo de todos os países e o direito que já “deixou de ser” positivo, por assim
dizer (tornando-se, muitas vezes, fenômeno da cultura). Aí surge o Direito Comparado como
disciplina jurídica.
Mas a Dogmática Jurídica não é a Ciência do Direito Positivo. É parte dela. Um

dogmata estará preocupado com duas coisas: a) a lei (preceito, comando, imperativo); e b)
o instituto jurídico.
Como se percebe, defendo a ideia de acordo com a qual a Dogmática Jurídica é o
ponto culminante da pesquisa científica do Direito. Logo, Ciência do Direito Positivo e Dogmática
Jurídica seriam coisas distintas. Interseccionadas, mas distintas. A Dogmática Jurídica parte
do direito posto (consubstanciado em regras). A Ciência do Direito tem tarefa
eminentemente jurídica. Antes mesmo da colocação da regra se faz Ciência do
Direito. Esta existe muito antes e depois da formulação da regra. A regra jurídica não passa
de um momento conclusivo da construção jurídica.
Reconheço que muitos juristas discordam da posição aqui adotada. Como sofro
inegável influência de MIGUEL REALE, faço a distinção. Tal diferenciação seria negada por
pensadores do calibre de HANS KELSEN, para o qual a Ciência do Direito Positivo se
confunde com a própria Dogmática Jurídica (Escola do Direito Puro ou Escola de Viena). Reação
a esse viés de pensamento surgiu, só para exemplificar, com a Corrente Sociológica, a qual
prega que o jurista, não sendo um lógico, teria de procurar razões sociais dos comandos,
dos imperativos, de maneira a iluminar a regra com o foco das exigências puramente sociais.
Entre as duas últimas correntes de pensamento, temos o Culturalismo Jurídico
(justamente aquele pregado por REALE)24.
Quando o legislador ordena juridicamente, assim o faz com formulação de
preceitos em artigos, parágrafos, incisos e alíneas. O legislador não faz relatórios, nem
redige sistemas. A vida jurídica, formalmente, é uma sucessão de comandos e de imperativos.
Mas o Direito não está contido apenas nesses comandos e imperativos. É que para
a apreensão e a formulação de comandos e imperativos foi necessário conceber uma teoria
jurídica (= doutrina). Esse ponto deve ser bem estudado: é o que esclarecerá suas posições
enquanto juristas, advogados, juízes etc. Como esclarece ADRIANO SOARES DA COSTA, “o
direito é linguagem. Não apenas linguagem, porém, e muito menos ainda apenas linguagem
formalizada. Há o direito positivo e a Ciência do Direito. Estamos a nos referir àquele
através dessa; ali, linguagem-objeto versada, aqui, pela metalinguagem” 25. Aliás, LUIS
RECASÉNS SICHES advertia contra as falhas e os perigos da interpretação gramatical ou literal
dos textos de lei: “a uma, os termos empregados pelo legislador não têm, necessariamente,
24
Para aprofundamento, cf. SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Miguel Reale e o direito processual. Revista
Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte, n. 97, jan./mar 2017; e SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Ensaio
filosófico-penal: uma aproximação da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, com o Finalismo
Penal de Hans Welzel. Revista Jus Navigandi, Teresina, 2011. Disponível em: https://goo.gl/ssrGz2.
25
COSTA, Adriano Soares da. A descritividade da ciência do direito: diálogo com Humberto Bergmann Ávila.
Disponível em: <https://goo.gl/OaW0Rq>. Acesso em 21 dez. 2015.
o significado que lhes atribuem os léxicos, mas são lidos e entendidos segundo a
compreensão comum que se lhes atribui em determinado tempo e lugar, que podem ser
outros quando da aplicação da lei; à outra, porquanto o mesmo vocábulo encerra mais de
uma acepção, não se podendo, demais disso, elaborar noções gerais comuns a vários sistemas
(a hipoteca, por exemplo, nos Direitos inglês, americano e mexicano)” 26.
Neste sentido, quando estudarem qualquer capítulo do Código Civil, por exemplo
o relativo ao contrato de compra e venda, examinem os textos do Código Civil; a sucessão
de dispositivos; busquem, nisso, um nexo lógico, i. e., a razão de ser dos preceitos.
Busquem o nexo lógico e uma explicação unitária desses imperativos. Quando assim
operarem, conseguirão subir do texto da lei para o instituto jurídico.
Para esmiuçar o exemplo da compra e venda segundo o panorama da teoria do fato
jurídico: trata-se de fato jurídico lato sensu; mais especificamente, é um ato jurídico lato
sensu; e, mais precisamente ainda, um negócio jurídico. Situar-se bem na matéria é
fundamental para apreender as questões dogmáticas.
O trabalho do dogmata é, assim, um trabalho que implica a ida do texto legal até
o instituto jurídico, visando compreender unitária e logicamente os preceitos. Quem aplica
o texto sem subir ao instituto é um rábula. O estudioso do Direito é quem, ao interpretar
um texto legal, o faz tendo diante de si a visão intelectual do instituto. O estudo dogmático
realiza: a) a interpretação; b) a construção; e c) a sistematização (= unidades mais altas que
abrangem vários institutos em um sistema).
Pode-se afirmar, então, que o trabalho da jurisprudência é um labor, acima de
tudo, dogmático. Sim: porque o jurista aceita a norma como dado o direito positivo. Ele
não impugna a lei positiva. Juristas não podem investir quixotescamente contra o texto da
lei, sob pena de criarem teses contra legem. Um jurista deve, apenas, interpretar a força lógica
do preceito, comparando-o com os demais preceitos da legislação vigente. Daí em diante,
deverá ordenar, construir e sistematizar a ciência jurídica. O Direito, nesta visão, é uma espécie
de “arquitetura das ciências sociais”, porque ordena as formas de conduta (ação e omissão),
sempre tendo em função um fim (justiça).
A lei obedece, sempre, a um determinado processo de elaboração e, ao mesmo
tempo, obedece a determinada forma. A maneira de produzir o Direito e a forma pela qual
o Direito se produz, tudo isto envolve problema do Direito. O político, no momento em
que legisla, tem de tomar alguns cuidados: a obra de legislar não é uma obra puramente jurídica,
mas em hipótese alguma pode deixar de ser também jurídica. Legislar é um ato político e complexo,
abrangendo aspectos jurídicos.
26
GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Aspectos atuais da aplicação da norma jurídica. Revista da EMERJ, v. 4, n.
13, 2001, p. 29.
Neste complexo ato de formatação dos preceitos legais, corporificando o ser nos
comandos das formas imperativas, o legislador já tem diante de si uma visão integral do
instituto jurídico. O legislador, de alguma forma, parte da doutrina para o preceito; o
jurista, depois, vai do preceito para a doutrina. Não são trabalhos separados; são trabalhos
que se completam (pesquisas complementares).
No âmbito penal, p. ex., EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI
demonstraram muito bem este raciocínio. O caminho metodológico do juiz é diferente do
caminho percorrido pelo legislador: “quando o legislador encontra-se diante de um ente e
tem interesse em tutelá-lo, é porque o valora. Sua valoração do ente traduz-se em uma norma,
que eleva o ente à categoria de bem jurídico. Quando quer dar uma tutela penal a esse bem
jurídico, com base na norma elabora um tipo penal e o bem jurídico passa a ser penalmente
tutelado”, de maneira que “o legislador vai do ente à norma e desta ao tipo. Nós, ao interpretarmos
a lei penal a fim de determinar o seu alcance, devemos seguir o caminho inverso: da lei (tipo
legal: “Matar alguém ... pena”) à norma (“não matarás”) e através da norma conhecemos o
ente que afinal será bem jurídico (a vida humana)”27.
A ideia supra é demonstrada na seguinte projeção:
Para expor a ciência jurídica, o método é o sintético. Um professor de Direito

apresenta, geralmente, primeiro o sistema de princípios para, depois, examinar as
consequências sob forma de regras e preceitos. A pesquisa do Direito se faz, é claro, com
um trabalho de análise e de síntese.
Note-se que a síntese não exclui a analítica: um método não exclui o outro, mas
antes o implica necessariamente. Desse trabalho de descobrimento analítico e de
esclarecimento sintético (ou seja: do trabalho de síntese), são revelados novos problemas e,
naturalmente, são sugeridas novas análises... E elas exigirão novas sínteses.
27
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – parte geral. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 455.
No fundo, temos sempre os dois movimentos de pensamento humano, que se

desenvolve através da análise e da síntese. Não podemos pensar sem analisar e sintetizar,
sem ir dos princípios às consequências e sem subir das consequências aos princípios. A vida
do direito positivo implica uma pesquisa constante, nesse constante fluxo entre os princípios
e as regras; e entre as regras e os princípios (influência recíproca). O progresso da ciência
jurídica resulta do esforço conjunto do político e do jurista, no sentido de captar cada vez
mais perfeitamente as forças sociais, ordenando-as num sistema de leis.
Ora, seria a Filosofia do Direito, como é a jurisprudência, um a ciência dogmática?
De maneira alguma. Aquilo que para o cientista do Direito é um dado, para o filósofo do
Direito é um problema. A Filosofia significa sempre pesquisa de ordem crítica (ordem de
indagação).
Os maiores desastres do século XXI parecem surgir, justamente, dessa confusão.
O STF incorreu num gravíssimo erro ao criminalizar, via jurisprudência, condutas humanas.
Confundiu os setores: os 11 Ministros teriam de ser juristas. E é preciso diferenciar o jurista
do homem. O homem pode criticar o texto legal; o jurista, conduto, só pode analisar a força
lógica dos preceitos. Todos nós criticamos as leis e fazemos objeções a elas. Mas é preciso
diferenciar o que é a objeção de um jurista e quais são as objeções de sociólogos, de políticos
ou de moralistas.
IMMANUEL KANT, por sinal, na obra Princípios Metafísicos da Doutrina do Direito –
sugerida no 1.º encontro de nosso Pequeno Curso –, declara que o jurista pode dizer aquilo
que é legal, mas não pode dizer o que é “o jurídico”. O jurista pode dizer se um ato está ou
não de acordo com a lei, se uma situação é ou não lícita; mas não pode dizer o que devemos
entender pelo termo “Direito”. Até em outras obras, KANT emprega expressões que se
tornaram clássicas, afirmando que o jurista “pode, certamente, conhecer e declarar o que
venha a ser o direito (quid sit iuris), ou seja, o que as leis, num certo lugar e numa certa
época, prescrevem ou prescreveram, mas se é justo o que estas leis prescrevem e o critério
universal por meio do qual é possível reconhecer em geral o que é justo ou injusto (iustum
et injustum), permanece-lhe completamente obscuro, a menos que abandone por um certo
tempo esses princípios empíricos, e (ainda que possa servir-se daquelas leis como excelentes
fins condutores), busque as origens desses juízos na razão pura, como único fundamento de
qualquer legislação positiva possível”28. Logo, o jurista pode dizer quod sit iuris, ao
passo que só o filósofo do Direito pode dizer quod sit ius.
Mas é seguro afirmar que a Filosofia do Direito está no início da pesquisa jurídica,
e toda a ciência do Direito repousa sobre uma preliminar indagação filosófica dos problemas.
Todo problema jurídico é, inicialmente, um problema de Filosofia do Direito: toda posição
28
KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes. São Paulo: Edições Profissionais, 2003, p. 76.
de jurista diante do Direito resulta de uma tomada de posição, consciente ou inconsciente,

nos domínios da Filosofia.
Só que a Filosofia do Direito não está apenas no início da ciência do Direito. Está,
também, no fim dela. Quando os juristas completam suas pesquisas, alcançam as diferentes
instituições, nossa inteligência sente uma incoercível necessidade de alcançar o uno, a
unidade. Nossa mente é de tal ordem que nós procuramos, necessariamente, uma explicação
unitária, simples. As explicações da jurisprudência são explicações que não vão além das
generalidades. As generalizações jurídicas admitem sempre outras generalizações. A ciência
do Direito só atinge, como dizia ALESSANDRO LEVI, generalidades (generalità), ao passo que
a Filosofia do Direito visa explicações tão gerais que se tornam impossíveis outras mais gerais
ainda; busca, assim, alcançar o que os lógicos chamam “universais” (universaliza) (= razões
primeiras).
A Filosofia do Direito não realiza, como pode parecer, um simples trabalho de
soma de pesquisas particulares. A Filosofia não justapõe pesquisas particulares, mas integra
uma unidade nova, procurando a razão de cada uma das partes no todo, e do próprio todo
em si mesmo. É por isso que a Filosofia do Direito não se reduz, jamais, a uma enciclopédia
jurídica, a um mero amontado de princípios gerais fornecidos pelas disciplinas particulares.
Dogmática Jurídica, enfim, é a ciência do direito enquanto destinada a apreender
o sistema dos comandos postos pelo legislador em um ordenamento jurídico positivo,
alcançando um sistema organizado coerente.
ENCONTRO 7 – POSIÇÃO DA TEORIA GERAL DO DIREITO

Assista:
O pecado cometido pelo Direito Comparado

Alguns pensadores procuraram lançar o conceito do Direito através de um estudo
comparativo das diferentes legislações e, notadamente, das legislações antigas e modernas.
Assim, passaram a estudar, só para exemplificar, o Direito hindu e o Direito chinês,
comparando sistemas legislativos. Colhido o material e checado seu conteúdo, partem para
uma tentativa de “subir” ao conceito uno de Direito (uma Etnologia do Direito, por assim
dizer).
O problema dessa tentativa não é a de dar-lhe roupagem científica. Tal forma
existe: Ciência do Direito Comparado. O problema disso é atribuir, a ela, um valor que ela não
tem: o de Filosofia do Direito. É que é difícil estreitar, no largo da moral lato sensu, o que é
ético stricto sensu e o que é jurídico. Essa tentativa do Direito Comparado incorre num grave
quid pro quo, incapaz de diferenciar o jurídico do ético; a coerção estatal e jurídica da coerção
religiosa e moral; o jurídico do econômico etc. etc.
A Teoria Geral do Direito seria Filosofia do Direito?

Além de ter havido tentativa de equiparar o Direito Comparado à Filosofia do
Direito, também surgiu corrente vislumbrando a Filosofia do Direito como uma Teoria Geral
do Direito. Tal tese foi defendida, só para exemplificar, por ADOLF MERKEL, BINDING e
NIKOLAY MIKHAILOVICH KORKUNOV. Sucede que “a Teoria Geral do Direito distingue-se
da Filosofia do Direito por ser um estudo que por inteiro se desenvolve ao nível das diversas
formas do conhecimento positivo do Direito, cujos conceitos e formas lógicas ela visa a
determinar de maneira global e sistemática”, sendo que falharam as tentativas de diferenciar
as dogmáticas jurídicas das teorias gerais, na medida em que “a Dogmática Jurídica não é
senão a Teoria Geral do Direito sob o prisma da Ciência Jurídica, como teoria do ordenamento
jurídico e suas exigências práticas”29.
Exibição gráfica da visão aqui defendida:
29
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 313-314.
Alguns exemplos:
• o tributarista brasileiro, ao analisar as taxas, os impostos, as contribuições de
melhoria, os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais, assim o
faz dentro do contexto da Ciência do Direito Positivo. O nível acima – Dogmática
Jurídica – vislumbra a categoria do tributo, sendo correto pensar numa teoria
geral do tributo;
• o civilista brasileiro, ao analisar uma obrigação propter rem e uma obrigação de
dar, assim o faz dentro do contexto da Ciência do Direito Positivo. O nível acima
– Dogmática Jurídica – seria a teoria geral dos contratos;
• o penalista brasileiro, ao analisar os crimes contra a vida (homicídio e
infanticídio, p. ex.), assim o faz dentro do contexto da Ciência do Direito Positivo.
O nível acima – Dogmática Jurídica – é a categoria do delito, daí derivando uma
verdadeira teoria geral do delito (geralmente analítica, decompondo o todo
criminoso em tipicidade, ilicitude e culpabilidade).
Assim, quando a dogmática penal, e. g., se propõe a estudar o delito, ela traz uma
teoria geral do delito sob o prisma da ciência jurídica. Quando o administrativista se propõe
a estudar o ato administrativo, ele traz uma teoria geral do fato jurídico-administrativo sob
o prisma da ciência jurídica. Entre nós, portanto, uma teoria geral não passa de
uma busca por um nível de maior abstração do que se costuma chamar de
“ciência do direito”. Enfim: como diz GUILHERME RECENA COSTA, “a elaboração de uma
‘teoria geral’ é o resultado de um exercício intelectual de abstração”, sendo que “por meio
desse esforço metodológico são identificadas categorias gerais, comuns a uma série de
elementos concretos, no intuito de oferecer uma visão panorâmica e uma explicação
coerente de determinado objeto de estudo”30. Logo, a teoria geral será, sempre, um nível
maior de abstração da Ciência do Direito: a lição transcrita envolvia a teoria geral do
processo; mas cabe lembrar, só para ilustrar, a teoria geral do delito (que tem como conceito
teórico-geral a conduta); a teoria geral da pena (que tem como conceito teórico-geral a
sanção); a teoria geral do direito privado (que tem como conceito teórico-geral, e. g., o
contrato) etc.
O que ADOLF MERKEL, BINDING e NIKOLAY MIKHAILOVICH KORKUNOV (sem
prejuízo de outros nomes) pretenderam foi alcançar os princípios gerais do Direito sem sair
do campo da Ciência do Direito Positivo, sem ingresso nas indagações de ordem filosófica.
Pensava-se que a conclusão dos estudos particulares possibilitaria o alcance dos princípios
30
COSTA, Guilherme Recena. Livre convencimento e standards de prova. In: ZUFELATO, Camilo;
YARSHELL, Flávio Luiz (Org.). 40 anos da teoria geral do processo no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013. p.
356.
gerais, sem uso de uma Filosofia propriamente dita, num recorte estritamente científico-
jurídico-positivo.
A objeção que pode ser lançada contra a tentativa relatada acima pode ser buscada
nas primeiras aulas de nosso Pequeno Curso de Filosofia do Direito: o que tentamos, aqui, é
justamente buscar um conceito universal de Direito, válido para todos os tempos e para
todos os lugares.
O que quero, aqui, é um conceito universal de Direito. Poderíamos retirar de fatos
empíricos este conceito universal? Ora, o conceito de Direito transcende os limites da
realização do Direito como fato histórico. A Ciência do Direito Positivo fornece soluções
particulares, enquanto o conceito do Direito deverá ser sempre um conceito universal. O jurista,
assim, jamais poderá de se preocupar com um conceito universal de Direito, partindo de
manifestações contingentes que a vida jurídica apresenta através dos tempos.
Por isso frisei, mais de duas vezes, a diferença de atitude do jurista propriamente
dito e do filósofo do Direito. Há uma inegável diferença de espírito. O jurista pode, sim, buscar
um nível maior de abstração da teoria do Direito (teoria geral do Direito). Mas nível ainda
maior de abstração, mesmo, só com a Filosofia. A teoria geral do Direito tem o limite
imanente do direito positivo, residindo dentro do âmbito da positividade. A Filosofia do
Direito é eminentemente crítica e busca uma relação universal.
ENCONTRO 8 – POSIÇÃO DA TEORIA GERAL DO ESTADO

Assista:
Filosofia do Direito e Teoria do Estado

A aula de hoje é quase inteiramente baseada em um específico texto de MIGUEL
REALE. Doravante, quero deixar claro que as lições de hoje são mais deles que minhas31.
Algumas notas, porém, são pessoais e particulares.
Muitos que acompanham este Pequeno Curso de Filosofia do Direito já encararam
Teoria do Estado. Outros, porém, ainda não tiveram essa oportunidade. É mister conceituá-
la antes de divulgar alguma diferença entre a Filosofia do Direito e a própria Teoria do
Estado.
A assim chamada Teoria Geral do Estado é aquilo chamado de Política (Πολιτικα) por
ARISTÓTELES. A concepção mais lata desse termo foi igualmente versada por PLATÃO em A
31
REALE, Miguel. Direito e Teoria do Estado. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 48, 1953.
República e em As Leis32. O objeto é o mesmo: o tempo mudou nomenclaturas, somente. Na

verdade, o vocábulo “política” parece ser mais característico da língua latina. HANS KELSEN
preferiu “Teoria Geral do Estado” mesmo – basta notar que ele tem obra intitulada Grundriß
einer Allgemeinen Theorie des Staates (“Grandes linhas de uma Teoria Geral do Estado”)33.
Neste sentido, cabe anotar que ARISTÓTELES não tratou da Política como uma
“arte”. Ele não atribui acepção tão mínima e tão reduzida para a palavra. Tanto é que ele a
designava com uma ciência, um objeto epistêmico, dizendo que “a Política é, relativamente
à Ética, uma ciência mestra, ciência arquitetônica”. Assim, a Política abrange o homem na
totalidade de suas expressões, em todas as atividades: religiosas, morais, econômicas e
jurídicas. Política, na filosofia aristotélica, tem densidade e ampla significação.
Os juristas romanos se preocuparam em dar novos arranjos para a Teoria do
Estado. E isso decorre naturalmente da preocupação que tiveram em definir a essência do
Direito. Fundaram a Ciência do Direito: era evidente que a fundação afetaria a ideia de
Estado.
Da Política despregaram-se, pois, várias ciências mais particulares: Economia,
Direito, Ética, História etc. Dentro do próprio Direito, essa particularização orgânica do
Estado é até bastante evidente: Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direito
Tributário bem mostram isso.
O problema de tão excessiva particularização científica foi, justamente, o de tolher
da política lato sensu o seu verdadeiro objeto: arte de bem governar. Por isso, o fim do século
XIX é marcado, dentre outras coisas, pela tentativa de sistematização científica e sintética
da política e do Estado: eis a Teoria do Estado. Trata-se de um esforço teórico no sentido de
estudar o Estado não como unidade amorfa e indiferente, mas como unidade que abarca partes
analiticamente apreciadas. A realidade estatal voltou a sentir análise e síntese: fluxo e refluxo
do saber humano.
A Teoria do Estado, portanto, é a ciência que tem um objeto próprio e bem
delineado. Sua finalidade é estudar o Estado na sua totalidade, em todas as suas expressões
(facetas jurídicas; faceta social e faceta teleológica: Teoria Jurídica do Estado + Teoria Social do
Estado + Teria Política do Estado). Considera-se Estado, aqui, como organização societal em
unidade de poder e coerção.
É claro que a literatura apresenta variações. Um LÉON DUGUIT vislumbra o Estado
como o próprio governo (complexo de governantes): “para ele, não existe o Estado, como
32
Recomenda-se observância das listas de leituras ordenadas divulgadas pelo projeto Contra os Acadêmicos: a
de ARISTÓTELES está aqui; a de PLATÃO aqui.
33
Cf. KELSEN, Hans. Autoapresentação (1927). In: HANS KELSEN-INSTITUT. Autobiografia de Hans Kelsen.
Tradução de Gabriel Nogueira Dias e José Ignácio Coelho Mendes Neto. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2011. Coleção Paulo Bonavides. p. 23-34
entidade autônoma, como pessoa jurídica de direito público. Mas, apenas, governantes, ou
seja, homens que exercem o poder e impõem sua vontade aos governados, pela força. O
Estado são os homens que governam” 34. Enfim: “o Estado não é, pensa DUGUIT, um ente
soberano; é apenas um conjunto de serviços públicos” 35. Há, também, aqueles que
vislumbram o Estado como pura sociedade civil em geral. E é possível registrar notas como
a de ANTÔNIO DE SAMPAIO DÓRIA, segundo o qual o Estado é “a organização da soberania”,
sendo grave o problema de definir “até onde vae [sic] o poder do estado sobre os indivíduos,
ou onde cessa a liberdade dos indivíduos em face do estado” 36.
Ainda que a última definição dada seja criticada por alguns autores, dela podemos
avançar para pontos de vista distintos:
• o substractum social – o embasamento social do Estado;
• a forma jurídica da organização estatal; e
• os meios ou processos técnicos de alcançar organização.
Cada uma dessas frentes tem objetos peculiares. Daí se falar em Teoria do Estado
stricto sensu para o estudo da finalidade do Estado, bem como de seu meio de realização; em
Teoria Social ou Sociológica do Estado para lidar com o embasamento social da atividade
estatal; e, finalmente, em Teoria Jurídica do Estado (muito próxima do Direito
Administrativo) para estudar o Estado segundo o prisma do ordenamento jurídico em si
considerado (fatos jurídicos administrativos, fatos jurídicos políticos, processo legislativo,
organização jurídico-orgânica etc.).
Agora é mais fácil notar que a Teoria Geral do Estado não é um mero amontoado
de regras e de princípios particulares. Trata-se, isto sim, de uma ciência própria, autônoma,
claramente definida. A Teoria Sociológica do Estado se preocupará com a origem do Estado,
com as formas típicas que o Estado tem assumido através do tempo etc. Evidentemente, isso
abre margem para colocá-lo em xeque. ATALIBA NOGUEIRA, p. ex., escreveu: “se várias
vezes em sua história pareceu não despótico, deve-se a circunstâncias fortuitas, como o
estarem exercendo o poder pessoas tolerantes, de índole bondosa, de formação
verdadeiramente cristã. Na constância da sua história, não lhe valeu para amainar o
totalitarismo nem o cristianismo nem a fórmula tão maneirosa da igreja unida ao estado.
Quantas lágrimas ela acarretou à igreja e quanto falseamento da religião”37.
34
COSTA, Moacir Lobo de. O Direito Público Subjetivo e a doutrina de Duguit. Revista da Faculdade de Direito
de São Paulo, v. 47, 1952, p. 496.
35
WALD, Arnoldo. Os serviços públicos no Estado moderno. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano
23, n. 89, jan./mar. 1986, p. 199.
36
DORIA, Antônio de Sampaio. Fins do Estado. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 32, n. 2, 1936,
p. 243.
37
NOGUEIRA, Ataliba. Perecimento do Estado. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 66, 1971, p.
26.
No âmbito da Teoria Jurídica do Estado, o questionamento filosófico será algo do

tipo: o que é a Constituição? Qual seu fundamento? Note-se, contudo, que o Direito
Constitucional, ramo do Direito Público, não se confunde com a Teoria Geral do Estado.
Nem é por ele abarcado. São ciências diferentes (embora possam se relacionar, como é
evidente).
Neste âmago, também surge a questão da soberania. A Teoria Geral do Estado com
ela se preocupa, pois aí temos um problema não só jurídico, mas ético e histórico. E isso
explica a preocupação de GEORG JELLINEK com o conceito de soberania: para ele, trata-se
de algo forjado por múltiplos fatores, assumindo natureza complexa38. JELLINEK, aliás,
chamou atenção para um dado elementar: há atos da vida humana que são governados por
uma vontade diretriz, mas há também atos humanos que existem sem organização devida a
atos de vontade. Os primeiros seguem uma ordem (plano de vontade deliberada, digamos
assim); os últimos são embasados em forças diversas (questões incidentais e imprevisíveis) 39.
O positivismo reinante deixou de considerar justamente o primeiro aspecto. Por isso,
“quando uma vanguarda revolucionária ou uma elite de oligarcas bem assessorados impõe
sua vontade a populações inteiras que não sabem de onde as ordens partiram, tudo se passa
como se ninguém tivesse decidido nada, como se as mudanças tivessem caído prontas do
céu”40. Colegiados estatais, p. ex., dão a impressão de que há “democracia”. Será?
Não se pode, assim, querer estudar a soberania estatal apenas segundo a ótica
orgânico-estatal. O problema é mais complexo.
A Escola Pura do Direito, construída por HANS KELSEN e seus seguidores, propôs
uma Teoria do Estado circunscrita à Teoria do Direito. Neste sentido, seria
metodologicamente inapropriado pensar numa Teoria do Estado ao mesmo tempo
sociológica, política e jurídica. O que aqui chamamos de “Teoria Social do Estado” seria,
para KELSEN, vertente própria da Sociologia. E o que chamei de Teoria do Estado stricto sensu
(= finalidades estatais) seria da política ou da moral lato sensu. É preciso tomar certo cuidado,
porém, com essa forma de vislumbrar a doutrina kelseniana. Não se pode, simplesmente,
afirmar que KELSEN seria simples “subserviente ao Estado”, pois ele “reconhece a função
crítica da Dogmática Jurídica, como está evidenciado nas páginas vestibulares e no próprio
título de sua obra ‘The Law of the United Nations: a Critical Analysis of Its
Fundamental Problems’ (1951)”41.
38
Cf. LUZ, Nelson Ferreira da. Soberania e Direito Internacional. Tese de Concurso à Docência Livre da Cadeira
de Direito Internacional Público da Faculdade de Direito da Universidade do Paraná, 1952.
39
JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. Trad. Fernando de los Rios. México: FCE, 2004, p. 55.
40
CARVALHO, Olavo de. O poder anônimo. Diário do Comércio, jun. 2012.
41
CASTRO E SILVA, Jhonatan. Direito: linguagem, poder simbólico e interpretação. Revista Jus Navigandi,
Teresina, mai. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21809.
A relação entre a Teoria do Estado e a Filosofia do Direito me parece bastante

clara. Um teórico do Estado se mantém, sempre, no plano fenomenológico, procurando
interpretar a realidade estatal segundo categorias próprias de espaço e de tempo. Ainda que
tente generalizar alguns conceitos, terá sempre, diante de si, o próprio Estado (gnosiologia:
teórico geral do estado [sujeito cognoscente] x Estado [objeto cognoscível]). A Filosofia do
Direito vai além disso, indagando as razões da existência do poder e do próprio Estado (os
libertários que o digam!). Na verdade, a Filosofia do Direito acaba sendo uma Filosofia do
Estado: a leitura de um KANT, um HEGEL, um STAMMLER, um DEL VECCHIO, um KELSEN
etc. permite encontrar, ao lado dos problemas do Direito, os problemas do Estado. Aliás,
“quem esclarece bem esta questão é Jean Dabin, na primeira parte de seu livro Doutrina
Geral do Estado. Nesta obra mostra-nos como a cogitação filosófica do Estado é a cogitação
filosófica do Direito. Daí o sub-título sugestivo que deu a seu trabalho: ‘Elementos de
Filosofia Jurídica’. Êle quer dizer, com essa expressão, que se levarmos a Teoria Geral do
Estado ao plano de seus pressupostos encontrar-nos-emos na órbita mesma da especulação
filosófico-jurídica. Daí a impossibilidade de incluir-se a Filosofia Política no âmbito da
Ciência Política, a qual, sendo ciência de realidade, não pode deixar de ser considerada
empiricamente”42.
ENCONTRO 9 – POSIÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA

Assista:
Noção geral de Sociologia Jurídica

HENRIQUE GARBELLINI CARNIO alçou FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE
MIRANDA como dono de “pensamento predecessor” da sociologia jurídica no Brasil e até “da
própria sociologia geral”, já que PONTES afirmava que a primeira não passava de um
“processo de especialização da sociologia geral”43. Não é de causar maior surpresa a
colocação de H. G. CARNIO. Basta notar parte do acervo bibliográfico “extra-dogmático” de
PONTES: i) A sabedoria da inteligência [1923]; ii) Introdução à Política
Científica [1924]; iii) Anarquismo, Comunismo, Socialismo [1933]; iv) Garra, mão e
dedo [1953]; v) Poèmes et chansons [1969] etc.
Pode-se afirmar que a Sociologia propriamente dita surgiu com AUGUSTO COMTE,
o qual partiu da observação de que, embora os fatos sociais sejam múltiplos (e múltiplos os
42
REALE, Miguel. Direito e Teoria do Estado. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 48, 1953, p. 93-
94.
43
CARNIO, Henrique Garbellini. O método científico na sociologia de Pontes de Miranda. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 944, jun. 2014, p. 233.
aspectos da realidade social), há possibilidade de estudar o fato social em si mesmo. O

economista estuda o fato econômico; o jurista estuda o fato jurídico; o psicólogo estuda o
ato psíquico e assim por diante. Seria possível – segundo os defensores da Sociologia – alçar
um degrau acima disso tudo, um substrato geral que embasasse todas essas expressões
particulares. Mas isso não é “novidade modernosa”. Já em MARCO TÚLIO CÍCERO podemos
encontrar algo similar (noticiado em manuais jurídicos): no discurso Pro Archia, consta do §
2.º o seguinte: “etenim omnes artes, quae ad humanitatem pertinent, habent quoddam commune
vinculum, et quasi cognatione quadam inter se continentur”. Segundo tradução para o inglês de C.
D. YONGE, tal trecho pode ser lido assim: “in truth, all the arts which concern the civilising and
humanising of men, have some link which binds them together, and are, as it were, connected by some
relationship to one another”44. Assim, todas as ates que cuidam dos processos humanos
apresentam um vínculo comum, ligadas entre si por graus de parentesco. A Sociologia seria
esse vínculo em comum das particularidades da vida social.
Ao longo da história, surgiram posições variadas sobre a essência do conhecimento
sociológico. Poderíamos arrolar quatro:
• a corrente formalista, que reduz a Sociologia ao estudo de formas constantes ou
típicas de associação (GEORG SIMMEL e LEOPOLD VON WIESE, e. g.);
• a corrente material, centrada no empirismo, tendo tendências positivistas;
• a corrente culturalista, que tenta equilibrar as duas teorias acima indicadas; e
• a notória corrente dos sistemas, de NIKLAS LUHMANN, responsável por uma
“elaboração teórica extremamente sofisticada, na qual direito e sociedade são
concebidos como sistemas comunicacionais e na qual a sociedade é definida
como o sistema que abarca toda a comunicação”45.
Na verdade, o rol acima é extremamente simplório.
O que importa mesmo, neste Pequeno Curso, é relacionar a Sociologia Jurídica com
a Filosofia do Direito. É fundamental anotar que foi precisamente isso que gerou a assim
chamada Escola do Direito Livre (ou Teoria do Direito Livre), segundo a qual o juiz teria liberdade
diante dos textos de lei. Nela, “a lei não ocupa o primeiro plano”, sendo que “a interpretação
passa a girar em torno da figura do juiz”, cabendo a ele “julgar segundo os ditames da própria
consciência. O desenvolvimento do Direito chega a reclamar sua interpretação praeter legem
e contra legem. Cabe ao juiz legislar sempre que julgar inadequada a lei à espécie. Se a ordem
legal é injusta por destoar das aspirações de Justiça, o juiz atua, corrigindo o Direito
44
CICERO, Marcus Tullius. The Speech for Aulus Licinius Archias, the Poet. Disponível em:
http://twixar.me/s601.
45
VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. A sociologia do direito: o contraste entre a obra de Émile Durkheim e a de
Niklas Luhmann. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, 2010, v. 105, p. 575.
deficiente e aplicando a norma concreta e justa” 46. EUSEBIO DE QUEIROZ LIMA, numa
primorosa obra, escreveu o seguinte:
Método de livre indagação. A mesma tendencia de que resultou o

ressurgimento do direito natural, sob variadas formas, produziu, no
campo especial da interpretação das leis, o movimento conhecido como
do direito livre, ou livre investigação (freis Recht, freie Rechtsfindung, libre
recherche).
Esta teoria é uma ampliação do conceito da escola histórica, tanto no
sistema de raciocínio, como no alcance. Si [sic], de um lado, já não
procura encontrar a base do direito na consciencia do povo, no genio da
raça, e sim no princípio universal do direito justo, por outro lado, leva a
independencia do interprete em face do texto muito mais longe do que
a velha doutrina de SAVIGNY.
Pode-se dizer que a noção do direito livre, em sua expressão rigorosa, foi
formulada, em 1906, pelo professor alemão HERMANN KANTOROVICZ,
sob o pseudônimo de Gnaeus Flavius, com a monografia “A luta pela ciência
do direito” (Der Kampf um die Rechtswissenschaft), que alcançou no mundo
das letras jurídicas um extraordinario sucesso. Nesse panfleto, depois de
uma crítica acerba à atividade pratica e aos recursos tecnicos do sistema
judiciario contemporâneo, com que procurou demonstrar que são
efetivamente irrealizáveis e têm sido desrespeitados em todos os tempos
os postulados da justiça tradicional – inteira subordinação do juiz à lei,
proscrição de qualquer julgamento que não se funde na lei, necessidade
de serem as sentenças compridamente motivadas, com assento legal
obrigatorio – sustentou que o juiz deve procurar o direito justo (richtiges
Recht) onde quer que ele se encontre, dentro da lei, si for possivel, alem
da lei (praeter legem), sempre que esta não der a solução procurada, e até
com desprezo da lei (contra legem), quando ela se apresentar anti-social e
injusta.
Sem duvida, os exageros patentes desse ponto de vista não são
partilhados pelos grandes nomes que, antes e depois de KANTOROVICZ,
se filiam à doutrina do direito livre. Esses escritores, para facilidade da
exposição, podem ser divididos em duas correntes: a primeira, a que
pertencem EHRLISCH, STAMMLER, KOHLER, etc., caracteriza-se pelo
pouco apreço ligado à hermeneutica: desde que a solução não decorra
claramente, diretamente, do texto, pode o juiz crear para o caso a
solução a dequada; a segunda, de GENY, GMUER, HOMPEL, BRUETT, e
tantos outros, só concede ao juiz liberdade de decisão, depois de
devidamente esgotados todos os recursos de interpretação da lei47.
46
PEDROSO, Antonio Carlos de Campos. Aplicação prudencial dos esquemas normativos. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo, v. 93, 1998, p. 303.
47
LIMA, Eusebio de Queiroz. Principios de Sociologia Juridica. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos,
1933, p. 452-453.
Ainda que sofra críticas, é razoável admitir que a corrente sociológica enriqueceu
a tarefa hermenêutica, ficando clara a insuficiência da interpretação exegética do Direito.
Por outro lado, é bom avisar que ir muito além com esse discurso pode legitimar perigoso
flerte com arbitrariedades. Há um de romance nessa linha pensamento. Tanto é assim que o
romance já passou. O Direito pressupõe balizas de forma. A forma é um elemento de
segurança e de garantia.
Na esteira da preocupação do que é o Direito, a Sociologia acaba incorrendo no
mesmo problema do Direito Comparado (falamos disso no 7.º encontro).
ENCONTRO 10 – TEORIA DOS OBJETOS E TEORIA DOS VALORES

Assista:
Objetos de estudo
Na linha jusfilosófica aqui trilhada, é necessário traçar uma distinção entre ser, dever
ser, mundo do ser, mundo do dever ser e valor. Essa diferenciação decorre do vislumbrar de
objetos segundo o criticismo ontognosiológico de MIGUEL REALE: os objetos de estudo do
sujeito cognoscente podem ser:
• objetos naturais (físico-químicos e psíquicos);
• objetos ideais;
• valores; e
• objetos culturais.
Tais objetos originam-se, justamente, do ser (objetos naturais e ideais), do dever
ser (valores) e do ser enquanto dever ser (objetos culturais).
A grande nota culturalista de MIGUEL REALE está, justamente, na sua intenção de
demonstrar que os valores não são expressões próprias do mundo do ser, mas, isto sim, do
dever ser. Essa sua concepção esteve já em sua 1ª edição de sua Filosofia do Direito (1953),
onde já se nota a defesa da tese segundo a qual os valores não se confundem com os objetos
ideias em virtude de várias “notas distintivas”. Essa seria, segundo o próprio filósofo
brasileiro, a sua maior divergência com a filosofia de MAX SCHELER e NICOLAI HARTMANN,
para os quais os valores eram “objetos ideais”, numa compreensão evidentemente idealista,
“quase platônica, da cultura, sem captá-la na plenitude de sua manifestação vital e
existencial, o que viria a ser revelado, sob ângulos distintos, por pensadores como Ortega y
Gasset e Martin Heidegger”48.
Mais didaticamente, REALE desenhou o seguinte esquema49:
Na verdade, aí temos mera tábua taxonômica dos objetos da realidade. Como tais,
podem ser estudados, pois são dados da experiência.
Objetos naturais e físicos são aqueles que existem no espaço e no tempo. Estão
sujeitos, portanto, à espacialidade e à temporalidade. Eles têm concretude. É tão simples
quanto parece.
Objetos naturais e psíquicos existem como objeto suscetível de análise pelo sujeito
cognoscente. Não se sujeitam à ordem espacial, embora estejam presos à ordem temporal.
Os penalistas lidam, bastante, com esse tipo de objeto: estudam, p. ex., a paixão e o motivo
torpe, além do dolo.
Os objetos ideias são as ideias. Estão sujeitos à demonstração e à consequência. Não
existem no espaço, nem no tempo. Um quadrado tem, sempre, ângulos de 90.º. As formas
geométricas são objetos ideais. Estão no mundo do ser (vide quadro acima), ocupando, mais
precisamente, a divisória do ser ideal.
A realidade, porém, não se esgota no plano do ser. Além dos objetos naturais e dos
objetos ideais, há ainda o campo do dever ser, claramente axiológico. E o Direito é objeto
que é enquanto valor (é, portanto, produto da cultura).
48
REALE, Miguel. Cinco temas do culturalismo. 1.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 16-17.
49
REALE, Miguel. Paradigmas da cultura contemporânea. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 15.
“Os indivíduos (sujeitos cognoscentes) podem ter diferentes aproximações valorativas sobre os
objetos, sejam eles naturais — como uma pedra (rubi ou calcário), considerada bela ou feia
(valores estéticos), bem como útil ou inútil (valores econômicos) — ou mesmo culturais”50.
Uma árvore enquanto árvore é objeto próprio da biologia, por exemplo (reparem
o verbo: é vem de ser). Nada impede que ela, enquanto objeto natural físico, seja apreciada
valorativamente: ser enquanto dever ser. A partir dessa apreciação, temos um dado de cultura.
Neste aspecto, o ser da árvore qualificada como bela tem um objeto específico, guiado pelo
valer.
Com tais prolegômenos, podemos avançar para o estudo do ser e do dever ser.
Teoria do valor
O que seria o valor? Fora da esfera da Filosofia, pode-se afirmar que o valor, em
si, é objeto epistêmico da Economia. Aqui, nossa divagação sobre os valores é bastante
diferente. Há várias correntes filosóficas divulgando teorias do valor.
A orientação de PLATÃO aduz o valor como existência em si. O valor seria, assim,
puramente ideal, tendo matiz transcendente. Mas há quem divirja, oferecendo ao valor
projeção meramente sentimental do homem. Vejam, aí, distribuição de cargas a priori, tantas
vezes mencionadas neste Pequeno Curso. Dentro desse arranjo, costuma-se afirmar que há
duas teorias contrapostas sobre o valor: 1.ª) a teoria objetivista, que atribui ao valor uma
experiência em si independente dos homens e das coisas (a beleza existe objetivamente) –
vide, p. ex., a posição de ROGER SCRUTON sobre a arte51; e 2.ª) a teoria subjetivista,
segundo a qual os valores não existem, nem em si, nem nas coisas, decorrendo
exclusivamente do homem (a beleza é projeção dos sentimentos humanos). Mais
recentemente, houve grande esforço filosófico no sentido de defender outra vertente: 3.ª)
a teoria da objetividade especial – os valores não são objetivos em si, nem subjetivos,
mas são objetivos no sentido especial de que existem nas coisas (valores, p. ex., da verdade,
do que é melhor, do belo, do bem – tudo isso existe nas coisas valiosas).
No Direito, essa perspectiva repercute em temas caríssimos: dignidade da pessoa
humana, e. g. Se adotássemos, pura e simplesmente, a teoria subjetivista do valor (dando
todo o a priori para o sujeito cognoscente), como explicaríamos o valor em si do ser humano?
Em IMMANUEL KANT, encontramos uma das mais célebres fundamentações de um
50
DELFINO, Lúcio; SILVEIRA, Marcelo Pichioli da; CASTRO E SILVA, Jhonatan de. Proibição a livro de Adolf
Hitler ignora solenemente dispositivos constitucionais. Consultor Jurídico, São Paulo, fev. 2016. Disponível
em: http://twixar.me/73D1.
51
SCRUTON, Roger. Beleza. Trad. Carlos Marques. Lisboa: Guerra & Paz, 2009, principalmente p. 16, 26,
33, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 57, 58, 59, 65, 124, 140, 141, 142 e 155.
comportamento ético: “o homem não é uma coisa; não é portanto um objecto que possa ser
utilizado simplesmente como um meio, mas pelo contrário deve ser considerado sempre em
todas as suas acções como fim em si mesmo. Portanto não posso dispor do homem na minha
pessoa para o mutilar, o degradar ou o matar”52. N’outra passagem (em outra edição e outra
tradução), lê-se o seguinte: “o homem, e duma maneira geral, todo o ser racional, existe
como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade”.
De maneira que “ele tem de ser considerado simultaneamente como fim”. KANT pede ao leitor,
então, para agir de tal maneira que use a humanidade, tanto na pessoa do leitor como na
pessoa de qualquer outro, “sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio”53.
Num documento reservado a mim, de autoria de JHONATAN DE CASTRO E SILVA, sustenta-
se, segundo tais bases kantianas, que “dignidade é a característica de sermos respeitados
como um fim em si mesmo, algo que está acima de todo preço e que, portanto ‘não permite
equivalente’; algo que não tem valor relativo, mas um valor íntimo” (citando a mesma versão
da Metafísica dos Costumes [1960], p. 77).
Ora, coisas têm preços. O ser humano não poderia ter preço. Ele tem valor
inestimável, e este valor é, justamente, a dignidade da pessoa humana. Isso não está na senda
egoística do sujeito cognoscente: está na pessoa em si, impondo-se contra todos. As coisas são
meios; as pessoas são fins. A escravidão, por coisificar o homem, viola sua dignidade (ao
aniquilar suas finalidades). A nulificação da finalidade humana é, precisamente, a violação da
dignidade da pessoa humana. Por isso, trata-se de cláusula constitucional a ser invocada
muito raramente (art. 1.º, inciso III, da Constituição da República), sob pena de banalização.
É claro o valor em si da pessoa humana não decorre só da modernidade kantiana.
A revelação judaico-cristã concebe o homem à imagem e semelhança de Deus (cf. GÊNESIS,
26). Uma definição clássica – frequentemente citada54 – vem do tratado Contra Euthychen et
Nestorium, de BOÉCIO, para o qual a palavra pessoa pode ser definida: “naturae rationabilis
indiuidua substantia”55 (tradução usual: “substância individual de natureza racional”). Trata-
se de definição claramente oxigenada de aristotelismo56. Mais tarde, SANTO TOMÁS DE
AQUINO reservou o seguinte verbete para a Suma Teológica: “persona significat id quod est
perfectissimum in tota natura, scilicet subsistens in rationali natura”, ou seja, “pessoa significa o
52
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70,
2007, p. 70.
53
KANT, Immanuel. Metafísica dos Costumes. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003, p. 25.
54
Para aprofundamento, ver FABRIS, Adriano. Die Person als kommunkationsfähiges Wesen zwischen Natur und
Konsens. In: PHAINOMENA. Humanism and Culture, nov. 2006, p. 42-49.
55
BOÉCIO. Escritos (OPUSCULA SACRA). Trad. Juvenal Savian Filho. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p.
282.
56
Cf. PETAGINE, Antonio. Ripensare Boezio. Il ruolo della nozione di natura all’interno della definizione di persona.
Supplement to Acta Philosophica, v. 3, 2017, p 27.
que há de mais perfeito de toda a natureza, i. é, o que subsiste em a natureza racional” 57.
Escreve TOMÁS MELENDO o seguinte:
La libertà, la capacità personale di autodeterminazione, è solo un indice

dell’innegabile eminenza di chi la possiede, ma non la sua causa o il suo
fondamento definitivi. O, se si preferisce, che si configura come il suo
“penúltimo” riferimento e da tale punto di vista rappresenta la via di
accesso privilegiata per addentrarsi fino alla fonte dell’imminenza
dell’atto di essere della persona. Però, è questo, l’essere supereminente, il
motivo sostanziale e determinante dell’ineguagliabile eccellenza che
compete o ogni uomo e che chiamiamo dignità58.
ENCONTRO 11 – A MORAL E O DIREITO

Assista:
Moral x Direito
Moral e Direito não se confundem. A conclusão pode parecer óbvia. Mas o que,
de fato, antecede esse raciocínio? Qual é a efetiva diferença entre a Moral e o Direito? Só a
coerção estatal legitima o Direito? A moral pode exercer coerção? Esse tipo de problema é
prova incontestável de que a Filosofia do Direito acaba sendo uma Filosofia prática (vide
classificações exibidas anteriormente). Nos países islâmicos, o Alcorão é fonte de
jurisprudência – é o direito islâmico (shariah)59-60. As “ciências da legislação”, neste contexto
muçulmano, “compreendem: 1) Ciência das fontes: a) Ciências do Corão (Ciência da leitura
do Corão e Ciências dos comentários do Corão); b) Ciência da conduta do Profeta; II)
Ciências deduzidas das fontes: a) Ciência das crenças e das convicções religiosas-Ciência da
unidade de Deus e Ciência dos atributos de Deus; b) Ciências das legislações (fiqh): aa)
teoria do direito; bb) aplicações do direito” 61 . Ao longo dos séculos, a religião teve papel
coercitivo mais ou menos acentuado conforme inúmeras circunstâncias. Isso abrange o
direito talmúdico do judaísmo, a ponto de “as implicações da Constituição interna do Estado
57
SANTO TOMÁS DE AQUINO. Suma Teológica, v.1 (Ia pars) – q. 29, a. 3. Trad. Alexandre Correia. Campinas:
Ecclesiae, 2016, p. 228.
58
MELENDO, Tomás. Metafisica del concreto. Roma: Editora Leonardo da Vinci, 2005, p. 189.
59
Para aprofundar, ver OLIVIERO, Maurizio. I Paesi Del Mondo Islamico. In: CARROZZA, Paolo; DI GIOVINE,
Alfonso; FERRARI, Giuseppe F. (orgs.). Diritto Costituzionale Comparato, v. 1. Roma: Editori Laterza, 2014,
p. 597-627.
60
Para início de compreensão da complexidade do tema, cf. CAMPOS NETO, Antonio Augusto Machado de.
A Châr'ia muçulmana. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 101, 2006.
61
LEME, Lino de Morais. O Direito muçulmano. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 55, 1960, p.
81.
[de Israel] e de suas Relações Exteriores até hoje não [...] [serem] claramente definidas por
serem demasiadamente complexas”62. Enfim: “Direito e Moral não são confundidos, andam
em harmonia, tocam-se. O segundo, inevitavelmente influencia o primeiro, suas diferenças
foram demonstradas por meio das grandes teorias de eméritos juristas e filósofos. A
Religião, por sua vez, pode da mesma forma que prepondera sobre a moral de um povo,
exercer grande influência sobre o Direito, ditando condutas essenciais para estruturação de
um ordenamento jurídico válido em determinado território”63.
Só isso já mostra o quão infantil pode ser o anarcocapitalismo: invoca um
“jusnaturalismo” despregado de qualquer transcendência. Não passa, neste ponto, de uma
imanência modernosa.
A arte, a religião e as condições sociopolíticas de um povo são elementos centrais da
definição da filosofia de um povo. Podemos ilustrar isso com um exemplo do século XX: o
nazismo. O nazismo soube construir uma semiótica (uma arte peculiar64) – basta pensar na
suástica e no peso de sua significação65 e em como os nazistas dominaram o território da
linguagem66 muito antes de A. HITLER. Quanto à religião, ERIC VOEGELIN explora bem o
desejo religioso hitleriano (por ele chamado de “um monismo relativamente primitivo”), já
que “Hitler planejou um grande observatório e planetário como o centro do desenho
arquitetônico na reconstrução de Linz, que ele considerava seu lar” 67 (peso do romantismo
e do darwinismo – nova “religião” guiada pelo iluminismo, com seu pensamento
“progressista” e com a visão racista de “desenvolvido” e “selvagem”). Finalmente, no aspecto
das condições sociopolíticas do povo, não custa lembrar qual era a situação dos alemães
depois da 1.ª Guerra Mundial: derrotados, colocados de joelhos diante do mundo e,
principalmente, economicamente instáveis (com tributação e inflação galopante68).
62
CAMPOS NETO, Antonio Augusto Machado de. O judaísmo. O direito talmúdico. Revista da Faculdade de
Direito de São Paulo, v. 103, 2008, p. 62
63
TAKAYANAGI, Fabiano Yuji. O direito, a moral e a religião. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v.
103, 2008, p. 989.
64
Sobre o interesse de A. HITLER nas artes, ver o documentário Archietektur des Untergangs [“Arquitetura da
Destruição”], de PETER COHEN.
65
A respeito, ouvir podcast “Senso Incomum”, de FLÁVIO MORGENSTERN, intitulado “O nazismo era ‘de
direita’?” (https://goo.gl/dmXZ8T), notadamente sua análise da Kabbalah hermética (comparada com a
Kabbalah judaica). O S das SS (tropas de assalto do Terceiro Reich, as Schutzstaffel) é reto [ϟ ϟ], imitando uma
runa nórdica. Como se nota, os três elementos identificadores acabam se interseccionando.
66
Cf. VOEGELIN, Eric. Reflexões autobiográficas. Tradução Maria Inês de Carvalho. São Paulo: É Realizações,
2008. Capítulo 5.
67
VOEGELIN, Eric. Hitler e os Alemães. Tradução Elpídio Mário Dantas Fonseca. São Paulo: É Realizações,
2007, p. 167-168.
68
“Da bei Kriegsbeginn unmittelbar große Geldsummen benötigt wurden – allein die erste Mobilmachungswoche kostete
ca. 750 Millionen Reichsmark – stand dem Staat anfangs nur die Notenpresse zur Verfügung. Um die aus dem vermehrten
Geldumlauf resultierende Inflationsgefahr in den Griff zu bekommen, gab es theoretisch zwei Möglichkeiten: die Erhebung
von Steuern und die Aufnahme von Krediten. Anders als England, das erhebliche Teile der Kriegskosten über Steuern auf
Em síntese: a arte (1), a religião (2) e as condições sociopolíticas (3) definem a filosofia
de um povo e, com os gregos, isto não seria diferente:
1) Com efeito, a grande arte, de modo mítico e fantástico, ou seja,

mediante a intuição e a imaginação, tende a alcançar objetivos que
também são próprios da filosofia.
2) Analogicamente, por meio da fé, a religião tende a alcançar certos
objetivos que a filosofia procura atingir com os conceitos e com a razão.
3) Não menos importante (e hoje se insiste muito nesse ponto) são as
condições socioeconômicas e políticas, que frequentemente
condicionam o nascimento de determinadas ideias e que, de modo
particular no mundo grego, ao criar as primeiras formas de liberdade
institucionalizada e de democracia, tornaram possível precisamente o
nascimento da filosofia, que se alimenta essencialmente da liberdade69.
Feitas as breves considerações acima, é possível concluir que o Direito tem de ser
filosoficamente apreciado no eixo dos valores. O aspecto jurídico de nossas vidas encontra
gênese no instante em que o homem estabelece relações. Daí emana o importante conceito
de bilateridade atributiva. A bilateridade é reconhecida por MIGUEL REALE “como uma
qualidade da ação humana distinguindo dois prismas no problema da alteridade, a instância
valorativa que reside na pessoa do agente e a reciprocidade decorrente do envolvimento do
alter e do ego num nexo comum; mas, entende que é só no Direito que o espírito se realiza
em sua plenitude como intersubjetividade. Todavia a nota peculiar ao mundo do Direito é
a atributividade. E é o conceito de bilateridade atributiva que põe em realce os dois
Kriegsgewinne aufbrachte, setzte das Deutsche Reich fast ausschließlich auf Kredite und Anleihen. Eine Kriegssteuer auf
Unternehmensgewinne wurde erst im Frühjahr 1917 eingeführt, und sie wurde von den Unternehmern überwiegend in die
weitgehend unkontrollierte Preisgestaltung integriert, so dass die Öffentliche Hand selbst dafür aufkommen musste” –
“Desde o início da guerra, imediatamente grandes somas de dinheiro foram necessárias – só a primeira
semana de mobilização custou aproximadamente 750 milhões de Reichmarks [moeda oficial da Alemanha
entre 1924 e 1948] –, tanto que as máquinas de impressão [Notenpresse], inicialmente, estiveram à disposição
apenas do Estado. Para o controle da inflação que decorreu da grande circulação de dinheiro, o governo teria
duas opções: cobrar mais impostos e/ou retirar os empréstimos [die Erhebung von Steuern und die Aufnahme von
Krediten]. Diferentemente da Inglaterra, que optou por quitar os custos de guerra com impostos, o Estado
alemão acabou dependendo quase que exclusivamente de empréstimos e títulos. Foi apenas na primavera de
1917 que um imposto de guerra (que recaía sobre os lucros das empresas) foi introduzido no sistema
tributário alemão”, mas no fim das contas o pagamento desses custos foi feito pela iniciativa pública
[Öffentliche Hand] (KRUSE, Von Wolfgang. Ökonomie des Krieges. In: BUNDESZENTRALE FÜR
POLITISCHE BILDUNG [org.]. Dossier – Der Erste Weltkrieg. Bundeszentrale für politische Bildung, Bonn,
abr. 2018).
69
São Paulo: Editora Paulus, 2003, p. 6.
momentos incindíveis do Direito, o subjetivo e o objetivo expressos na relação dialética de

implicação-polaridade”70.
Neste viés, a bilateridade estaria ligada ao pressuposto de existência. Mas a relação
jurídica não contentaria só com isso: bilateridade, por si só, está no campo da moral stricto
sensu, depurada que é da coercitividade do Direito. O fenômeno jurídico, além de contar
com essa faceta da bilateridade, tem um fundamento e um sentido: eis a atributividade.
Comentando o assunto, LUIS RECASÉNS SICHES escreveu: “tanto el Derecho como la moral son
bilaterales, por cuanto son siempre hechos sociales que implican la presencia de dos o más individuos.
No existe acto moral fuera del campo social. Cuando se habla, pues, de bilateridade em el Derecho,
lo que importa es el sentido de esa relación, la instancia valorativa o deontológica que em ella se
verifica, y no su aspecto de enlace social que existe también en la moral. La relación jurídica presenta
siempre la caracteristica de ligar dos personas entre si, en razón de algo que atribuye a essas dos
personas ciertos comportamentos y ciertas exigencias. Ese algo objetivo que enlaza em el Derecho a las
personas es lo que se llama bilateridad atributiva. La mera bilateridad no es suficiente para especificar
la conducta jurídica. La essencia del Derecho está siempre en la ‘bilateridad atributiva’”71. Enfim:
desta vez citando BENIGNO MANTILLA PINEDA, “la bilateridad sola no es suficiente para especificar
la conducta jurídica. La essencia del derecho está em la ‘bilateridad atributiva’”72.
ALAIDE TAVEIROS, explorando o pensamento de HANS KELSEN, salientou:
O dever ser da norma jurídica, verifica-se não corresponder ao “dever ser”

da norma ética. A norma ética reza: “Não mates”. A norma jurídica: “Se
matares, serás punido”. No caso, pois, da norma jurídica, o dever ser é
apenas a indicação da relação expressa pelo juízo hipotético, isto é, o
“enlace” (imputação) do antecedente (fato condicionante) com o
consequente (ato condicional). É a indicação de dois deveres: o dever de se
abster o indivíduo da ação contrária à conduta desejada; e o DEVER, por
parte do órgão estatal competente, de praticar a ação condicionada, ou
seja, o ato de coação.
Portanto, se a NORMA indica o gênero próximo, o ato de coação é que
dá diferença específica, e, formulada como um juiz hipotético, o fato
condicionante recebe o nome da “anti-juridicidade” e o ato condicionado
o de “consequência jurídica” (o ato de coação, a pena).
O direito nada mais é, então, que uma ordem de coação exterior, ou uma
técnica social específica, ou ainda sistema de normas73.
70
STRENGER, Irineu. Fenomenologia e Criticismo Ontognoseológico. Revista da Faculdade de Direito de São
Paulo, v. 61, n. 1, 1966, p. 215.
71
SICHES, Luis Recaséns. La Filosofia del Derecho de Miguel Reale. Revista da Faculdade de Direito de São
Paulo, v. 61, n. 1, 1966, p. 49.
72
MANTILLA PINEDA, Benigno. Teoria tridimensional del derecho. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo,
v. 51, 1956, p. 161.
73
TAVEIROS, Alaide. A última expressão do pensamento de Hans Kelsen. Revista da Faculdade de Direito de São
Paulo, v. 48, 1953, p. 169.
Vale lembrar que o próprio KELSEN foi além disso. Ele “não negava a possibilidade
de estudo da justiça; é certo que não só estudava a justiça (A ilusão da justiça; O que é justiça;
O problema da justiça), como também a julgava um valor relativo. Estudou, porém, a justiça
com um valor em separado do Direito, como objeto de uma ciência própria, autônoma e
desvinculada do Direito (estuda normas jurídicas), a Ética (estuda normas morais)”74. Essa
falta de aviso tem feito KELSEN sofrer críticas injustas.
Vejam o caso do Direito das Obrigações. De acordo com ORLANDO GOMES, “ao se
decompor uma relação obrigacional, verifica-se que o direito de crédito tem como fim
imediato uma prestação, e remoto, a sujeição do patrimônio do devedor. Encarada essa dupla
finalidade sucessiva pelo lado passivo, pode-se distinguir, correspondentemente, o dever de
prestação, a ser cumprido espontaneamente, da sujeição do devedor, na ordem patrimonial,
ao poder coativo do credor. Analisada a obrigação perfeita sob essa dupla perspectiva,
descortinam-se os dois elementos que compõem seu conceito. Ao dever de prestação
corresponde o debitum, à sujeição a obligatio, isto é, a responsabilidade. A esta responsabilidade
patrimonial empresta-se grande importância no direito moderno, a ponto de se infirmar que
a obrigação é uma relação entre dois patrimônios” 75.
Os alemães chamaram debitum de Schuld e obligatio de Haftung. E foi ALOIS BRINZ
“que no fim do Século XIX, fazendo uma releitura das fontes romanas, desenvolveu a
chamada teoria dualista do vínculo pela qual este se decompõe em dois elementos”, i. e.,
dívida (Schuld ou debitum) e responsabilidade (Haftung ou obligatio)76.
É o Direito que tem um elemento que um teórico geral do fato jurídico chama de
“eficácia”. O fato jurídico – só ele – tem feixes eficaciais. Assim, o Direito é a esfera hábil para
repercutir no campo situacional da esfera jurídica de alguém, com obrigações, deveres,
sujeições, faculdades, ônus etc. A moral seria despida disso. A possibilidade de manejar
coerção estatal ou jurisdicional contra um patrimônio, p. ex., significa um espectro bem
peculiar desse campo situacional: aí há a categoria da exigibilidade (responsabilidade, Haftung
ou obligatio).
Discute-se, discute-se, e tudo parece descambar na velha sugestão de CRISTIANO
TOMÁSIO: “em sua obra Fundamenta Juris Naturae et Gentium, em 1705, [...] formulou o
primeiro critério diferenciador entre o Direito e a Moral. O jurista e filósofo alemão, com
74
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 11.ª ed. São Paulo:
Atlas, 2015, p. 618.
75
GOMES, Orlando. Obrigações. 17.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 18-19.
76
SIMÃO, José Fernando. A teoria dualista do vínculo obrigacional e sua aplicação ao direito civil brasileiro.
In: CHUAHY DE PAULA, Fernanda Pessoa; MENEZES, Iure Pedroza; CAMPELLO, Nalva Cristina Barbosa
(orgs.). Direito das obrigações: reflexões no direito material e processual. São Paulo: Método, 2011, v. 1, p. 241.
a sua teoria, pretendeu limitar a área do Direito ao foro externo das pessoas, negando ao poder
social legitimidade para interferir nos assuntos ligados ao foro interno, reservado à Moral. O
Direito se ocuparia apenas dos aspectos exteriores do comportamento social, sem se
preocupar com os elementos subjetivos da conduta, ficando, assim, alheio aos problemas da
consciência”77. Ele “considera três princípios: o justum, o decorum e o honestum. No primeiro
se funda o direito natural, cujo fim é garantir a paz da ordem externa; no segundo, a política
cujo fim é realizar mediante a benevolência as exigências dessa paz; no terceiro, a ética, que
visa alcançar a paz interna da alma”78. Essa separação radical apresenta alguns problemas. A
escravidão, p. ex., não é admitida pela concepção jusnaturalista de SANTO TOMÁS DE
AQUINO: ela seria “um instituto do direito das gentes; tomada aqui a expressão antes no
sentido que lhe deu Isidoro de Sevilha, e que se aproxima do moderno direito internacional
público”79. A divisão endurecida de Moral e Direito segundo essa pauta “foro externo” x
“foro interno” pode ser contestada.
A assim chamada teoria da coação, bastante invocada para diferenciar a norma ética
da norma jurídica, costuma sofrer contraponto interessante: há normas jurídicas cumpridas
de forma espontânea, de maneira que o Direito se cumpre e se realiza por iniciativa espontânea
dos obrigados. Há, ainda, muito a se produzir a respeito dos debates que envolvem esse tema.
Cite-se, p. ex., as objeções de partidários da filosofia de KRAUSE, como AHRENS e
TIBERGHIEN80.
Evidentemente, o assunto é bastante complexo. Nosso Pequeno Curso tem o
objetivo, apenas, de mostrar quão fundo certas questões podem chegar.
ENCONTRO 12 – AVISOS IMPORTANTES SOBRE HISTÓRIA DO DIREITO

Assista:
Historiografia
Em contexto diferente, adverti que os processualistas brasileiros ainda não contam
com uma legítima historiografia processual: “pouco se escreveu a respeito da História do
77
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 36.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Livro eletrônico.
78
CORREIA, Alexandre. Concepção Tomista do Direito Natural III. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo,
v. 36, n. 3, 1941, p. 360.
79
CORREIA, Alexandre. Concepção Tomista do Direito Natural III. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo,
v. 36, n. 3, 1941, p. 370.
80
Recomendações: MAIA, Paulo Carneiro. Da dogmática jurídica. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo,
v. 49, 1954; FRANÇA, R. Limongi. Delle Forme di Espressione del Diritto. Revista da Faculdade de Direito de
São Paulo, v. 70, 1975; MONCADA, L. Cabral de. Subsídios para uma História da Filosofia do Direito em Portugal.
2.ª ed. Coimbra, 1938.
Processo”, pois “ainda se acredita que fazer historiografia é narrar, em lógica perfeita, uma
sucessão de diplomas normativo-processuais que existiram no tempo” 81. O alerta pode ser
alargado para a categoria do jurista: por alguma razão, o círculo de colegas do Direito parece
supor que a História seria uma sucessão fática, um desencantamento de ocorrências, um
deslocar dos tempos para um momento atual.
Segundo RICARDO MARCELO FONSECA, há um senso comum dos juristas, um
imaginário de que o direito atual, “o moderno”, é o ápice de elaborações jurídicas de todo
um antecedente: é a única ungida com a água benta da “racionalidade”. O direito,
frequentemente, é visto como o resultado final de uma evolução história onde tudo aquilo
que era bom no passado vai sendo sabiamente assimilado e decantado 82.
Por isso, decidi abrir um tópico específico dentro de nosso Pequeno Curso de Filosofia
do Direito para alertá-los desse grave problema. Pare de acreditar que a historiografia se confunde
com um amontoado de fatos datados!
Uma legítima História do Direito é, necessariamente, uma abordagem teórica que
se localiza dentro dos limites da disciplina da História. Não se pode fazer história do direito
sem prestar atenção nas suas contribuições. Se o direito é histórico, não pode ele se
desprender de uma análise do passado, da própria sociedade onde ele se insere e de onde ele
dialoga com a política, com a cultura, com a economia, com a sociedade e assim por diante83.
Nosso senso comum teórico costuma definir rapidamente o que significa história
do direito: o “passado jurídico” como objeto deste saber. A História do Direito, nesse senso
comum, seria o conjunto de eventos e fatos que compõem o passado jurídico da
humanidade, reconstituídos através de procedimentos controlados (se não mesmo
objetivos), hauridos do ramo das ciências humanas (em verdade teoricamente muito
tumultuoso) que é a “ciência da história”. Ela seria, a história, “o conjunto dos eventos que
compõe este passado”84.
Reflexão mais detida mostraria que as coisas não se passam bem assim.
Um filosofo “idealista” diria que os fatos e os eventos não têm uma materialidade exterior a
esse pensamento, mas que existem somente ideias destes fatos. Tudo o que temos, para esta
forma de analisar o mundo, não passaria de um conjunto de concepções mentais. Nessa
perspectiva, o passado do direito não existe: não enquanto um conjunto de eventos
concretos e materiais... Só haveria, assim, ideias ou representações dos fatos do passado do
81
SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Miguel Reale e o direito processual. Revista Brasileira de Direito Processual.
Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun. 2017.
82
FONSECA, Ricardo Marcelo. Introdução teórica à história do direito. Curitiba: Juruá, 2012, p. 23.
83
FONSECA, Ricardo Marcelo. Introdução teórica à história do direito. Curitiba: Juruá, 2012, p. 21 e seguintes.
84
direito. A história do direito não existiria. Existira apenas elaborações subjetivas sobre o
passado do direito, tornadas possíveis através da consciência85.
Por outro lado, se pensarmos no conceito de história do direito como saber (e não
como objeto deste saber), e se o saber histórico fosse o “conjunto de fatos” do passado
humano, haveria outra possibilidade teórica que consistiria simplesmente em duvidar dos
critérios tradicionais de escolha de “fatos” que compõem o saber histórico-jurídico. Seria
questionar: quais os meios de julgar que alguns fatos são “históricos” (= dignos de registro
histórico) e outros não86?
A questão, vejam bem, é mais difícil. Poderíamos, até, falar da possibilidade de
simplesmente substituir os fatos da ciência da história (que seriam, segundo FERNAND
BRAUDEL mera “agitação de superfície [...] de oscilações breves, rápidas e nervosas”) por
análises estruturais de longa duração (como fizeram LUCIEN FEBVRE e MARC BLOCH (e boa
parte daqueles da Escola dos Annales. Aí, os eventos perderiam importância, pois, para os
Annales, o nível dos fatos é o mais pobre dentro da análise história: deveriam ser
privilegiadas as visões problematizantes em termos de conjuntura e estrutura 87.
A visão da história do direito como a “reconstituição dos fatos jurídicos do passado”
pode ser severamente questionada e posta em xeque. Não há só um caminho para o saber;
não há só um caminho para o conhecimento histórico)88.
O positivismo histórico
As sementes do positivismo e suas premissas epistemológicas, plantadas por
AUGUSTO COMTE, estavam destinadas a tornarem-se um dos pilares da ciência moderna. De
fato. O positivismo está presente nas análises de diversas áreas das “ciências humanas” 89.
Podemos assinalar a existência de um positivismo filosófico; de um positivismo
sociológico; de um positivismo jurídico; de um positivismo histórico e assim por diante.
Existe o positivismo de AUGUSTO COMTE, que seria uma espécie do positivismo filosófico...
Existe o positivismo de ÉMILE DURKHEIM, de condão sociológico (o qual, paradoxalmente,
influenciou historiadores “antipositivistas”, como MARC BLOCH). No setor jurídico, pensa-
se primeiro na Escola da Exegese francesa, integrante do movimento do positivismo jurídico
(como em NORBERTO BOBBIO). Uma pesquisa mais cuidadosa nota, porém, que esse
“positivismo jurídico”, em certa medida, é mesmo anterior ao positivismo de COMTE90.
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A falta de percepção de uma genealogia entre as várias formas de positivismo é

igualmente acentuada no âmbito do conhecimento histórico. Aquilo que se conhece como
“positivismo histórico” (modelo de LEOPOLD VON RANKE) tinha declarada aversão aos
modelos filosóficos criados no século XIX, incluindo-se os modelos e abstrações do próprio
COMTE. Justamente aqui alguns autores sustentaram a impropriedade que há em se
denominar a história “rankeana” (= “história tradicional” [como chama PETER BURKE]) de
“história positivista”. Defenderam essa tese RONALDO VAINFAS e HELIO REBELLO CARDOSO
JR.91.
A história “rankeana” é carregada de influências bem heterodoxas. Aquilo que viria
a ser chamado, na Alemanha, de “positivismo histórico”, acabou se embebendo do
importante movimento do romantismo alemão. A “Escola Histórica” alemã entendia que a
essência do homem e as suas determinações fundam-se em um mesmo núcleo. Existiria uma
unidade entre homens e forças da natureza. A história, como eterno fluxo de geração,
plasmaria os homens, irmanando-os e reunindo-os na comunidade da autoconsciência. A
partir daí é que o conceito de Volksgeist (= espírito do povo) se torna central para essa
corrente (e, por consequência, para a “Escola da História do direito”, de SAVIGNY). Para a
“Escola Histórica” alemã, é na história que tudo se funde; é lá onde se devem buscar as
raízes92.
Isso explica porque, na historiografia alemã do século XIX, há um caráter central
aos “grandes nomes”, que serão em muitos casos lidos como “encarnações” da Volksgeist. Isso
tem mais a ver com o romantismo alemão e com a Escola Histórica Alemã do que com o
positivismo “filosófico” de COMTE (posição de HELIO REBBELO CARDOSO JR.). De todo
modo, RICARDO MARCELO FONSECA diz que prefere usar o termo “positivismo histórico”
para se referir àquele tipo de conhecimento colocado em uso por RANKE e que tanto
influenciou a historiografia posterior. É que há uma base epistemológica que é comum entre
o positivismo filosófico e o histórico (o que acaba tocando o positivismo sociológico e o
jurídico): todos eles têm uma forma de se aproximar do conhecimento, de captar o objeto.
Isso é muito típico século XIX93.
Para o positivismo, a realidade é exterior ao sujeito. O objeto existe
independentemente do sujeito. “O objeto é”, e tem uma existência que basta em si mesma.
O objeto não precisa do sujeito para que ele afirme sua própria existência. Boa parte da
história da filosofia debateu o problema realismo X idealismo (havendo posições
intermediárias). No realismo, a realidade seria um dado, e sobre ele a existência do sujeito
nada interfere. Para o “realismo”, a realidade (o objeto) existe independentemente do
sujeito. Há uma realidade ontológica independente da subjetividade. Essa é exatamente a
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posição do positivismo, que poderia ser uma das correntes “realistas”. O “realismo” – e aqui
está o positivismo – coloca forte acento no objeto da relação cognitiva. O idealismo, porém,
enxerga a existência do objeto condicionada pelo sujeito. O mundo real só se tornava
possível em vista da existência de uma consciência (na “razão subjetiva”, para a
modernidade): o mundo seria constituído de atos mentais. O idealismo acentua, na operação
do saber, a figura do sujeito94.
Para o positivismo, o objeto existe em si (realismo), independentemente de quem
observa. Ele é dessa maneira, tendo um estatuto que lhe é próprio. No positivismo, sujeito
e objeto são entidades radicalmente diversas e independentes, já que é o objeto que deve
ocupar uma posição central no processo cognitivo. O sujeito (dotado de outro estatuto
ontológico) está na posição de “observante”, exterior ao objeto, devendo permanecer do
lado “de fora” e em posição de não interferir no objeto, sob pena de transformar a operação
cognitiva em algo não “objetivo” e “subjetivar” a análise (o que seria um “supremo
pecado!”)95.
Se existem leis invariáveis na natureza e na sociedade, a sociedade pode ser
estudada da mesma maneira que são estudadas as ciências naturais, ou seja: a partir dos
mesmos métodos e dos mesmos processos ali utilizados. O “objeto” deve ser buscado pelo
cientista. Como o químico se coloca de fora de uma reação química, o cientista social deve
se colocar “de fora” do objeto que ele analisa, ainda que tal objeto seja o próprio homem. O
modo como o cientista natural aborda o seu “objeto” não deve ser substancialmente diversa
do modo como o cientista social aborda o seu (homem na sociedade, presente ou passada).
Num e n’outro modo, o objeto deve ser tratado como “coisa” 96.
Eis, aí, o princípio da neutralidade axiológica das ciências humanas: seria
possível fazer ciência do homem (como também ciência natural) deixando os valores de
lado. A função do sujeito/pesquisador seria a de captar os fatos por um método controlado
(positivista), de modo objetivo, deixando-se os valores de lado97.
LEOPOLD VON RANKE, sem dúvida, é o mais representativo autor da “história
positivista”. Ele formulou de modo mais ou menos explícito alguns postulados teóricos
daquela que deveria ser a “história científica” por excelência e exatamente sobre os quais vai
se constituir o terreno onde vai brotar boa parte da produção historiográfica das décadas
seguintes (e do século seguinte). Tais postulados podem ser considerados com uma aplicação
dos pressupostos do positivismo na epistemologia e nas ciências humanas, com vistas a
formar um saber historiográfico e a formar a “ciência da história”. Há separação radical entre
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sujeito e objeto. O objeto é constituído de fatos históricos. Por hipótese o historiador deve
aplicar o princípio da neutralidade axiológica para atingir a “imparcialidade” requerida a todo
o historiador e deve aceitar a separação entre fatos e valores, devendo-se ater apenas aos
fatos (deixando seus valores de lado)98.
É perceptível, nessa afirmação rankeana, a estrita separação (dualidade) entre fatos
(fatos históricos, aquilo que deve ser “conhecido”) de um lado, e dos valores (aquela
instância axiologicamente carregada – o historiador), de outro. Essas duas entidades são
concebidas como ontologicamente separadas. Para o positivismo, a história existe em si: ela
não depende da percepção que o sujeito (historiador) dá a este objeto. Leva-se o pressuposto
da exterioridade do real até as últimas consequências. O conhecimento é a representação
do real. Já que existe esta configuração histórica em si mesma, é consequente a conclusão
no sentido de que toda essa estrutura histórica (real, identificável) pode ser, toda ela,
captada pelo saber. Assim, se o saber “objetivo” (livre de resquícios axiológicos do sujeito)
tem a vocação de ser um espelho fiel do próprio objeto, o conhecimento histórico teria a
capacidade de espelhar o “passado histórico” de modo fiel99.
Eis aí a teoria do reflexo, de LEOPOLD VON RANKE. A ideia é essa: o passado
histórico tem apenas que ser refletido, cabendo ao historiador desempenhar nesse processo
apenas uma função mecânica. O historiador não deve pretender “recriar” a paisagem que lhe
está adiante (o passado), mas, pelos passos metodológicos aconselhados, fazê-lo refletir
fielmente, sem a interferência dos valores deste historiador100.
Essa glorificação da positividade jurídica vigente pode ser bem representada em
duas grandes “linhas temáticas”: a “história das fontes” e a “história da dogmática” – a
primeira descrevendo a pura e simples evolução das normas jurídicas editadas pelo Estado e
a segunda descrevendo a evolução das doutrinas (ANTÓNIO MANUEL HESPANHA)101.
O problema: o passado jurídico é formado exclusivamente por aquilo que o
legislador faz (no primeiro caso) ou por aquilo que os doutrinadores pensaram e escreveram
(no segundo caso), sendo que os demais aspectos da vida social são solenemente ignorados
(ANTÓNIO MANUEL HESPANHA), ficando o direito como uma instância hipostasiada (LUIZ
FERNANDO COELHO)102.
Um bom exemplo desses problemas: LUCIANO OLIVEIRA propõe o
exorcismo de um dos mais famosos anacronismos reinantes no ensino jurídico: a incansável
citação indisciplinada do Código de Hamurábi (de aproximadamente 1.772 a.C.) , posto na
mesma contextualização de uma “pauta evolutiva” que inclui um Código Civil de 2002, um
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Código Comercial de 1850 ou uma prática punitiva num único pacote cognitivo, até infantil
e insensível a uma série de fatores negligenciado. Veja-se:
[...] esse tipo de história – que, muito grosso modo, poderíamos

classificar como pertencendo à linha do “evolucionismo”, onde as
normas e valores do presente já existem em embrião no passado mais
longínquo –, está, de um modo geral, em desuso entre os historiadores
há bastante tempo. Vejam bem: não se trata de descartar inteiramente
uma história desse tipo, mas advertir contra o seu uso inocente. O seu
desuso atual, por exemplo, não significa necessariamente que esse tipo
de história não possa ter lugar. O problema é que o jurista-autor –
semelhantemente ao personagem de Molière que fazia prosa sem o saber
– adota um viés evolucionista sem consciência do que está fazendo. Um
evolucionismo, aliás, que em tudo se assemelha ao cumprimento de um
simples ritual, pelo fato de essas incursões históricas não serem o fruto
de uma pesquisa original, mas, via de regra, uma compilação de
informações e autores os mais diversos e variados – muitas vezes
colocados lado a lado sem um fio que os costure –, hauridos mais uma
vez em manuais ou livros de divulgação, e não em literatura especializada
e específica. [...] É de se perguntar para que serve afinal – como vi
recentemente –, numa dissertação tratando de problemas trabalhistas
brasileiros no começo do século XXI, a menção ao Código de Hamurábi
como a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a
todos os homens, o que é sem dúvida um anacronismo, e – anacronismo
ainda maior – como precursor do moderno salário mínimo103!
A Escola dos Annales (Escola Francesa) e a História do

Direito
Tentar traçar uma “epistemologia” da Escola dos Annales (ou Escola Francesa) é
algo que os seus integrantes não aprovariam. É que, para a corrente dos Annales, é de se
repudiar qualquer modelo filosófico prévio que possa engessar a liberdade de abordagens na
busca da “história total”. Segundo GUY BOURDÉ e HERVÉ MARTIN, os historiadores franceses
sempre foram desconfiados a respeito de sistematizações redutoras, dada sua consciência da
extraordinária complexidade dos fenômenos sociais. Isso não significa que eles não sejam
detentores de uma dada epistemologia, já que esses historiadores “são portadores de uma
concepção de história, portanto de uma filosofia, legível nos conceitos fundadores de sua
abordagem histórica. Se o essencial de seus escritos dão destaque à metodologia histórica,
abandonando toda a teoria da história, não escapam à regra e o empirismo que defendem já
é uma escolha e uma concepção particular de história” (FRAÇOIS DOSSE)104.
103
OLIVEIRA, Luciano. Não fale do Código de Hamurábi! A pesquisa sócio-jurídica na pós-graduação em Direito.
Disponível em https://goo.gl/dDa19X.
104
PETER BURKE divide o movimento dos Annales em três períodos distintos: 1.º)
1929-1945. Quando a “escola” era pequena, radical e subversiva contra a história tradicional
(que eles, de certo modo homogeneízam, para melhor combatê-la). Neste período,
destacaram-se as figuras fundadoras do movimento: LUCIEN FEBVRE e MARC BLOCH. 2.º)
1945-1968. 1945 porque é o ano seguinte da morte de BLOCH. Aqui, o movimento
efetivamente se transforma em “escola”, com conceitos próprios e métodos inovadores. Foi
nessa fase que os Annales estabeleceram um grupo “hegemônico” no cenário intelectual
francês. O representante mais significativo daqui foi FERNAND BRAUDEL; 3.º) 1968-até
hoje. Em 1968, BRAUDEL deixa a direção da revista publicada pelos Annales. Ocorre uma
profunda fragmentação e diversidade temática e metodológica. Surge outro movimento
dentro do próprio Annales, intitulado “Nova História”. Principais figuras: JACQUES LE
GOFF, GEORGES DUBY e EMMANUEL LE ROY LADURIE, dentre outros105.
Como surgiu o movimento dos Annales? Alguns historiadores, desde as
primeiras décadas do século XX, manifestaram uma reação às premissas metodológicas da
“Escola Metódica” (a representante da história positivista na França). Alguns professores
intentaram revolucionar a historiografia (e BURKE chega a falar em “revolução francesa da
historiografia”). Propõem um aproveitamento das fontes não escritas, dos testemunhos
involuntários (estatísticas, vestígios arqueológicos...). Contra a entronização do
acontecimento (fato e tempo curto), propõem uma ênfase na repetição, nas permanências
e nas tendências. Contra a priorização dos fatos políticos, militares e diplomáticos, opõem
um acento na análise da economia, da sociedade e da cultura. Um historiador dos Annales
é, por excelência, partidário de uma história que pretende “compreender” e
“problematizar”, ao passo que os integrantes da “história tradicional” raramente arriscam
alguma interpretação (GUY BOURDÉ e HERVÉ MARTIN)106.
Nesse ambiente, destacam-se LUCIEN FEBVRE e MARC BLOCH. Eles, juntamente
com A. COLIN, fundam a revista que simboliza o movimento: Les Annales d’Histoire
Économique et Sociale. O primeiro número começou a circular em janeiro de 1979 (PETER
BURKE)107.
Antes da fundação da revista, BLOCH já havia publicado o seu clássico Os reis
taumaturgos, que tem como temática algo bem diverso dos historiadores “tradicionais”. Era
a “história de um milagre”, em obra dedicada a estudar a dimensão mágica da autoridade
monárquica, especialmente em face da crença no poder de cura do rei, pelo simples toque.
Essa obra pode ser considerada como inspiradora da “psico-história” ou da “história das
mentalidades”, que surgiram mais tarde). BLOCH fez uso daquilo que BRAUDEL chamaria de
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“longa duração”, já que seu estudo pretendeu abarcar um período que vai do século XII até
o século XVIII. BLOCH, mais tarde, desenvolveria suas premissas teóricas e se tornaria o
maior medievalista de seu tempo, ao publicar, nos anos 1930, sua obra mais conhecida: La
sociéte féodale108.
Outro exemplo de quebra com a historiografia anterior foi dado por FEBVRE, que
escreveu o Le problème de l’incroiyance au XVIe siécle: la réligion de Rabelais (tradução: O problema
da incredulidade no séc. XVI: a religião de Rabelais). Esse livro foi o principal inspirador da
história mental. Tema central era a impossibilidade de se colocar o problema da descrença
no século XVI (pois alguns autores, como LEFRANC, desejaram mostrar que RABELAIS seria
um livre pensador ateu da época). Segundo FEBVRE, o ateísmo do século XVI implicava
apenas um desvio com relação à religião oficial, que ocupava todas as esferas da vida
quotidiana das pessoas. Nesse sistema, o ateísmo é inconcebível. Os gracejos que ornam os
romances de RABELAIS (especialmente “Gargântua” e “Pantagruel”) não passariam de
familiaridades anódicas frequentes nos discursos dos franciscanos da época, que não podem
ser tomadas de maneira alguma como ateias. FEBVRE critica os historiadores que o
procederam neste aspecto por um anacronismo: ler um texto do século XVI com os olhos
de um homem do século XX (GUY BOURDÉ e HERVÉ MARTIN)109.
Com o desaparecimento de BLOCH nos campos de concentração nazistas em 1944,
FEBVRE enxerga em muitos de seus discípulos (como ROBERT MANDROU e CHARLES
MOZARÉ) o “espírito” dos Annales. O legitimo sucessor de FEBVRE na condução dessa nova
historiografia era FERNAND BRAUDEL. Ele estudou história na Sorbonne e lecionou de 1923
a 1932 na Argélia. O Mediterrâneo seria o objeto de seu grande livro. Conheceu FEBVRE
neste período, tornando-se dele um grande amigo. FEBVRE o convence a transformar o tema
de sua tese, ainda em gestação (A política mediterrânica de Felipe II) para O mediterrâneo na época
de Felipe II (GUY BOURDÉ e HERVÉ MARTIN). Essa mudança demonstra bem a tônica dos
trabalhos posteriores de BRAUDEL110.
BRAUDEL ficou preso por quase todo o período da 2.ª Guerra Mundial, mas
conseguiu rascunhar sua tese de doutorado (PETER BURKE). Surge sua obra máxima: O
mediterrâneo e o mundo mediterrâneo na época de Felipe II. Defende a tese em 1947 e publica em
1949. Esse livro é considerado obra prima, até mesmo pelos críticos. Transformou de modo
decisivo a visão do historiador sobre o tempo e o espaço (PETER BURKE). A obra de BRAUDEL
teve envergadura ainda maior com a publicação de sua monumental Civilização material,
economia e capitalismo, sécs. XV – XVIII, em 1980. Para FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE, esse
livro merece sofrer a crítica de que omite, solenemente, o direito da cena histórica moderna
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(fato contraditório com o da pretensão programática de uma “história total”. Para RICARDO
MARCELO FONSECA, a crítica é “corretíssima”)111.
BRAUDEL não foi somente o mais importante historiador francês de sua época
(desde a morte de FEBVRE, em 1956, até a sua própria em 1985). Foi também o mais
poderoso. Ocupou alguns dos mais importantes postos acadêmicos no período. Tornou-se
professor no Collège de France (1949) e acumulou, ao lado de FEBVRE, a função de diretor do
Centre de Recherches Historiques na École Pratique des Hautes Études. Em 1956, vira diretor efetivo
da revista dos Annales, a qual, desde 1946, ganhou outro nome: Analles. Économies. Societés.
Civilisations. Na sua direção, a revista e o movimento lograram hegemonia na academia
francesa, passando incólumes sobre o “frisson” estruturalista dos anos 1950 (disse FRANÇOIS
DOSSE: “ao desafio de Claude Lévi-Strauss, nos anos 50, os ‘Annales’, com Fernand Braudel,
conceituaram a longa duração como linguagem capaz de unificar as ciências sociais”)112.
A despeito das rupturas do discurso da Escola entre anos 30 e 80, o próprio
FRANÇOIS DOSSE reconhece que é possível tratar algumas características comuns dessa
corrente. São elas: 1.ª) as marcas principais dos Annales, desde o seu princípio, foi o
abandono das formas tradicionais de “contar” a história (no lugar da “história narração”,
ocupa espaço a “história problema”). “O historiador, para Marc Bloch e Lucien Febvre, não
pode se contentar em escrever sob o ditado de documentos, deve questioná-los, inseri-los
em uma problemática [...]. O recorte histórico não se articula mais segundo os períodos
clássicos, mas perante os problemas postos em evidência e dos quais se busca a solução”
(FRANÇOIS DOSSE). A história deve estar com um olho no presente, pois o ontem e o hoje
estão indissoluvelmente ligados. Como questiona DOSSE: não é o passado a chave
indispensável para qualquer compreensão séria do tempo presente?; 2.ª) novo
aproveitamento das fontes de pesquisa. PETER BURKE reconhece a importância de RANKE
em negar as crônicas, com uso de registros oficiais... Entretanto, BURKE entende que isso
também negligenciou outros tipos e evidência: “o período anterior à invenção da escrita foi
posto de lado como ‘pré-história’ [...]. Os registros oficiais em geral expressam o ponto
de vista oficial”. Como disse BLOCH, “por detrás dos traços sensíveis da paisagem, dos
utensílios e das máquinas [...] são exatamente os homens que a história pretende apreender”.
A Escola dos Annales passa a fazer uso de variadas fontes: dos vestígios arqueológicos até os
diários de adolescentes (como fez ALAN MACFARLANE para reconstituir o que ele chama de
história do casamento e do amor entre 1300 e 1840). Um dos instrumentos mais utilizados,
aplicado com entusiasmo nos anos 50 e 60, foi a história quantitativa ou história serial.
Inicialmente, preocupava-se com o campo econômico (história dos preços, com ERNEST
LABROUSSE). A utilização da estatística pretendia dar mais objetividade às conclusões.
ERNEST LABROUSSE demonstrou, em obra de 1933, como a crise das colheitas e da economia
111
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em geral no final dos anos 80 do século XVIII foi uma pré-condição importante para a
eclosão da revolução francesa. Essa história quantitativa descamba, depois, na história
demográfica, atingindo os domínios da história social e da história mental. Isso explica a
abordagem da morte (PHILIPPE ARIÈS), do medo (JEAN DELUMEAU), da linguagem (PETER
BURKE), da impotência (PIERRE DARMON), das lágrimas (ANNE VINCENT-BUFFAULT)... Esse
novo vetor teórico abre uma via para a “história vista de baixo” e para a “história dos
vencidos”, que não teriam lugar numa perspectiva eminentemente política; 3.ª) a cisão de
planos apreciáveis no estudo histórico. FERNAND BRAUDEL dá mais rigor a essa nova
abordagem. Na obra Mediterrâneo, BRAUDEL decompõe a história em três planos
desdobrados: um tempo geográfico, um tempo social e um tempo individual (história
estrutural, conjuntural e factual): existiria “[...] à superfície, uma história dos
acontecimentos, que se inscreve no tempo curto...; a meia encosta, uma história
conjuntural, que segue em ritmo mais lento...; em profundidade, uma história estrutural,
de longa duração, que põe em causa séculos” (FERNAND BRAUDEL). A história dos
acontecimentos seria o nível mais pobre do discurso histórico. A conjuntura seria o tempo
médio, o tempo da história social, o espaço de décadas. A “longa duração”, ou o nível
estrutural, seria o das correntes marítimas, invisíveis da superfície mas decisivas na
explicação da história. BRAUDEL insiste com a ideia de uma “geo-história”. Lenta e decisiva
como recurso explicativo. Essa influência se mostrou importante nas obras de FEBVRE e de
BLOCH, assumindo posição central nas obras de BRAUDEL. “Em sua tripartição temporal,
Fernand Braudel pode assim ter acesso à história quase imóvel, para ele primordial, em uma
arquitetura na qual a geo-história se identifica, portanto, com uma duração muito longa”
(FRANÇOIS DOSSE). Essa ligação da geografia se explica pelo esforço multidisciplinar dos
Annales; e 4.ª) os historiadores dos Annales buscaram uma “história total”, ou “história
síntese”, que penetrasse em todos os domínios das ciências humanas. Condenava-se a
compartimentalização estreita do saber. Como disse LUCIEN FEBVRE: “historiadores, sejam
geógrafos. Sejam juristas também, e sociólogos, e psicólogos”113.
ENCONTRO 13 – FUNDAMENTO, EFICÁCIA E VALIDADE

Assista:
Fundamento, Eficácia e Validade
113
É chegada a hora de enfrentarmos as teorias basilares sobre o fundamento do Direito.

É a AXIOLOGIA JURÍDICA (= valores do Direito). Antes de avançarmos, porém, é importante
distinguirmos fundamento de eficácia e de validade.
Em primeiro lugar, aviso-lhes que também aqui não encontrarão uniformidade.
Alguns autores chamam de “fundamento” o que para nós será tido como “validade”; outros
escritores chamaram de “validade” o que, para outros, na verdade seria “eficácia”.
O termo validade tem sido utilizado de modo genérico. Encontra-se, por aí,
expressões como “validade ética”; “validade social”; e “validade técnico-jurídica”... Ora
distintas, ora confundidas.
Quando falar de fundamento, estarei me referindo a uma ordem de problemas que
pode ser resumida com as seguintes perguntas: há um “justo em si”? Há um critério objetivo
para se distinguir o justo do injusto? Fundamento, neste Pequeno Curso de Filosofia do Direito,
abrange o fundamento ético do Direito. E o problema do fundamento do Direito é o problema
dos valores que servem de base primeira para a vida jurídica.
Quando falar de eficácia, quero indicar a efetiva ou real obediência que as regras
jurídicas podem lograr em uma determinada comunidade. Eficácia do Direito, neste Pequeno
Curso, significa a verificação de efetivo cumprimento do Direito.
Finalmente, com a palavra validade, quero designar um objeto claro e distinto, qual
seja, o valor técnico e jurídico de toda regra, em razão de imperativos que resultam da
legislação em vigor.
Nem toda regra promulgada e publicada pelo Estado é justa e eficaz. Mas basta que
ela seja promulgada pela autoridade competente para que tenha o atributo da validade. A
validade é a qualidade formal da regra jurídica, desde que tenham sido satisfeitos os
requisitos de emanação da regra, via órgão competente, e desde que haja promulgação e
publicidade da norma. Com tais requisitos, em suma, pode-se dizer que o Direito vale. Vale
e, a princípio, tem de ser aplicado. Este será o Direito que o juiz deverá levar em conta. O
problema da validade é um problema de ordem lógica e, mais precisamente, um problema
de ordem técnico-jurídica.
Dentro de um panorama kelseniano, por exemplo, afirma-se o seguinte:
Se a norma jurídica encontra posição nuclear em seu sistema teórico, o

conceito-chave, e de maior importância de sua teoria, é o conceito de
validade. Esta consiste na existência da norma jurídica, ou seja, em sua
entrada regular dentro de um sistema jurídico, observando-se a forma,
o rito, o momento, a hierarquia, a estrutura, a lógica de produção
normativa prevista num dado ordenamento jurídico. Ser válida, não
significa o mesmo que ser verdadeira ou falsa, mas sim estar de acordo
com procedimentos formais de criação previstos por um determinado
ordenamento jurídico. A validade não submete a norma ao juízo do certo

ou errado, mas sim o juízo jurídico, propriamente dito, ou seja, ao juízo
da existência ou-não (pertinência a um sistema formal) para um
determinado ordenamento jurídico114.
Assim, em HANS KELSEN, “a validade das normas jurídicas que fazem parte de um
determinado sistema jurídico, não dependerá, portanto, do seu conteúdo, mas, tão
somente, do modo pelo qual tiverem sido estabelecidas. A sua validade decorre da própria
estrutura lógica do sistema de normas no qual se integram”115. Neste sentido, é correto
concluir que os fundamentos da teoria da validade de KELSEN são diferentes das doutrinas
“realistas”, já que elas “tendem à identificação da validade com a realidade da norma, isto é,
sua eficácia na sociedade histórica e concreta”. Ora, “estando a validade em Kelsen vinculada
a um postulado antimetafísico, a fundamentação de uma normatividade não pode estar fora
do direito: são válidos aqueles comandos de dever-ser que tem um sentido tornado objetivo
por outro comando superior na ordem hierárquica. [...]. Nesse ponto, Kelsen assume um
idealismo transcendental numa não pouco problemática filiação à filosofia de Immanuel
Kant”116. Em verdade, embora a teoria de KELSEN “tenha sido alvo de uma série de críticas,
a fundamentação normativa da validade do direito, núcleo da sua perspectiva dinâmica, ainda
figura no horizonte da teoria geral do direito, da dogmática jurídica e da prática cotidiana
do direito. Uma crítica à teoria pura do direito implica, portanto, uma crítica
ao modo preponderante pelo qual o direito é enfocado diariamente pelo
jurista brasileiro em seu ofício”117.
No âmbito da teoria geral do fato jurídico, validade significa a adjetivação do
pressuposto existencial do ato jurídico lato sensu. Assim, para que um negócio jurídico de
compra e venda exista, pressuporá, p. ex., um objeto. Mas sua existência será inválida se o
objeto for ilícito. Logo, a compra e venda de drogas existe, mas deve ser nulificada, por
invalidade em seu objeto. Um MARCOS BERNARDES DE MELLO dirá que é aqui que reside a
razão de ser do próprio direito, pois “o problema da validade dos atos jurídicos”, diz o grande
jurista alagoano, “transcende a pura Dogmática Jurídica, situando-se, mesmo, no plano da
114
BITTAR, Eduardo C. B. A justiça kelseniana. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 96, 2001, p.
; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 11.ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 618.
115
TAVEIROS, Alaide. A última expressão do pensamento de Hans Kelsen. Revista da Faculdade de Direito de
São Paulo, v. 48, 1953, p. 169.
116
SIQUEIRA PONTES, José Antonio. Fundamentos para uma leitura crítica de Hans Kelsen no século XXI:
em busca de um modelo kelseniano clássico. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 110, 2015, p. 594.
117
SCHAEFER ANDRADE, Luiz Fernando. A universalização do primado da norma: o obstáculo epistemológico
etnocêntrico da teoria pura do direito. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 112, 2017, p. 738.
Destaquei.
Axiologia Jurídica, além de constituir uma exigência lógica do próprio caráter sistemático
do direito”118.
Na teoria do fato jurídico, o fato “bruto”, do mundo “natural”, passa ser “fato
jurídico” quando a norma abstrata se “impregna” ao fato regulado. Como diria FRANCISCO
CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA, “se todos [os elementos fáticos] estão juntos, ou se
aparece o único que se exigia, o todo fáctico é como que carimbado pela regra jurídica”119.
O pressuposto de validade observa, no fato jurídico existente, a sua validez diante da ordem
jurídica em vigor. É dizer: “em caso de transgressão será imposta a sanção da nulidade. Assim,
quando o ato ou negócio, em sua parte de suporte fático, não está conforme ao
ordenamento, existe uma sanção de ordenamento civil, imposta pela lei, que é a de declarar
parcialmente nulo o ato ou negócio”120.
A validade é a perfeição do suporte fático. Um ato existente pode ser deficiente
(inválido) ou perfeito (válido). Com maior precisão, MARCOS BERNARDES DE MELLO aduz
o seguinte:
Diz-se válido o ato jurídico cujo suporte fáctico é perfeito, isto é, os seus
elementos nucleares não têm qualquer deficiência invalidante, não há
falta de qualquer elemento complementar. Validade, no que concerne a
ato jurídico, é sinônima de perfeição, pois significa a sua plena
consonância com o ordenamento jurídico121.
Mas é possível que uma regra formalmente válida não tenha a aquiescência de uma
determinada convivência humana. O Brasil, aliás, é exemplo campeoníssimo disso. Há,
aqui, “leis que pegam” e “leis que não pegam”. E é possível, aliás, que uma lei conflite com
aquilo que caracteriza mais profundamente a experiência jurídica. Aí se afirma que a regra
não é eficaz. Aí temos um problema de matiz sociológico e, também, da cultura.
No âmbito da teoria geral do fato jurídico, eficácia significa o campo prático e
situacional de um fato jurídico lato sensu. A morte, p. ex., é o fato jurídico que abre a
sucessão: eis sua eficácia – abertura da sucessão. A eficácia, neste caso, tem sentido mais
dogmático, abrangendo o campo jurídico situacional: ônus, deveres, sujeições, faculdades
etc.
118
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Validade. 14.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015,
p. 43.
119
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações – tomo 1. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1970, p. 4.
120
GOGLIANO, Daisy. A Nulidade Parcial. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 81, 1986, p. 231.
121
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Validade. 14.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015,
p. 41.
E, claro, pode ser que uma regra do Direito se mostre formalmente válida e tenha
eficácia social... Mas, com o tempo, ela se apresenta injusta. E o problema da justiça ou da
injustiça constitui, justamente, o cerne dos problemas do fundamento do Direito.
O ideal seria que toda regra jurídica fosse válida, tivesse fundamentos éticos, sem
perder sua eficácia. Um positivista jurídico dirá que as regras jurídicas são “perfeitas” quando
dotadas de coação; e “imperfeitas” quando esvaziadas de coação.
É aqui que surge o problema mais duro para a magistratura. Como o juiz deve se
comportar diante da lei injusta? A dogmática responderá que ele não pode se furtar da
aplicação da regra, pois o Direito vale formalmente. Logo, vale e deve ser aplicado. Parte da
Filosofia do Direito discordará: o juiz não deveria aplicar a lei injusta. Encontrarão posição
neste sentido, e. g., na obra de VICTOR CATHREIN S. J.122, partidário que foi “de um Direito
Natural abstrato, válido com anterioridade a todo processo histórico”123. Com essa proposta
metodológica e tomista124, influenciou juristas como SPENCER VAMPRÉ125. E sobre o
problema da lei injusta, cabe ainda lembrar os nomes de GEORGES RENNARD126, de PAUL
ROUBIER127 e FRANÇOIS GENY128.
Não só. Há quem afirme que o costume poderia revogar a lei formal. Está cravado
na grandiosa Suma Teológica de SANTO TOMÁS DE AQUINO, sobre a tradição e o hábito (e como
isso se imiscui nas leis), o seguinte:
[...] a lei humana pode ser retamente mudada, na medida em que essa
mudança responda a uma utilidade pública. Mas a mudança, em si
mesma, da lei, acarreta um certo detrimento para o bem da comunidade.
Porque para a observância da lei contribui muito o costume; a ponto de
que o que se faz contra o costume geral, embora em si mesmo deve, ser,
na verdade, grave. Por onde, mudada a lei perde da sua força obrigatória,
na medida em que se destrói o costume. Portanto, nunca deve ser
mudada a lei humana, a menos que, por outro lado, haja compensação,
para o bem comum correlativa à parte de rogada lei. E isto se dá: ou
122
Cf. CATHREIN S. J., Victor. Philosophia Moralis. Freiburg: Herder & Co, 1935; CATHREIN S. J., Victor.
Recht, Naturrecht und positives Recht. Freiburg: Herder & Co, 1909; CATHREIN S. J., Victor. Moralphilosophie.
Eine wissenschaftliche Darlegung der sittlichen, einschließlich der rechtlichen Ordnung. Freiburg: Herder & Co,
1899.
123
REALE, Miguel. Concreção de fato, valor e norma no direito romano clássico. Revista da Faculdade de Direito
de São Paulo, v. 49, 1954, p. 214.
124
Para um bom levantamento bibliográfico dos autores escolásticos mais destacados no Direito, ver
CORREIA, Alexandre. Estudos de filosofia do direito latino-americana nos Estados Unidos. Revista da
Faculdade de Direito de São Paulo, v. 48, 1953.
125
TELLES JUNIOR, Goffredo da Silva. Concepção sintética do direito. (Notas á margem da obra de Spencer
Vampré). Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 37, 1942.
126
Cf. RENARD, Georges. Introducción filosófica al estudio del Derecho, t. I. Buenos Aires: Dedebec, 1947.
127
Cf. ROUBIER, Paul. Théorie générale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales.
França: Dalloz, 2005.
128
Cf. GÉNY, François. Science et Téchnique en Orait Privé Positif, v. II. Paris: Societe du Recueil Sirey, 1913.
porque, da nova disposição legal, provém alguma utilidade máxima e

evidentíssima; ou porque havia máxima necessidade de mudança; ou
porque a lei costumeira continha manifesta iniquidade ou a sua
observância era nociva para muitos. Por isso, o jurisperito diz: No
constituir uma nova ordem de coisas deve ser evidente a utilidade para
nos afastarmos da lei tida diuturnamente como justa.
[...] Toda lei procede da razão e da vontade do legislador: a divina e a
natural, da vontade racional de Deus; a humana, da vontade do homem,
regulada pela razão. Ora, a razão e a vontade se manifestam, não só pela
palavra, quanto aos atos que o homem vai praticar, mas também pelos
próprios atos. Pois, cada um pratica o que considera bom. Ora, é claro,
pela palavra humana a lei não pode ser mudada, mas também exposta,
manifestando o movimento interior e o conceito da razão humana. Por
onde, também atos, sobretudo multiplicados, e geradores do costume
podem mudar e expor a lei, mesmo produzir uma disposição com força
de lei. Pois por atos exteriores e multiplicados revela-se
eficacissimamente o movimento interior da vontade e o conceito da
razão. Por que se considera proveniente do juízo deliberado da razão o
que se faz mui repetidamente. E sendo assim, o costume tanto pode ter
força de lei, como abrogá-lo e interpretá-la129.
PLINIO CORRÊA DE OLIVEIRA, comentando trechos próximos da Suma tomista, deu

um exemplo fabuloso: o caminho da roça é aberto pé a pé, por vários caipiras, por vários
anos. Esse caminho não é uma reta racionalmente pensada como “o menor caminho entre o
ponto A e o ponto B”. O caminho trilhado pelos caipiras terá um ziguezague irregular: a
irregularidade é explicada por vários momentos: uma pedra qualquer machucou o pé de
alguém, de modo que foi conveniente fazer uma pequena curva; uma bica de água está em
tal local, de modo que foi oportuno ali passar para matar a sede. Eis a tradição; o costume;
o hábito130.
No direito processual, p. ex., OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA tratou do papel
do costume processual entre os bizantinos. O Codex, a Digesta e as Institutas foram escritas
em latim. A parte “original” do Império Bizantino (antes das expansões promovidas na fase
de JUSTINIANO) falava grego, não latim. E as Institutas já sinalizavam a importância do costume
como fonte daquele direito. O costume – divulgado pela Igreja Católica – foi fundamental.
Um dos pilares da processualística bizantina131.
129
SANTO TOMÁS DE AQUINO. Suma Teológica, v.2 (Ia IIae). Trad. ALEXANDRE CORREIA. Campinas:
Ecclesiae, 2016, p. 583-584.
130
OLIVEIRA, Plinio Corrêa de. São Tomás de Aquino: a importância da tradição - costumes, leis e o bem comum.
Conferência realizada no Auditório Nossa Senhora Auxiliadora a 23 de novembro de 1992. Disponível em:
https://goo.gl/rEyne5. Acesso em 04 fev. 2019.
131
Para detalhes, cf. SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. O papel da Igreja Católica na processualística do império
bizantino — um diálogo com Ovídio A. Baptista da Silva. Revista Brasileira de Direito Processual, Belo
Horizonte. No prelo.
Enfim: o conjunto de problemas que aqui apresento tem tudo a ver com o que
exibi no começo deste Pequeno Curso de Filosofia do Direito: o FUNDAMENTO, a EFICÁCIA e a
VALIDADE, de alguma maneira, estão relacionadas com aquelas três partes da Filosofia do
Direito. O campo da validade está diretamente relacionado com a EPISTEMOLOGIA JURÍDICA
(= estudo crítico dos conceitos e dos princípios lógicos essenciais que condicionam a vida
jurídica). O problema da eficácia descamba para a FENOMENOLOGIA JURÍDICA. E o
fundamento se dirige à AXIOLOGIA JURÍDICA.
O verdadeiro filósofo do Direito perguntará: há hierarquia nesses problemas? O
que deve prevalecer: fundamento, eficácia ou validade? E se se escolher um em detrimento
de outro, qual é o motivo? Aparentemente, o fundamento do Direito é o campo fértil para
responder perguntas tão difíceis. No fundo, eficácia e validade derivam, justamente, das
linhas que se adotarem no fundamento.
Doravante, o curso mostrará algumas propostas teóricas para o fundamento do
Direito:
a) ceticismo;
b) contratualismo;
c) a Escola do Direito Natural;
d) a Escola do Direito Racional;
e) a Escola Histórica;
f) o tomismo etc.
ENCONTRO 14 – O CETICISMO
Assista:
Proposta cética para o fundamento do Direito

Na aula anterior, exibi uma diferença mínima entre fundamento, validade e
eficácia. E mostrei que o foco de nossas atenções, doravante, recairia sobre o fundamento
do Direito, mediante exibição de várias propostas filosóficas para tão grandioso problema.
Podemos falar de um “justo em si”? Podemos falar de algo justo e inconfundível com a
variabilidade história do que se pensou “justo”?
A primeira proposta enfrentada em nosso Pequeno Curso é a do ceticismo ético.
Pode-se afirmar que uma das primeiras manifestações de ceticismo surgiu com
HERÓDOTO (Ἡρόδοτος), embora não fosse, ele mesmo, cético. Ele conta que o Rei Dario
(Pérsia) teria reunido seu exército, repleto que era de pessoas de culturas variadas.
Primeiro, o rei perguntou: o que acham do costume de queimar os mortos? Os gregos afirmaram
que era a única solução para resolver o problema de um corpo já sem vida. O rei, então,
perguntou: e o que acham do costume de comer os mortos? Os gregos ficaram aterrorizados diante
da segunda pergunta. As respostas para as duas perguntas foram completamente diferentes
para guerreiros de tribos antropófagas da Índia: queimar os corpos seria uma aberração
porque, segundo eles, o justo era que os parentes devorassem seus mortos (!).
Essa diferença fez HERÓDOTO concluir que cada povo tem, a respeito de problemas
práticos, uma apreciação diversa. Seria impossível afirmar qual é a verdadeira.
Trata-se de um tipo de reflexão que se repete com o helenismo. Os sofistas
contestaram a existência de um justo em si. Um TRASÍMACO (Θρασύμαχος) dirá que o direito
positivo seria o resultado da vontade dos mais fortes: “in ethics, Thrasymachus' ideas have often
been seen as the first fundamental critique of moral values. Thrasymachus' insistence that justice is
nothing but the advantage of the stronger seems to support the view that moral values are socially
constructed and are nothing but the reflection of the interests of particular political communities”132.
Como consta no diálogo platônico d’A República, o justo seria “o vantajoso para o mais
forte”, de maneira que justo será sempre “a vantagem do mais forte” (338 c e 339 a,
respetivamente). Já um CALICLES (Καλλικλῆς) dirá que o Direito é o resultado da defesa dos
mais fracos: eles, unidos, estabelecerão os preceitos que impedem o abuso da força. O mais
forte está, portanto, obrigado à obediência legal133.
A contradição das teorias tem o pecado de reduzir o problema do Direito a um
problema de forças. Trata-se de uma colocação implicitamente cética. E o ceticismo ganha
força real quando passa a contestar a própria possibilidade de determinar, nos casos
concretos, o que se deve entender por “lícito” ou “legal”. PIRRO DE ÉLIS defendeu tal
posição: tanto faz a lei A ou a lei B. Jamais saberíamos qual delas é verdadeiramente justa.
Daí a atitude da ataraxia, i. e., despreocupação ou “freedom from worry”134. O pirronismo é o
ceticismo máximo. Daí sucede a palavra “eféctico”, do grego ephektikôs (que suspende o juízo):
“termo empregado pelos pirrônicos (cépticos) para chamar a sua posição, que aconselhava
suspender o juízo (o julgamento) pela incapacidade humana de alcançar a verdade”135.
132
RAUHUT, Nils. Thrasymachus (fl. 427 B.C.E.). Encyclopedia of Philosophy and its Authors. Disponível em:
https://www.iep.utm.edu/thrasymachus/.
133
BARNEY, Rachel, Callicles and Thrasymachus. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Disponível em:
https://plato.stanford.edu/entries/callicles-thrasymachus/#5.
134
BETT, Richard, “Pyrrho”. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Disponível em:
https://plato.stanford.edu/entries/pyrrho/.
135
SANTOS, Mário Ferreira dos. Dicionário de Filosofia e Ciências Culturais, p. 598. Em passagem anterior,
MÁRIO FERREIRA DOS SANTOS lembra que as doutrinas de PIRRO DE ÉLIS foram expostas em poesias satíricas
de TIMON DE FLIONTE (p. 285).
Pode-se afirmar que o ceticismo tem três espécies de argumentos. Eles foram
resumidos pela figura de CARNÉADES (Καρνεάδης), importante por ter viajado para defender
suas ideias em Roma (junto de CRITOLAU e de DIÓGENES, numa espécie de “missão
diplomática” dos atenienses em terras romanas 136). Lá, realizou duas conferências, tratando
do justo e da justiça em si. Na primeira conferência, CARNÉADES sustentou que existe uma
justiça em si, exibindo todos os argumentos que favorecem essa tese. Depois, na segunda
conferência, sustentou justamente a tese oposta: o justo não há em si, o justo varia no tempo.
Nesta segunda conferência, ele resumiu os três pontos centrais dos céticos:
• não é possível falar-se em justo em si, pois podemos verificar leis contraditórias
entre nações e mesmo dentro das nações. Se o justo fosse o justo por natureza,
não haveria mutação contínua da legislação positiva;
• ainda que fosse possível uma justiça em si, ficaríamos na mesma situação já que
cada um sente a justiça a seu modo. O sentimento de justiça varia de homem
para homem;
• ainda que exista um só critério de justiça e ainda que o sentimento de justiça
seja um só, enfrentaríamos na realidade o conflito do justo com outros valores,
do dever de justiça com outros deveres.
CARNÉADES teria lembrado a diferença entre sabedoria e justiça: quem tem um
escravo que foge com frequência (servus fugitivos), se pretender ser justo, não poderia ocultar
tal qualidade no momento de uma venda. Mas a sabedoria não aconselha revelar o defeito:
no conflito entre o ditame da justiça e o imperativo da sabedoria, é mais conveniente ser
sábio. Ele também teria cravado distinção entre o justo e o útil com o exemplo da tábua de
salvação: um homem mais forte, se fosse justo, teria de respeitar o homem mais fraco que a
alcançou muito antes dele. Mais forte que é, poderá apoderar-se da tábua para salvação.
Neste caso, o imperativo da defesa da própria vida é mais forte que o imperativo do justo.
De acordo com MÁRIO FERREIRA DOS SANTOS, CARNÉADES foi “um verdadeiro gênio da
controvérsia. Empreendeu um ataque encarniçado ao estoicismo. Procurou provar que,
entre uma apercepção verdadeira e uma apercepção falsa, não há um limite que se possa
segurar, estando o intervalo cheio de uma infinidade de apercepções, cuja diferença entre si
é infinitamente mínima. Ante a certeza absoluta impossível e a extravagância da dúvida
absoluta, resta somente a verossimilhança no bom sentido, e a probabilidade. Fundando-se nos
postulados de Arcesilau, Carnéades (ao defender as lições do seu mestre) organizou um
sistema de análise da probabilidade, de suas escalas, dos sinais que a revelam. Com
136
Com grande detalhamento e didática, ver INTXAURRANDIETA ORMAZABAL, Adur. Catón y Carnéades. La
influencia del helenismo en la Roma del siglo II a. C. Disponível em: http://twixar.me/VrZ1.
Clitômaco sobrevem a queda da Nova Academia. Também se usa a expressão Nova

Academia como sinônimo de probabilismo”137.
É possível bifurcar o ceticismo em dois naipes:
a) o ceticismo dos sofistas; e
b) o ceticismo de CARNÉADES.
O ceticismo sofista tem matiz sofrível: dúvida que atormenta o espírito, que aflige
o intelecto no início de qualquer pesquisa, de qualquer indagação gnosiológica. O ceticismo
sofista é um ceticismo de ascensão e de criação. O termo “sofista” tem a ver com “sábio”,
com especialidade do saber – ao menos numa acepção fechada nela mesma, otimista e, quiçá,
arrogante. Depois de forte polêmica de PLATÃO e de ARISTÓTELES, “sofismo” foi expressão
que ganhou contornos negativos. Pode-se dizer que os sofistas “operaram verdadeira
revolução espiritual (deslocando o eixo da reflexão filosófica da physis e do cosmo para o homem
e àquilo que concerne à vida do homem como membro de uma sociedade) e, portanto, centrando seus
interesses sobre a ética, a política, a retórica, a arte, a língua, a religião e a educação, ou
seja, sobre aquilo que hoje chamamos a cultura do homem. Portanto, é exato afirmar que
com os sofistas, inicia-se o período humanista da filosofia antiga”138. Depois do ceticismo
sofístico é que apareceram SÓCRATES, PLATÃO e ARISTÓTELES. Entretanto, os gregos
esgotaram toda a força de sua inteligência, logrando, depois, um segundo momento de
ceticismo, não mais este ceticismo da juventude, mas um ceticismo da velhice, do cansaço. Este último
é o ceticismo de CARNÉADES. É um ceticismo de quem se contenta com o próprio ceticismo.
No Direito, essa proposta gnosiológica do ceticismo encontra força numa frase
bastante famosa de BLAISE PASCAL: “três graus de latitude subvertem toda a jurisprudência.
Um meridiano determina a verdade [...]. Singular justiça que um rio delimita! Verdade
aquém dos Pirineus, errado além”139. Neste sentido, ele propusera que a variação de leis
positivas demonstraria a impossibilidade de alcançar um critério estável para explicar o que
devemos pensar como “justiça”.
PROTÁGORAS (Πρωταγόρας) é o mais famoso sofista. Nasceu em Abdera, na década
de 491-481 a.C. Teve sucesso em Atenas e repercussão política. Sua principal obra seriam
As Antilogias. É dele o famoso axioma “o homem é a medida de todas as coisas, das
que são por aquilo que são e das que não são por aquilo que não são” – princípio do homo
mensura. Vale anotar que por “medida”, PROTÁGORAS queria designar “norma de juízo”; e
“todas as coisas” seriam “todos os fatos e todas as experiências em geral”. Eis o mantra do
137
SANTOS, Mário Ferreira dos. Dicionário de Filosofia e Ciências Culturais, p. 286.
138
São Paulo: Editora Paulus, 2003, p. 73-74.
139
PASCAL, Blaise. Pensées. Tradutor A. J. Krailsheimer. Londres: Penguin Books, 1966, p. 46.
relativismo ocidental140. Como todo sofista, ensinou a arte da retórica: a arte de discorrer
sobre assuntos com o intuito de captar a confiança ou a convicção do interlocutor ou de uma
plateia.
Mais modernamente, MICHEL EYQUEM DE MONTAIGNE também se mostrou cético
quando se baseou na multiplicidade de fatos para questionar um postulado universal de
justiça. Se algo, no passado, foi tido por ilícito e, atualmente, passa para a esfera da licitude,
o que poderia explicar a justiça?
O problema desse argumento do ceticismo (o da multiplicidade de instituições
jurídicas) é que ele é de ordem de fato. No momento de construção de suas teorias, os céticos
não tinham acesso a tanta documentação. No século XIX, a Escola Histórica, de FRIEDRICH
CARL VON SAVIGNY, provocou grande curiosidade ao lograr conhecimento das instituições
jurídicas: não só de Roma ou de povos europeus, mas de povos estranhos à nossa cultura
(povo chinês, hindu, assírio-babilônico etc.). Daí emanou uma Etnologia Jurídica, sobre a
qual merece menção a obra pioneira de JOHANN JAKOB BACHOFEN (Das Mutterrecht), de 1861
e, no mesmo ano, de HENRY JAMES SUMNER MAINE (Ancient Law): “l’année 1861 est une date
clef dans l’histoire de notre discipline. A Stuttgart et à Londres paraissent simultanément deux ouvrages
capitaux: Das Mutterrecht, de J. J. Bachofen, inaugure l’ethnologie de la parenté [...]; mais c’est
l’oeuvre de H. J. Sumner-Maine, Ancient Law (1861), suivie de Early History of Institutions
(1875) et On Early Law and Custom (1883) qui a véritablement créé l’anthropologie juridique”141.
Com o passar do tempo, surgiram correntes de pensamento demonstrando que, na verdade,
cada grupo cultural lograria um desenvolvimento, uma evolução: gradativamente, sugiram
instituições jurídicas. Há, assim, uma unidade substancial e constante na História do Direito.
O fundamento do Direito não está propriamente no ser, mas no dever ser. Logo, a razão
última do dever ser – seu a priori – não é afetado por variações culturais de aqui e ali. A
sanção de um crime qualquer ser diferente numa e n’outra nação não muda o fato de haver
um conceito anterior de sanção; um conceito anterior de crime; um conceito anterior de
regra; um conceito anterior de norma; um conceito anterior de juridicidade. A casca da
imanência normativa – que evidentemente varia no espaço e no tempo – não
atinge a transcendência do Direito. Assim, o ceticismo jamais afetará a legitimidade
filosófica do fundamento do Direito. A regra ultrapassada de uma tribo que legitima a morte
de um semelhante é casca imanente e temporal irrelevante para nosso objeto: o Direito,
transcendente que é. A crítica cética até parece atingir a escola jusnaturalista, mas não desfaz
a legitimidade filosófica do fundamento do Direito.
Por outro lado, até faticamente podemos pensar num sentimento do justo – até num
âmbito de Psicologia Jurídica. JOHN STUART MILL, e. g., reduziu o justo ao útil: para ele,
140
São Paulo: Editora Paulus, 2003, p.77.
141
ROULAND, Norbert. Anthropologie juridique. Paris: Presses Universitaires de France, 1988, p. 49.
“justiça seria um nome apropriado para certas utilidades sociais que são muito importantes. Utilidade
e felicidade seriam os objetivos da justiça, pura e simplesmente. No entanto, queixava-se
Mill, critérios de certo e de errado, em tempos de especulação, poderiam obstaculizar uma
boa compreensão de um sentido adequado de justiça. A palavra justiça, para Mill, era
poderosa. Parecia ser clara, desprovida de ambiguidades, alcançando miríade de instintos,
inerente à qualidade das coisas. Existiria na natureza de modo absoluto”142. Da mesma época,
poderíamos citar ainda o evolucionismo de HEBERT SPENCER, o qual influenciou, no Brasil,
juristas como JOÃO MENDES JÚNIOR e JOÃO MONTEIRO143. Sobre o assunto, escreveu
MÁRIO FERREIRA DOS SANTOS o seguinte:
Em Kant a consciência é identificada com o princípio último da “razão

prática”, e como tal distinta dos juízos morais particulares. Tem segundo
ele um caráter objetivo, quer dizer, a consciência não pode ser educada,
embora admita que possa haver dúvida e erro sobre se algo é um dever
ou não. Mas “educação de consciência” pode significar muita coisa, entre
outras um desenvolvimento da consciência de uma “raiz dada” e, neste
sentido, ainda diz bem com o caráter de objetividade. Stuart Mill,
Spencer e outros insistem no desenvolvimento gradual da consciência
individual, sob a influência do meio, e a sociologia tende a revogar a
consciência para si como uma magnitude de ordem sociológica. Quanto
à constituição intrínseca da consciência, os moralistas ingleses
geralmente opinam que aquela é precedida por uma resposta emocional
e ativa às condições do meio na forma de uma variedade de sentimentos
morais e quase-morais, e que o acesso do elemento racional e reflexivo
caracteriza só a última fase, que promove a formulação de um princípio
racional. Essa doutrina explica satisfatoriamente as divergências
históricas, regionais e individuais, que há na formação de juízos morais.
Contudo, a influência social no desenvolvimento da consciência exerce
só nos estados primários esse domínio absoluto, sendo superada nos
estados posteriores, em virtude da penetração racional da vida moral144.
Se a História do Direito e a Etnologia Jurídica mostram variedades jurídicas de tempo

e de espaço, o Direito se mostra presente em todo o tempo. A multiplicidade de sentimentos
do Direito e do justo só comprovam que existe, sempre, um sentimento – qualquer que seja – de
justo e de jurídico. Onde há ser humano, há alguma sensação de justiça.
Aquela terceira objeção de CARNÉADES (“ainda que exista um só critério de justiça
e ainda que o sentimento de justiça seja um só, enfrentaríamos na realidade o conflito do
justo com outros valores, do dever de justiça com outros deveres”) também pode ser
142
MORAES GODOY, Arnaldo Sampaio de. O conceito de justiça em John Stuart Mill, Consultor Jurídico, São
Paulo, ago. 2012. Disponível em: http://twixar.me/8rZ1.
143
Com riqueza de detalhes, ver REALE, Miguel. Escolástica e praxismo na teoria do direito de João Mendes
Júnior. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 51, 1956.
144
enfrentada. Ora, o fato de o homem não poder evitar um conflito de valores não é,
propriamente, a negação do justo em si. Se, em detrimento do justo, o homem prefere o
caminho do útil, isto não afronta a ideia segundo a qual existe um justo em si. Isso pela
singela diferença entre o conhecimento do justo, de um lado, e a realização do justo, de outro.
O ceticismo consegue, no máximo, demonstrar que o homem pode viver num conflito
permanente de valores. Mas não afronta a possibilidade do justo em si. Estão no plano dos
fatos; ignoram o plano do dever ser.
Meus alunos sabem que me afasto do relativismo. Trata-se de uma proposta
gnosiológica capaz de falsear a realidade. Se o homem é a medida de todas as coisas, como
queria PROTÁGORAS, então tudo se baseará num sentido egoístico de seu intelecto. Isso cria
um mecanismo doentio e dual de realidade ôntica, de um lado; e outra pseudorealidade
(distopia mental do sujeito cognoscente egoísta, dono de si).
ENCONTRO 15 – O CONTRATUALISMO
Assista:
Proposta contratualista para o fundamento do Direito

Depois de estudarmos o ceticismo, é chegado o momento de vislumbrarmos a
teoria contratualista e sua repercussão para o fundamento do Direito.
A aula de hoje é baseada na obra Fundamentos do Direito, de MIGUEL REALE. Isso
porque ela é bastante rica na exposição das principais correntes do contratualismo.
Para MIGUEL REALE, não há expoente de igual porte ao de ARISTÓTELES, no que
diz respeito à criação deste, “de maneira cristalina”, de que o homem é um “animal político”,
cuja natureza lhe destinou a vivência em sociedade, “de sorte que a idéia do homem exige a
de convivência civil”145. Em ARISTÓTELES, prossegue M. REALE, o homem é um ser
naturalmente político, que vive – por destinação – em sociedade. Não haveria qualquer
outro conjunto químico complexo capaz de absorver e transformar energia por conta
própria (p. ex., abelhas, ou mesmo todos os outros animais reunidos) que seja tão sociável
quanto o homem. “A natureza não faz nada em vão”. O homem, também por ter a faculdade
de falar, tem o condão de expressar, pela linguagem, “o útil e o nocivo [...] o justo e o
injusto”. O que distingue o homem, na perspectiva de ARISTÓTELES, é a sua capacidade de
distinguir o bem e o mal. Tais lições aristotélicas, diz REALE, são tidas como “verdades que
estão a entrar pelos olhos de toda a gente”, e que embasam uma série de pesquisas de notável
importância. O chamado princípio maestro di color che sanno (= the master of the men who know)
145
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 3.
tem sofrido desgastes da história (como todos os grandes princípios), de forma que fique
fora de qualquer paralelismo com os atuais paradigmas sociais. Para REALE, são vários os
autores e escritores que tomam ao pé da letra os ensinamentos de ARISTÓTELES, de forma a
esbanjar um naturalismo exagerado, postura esta que acaba deformando as linhas da doutrina
original. “Não se compreenderia, porém, o real significado desses exageros se uma
referência, embora ligeira, àquelas teorias que se apartaram da doutrina em apreço, ou
foram elaboradas em uma direção diametralmente oposta. É claro que estamos nos referindo
às múltiplas expressões do contratualismo que fizeram da sociedade e do Direito meras
criações do espírito humano”146.
Formas de contratualismo
MIGUEL REALE adverte que não é nesta obra (Fundamentos do Direito) que fará
apreciações das primeiríssimas formas de contratualismo, o que remontaria a análise de
correntes do pensamento do mundo helênico, dirigindo o autor, para tanto, às suas
Atualidades de um mundo antigo; Horizontes do Direito e da História e Filosofia do Direito.
Basicamente, o contratualismo se caracteriza pelo intuito “de explicar a sociedade
e o Direito, partindo de um homem concebido como anterior à organização da convivência
social, do homem em ‘estado de natureza’”. O que cria o homem natural é a razão, o qual
tem qualidades e tendências com variáveis facetas, “ora como um lobo de outros homens,
em geral desligado de laços de interdependência, um ser essencialmente autárquico”. A
sociedade humana, constituída de homens naturais, se forma por um contrato, criação
humana que pode, ao depois, ser desfeita ou alterada por um ato incondicionado. Pelo
contratualismo, pode-se chegar a um leque de conclusões, e isto justamente porque a
sociedade se assenta sobre um arbítrio humano. Desse modo, a teoria foi útil aos mais
variados fins, “ora a serviço dos governantes, ora em prol da monárquica e ora a favor da
causa republicana, ora como explicação histórica da gênese da sociedade e do Direito, ora
como simples método de estudo de uma ordem social formada por homens livres”. Mas o
mais certo, a esta altura, diz REALE, é compreender o contratualismo “sem o calor polêmico
dos que visam mais destruir do que compreender”147.
É o contratualismo uma grande manifestação ideológico-sentimental, característica
esta que não pode ser deixada de lado para a compreensão mais exata das afirmações dos
contratualistas. Foi com vistas ao sistema geral da cultura que foram se desenvolvendo as
teses de LOCKE e de ROUSSEAU, as quais lograram repercussão, “representando conjuntos
admiráveis de idéias-força de grande sucesso no plano da ação política”. O contratualismo
deve ser compreendido ao seu tempo; e não lançado “à luz de situações peculiares ao nosso
146
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 4-5.
147
tempo”. Então, uma coisa é o estudo do valor histórico das doutrinas contratualistas, sendo
outra a postura de se analisar a “procedência de maneira absoluta, como sistemas universais
de explicação da realidade social, ou seja, a consideração de ser valor lógico para a
interpretação dos acontecimentos sociais e da natureza humana”. Nesta altura do texto,
REALE avisa que fará o estudo das doutrinas contratualistas segundo três pontos de vista:
a) o da extensão e força dos contratos;
b) o da sua historicidade; e
c) o da índole natural dos indivíduos contratantes148.
Primeiramente, é preciso diferenciar o contratualismo “segundo a força do
contrato” em:
a.1) contratualismo de governo ou contratualismo moderado; e
a.2) contratualismo de sociedade ou contratualismo institucional.
No contratualismo de governo ou contratualismo moderado (a.1), tem-
se que ele exerceu notável influência já no início da idade moderna, diferenciando-se por
ser uma fonte de explicação do poder do Estado, “cuja primária formação natural não era
posta em dúvida”. REALE dá o exemplo dos monarcômanos, os quais não intentariam
explicar contratualmente a própria formação primária, “mas sim a origem dos governos”,
objetivando “fixar as prerrogativas e os direitos recíprocos do povo e do rei”.
Já o contratualismo de sociedade ou contratualismo institucional (a.2)
foi esboçado por ALTHUSIUS e por GROCIO, mas quem tratou pela primeira vez, de maneira
sistematizada, foi HOBBES, que teve o mérito de dar a esta tese um alcance poderoso (“não
só no plano histórico-político, como nos domínios do pensamento jurídico puro”). Foi assim
que se operou o abandono total do princípio posto por ARISTÓTELES (chamado por REALE
de “gênio aristotélico”), dando ao Estado e ao Direito a marca de serem estudos como
entidades racionais, com o consequente compreender, pelo estudioso, com deduções da
“natureza humana pré-social”, e não à luz da história. Tratou-se de um progresso na “fuga
do real”, axioma da época149.
Passando ao item b, MIGUEL REALE avisa que o contratualismo histórico é um
contratualismo indicado como um fato histórico e realmente verificado. Há ainda o
contratualismo hipotético ou ficcionalista, que se traduz num processo lógico de fundamentação
do Direito e numa apreciação axiológica da ordem jurídica vigente “como se tivesse havido
um contrato”. Este contratualismo hipotético ou ficcionalista pode ser de base
psicológica (HOBBES e ROUSSEAU) ou de cunho lógico (KANT). A primeira forma deste
148
149
contratualismo histórico é a que pode ser vista nos escritos de LOCKE e em alguns
fragmentos de SAMUEL PUFENDORF, sendo mais profundas as apreciações de HOBBES e de
ROUSSEAU150.
REALE menciona que, se há quaisquer dúvidas sobre o caráter histórico da doutrina
contratualista de HOBBES, não há o mesmo em ROUSSEAU151.
Para REALE, os estudos de RENOUVIER, STAMMLER, DEL VECCHIO e JELLINEK
foram decisivos para atribuir este caráter ficcionalista para os escritos de ROUSSEAU. “O
contrato social é para Rousseau uma aplicação valorativa da ordem política, um processo
prático para resolver a questão da legitimidade dos governos em uma comunidade de
homens livres”. REALE aduz que a grande preocupação de ROUSSEAU não é buscar tempos
remotos para apreender a origem da sociedade (“longe de pretender mostrar como a
sociedade se origina na noite dos tempos, o que Rousseau visa a revelar são as condições
segundo as quais os homens devem se organizar no presente, sem sacrifício da liberdade”).
A argumentação dele é que, para REALE, se mostra incontestável. Todavia, mesmo erro
incorre quem afirma ter ROUSSEAU acreditado num “estado de natureza” como fato
histórico. ROUSSEAU intentou, em verdade, uma construção teórica a priori acerca do
fundamento contratual da sociedade e do Direito, imaginando o pacto social da maneira que
lhe parece mais útil ao seu intuito de findar um regime austero para iniciação doutro sobre
melhores bases152.
Independentemente de quaisquer paradoxos, o que queriam os contratualistas era
demonstrar que o Direito significa uma construção do homem, sendo a sua vigência paralela
à vontade dos obrigados. Mesmo aqueles que admitiam a soberania nas mãos do monarca
não abandonaram o fundamento contratualista 153.
A “contratualização” da sociedade segundo MAINE e

SPENCER
É o contratualismo a base central do Direito Natural pelo fato de hipertrofiar o
elemento “vontade” como foco originário do Direito e do Estado. Deste ponto se serviu
HOBBES para negar o ideal de Direito Justo no estado de natureza. REALE chama atenção,
contudo, ao que pensa ser uma ocultação de uma grande verdade na corrente contratualista:
150
151
Nota de rodapé n.º 4 da obra agora estudada: “Abandonamos aqui a opinião que sustentamos com muita
rigidez sobre o caráter histórico do contratualismo hobbesiano in O ESTADO MODERNO, Rio, 193, 3ª ed., p. 64. Para
maiores esclarecimentos, v. nosso ensaio sobre Contratualismo, posição de Rousseau e Kant, no volume Horizontes do
Direito e da História, cit., p. 145 e SS.”
152
153
o afirmar “de que o Direito e o Estado não são formações naturais da mesma ordem daquelas
que se processam em obediência às leis que governam o mundo físico”. E menciona que
instituições políticas e jurídicas não são “pedaços da natureza, explicáveis segundo pesos e
medidas das ciências físico-matemáticas”154.
Certos pensadores, pois, afirmavam haver uma natureza mecânica e causal dos fatos
histórico-sociais, sofrendo, ao mesmo tempo, a necessidade de reconhecerem a sociedade
contratual. No próprio âmbito do naturalismo sociológico se desdobrou, assim, uma
corrente intelectual que se apresenta como “um verdadeiro contratualismo de segundo grau,
um contratualismo dinâmico, de processo”155.
SUMMER MAINE, com teorias bem-vindas por HERBERT SPENCER, GREEF e
FOUILLÉE, pensava que “a sociedade humana é natural e se desenvolve no sentido de
assegurar cada vez mais a autonomia dos indivíduos, o que se opera mediante uma passagem
lenta do regime de status ao regime de contrato”156.
REALE critica MAINE, chamando a teoria deste autor de “inaceitável” para propor
uma explicação do desenvolvimento da sociedade. Mas reconhece uma parte como verdade:
“a capacidade de interferência do homem na histórica aumenta à medida em que se alargam
os cálculos de nossa cultura” 157-158.
REALE passa a analisar SPENCER. Aduz o princípio deste: o da “contratualização da
sociedade”, que se justapõe com um outro princípio de ordem geral, com a seguinte regra:
“são as condições dadas e não as intenções conscientes que determinam a forma política”.
REALE cita HARALD HÖFFDING, o qual entendia ser esta regra válida apenas para os tempos
primitivos. Este mesmo pensador ainda observou, diz REALE, que essa principiologia de
SPENCER significou um apogeu da reação contra “a confiança entusiasta mas ingênua que teve
o século XVIII na razão e no governo do mundo pelas idéias”159-160.
O neocontratualismo de BIERLING
154
155
156
157
158
Nota de rodapé n.º 7 da obra agora estudada (p. 13-14): “Já antes Durkheim refutara a doutrina
de Spencer e Maine, declarando que não seria possível pensar um sistema garantido de contratos sem base
de estabilidade institucional e que, além do mais, o próprio contrato pode ser fonte de Direito estatutário
para novos grupos irredutíveis à soma de seus membros”.
159
160
HÖFFDIGN, Morale, trad. De Poitevin, Paris, 1906, p. 531 apud REALE, Miguel. Fundamentos do Direito.
3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 15.
Neste capítulo, REALE propõe demonstrar a solução encontrada pelos sociólogos

que não se contentaram com a tese spenceriana. A doutrina de BIERLING, conhecida por
“doutrina do reconhecimento” (Anerkennung), pregava ser a validade do Direito um
embasamento no consenso tácito ou expresso dos membros da sociedade, ou seja, com a
adesão geral às normas declaradas pelas autoridades. Para BIERLING, impossível é a
concepção de um Direito sem reconhecimento. Necessita o Direito de cumprimento, de
princípios a serem imperativamente exigidos. E este reconhecimento deve ser
ininterrupto161.
Os grandes tratadistas trataram de apontar defeitos nesta doutrina de BIERLING.
TRENDELENBURG, em meados do século XIX, apontou “o perigo que há em se colocar o fato
do reconhecimento público em primeira linha, observando que o jurista, por esse caminho,
seria necessariamente reconduzido à condenada explicação contratualista do Direito e do
Estado”162.
TRENDELENBURG ainda pregava que o reconhecimento externo só poderia ser aceito
como uma fundamentação do Direito objetivo e legal, mas nunca elencado como elementar
no conceito de Direito em si, vez que “o Direito deve valer até mesmo quando não
reconhecido”. Neste mesmo sentido, avisa REALE, se manifestou ROSMINI, o qual dissera
que o “Direito brilha com esplendor insólito onde e quando violado”163.
“Na verdade [...] a doutrina do reconhecimento por si só não vale nem mesmo para
o Direito in civitate positum, visto como ela destrói a própria idéia de validade, fazendo-a
depender da vontade arbitrária dos súditos [...]”164.
Autonomia e heteronomia do Direito

Ao lado dessa fundamentação sociológica do contratualismo, vista acima, há outra
corrente que apresenta o contratualismo como processo técnico de justificação da
validade legal, como construção lógica apta a demonstrar por qual motivo e
em que sentido o Direito vale.
REALE começa por RADBRUCH. Para REALE, este dá este tom lógico à doutrina de
BIERLING.
REALE cita longo fragmento de RADBRUCH:
161
162
163
TRENDELENBURG, Il Diritto Natuale sulla base dell’Etica, trad. De Niccola Mogudno, Nápoles, 1873, §§ 46
e 49 apud REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 18.
164
Para a escola do Direito Natural, o contrato era como se sabe, o

fundamento de todo o Direito, fornecendo a solução do problema básico
da Filosofia jurídica individualista – isto é, o problema de saber como é
possível que o Direito, que foi inventado para servir exclusivamente os
indivíduos, pode também obrigá-los e vinculá-los ao mesmo tempo.
Fundar o Estado com todo o seu poder jurídico soberano sobre a idéia
dum contrato celebrado entre os seus membros, pareceu ser o suficiente
para poder apresentar, em última análise, toda a obrigação como auto-
obrigação. Julgou-se encontrar assim na idéia de contrato social o meio
que permite reconduzir com pleno êxito toda a heteronomia a uma
autonomia e deste modo resolver todo o direito público no direito
privado165.
Neste teor, seria o contratualismo uma tentativa de resolver “a oposição

fundamental entre autonomia e heteronomia”. O jusnaturalismo teria como ideal jurídico a
perfeita autonomia. Seria uma aspiração “em ver no sujeito ao mesmo tempo um legislador
e um súdito, o artífice da lei e o servo da lei”. Nota-se, tanto em ROUSSEAU como em KANT,
um grande paradoxo interno no sistema contratualista, “uma justaposição impressionante de
elementos autoritários e de elementos liberalistas”166.
RADBRUCH, diz REALE, contesta o realizar, pelo viés do contratualismo, da
autonomia, já que observa que no simples fato de haver um contrato há também um
elemento heterônomo. A uma porque o contrato origina uma situação de fato, mas não uma
obrigação. A duas porque o contrato social não é uma explicação histórica da gênese social,
mas sim um critério de avaliação das atividades políticas167.
RADBRUCH declara ser o contrato um “critério de valoração”, que se renova
ulteriormente e em todo momento. “Em conclusão, a teoria do reconhecimento de Bierling,
tanto numa como na outra das interpretações dadas [...] não é senão uma forma nova e
disfarçada das doutrinas contratualistas”. E “também Hans Kelsen estabelece uma íntima
ligação entre a teoria de Bierling e as formas do antigo contratualismo”168.
O neokantismo e a fundamentação a priori do Direito

“Não é por mera coincidência”, diz REALE, “que os mais profundos intérpretes do
contratualismo ‘como critério de valoração do Direito Positivo e do Estado’
165
RADBRUCH, Filosofia do Direito, trad. De Cabral de Moncada, São Paulo, 1937, p. 207 apud REALE,
Miguel. Fundamentos do Direito. 3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 18-19.
166
167
168
pertencem ao neokantismo ou se ligam diretamente a Kant, como é o caso de Renouvier,

de Stammler, de Del Vecchio, de Kelsen e de Radbruch”169.
De algum modo, o retorno a KANT pode significar, em partes, um retorno a
ROUSSEAU. É que ambos propuseram encontrar “uma explicação para a obrigatoriedade do
Direito e da Ética resolvendo toda oposição entre autonomia e heteronomia, reduzindo toda
obediência à lei a uma obediência a si mesmo” 170.
Trata-se de uma preocupação de liame muito subjetivo no mundo jurídico. Uma
busca no recesso do eu aos conceitos a priori do mundo jurídico, com a consequente não
utilização do propósito de partir da experiência histórica como algo externamente posto
como um dado naturalístico171.
Posição de GIORGIO DEL VECCHIO

Para REALE, é GIORGIO DEL VECCHIO “o mais claro expositor da doutrina, segundo
a qual só é possível conceber e fundamentar o Direito a priori”172.
A forma lógica do Direito, para GIORGIO DEL VECCHIO, não é empírica, sendo,
isto sim, um dado a priori. Até mesmo o senso de justiça seria um conteúdo particular. Em
DEL VECCHIO, o conceito de Direito não pode ser técnico-material, mas sim exclusivamente
lógico-formal173. Ele diz que “Direito é a coordenação objetiva das ações possíveis entre
vários sujeitos, segundo um princípio ético que as determina excluindo todo
impedimento”174. Logo, GIORGIO DEL VECCHIO criou uma noção sem buscar a experiência,
valendo-se, apenas, de uma pura forma a priori175.
A única coisa que GIORGIO DEL VECCHIO usa da experiência é a busca, nela mesma,
de um plano para “uma nova demonstração dessas mesmas verdades”. REALE se utiliza deste
pretexto para argumentar o seguinte: “é exatamente esta análise que Del Vecchio elabora a
seguir esta apreciação de elementos históricos, de dados psicológicos, de contribuições
sociológicas e antropólogas etc., que constitui, a nosso ver, uma condição essencial ao
conhecimento do jurídico”. Não se pode, assim, passar de uma situação fática para uma
situação normativa, muito embora é pensável que, “se o nosso espírito alcança a idéia de
justiça e o conceito de Direito, isto só o consegue partindo da realidade, ou inserindo-se nela,
169
170
171
172
173
174
DEL VECCHIO, Filosofia Del Derecho, cit., p. 75, I presuposti filosofici della noziomo Del Diritto, cit., p. 150
apud REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 27.
175
pois na base de tudo, na ordem gnoseológica, há a experiência, muito embora não deva ser
sempre a experiência empírica das ciências positivas”176. Em REALE há um meio termo. Não
devemos pretender “arrancar tudo de nós mesmos”, mas, também, não devemos “ficar
jungidos à descrição empírica do real, julgando que tudo se esgota na própria experiência
causalmente entendida”. A experiência significa, para REALE, não o tudo, mas a “condição
de todo conhecimento”. “Sem adiantarmos as conclusões desta monografia [...] vamos nos
ater à consideração de duas conseqüências do subjetivismo lógico-formal tão bem defendido
por Del Vecchio e que, como dissemos, conta com imponente séqüito na Filosofia jurídica
contemporânea” 177.
A juridicidade das associações ilícitas

Assim como os neokantistas, GIORGIO DEL VECCHIO preocupava-se em encontrar
“um conceito de Direito aplicável a todos os sistemas jurídicos positivos do passado, do
presente e do futuro e até mesmo aos imaginários como seria os da Ciià del Sole, de
Campanella”. Com fidelidade ao criticismo de KANT, tais pensadores afirmaram que a
validade universal e necessária pressupõe um caráter formal. Daí, então, a feição de uma
distinção entre a idéia do Direito e o conceito de Direito e a tentativa de lograr
aprioristicamente um conceito de Direito adiáforo, sem conteúdo178.
Em STAMMLER, não há uma natureza humana absoluta e universalmente igual, “da
qual se possa deduzir um conceito de Justiça para todos os tempos e lugares”. Logo, os
juristas que buscaram um conceito puramente formal do Direito, “não deixam depois de
deduzir todas as conseqüências lógicas da doutrina, inclusive aquelas que repugnam à
consciência tradicional do justo”. “Se o conceito de Direito é meramente formal, se é
adiáforo, se é aplicável e válido para todos os sistemas de coordenação objetiva de relações
intersubjetivas, então não é possível negar igual juridicidade ao regulamento de uma
sociedade ilícita, de um bando de salteadores e de falsários”179.
REALE exemplifica com ALESSANDRO LEVI, que fora “um dos mais reputados
juristas da corrente crítico-formal”, o qual declarou ser preciso admitir a existência de um
Direito, de um Ordenamento Jurídico, em toda sociedade, “inclusive nas sociedades de
criminosos, sendo necessário distinguir o ponto-de-vista lógico ou gnoseológico [...] de toda
e qualquer consideração ética, bem como de toda pretensão deontológica”. ALESSANDRO
LEVI chegou a observar não ser possível negarmos a perfeita juridicidade de “ordenamentos
176
177
178
179
ilícitos”, “os quais podem ser considerados ilícitos pelo Estado e condenados pela razão ética,
mas nem por isto deixam de ser jurídicos: a ordem jurídica só se caracteriza por seus
requisitos formais”. Tratou-se de uma conclusão apegada ao princípio da coerência lógica, dita
por KANT como o primeiro dos deveres no estudioso de Filosofia do Direito 180.
Esta teoria lógico-formal do Direito ainda encontrou outros entraves. Se há um
dever do eu, qual o dever da sociedade? O que explica tal heteronomia do
Direito?
Foi um discípulo de GIORGIO DEL VECCHIO, ALFREDO POGGI, que pretendeu
resolver a questão. Para tal pensador, “o elemento ético é essencial ao vínculo jurídico que
não pode prescindir de seu conteúdo deontológico, devendo a idéia do Direito ser
reconduzida ao único ideal próprio do ser racional: ao respeito da dignidade humana”. Eis o
erro em se buscar o Direito ou pelo viés puramente gnosiológico, ou pelo viés puramente
empírico181.
Para ALFREDO POGGI, o eu põe, além do não-eu, além do outro-eu, a sociedade. É a
sociedade exterior uma mera projeção da sociedade já preformada no espírito. “Isto quer
dizer que o contrato social de Rousseau apanha um segundo momento, ilusório, da vida do
espírito: o espírito, quando se põe, já põe a sociedade, e a razão de obedecer e comandar”.
Para REALE, trata-se de uma explicação engenhosa, mas que não convence182.
REALE aduz que o contratualismo jusnaturalista e o idealismo subjetivo falham na
tentativa de resolver antinomias do Direito partindo do homem natural ou do eu puro, sem se
referir à idéia do Direito, ao ideal que a ordem jurídica integra183.
Conceito de Direito e ideia de Justiça – o eu noumenal

kantiano em DEL VECCHIO
REALE aduz que, ainda durante a obra, o leitor terá a oportunidade de verificar a
apreciação do autor sobre aspectos fundamentais da axiologia jurídica “de nossa época”. Mas
pede atenção ao fato de que este movimento axiológico, em todos os seus vértices, “originou-
se da crítica movido ao formalismo jurídico”. Mesmo na parcela idealista, notou-se a
importância do estudo do fim, ou do valor do Direito para a melhor compreensão da
180
181
ALFREDO POGGI, Il concetto del Diritto e dello Stato, cit., p. 44, 49, 50 e passim apud REALE, Miguel.
Fundamentos do Direito. 3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 36.
182
183
natureza, do fundamento e da validade do Direito, “como veremos apreciando a doutrina

de Münch, Lask, Mayer, Ravâ, etc.”184.
O retorno aos estudos do Fim do Direito como pressuposto basilar da ordem jurídica
marcou, se se considerar esse ponto de vista, um retorno de IHERING, “muito embora
tenhamos superado suas colocações puramente empíricas e demasiadamente imprecisas”.
Mas o mencionado romanista teve o mérito de lembrar que “só o conteúdo do Direito nos
ensina a sua verdadeira utilidade social”185.
E pergunta REALE: este questionamento acerca do Fim (do Valor) do
Direito é estranho aos adeptos daquele idealismo jurídico que reduzem o
Direito a uma pura forma lógica? Ele começa respondendo: “já vimos que Del Vecchio
não separa de maneira absoluta a idéia de Justiça do conceito de Direito”. Só que GIORGIO
DEL VECCHIO, “que com tanta penetração discorre sobre o justo” e recoloca o famoso
brocardo de CÍCERO, para quem natura hominis repetenda est natura, acaba por lançar o
fundamento último do Direito no eu puro, no eu noumenal “em que reside a liberdade”, e não
na natureza humana compreendida como uma plenitude de suas expressões. GIORGIO DEL
VECCHIO ficou fiel a KANT, o qual identificara personalidade e liberdade186.
GIORGIO DEL VECCHIO pregou que apenas a invocação para a subjetividade, “a
redução do mundo aos termos de uma criação individual e de uma emanação do eu torna
possível um fundamento para a Moral e para o Direito, os dois campos da Ética”. Tal visão (a de ser
o eu uma espécie de “retroprojetor” do mundo, representado), é o que faz resultar este
caráter absoluto da pessoa, “o único princípio que permite a reta e adequada visão do mundo
ético”. O fundamento do Direito está, pois, nas nascentes do mencionado eu noumenal, sendo
que a lei ética brota “da própria essência do homem enquanto transcende a natureza em seu
sentido físico”187.
Logo, conclui REALE, o fundamento do Direito apresentado por GIORGIO DEL
VECCHIO nada mais é do que uma “repetição” do que já fora feito em KANT. REALE cita
longo fragmento de GIORGIO DEL VECCHIO para expor sua conclusão do capítulo:
Age não como meio ou veículo das forças da Natureza, mas como ser
autônomo, com qualidades de princípio e de fim; não como impelido ou
arrastado pelas ordens dos motivos, mas como dominador deles; não
como pertencente ao mundo sensível, mas como partícipe do inteligível;
184
185
JHERING, El Fin em el Derecho (Der Zweck im Recht, trad. de Leoanrdo Rodriguez, Madri, p. 270 apud REALE,
Miguel. Fundamentos do Direito. 3.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 40.
186
187
DEL VECCHIO, Filosofia del Derecho, cit. Vol. I, p. 435 apud REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3.ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 41-42.
não como indivíduo empírico (homo phaenomenon), determinado por

paixões e afetos físicos, mas como eu racional (homo noumenon),
independente delas; age, enfim, na condição da pura espontaneidade de
tuas determinações, do absoluto e universal de teu ser, e, portanto (pois
outra coisa isto não quer dizer) de tua identidade substancial com o ser
de todo outro sujeito188.
Taxonomia contratualista
De todo o visto, podemos vislumbrar o contratualismo com a seguinte classificação
didática (baseada na minha leitura de REALE):
188
DEL VECCHIO, Filosofia del Derecho, cit. Vol. I, p. 435 apud REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3.ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 43.
ENCONTRO 16 – NOTAS SOBRE A ESCOLA DO DIREITO NATURAL E SOBRE A ESCOLA DO

DIREITO RACIONAL
Assista:
A Escola do Direito Natural

Pode-se afirmar que a Escola do Direito Natural (não o jusnaturalismo em si, que
encontra raízes tomistas, p. ex.) surgiu na época renascentista. Nome âncora, aqui, é o de
HUGO GRÓCIO, autor de De Jure Belli ac Pacis (1625, Paris). Como “o panorama
internacional de seu tempo” foi sua ideia inspiradora, GRÓCIO costuma ser chamado de “PAI
DO DIREITO INTERNACIONAL”. Ele foi capaz de reunir “em um corpo único todos os usos e
costumes internacionais de sua época, formando um verdadeiro Código ou consolidação” 189.
Podemos situar a Escola do Direito Natural em dois grandes grupos:
• a Escola do Direito Natural propriamente dita, representada por nomes como
GRÓCIO, JOHANNES ALTHUSIUS, LOCKE e ROUSSEAU;
• a Escola do Direito Racional, representada por nomes como KANT e FICHTE190.
GRÓCIO ancora tese que se desmembra em três grandes princípios:
• o homem, ao nascer, já possui diretos inatos: em primeiro lugar, existe o
direito subjetivo (enquanto direito natural inato);
• antes da vida civil “politicamente organizada” houve época sem direito positivo
organizado (um HOBBES, p. ex., vislumbra essa parte como uma luta contínua
de homens entre si);
• a ideia de um contrato (o direito atual seria a soma de um acordo de vontades
– por isso a aula anterior, sobre o contratualismo, é tão importante).
O contratualismo e a ordem noumental de KANT

Entender o contratualismo kantiano pressupõe situar-se minimamente bem em
História da Filosofia. Com IMMANUEL KANT, o jusnaturalismo logra novo ciclo. Se antes
assumia roupagem empírica/psicológica, assume agora o contorno de simples pressuposto da
189
ARRUDA, Braz de Sousa. Estrutura do direito internacional. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v.
36, n. 3, 1941, p. 536.
190
Para explicação deste deslocamento de KANT para uma categoria estanque ao jusnaturalismo, cf. REALE,
Miguel. O contratualismo – posição de Rousseau e Kant. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 37,
1942.
razão (imperativo de ordem lógica). Dentro de seu espírito gnosiológico (noticiado já no 1.º
encontro de nosso Pequeno Curso de Filosofia do Direito), KANT busca um direito válido por si,
mas num plano normativo. Simples dever ser. É o efeito do corte epistemológico e kantiano
entre ser e dever ser.
Com efeito, KANT enxerga o universo de forma dualista:
a) a ordem cósmica, sujeita às leis causais (estrutura lógico-objetiva da realidade); e
b) a ordem noumental (ordem da liberdade).
O homem se situa nas duas ordens: não deixa de ser um “componente bioquímico”
(ser vivo que é, estrutura físico-química complexa capaz de absorver e gerar energia por
contra própria), mas assume também espaço enquanto ser espiritual. Neste sentido, o homem
é livre: tem ele liberdade de deliberações.
A doutrina kantiana é o encontro da intersecção entre o determinismo e o livre
arbítrio. A tentativa de conciliar as duas ordens é, por assim dizer, o resumo dos esforços de
KANT para a Filosofia do Direito.
Na Crítica da Razão Pura, KANT procura estabelecer condições essenciais para o

conhecimento positivo, concluindo que só há ciência onde existe possibilidade de
experiência. Por isso a negativa da metafísica, da “imortalidade da alma” e mesmo da
existência de Deus. Essas últimas “ideias” (aspas propositais para um católico!) são excluídas,
na obra kantiana, do domínio das ciências positivas.
Já na Crítica da Razão Prática, KANT sustenta a imortalidade da alma (!), a existência
de Deus (!) e a liberdade. Estabelece o primado da razão prática.
Alguém dirá, assim, que há contradição entre as duas críticas kantianas. Ledo
engano. O esforço de KANT foi o de possibilitar a coexistência das duas ordens. Por
isso, sua formulação para o contratualismo é, talvez, inédita. KANT acredita que o filósofo
do Direito pode propor um conceito jurídico universal, válido para um ponto x do Brasil e
para um ponto y da China. Mas isso jamais será alcançado pelas vias empíricas. O êxito na
busca de um princípio jurídico universalmente válido deve ser necessariamente abstrato
(conceito apriorístico). Eis o apriorismo kantiano: o universal será formal. O formalismo

filosófico de KANT se explica por essa “separação radical entre o que é e o que deve ser, entre
a realidade e o ideal” – diferentemente de um ROUSSEAU (visto na aula passada), para o qual
o direito obriga simplesmente porque os homens querem; KANT sustenta algo bastante
diferente: a essência kantiana e contratualista do Direito é um imperativo ineludível
resultante de nosso espírito191.
A roupagem contratualista kantiana é puramente lógica, despida de qualquer
empiricidade. Assim, “no sistema de Kant o valor se separa do ser [...]. Liberdade e valor, na
doutrina do filósofo germânico, passam a ser pensados como um mundo ‘a se’, o mundo da
liberdade pura, que não pode ser objeto de ‘experiência’, ou seja, de conhecimento
teorético, mas tão somente de intuição prática”192.
Na 11.ª aula de nosso Pequeno Curso de Filosofia do Direito, vimos que em IMMANUEL
KANT, encontramos uma das mais célebres fundamentações de um comportamento ético:
“o homem não é uma coisa; não é portanto um objecto que possa ser utilizado simplesmente
como um meio, mas pelo contrário deve ser considerado sempre em todas as suas acções
como fim em si mesmo. Portanto não posso dispor do homem na minha pessoa para o
mutilar, o degradar ou o matar”193. N’outra passagem (em outra edição e outra tradução),
lê-se o seguinte: “o homem, e duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em
si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade”. De maneira que
“ele tem de ser considerado simultaneamente como fim”. KANT pede ao leitor, então, para agir
de tal maneira que use a humanidade, tanto na pessoa do leitor como na pessoa de qualquer
outro, “sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio”194. Num documento
reservado a mim, de autoria de JHONATAN DE CASTRO E SILVA, sustenta-se, segundo tais
bases kantianas, que “dignidade é a característica de sermos respeitados como um fim em
si mesmo, algo que está acima de todo preço e que, portanto ‘não permite equivalente’;
algo que não tem valor relativo, mas um valor íntimo” (citando a mesma versão da Metafísica
dos Costumes [1960], p. 77). A respeito, cravou MÁRIO FERREIRA DOS SANTOS:
DIGNIDADE HUMANA (Princípio) - É digno o que tem um valor

positivo. Chama-se o princípio da dignidade humana ao princípio moral
que enuncia que jamais se deve tratar a pessoa humana como um meio,
mas sim como um fim em-si. O homem deve ser sempre considerado
como um fim em-si, e não como um meio, como um objeto para
191
REALE, Miguel. O contratualismo – posição de Rousseau e Kant. Revista da Faculdade de Direito de São
Paulo, v. 37, 1942, p. 142.
192
REALE, Miguel. Liberdade e valor. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 53, 1958, p. 94.
193
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70,
2007, p. 70.
194
KANT, Immanuel. Metafísica dos Costumes. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003, p. 25.
alcançar alguma coisa. Este princípio é da ética cristã, expresso também

no pensamento de Kant e inclui mais o tender para aperfeiçoar a pessoa
humana, que é a garantia da conservação da sua dignidade195.
Quando KANT propõe isso, deixa claro o ponto essencial de sua doutrina filosófica:
no centro de toda a vida jurídica está o problema da liberdade. Em sua concepção, “a
humanidade e toda criatura humana tem um fim em si mesma, que é a sua própria
felicidade”196. Se todo homem é livre, jamais poderá ser um meio; deve ser sempre um fim.
De maneira que a única possibilidade de todos serem livres é a pactuação de um acordo de
liberdades (contrato). O “contrato kantiano”, digamos assim, se desenrola num puro plano
normativo.
ENCONTRO 17 – NOTAS SOBRE A ESCOLA HISTÓRICA

Assista:
A Escola Histórica e o papel dos romanistas

Pode-se afirmar que a Escola Histórica do Direito marca o início da ciência jurídica
na modernidade.
O contratualismo (examinado na 15.ª aula de nosso Pequeno Curso de Filosofia do
Direito) teria dado um tom exagerado ao poder criador do homem. Este, por sua vez,
concebido fora da sociedade, “seguiu o destino que Aristóteles lhe traçara nas pontas de sua
alternativa: ou um bruto (Hobbes) ou um deus (Rousseau)”197.
Sendo o homem natural lançado no patamar central do Direito e do Estado, a razão
tomou moldes de fantasia, e uma gama variada e impressionante de sistemas jurídicos se
emanara, sendo um mais abstrato que o outro, sendo que cada um buscou levar mais adiante
as pretensões “de traçar, sem recurso à realidade social e histórica, verdadeiros códigos
herméticos de leis naturais válidas para todos os tempos e lugares”198.
Soberano restou, diz MIGUEL REALE, o dedutivismo. E o jurista se transformou
num matemático, porque aquele passou a almejar, a partir de princípios evidentes, uma
forma pura e invariável do Direito. A Ciência Jurídica perdeu o contato com os fatos, com
a experiência. Passou a Jurisprudência a viver de uma experiência reflexa, subentendida,
195
196
197
198
sendo criação da razão pura. Nesse contexto viveram os homens à época da Revolução
Francesa. Não se pode negar, diz REALE, por isso, o caráter revolucionário do Direito
Natural dos séculos XVII e XVIII199.
MIGUEL REALE faz a observação, para o leitor, de que se atentará à base do
historicismo de FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, com especial atenção ao que o pensador
atribuiu ao que ele entendia por formação da sociedade, do Direito e do Estado 200.
Sob o ponto de vista do fundamento do Direito, a Escola da FRIEDRICH CARL VON
SAVIGNY e de GEORG FRIEDRICH PUCHTA significou uma contraposição, “ponto por ponto”,
do contratualismo. Uma reação, diz REALE, contra a abstração do homem natural e, também,
contra as edificações artificiais (ficcionalista) da sociedade e do Direito (= Escola
Histórica)201.
A Escola Histórica não surgiu de inopino. Ela é resultado de longo
desenvolvimento anterior, encontrando gênese no início do século XIX. Com uma pujante
vertente jusnaturalista, a Revolução Francesa foi quase inteiramente pautada pelo Direito
Natural. Havia certo fanatismo do revolucionário pela lei (reflexo da teoria de ROUSSEAU:
a lei seria ferramenta de transformação do homem; confiança exagerada na razão humana).
Pois bem: o movimento historicista surge para aparar as arestas do excesso de
abstração dos jusnaturalistas pró-revolucionários. Como indica o próprio nome, a
Escola Histórica procurou indagar as razões históricas do Direito. Sobre o assunto, MÁRIO
FERREIRA DOS SANTOS frisou que “com Savigny afirma-se o sentido panteísta socialista
alemão, que é a tese fundamental da escola histórica. Para esta há uma força latente e fatal
que governa o mundo e o impele pelo caminho do progresso universal. Ela se opõe à
contratualista francesa, que afirma a presença e a atuação da vontade humana na direção da
história, para afirmar contrário, pois aquela é apenas o produto de uma evolução natural”202.
Três nomes bem representam a Escola Histórica (com repercussão no Direito):
• GIAMBATTISTA VICO, fundador da “Filosofia da História”, cujo magnum opus foi
intitulado Scienza Nuova (“Nova Ciência”) – “per dar forma adunque alle materie
qui innanzi apparecchiate sulla Tavola cronologica, proponiamo ora qui i seguenti
assiomi o degnità così filosofiche come filologiche, alcune poche, ragionevoli e discrete
domande, con alquante schiarite diffinizioni; le quali, come per lo corpo animato il
sangue, così deono per entro scorrervi ed animarla in tutto ciò che questa Scienza ragiona
della comune natura delle nazioni”203;
199
200
201
202
SANTOS, Mário Ferreira dos. Dicionário de Filosofia e Ciências Culturais, p. 1272-1273.
203
VICO, Giambattista. Princìpi di scienza nuova d’intorno alla comune natura delle nazioni. Estratti dall’edizione
del 1744 con parafrasi a cura di G. VOLPE, p. 2.
• MONTESQUIEU, certamente o mais conhecido dos três; e

• EDMUND BURKE, conservador e autor de Reflexões sobre a Revolução na França.
FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY e seus seguidores falavam de um vegetalismo jurídico
(para MIGUEL REALE, um exagero), com oposição ao criacionismo racionalista dos autores
jusnaturalistas. Para a Escola Histórica, há um ideal fundamental do Direito, que, na tese,
“cresce e se desenvolve lentamente como uma árvore, como atualização das forças internas
de crescimento espontâneo”. Este é um pensamento de JOSEPH DE MAISTRE, resumido por
ALEXANDRE CORREIA (citado pelo autor de nossa referência)204. Aliás, num panorama
teológico, afirma-se que “para Bonald, Joseph de Maistre, Bonetty, de Lamennais e outros,
a verdade, e sobretudo a verdade religiosa, não pode ser descoberta por um indivíduo, mas
é transmitida por tradição. Quem a transmitiu recebeu-a de Deus, pois sendo a verdade
atribuída às idéias, sendo essas super-individuais, foram transmitidas por Deus ao homem
em determinado estado de sua existência ou desde a criação”205.
Tal analogia, se levada ao exagero, acaba por se traduzir num “erro que Jacques
Leclercq muito acertadamente atribui a uma miopia manifesta que limita o seu campo de
percepção a um aspecto do real”206.
É que a participação efetiva e criadora do homem é sempre uma subordinação de
fatos e valores. Há uma harmonização do mundo do ser com exigências do dever ser, uma
correlação ontodeontológica. Não é certo, diz REALE, “aceitar como naturais unicamente os
produtos de uma lenta formação histórica” 207.
De certa maneira, é possível afirmar que KANT exerceu alguma influência sobre a
História do Direito. Não só por ter se preocupado com alguns problemas jurídicos em obras
menores como Paz Perpétua, mas principalmente com seu criticismo gnosiológico que tanto
influenciou juristas de seu tempo, como GUSTAV HUGO e ANTON FRIEDRICH JUSTUS
THIBAUT: n’outra passagem, REALE escreveu: “a poderosa influência do kantismo (note-se
que nos referimos às conclusões da filosofia crítica, e não à obra especial dedicada ao Direito)
nos trabalhos de HUGO e de THIBAUT é fato hoje perfeitamente esclarecido. Aliás, quando
HUGO, no seu Tratado de direito natural como filosofia do direito positivo, reclamou uma nova
metodologia para o estudo do Direito, aplicando os princípios da crítica kantiana, FRIES,
com muito acerto, notou que a sua atitude era ‘de um kantismo mais consequente do que o
204
205
SANTOS, Mário Ferreira dos. Dicionário de Filosofia e Ciências Culturais, p. 1373-1374.
206
JACQUES LECLERCQ, Leçons de droit naturel – Le fondement Du droit et de La societé, 2ª ed., 1993, p. 375 apud
207
do próprio KANT’, o qual, em verdade, não se mantivera ‘consequente’ no estudo do

Direito”208-209. Com outras palavras:
De fato, se KANT nos domínios da filosofia jurídica não foi tão grande
inovador como o foi na Lógica e na Ética, não é menos certo que a sua
mudança de atitude em face do problema do conhecimento implicou uma
orientação de fecundos resultados, não só no plano da especulação
filosófica, como na tela da Ciência Positiva do Direito, como se pode
ver, por exemplo, nas obras de um HUGO e de um THIBAUT.
[...].
A opinião corrente que vê em THIBAUT apenas um discípulo de SAMUEL
PUFENDORF, como faz, por exemplo, ALEXANDRE CORREIA (A
Concepção Histórica do Direito, São Paulo, 1934) não dá ao grande
adversário de SAVIGNY o exato lugar que lhe compete210.
A Escola Histórica e o papel de FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY

A Escola Histórica de FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY merece um trecho destacado.
Naturalmente, ela é distinta dos demais autores que também tiveram a preocupação de
estudar historicamente o Direito.
Naquele momento, havia discussão sobre qual “caminho legislativo” seguir. As
perguntas abaixo resumem a preocupação dos juristas alemães naquele instante:
• era o caso de continuar no regime ainda em vigor naquela época?
OU
• era o caso de criar uma legislação de matiz costumeira diversa em cada Estado?
OU
• era o caso de criar um “código único” para toda a Alemanha?
ANTON FRIEDRICH JUSTUS THIBAUT, por exemplo, defendeu a codificação. Pensava
que o direito costumeiro era variável e contingente, de maneira que era desprovido de
garantias e esvaziado de segurança. Propugnava a confecção imediata de um código único,
hábil a explicar e resolver as grandes dúvidas jurídicas: um código que fosse elaborado
segundo as balizas da grande obra de sistematização já operada pelo Código Civil
napoleônico. “Éste último publicaría en 1814 la obra: ‘Sobre la necesidad de un Derecho civil
208
REALE, Miguel. A doutrina de Kant no Brasil (Notas à margem de um estudo de Clovis Bevilaqua). Revista
da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 42, 1947, p. 69-70.
209
A respeito, cf. GONCA KURU, Thibaut ve Savigny'de Resepsiyon ve Kodifikasyon Hareketleri. MÜHF - HAD,
C.22, S.1., p. 201-228.
210
REALE, Miguel. O contratualismo – posição de Rousseau e Kant. Revista da Faculdade de Direito de São
Paulo, v. 37, 1942, p. 133.
general para Alemania’, donde defendería la elaboración e implantación a corto plazo de un código
para toda la nación alemana”211.
Seu opositor, FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, saiu em defesa de caminho bem
diferente. Escreveu, em 1814, a obra Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft (“Da Vocação de Nossa Época para a Legislação e a Jurisprudência”),
defendendo que não era o caso de fazer codificação, pois o Código, de certa forma, paralisa
a evolução jurídica, estancando as forças vivas que constituem a gênese do Direito. A
codificação seria fenômeno típico de nações cansadas e de povos incapazes de produzir coisas
novas. Os romanos foram capazes de estender sua cultura para outras gentes sem essa
preocupação com a codificação: criaram, assim, um início de uma ciência jurídica de matiz
empírica, aperfeiçoada com a experiência e com princípios doutrinários.
ANTON FRIEDRICH JUSTUS THIBAUT contra-atacou respondendo que um código
não implica, necessariamente, a morte do Direito. Um código só estabelece as grandes
estruturas lógicas. Ele é o histórico consagrado em categorias jurídicas.
Note-se que esta peculiar divergência entre ambos não retira um e outro da Escola
Histórica. SAVIGNY, em verdade, não era contrário à codificação em si. Ele se opunha, na
realidade, à codificação inoportuna, sem processo jurídico espontâneo e natural. THIBAUT,
a seu turno, defendia a codificação naquele preciso contexto. Um e outro são da Escola
História, com uma diferença pontual: o historicismo de SAVIGNY é integral; o de THIBAUT é
puramente metodológico.
A explicação da posição de FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY está na sua concepção
romântica do Direito: o fundamento deste descamba no espírito de cada povo. Um Código
Civil de uma nação, assim, é o resultado de uma lenta elaboração histórica. Essa noção de
“espírito do povo” não é simples metáfora na obra do grande jurista alemão. Seria uma
entidade real, algo que existe concretamente na história, suscetível de estudo pelo jurista. O
“espírito do povo” não é um ponto metafísico; é um produto cultural e histórico. Ele revela
os usos e os costumes da nação. Divergindo do ideal revolucionário francês – e aí se percebe,
precisamente, a oposição da Escola Histórica aos eventos de 1789 –, SAVIGNY não enxergava
a lei como máxima expressão do Direito. O costume é a principal fonte do Direito. O papel do
legislador, no máximo, está em verificar aquilo enraizado como hábito na sociedade,
transformando o evento numa declaração legislativa. A lei seria produto redundante: repete
o que já se verifica no costume.
211
PÉREZ VÉLIZ, Alie. Vigencia de la escuela histórica en la enseñanza del derecho. Misión Jurídica – Revista
de Derecho y Ciencias Sociales. Bogotá, Colombia, n. 8, jan./jun. 2015, p. 9..
Também a doutrina seria importante fonte do Direito para SAVIGNY. É o produto

científico e filosófico dos juristas: o que eles escrevem em seus tratados, manuais, artigos,
livros etc. Nesse bojo, ele também acrescentava a jurisprudência (derivada dos tribunais).
A legislação só aparece como uma “terceira fonte” do Direito.
A concepção de FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY é elegante por equilibrar dois
elementos cruciais do Direito. Ele aceita:
• um elemento universal, dado pela média de convicções morais que constitui o
embasamento da cultura cristã de todo o Ocidente – os povos ocidentais
apresentam elementos comuns de cultura, comportamentos análogos,
princípios morais (alma cristã e cristandade);
• um elemento particular, prenhe de individualidades, de especificidade, de
peculiaridades.
A crítica de RUDOLF VON IHERING à Escola História no

Direito
Acerca do chamado princípio aristotélico sobre a formação natural da sociedade, apregoa
MIGUEL REALE que ele não pode ser visto no sentido de que as instituições políticas se
desenvolvem “como um simples processo do mundo orgânico”, sem a interferência da
vontade212.
Os expoentes da Escola Histórica não quiseram criar uma Física social. Porém,
houve certo exagero, por parte deles, em acentuar o caráter espontâneo e automático das
organizações humanas. “O paralelismo que fazem entre a formação do Direito e da
linguagem é por demais significativo”. Sobre este particular aspecto, RUDOLF VON IHERING
já se manifestou, expondo “os perigos que ameaçam o Direito quando se esquece a parte
ativa desempenhada pelo homem na história com a sua inteligência e a sua vontade orientada
para o alcance de um fim”213.
REALE aduz que RUDOLF VON IHERING se referia à Escola Histórica também por
“Escola Romântica”, por causa de uma falsa idealização das circunstâncias do passado.
Entende que a Escola Histórica se aproxima, por demais, do ideal de ROUSSEAU. “Podemos
dizer que a Escola Histórica repudia o criacionismo abstrato, que caracteriza o contratualismo,
mas não se liberta da religião da natureza que é o elemento animador e romântico da obra de
212
213
Rousseau, explicando, assim, a combinação de elementos empíricos e meta-empíricos em

sua concepção”214.
A Volksgeist (FALAMOS DISSO NA AULA SOBRE HISTÓRIA DO DIREITO) se atribui à
FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY como a volonté générale se atribui à ROUSSEAU. O francês,
todavia, “reduz seu impulso romântico ao esquematismo lógico de um contrato, logicizando
como bom racionalista, segundo as exigências do cartesianismo que é uma feição
característica do pensamento francês”; enquanto para o alemão, “com essa coloração
religiosa da qual os alemães sentem necessidade até mesmo quando praticam
irreligiosidades, concebe o espírito do povo como uma fonte misteriosa de preceitos e de
normas, na espontaneidade irracional das forças obscuras e silenciosas. Um arranca tudo de
si mesmo e se transforma na voz da Revolução; o outro, na aurora do evolucionismo, ainda
não influenciado pelas obras de Darwin e pelos esquemas frios da ciência positiva do século
XIX, vê o Direito brotar do espírito popular traduzindo os imponderáveis de cada região e
de cada estirpe”215.
Mesmo com as diferenças anotadas, são ambos, na palavra de REALE, “românticos”.
ROUSSEAU “teima em estabelecer o primado dos impulsos irracionais”. FRIEDRICH CARL
VON SAVIGNY é “o romântico que transforma o espírito popular em fonte de energia para
aquecer e vitalizar os quadros do Direito petrificados pela silogística das abstrações
jusnaturalistas”. REALE menciona que, por causa destas considerações, levou-se a crer que
os historicistas tinham em si a existência de elementos contratualistas; quando, na verdade,
o que existe na obra deles é o mesmo espírito naturalista e otimista que era posto num
contrato216.
A Escola Histórica e o positivismo

Queiram ou não, há claros elementos jusnaturalistas na doutrina da mencionada
Escola Histórica, “sendo justo relevar um lugar à parte a Adam Müller que distingue entre
idéia do Direito e conceito de Direito, notando naquela ‘dois elementos, um corpóreo ou
positivo, e outro, espiritual ou geral, que é exatamente o que os ideólogos denominam
direito natural (Naturrecht) e que constitui o objeto do conceito (Bregiff) do direito”217.
FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY e GEORG FRIEDRICH PUCHTA também não podem ser
taxados como positivistas no sentido técnico da palavra, uma vez que ambos não rejeitam
quaisquer atitudes axiológicas e, ainda, recorrem a uma noção obscura e romântica, “à de
214
215
216
217
espírito do povo ou consciência racional”, a base misteriosa das concordâncias preexistentes no

mundo do Direito218.
REALE cita GEORGES GURVITCH (Гео́ргий Дави́дович Гу́рвич), o qual examina a
Escola Histórica com outro ponto de vista, e também conclui que FRIEDRICH CARL VON
SAVIGNY e GEORG FRIEDRICH PUCHTA não estão isentos de jusnaturalismo, “mas o seu
argumento é por demais precário”. Em GEORGES GURVITCH, os fundadores da Escola
Histórica distinguem, entre Direito estabelecido pela autoridade (= Direito Legislado?) e o
Direito vivo do povo (lebendiges Volksrecht), dado imediato da consciência coletiva do Direito
de um povo (inmittelbare Rechtsüberzeugung des Volkes)219.
A proposta da Escola Histórica era explicar historicamente o Direito, a ordem
jurídica positiva. “Mas os seus mentores mais esclarecidos não puderam deixar de
reconhecer que, na história do Direito, ao lado do natural, do espontâneo, do necessário, há
também o elemento consciente, reflexo, criador”220.
A tentativa da Filosofia jurídica positiva era agnóstica e se ateve somente “à mera
descrição dos acontecimentos”. É fora da Escola Histórica que encontramos o
desenvolvimento mais claro sobre a teoria do Direito como produto da natureza, “que
culmina em certas expressões do materialismo histórico que tentam uma explicação do mundo
jurídico como uma superestrutura de condições objetivas de ordem simplesmente
econômicas”221.
ENCONTRO 18 (FINAL) – O TOMISMO E INSTRUÇÕES PARA LEITURA DA SUMA TEOLÓGICA

Assista:
Estrutura da Suma Teológica

Pode-se afirmar que o método de SANTO TOMÁS DE AQUINO é baseado na dialética
investigativa aristotélica. Com base na disputatio (disputa), o Doutor Angélico resume as
teses de seus “adversários” e tenta confeccionar uma resposta a cada um dos problemas
pautados (em questões). Primeiro, traz a fala dos opositores. Depois, fala da dogmática
católica.
A Suma tem três partes:
• a primeira trata de Deus, tendo viés teológico e metafísico;
218
219
220
221
• a segunda trata do ato humano e moral. Ela se divide em duas seções: i) do homem
em geral; e ii) do homem em específico; e
• a terceira versa sobre JESUS CRISTO e sobre os Sacramentos da Igreja Católica.
Cada parte da Suma é subdividida em questões. As questões são enfrentadas em
artigos.
Graficamente, a Suma Teológica é assim dividida:
O objetivo deste Pequeno Curso diante do tomismo

Não caberia, aqui, esgotar a proposta jusnaturalista do tomismo. Trata-se de um
estudo para toda uma vida. A proposta deste Pequeno Curso de Filosofia do Direito é, tão-
somente, a de ser um tabuleiro geral de gnosiologia. Por isso, esforço-me apenas para
dar-lhes uma noção geral sobre a concepção tomista do direito natural, como propôs,
igualmente, ALEXANDRE CORREIA (aliás, autor de textos aqui foram citados e que são
recomendados para estudo da matéria 222). Recomenda-se também a leitura da obra A
Conceituação de Justiça em Tomás de Aquino, um Estudo Dogmático e Axiológico, de CLAUDIO
PEDROSA NUNES (Editora Juruá).
222
Ver, inicialmente, CORREIA, Alexandre. Concepção Tomista do Direito Natural. Revista da Faculdade de
Direito de São Paulo, v. 35, n. 3, 1940.
No pensamento tomista, justiça é a vontade perpétua e constante de dar a cada um

o que é seu segundo critério de mérito ou demérito (virtude da justiça). É vontade, não
voluntarismo (não é mero ato volitivo). Essa definição de justiça abrange a punição e não só
a distribuição de bens sociais223.
A justiça, em SANTO TOMÁS DE AQUINO, é uma virtude. É o bom proceder, o
agir corretamente, o agir segundo a ordem natural das coisas. Tudo o que se desvia do
correto (segundo sentido de ordenação dada pela natureza) se distancia dessa virtude de
justiça. Trata-se de uma virtude ético-jurídico-moral. Não se consideram só as relações
particulares, mas as relações do Estado com seus administrados e vice-versa224.
Quatro são as características das virtudes da justiça na perspectiva tomista:
• a que trata da relação entre pessoas (relações interpessoais, chamadas
“exteriores” por SANTO TOMÁS DE AQUINO);
• a que trata da igualdade (a justiça serve para promover a igualdade de quem
celebra uma relação jurídica), não havendo aí uma perspectiva aritmética, mas
sim proporcional ou arquitetônica (méritos e deméritos de cada envolvido);
• a que trata da dialética, ou seja, que permite que, para seu alcance, sejam
construídas soluções casuísticas (sem desprezo de uma premissa básica:
obediência à ordem natural das coisas, a reta razão que busca o bem); e
• a que trata de uma vontade de dar a justiça (não é puramente volitivo, mas
um compromisso de agir segundo o justo natural, dando-se a cada um o que é seu na
medida de seus méritos e deméritos)225.
A justiça tomista é, de um lado, geral/legal e, de outro lado, especial, a qual se
divide em distributiva e em comutativa. A justiça geral ou legal é aquela que pressupõe
a relação da parte para o todo – os governados para com o governante (todos têm a obrigação
de cumprir a lei). A justiça especial trata de uma relação do todo para com a parte.
Significa a divisão dos bens sociais segundo a participação, em importância, de cada um para
a consecução do desenvolvimento e da pacificação social (= justiça distributiva) e a
distribuição dos bens por critérios entre as partes, individualmente consideradas (um
contrato de compra e venda, e. g.) (= justiça comutativa)226.
Como este Pequeno Curso não tem objetivos “exaurientes” nem “mais otimistas”, fico
satisfeito com essas considerações gerais. Recomendo-lhes leitura da segunda seção da
223
Notas de aula ministrada pelo Prof. CLAUDIO PEDROSA NUNES.
224
225
226
segunda parte da Suma, mais precisamente a partir da questão 57, para compreensão do
Direito na obra tomista.
Para compreender outros aspectos da riquíssima obra de SANTO TOMÁS DE
AQUINO, arrolo – como sugestões – os seguintes cursos/materiais:
• o Curso de Introdução a Santo Tomás de Aquino, de Pe. PAULO RICARDO;
• os cursos de SIDNEY SILVEIRA, grande conhecedor da obra tomista;
• os cursos do Prof. CARLOS NOUGUÉ, outra figura brilhante; e
• o Canal Aquinate, de BERNARDO VEIGA.
Pretendo retornar ao material aqui concebido depois de algumas décadas, para
aprofundá-lo sem os vícios de alguém ainda imaturo.
Espero que este material tenha alguma utilidade para iniciantes. E friso: nada
substitui a leitura dos grandes.
Bons estudos,
Prof. MARCELO PICHIOLI DA SILVEIRA.
Maringá, 03 de agosto de 2019.
À memória de MIGUEL REALE.
† CHRISTO nihil praeponere

A nada dar mais valor que a CRISTO †
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Canal Resenha Forense

Grupo de estudos em Filosofia do Direito

Canal RESENHA FORENSE

MARCELO PICHIOLI DA SILVEIRA

ENCONTRO 1 – PALAVRAS INICIAIS

Introdução e objetivos do curso

Assim como Copérnico supera o sistema ptolemaico, colocando não

objetos dependentes da posição central e primordial do sujeito

Proposta gnosiológica pré-kantiana Proposta gnosiológica kantiana e moderna

Leia-se: o objeto no centro do conhecimento;

sendo uma teoria do conhecimento em geral. Já a epistemologia seria o estudo do

Neste sentido, recomendo-lhes as seguintes obras:

ENCONTRO 2 – A IMPRESCINDIBILIDADE DO DIREITO

Importância da Filosofia do Direito

relação processual etc. Há decomposição do Direito em objetos particulares, sem que se

A primeira categoria de problemas que, a meu ver, recebe mais

Mais adiante, MIGUEL REALE disse:

[…] a compreensão fenomenológica, ou, como prefiro dizer,

A crítica também alcança o assim chamado “anarcocapitalismo”. Ainda que os

Aqueles que buscam na Faculdade de Direito apenas conhecimentos

Modificações no direito positivo e Filosofia do Direito

O que é a Filosofia do Direito? Qual é o seu espaço?

ENCONTRO 3 – OBJETO DA FILOSOFIA DO DIREITO

Perguntas para reflexão

A Filosofia pode estudar o Direito: nenhum problema

ENCONTRO 4 – FILOSOFIA ESPECULATIVA E FILOSOFIA PRÁTICA

Filosofia especulativa x Filosofia prática

A ciência despreocupada em alterar a ordem física do universo não poderá alterá-

A Filosofia especulativa abrange, de um lado, as Filosofias da natureza, como a

Mas há autores que propõem estruturas divisórias diversas. BENEDETTO CROCE,

percepção como simples processo de informação (entrada de informação + síntese dela)21.

Ciências especulativas x Ciências normativas

Nada julga êle mais indiscutível e fecundo do que o indutivismo de MILL,

Fiel a essa distinção, recusa PEDRO LESSA categoria científica à

Qual é a relação entre a ciência normativa e a ciência

ENCONTRO 5 – DE VOLTA AOS TEMAS CAPITAIS DA FILOSOFIA DO DIREITO

Mais uma vez: os temas capitais da Filosofia do Direito

A Filosofia do Direito não é produto de único pensador. Um estudo filosófico-

Situação histórica e escala lógica de cada um desses

Tal conjunto de perguntas envolve o problema do fundamento do Direito. Só depois

Primeiro ponto lógico: EPISTEMOLOGIA JURÍDICA

de vista que sustenta a impossibilidade de uma teoria crítica da possibilidade do

ENCONTRO 6 – CIÊNCIA DO DIREITO POSITIVO E DOGMÁTICA JURÍDICA

Ciência do Direito Positivo e Dogmática Jurídica

Mas a Dogmática Jurídica não é a Ciência do Direito Positivo. É parte dela. Um

Para expor a ciência jurídica, o método é o sintético. Um professor de Direito

No fundo, temos sempre os dois movimentos de pensamento humano, que se

de jurista diante do Direito resulta de uma tomada de posição, consciente ou inconsciente,

ENCONTRO 7 – POSIÇÃO DA TEORIA GERAL DO DIREITO

O pecado cometido pelo Direito Comparado

A Teoria Geral do Direito seria Filosofia do Direito?

ENCONTRO 8 – POSIÇÃO DA TEORIA GERAL DO ESTADO

Filosofia do Direito e Teoria do Estado

República e em As Leis32. O objeto é o mesmo: o tempo mudou nomenclaturas, somente. Na

No âmbito da Teoria Jurídica do Estado, o questionamento filosófico será algo do

A relação entre a Teoria do Estado e a Filosofia do Direito me parece bastante

ENCONTRO 9 – POSIÇÃO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA

Noção geral de Sociologia Jurídica

aspectos da realidade social), há possibilidade de estudar o fato social em si mesmo. O

Método de livre indagação. A mesma tendencia de que resultou o

ENCONTRO 10 – TEORIA DOS OBJETOS E TEORIA DOS VALORES

La libertà, la capacità personale di autodeterminazione, è solo un indice