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Universidade Católica de Pelotas

Curso de Direito
Disciplina: Hermenêutica Jurídica
Prof. Cícero Luiz Afonso Haical

Hermenêutica Jurídica
Sistemas Interpretativos
Livre Pesquisa Científica

Beatriz Leite
Fabriciane Scheunemann
Maria Lygia Prestes
Roberta Dillmann
Sandra Bergmann Schneider
Pelotas, Outubro 2008

SUMÁRIO

1. Introdução............................................................................................................03
2. Escolas de Interpretação......................................................................................04
2.1 Escola Exegética..................................................................................................04
2.2 Escola Histórico-Evolutiva..................................................................................04
2.3 Escola Livre Pesquisa Científica.........................................................................04
2.4 Escola do Direito Livre........................................................................................05
3 Conclusão.............................................................................................................06
Notas..........................................................................................................................07
Bibliografia................................................................................................................07
Anexos
1. Decisão Judicial – Ação de Reintegração de Posse, Comarca de Passo
Fundo, Processo 02100885509. Data 17/10/2001.
2. Decisão Judicial – Ação de Livre exercício de profissão – Cadastro de
Inadimplentes. Data 01/07/2005.
3. Apresentação Seminário arquivo ppt.

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1. INTRODUÇÃO

Toda norma jurídica é objeto de interpretação, seja a lei escrita (seu campo mais
freqüente), seja a decisão judicial, seja o direito consuetudinário, seja o tratado
internacional. (1) Assim, a norma costumeira, a jurisprudência, os princípios gerais de
direito podem, e devem, ser interpretados, para se esclarecer o seu real significado e
alcance. (2)
A interpretação legal das normas e todo contexto relacionado ao Direito, implica na
evolução do Direito na sociedade. Esta interpretação deve ser feita pelo operador
jurídico através de um processo hermenêutico.
A linguagem escrita é a forma utilizada para expressar a ordem de comando
definida na lei, principal fonte do direito. O aplicador da lei precisa entender o seu
conteúdo para que possa aplicá-la com eficácia no mundo jurídico.
A aplicação do direito consiste em enquadrar um caso concreto à norma jurídica
adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o
dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objetivo criar
o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano.(3)
Toda norma jurídica deve ser interpretada, independentemente de textos claros ou
obscuros, de antigos ou recentes, pois é predisposição do direito objetivo o seu
entendimento claro para que possa ser aplicado. Já em Roma, berço do Direito
Romanista, defendia-se e utilizava-se esta idéia.
Interpretar a Norma Jurídica ou o Direito não pode ser um ato isolado, mas
correlacionado com as diversas dimensões de sua aplicação, exige criatividade e
subjetividade. Contudo não deve se ater a subjetividade exclusivamente, sob pena de
perder o foco da vida real. Os ordenamentos jurídicos servem para guiar a trajetória dos
interpretes.
A necessidade da interpretação das normas faz surgir diferentes formas de
interpretação, introduzidas por diversos juristas, filósofos entre outros. As Escolas de
Interpretação, forma pela qual serão denominadas estas diferentes linhas de
interpretação.

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2. ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO

O Direito Romano, a princípio, restringia a aplicação do direito apenas nos termos


fixados na norma redigida. A evolução da sociedade, o desenvolvimento da inteligência,
o conhecimento cultural elevado, ampliaram as formas de interpretação da norma. Cria-
se neste contexto as possibilidades do surgimento da Hermenêutica, na qual o elemento
lógico é fator importante, não apenas o conhecimento literal da linguagem da lei.
Diversas são as Escolas de Interpretação Jurídica dentre elas as mais tradicionais: a
Escola Exegética; Escola Histórica-Evolutiva; Escola Livre Pesquisa Científica; Escola
do Direito Livre.

2.1 Escola Exegética


Surgiu após a promulgação do Código Civil francês em 1804, uma escola de
interpretação em que a lei é a fonte exclusiva do direito e na sua palavra está expressa a
soberania legislativa. Não há direito fora da norma escrita, a escola da exegese,
confirma que a interpretação deve ser mecânica, de acordo com a intenção do
legislador.
Os avanços tecnológicos provenientes do Capitalismo Industrial, proporcionaram
um constante processo de mutação, impingindo à esta Escola críticas sobre suas forma
de interpretação, o ordenamento jurídico deveria se adaptar a nova realidade.

2.2 Escola Histórico-evolutiva


A revisão e a crítica à Escola da Exegese começa na França com Bufnoir através
do seu método sistêmico histórico-evolutivo que foi aprimorado por Salleiles e Esmein
e chamado, posteriormente, de método da evolução histórica.
O principal fundamento da Escola da Evolução Histórica é a adaptação da letra da
lei ao mundo fático, isto é, o Direito positivado pelo Estado deve interagir com a
realidade social. "Deve adaptar-se a velha lei aos tempos novos e não abandoná-la. E
assim dar vida aos Códigos".(4)

2.3 Escola Livre Pesquisa Científica


No final do século XIX surge, na França, a Escola da Livre Investigação (ou
Pesquisa) do Direito iniciada por François Gény. Essa Escola não tenta criar novos
métodos de hermenêutica, mas unir princípios da Escola Exegética com as exigências
do mundo contemporâneo.
O movimento inovador foi iniciado pelo francês Gény, segundo uns; pelo alemão
Ehrlich, segundo outros. O primeiro por excelência um sistematizador da doutrina
audaciosa; teve, porém, o outro maior séquito de apologistas e continuadores, entre os
quais se distinguiu Stammler, por imprimir à escola uma orientação filosófica.
Os primeiros apóstolos do novo credo ainda respeitavam a lei escrita e o Direito
Consuetudinário; porém estão divididos em duas correntes. Uma, chefiada por Ehrlich,
desprezava a hermenêutica, ou pelo menos, lhe atribuía importância secundária; desde
que do exame dos textos não resultasse claramente um solução, o juiz criaria um
dispositivo específico para o caso. Já o outro grupo, de Gény, Gmür, Hompell e Brutt,
autorizava o juiz depois de esgotados, sem êxito, os recursos tradicionais da
interpretação.

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Esta corrente consagrou-se com seus ensinamentos em um repositório legislativo
bastante apreciado na Europa: o Código Civil suíço, obra do jurisconsulto Huber. Reza
o art. 1o: "Aplica-se a lei a todas as questões de Direito para as quais ela, segundo a sua
letra ou interpretação, contém um dispositivo específico. Deve o juiz, quando se lhe não
depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o Direito Consuetudinário, e, na
falta deste, segundo a regra que ele próprio estabeleceria se fora legislador. Inspira-se na
doutrina e na jurisprudência consagrada".
Este sistema, que apenas autoriza a dilatar a autonomia somente na falta de
preceito existente, e, ainda assim, atento à jurisprudência e à doutrina consagradas, não
se diferencia da escola histórico-evolutivo, nem da tradicional, senão em grau, ou
melhor, em audácia de expressão. Os aplicadores do Direito, excetuados os
retardatários, fanáticos da exegese, filológica, esmeram-se em compreender e também
completar o texto, suprindo as deficiências, preenchendo as lacunas.
A magistratura há pelo menos um século, preenche as deficiências dos Códigos,
sobretudo após a generalização na Europa a regra do art.4o do repositório francês, a
fonte dos arts. 4o e 5o da Lei de Introdução brasileira.
A lei, diz Gény, é a fonte mais importante do direito, mas não a única. "Pelo
Código Civil, mas além do Código Civil", segundo ele. Haveria uma conciliação entre
os dois elementos fundamentais do Direito: o dado, compreende aqueles elementos não
criados pelo legislador, os dados pela natureza e o construído, são as normas que o
jurista constrói a partir do dado. Diante de uma lacuna na legislação, o intérprete deve
recorrer a outras fontes - costume, jurisprudência, doutrina -, e não violentar a lei para
forçá-la a dizer o que ela não pôde ter previsto, como pretende a doutrina da evolução
histórica. Acrescenta ainda, que se as outras fontes forem insuficientes, incertas ou
contraditórias, cabe ao próprio intérprete criar a norma aplicável, como se fosse o
legislador. Nesse trabalho ele usará o método da livre indagação científica, procurando
uma norma que corresponda à natureza das coisas.
A maneira para tentar descobrir a intenção do legislador, faz o intérprete realizar
pesquisas da ratio legis e da occasio legis. Primeiro deve verificar as circunstâncias
sociais, econômicas, morais, para as quais a lei se originou, a ocasião em que foi criada.
Geny atribui trabalhos preparatórios apenas um valor relativo. Em todas as fases da
interpretação o exegeta deve estar orientado pelo interesse em descobrir a vontade do
legislador; não admitindo que se considerassem as vontades presumidas daquela fonte.
E quando houvesse lacunas, deveria este recorrer à analogia e aos costumes.
As restrições mais comuns feitas a essa doutrina sintetizadas por Carlos
Maximiliano são: o juiz com o poder de criar, embora com severas restrições, irá
solapando e suprimindo. Montesquieu observou que todos os poderes constitucionais
tendem a exagerar as próprias atribuições, invadindo outros campos. Acrescenta ainda,
no Brasil, onde o Poder Judiciário é o juiz supremo da sua competência, se fosse
autorizado a legislar em parte, não tardaria a fazê-lo com freqüência.

2.4 Escola do Direito Livre


A Escola do Direito Livre foi iniciada por Hermann Kantorowicz (com o
pseudônimo de Gnaeus Flavius) através da publicação em 1906 da ousada A Luta pela
Ciência do Direito. Tal obra traz uma revolucionária concepção de interpretação e
aplicação do Direito que defende a plena liberdade do juiz no momento de decidir os
litígios, podendo, até mesmo, confrontar o que reza a lei.
O ordenamento jurídico, para os adeptos do Direito Livre, não deve estar
vinculado apenas ao Estado, mas ser livre em sua realização e constituir-se de
convicções numa relação de tempo e espaço, isto é, o Direito Positivo não deve ser

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apenas imposto pelo Estado, mas também legitimado pela sociedade em razão de suas
necessidades. O Direito não deve ser formado por dogmas inquestionáveis, mas sim,
respeitar os fatos ocorridos no âmbito social e suas conseqüências práticas.

3 CONCLUSÃO

Após o estudo da interpretação das leis, ao passar do texto abstrato ao caso


concreto, a interpretação deve primeiro fixar o sentido e o alcance da norma jurídica, e
também a investigação do princípio a ser aplicado a casos não previstos nas normas
vigentes; essa atividade denomina-se integração.
Essa tarefa é do aplicador do direito, seja ele juiz, tabelião, advogado,
administrador ou contratante. Seja obscura ou clara as palavras da lei, a interpretação é
sempre necessária. Distinguimos hermenêutica de interpretação, sendo hermenêutica a
teoria científica da interpretação e interpretar é fixar o verdadeiro sentido e alcance da
norma jurídica.
Quanto aos processos ou métodos, a interpretação é classificada como gramatical,
tomado por base o significado das palavras e sua função gramatical; histórica, é de
grande utilidade para se verificar o exato significado das leis vigentes, estudando a
origem e o contexto histórico sob a qual foi formulada a norma; lógica, a lei é analisada
em seu conjunto, os períodos combinando e confrontando, através da lógica com
objetivo da harmonia e coerência; e, por fim, a sistemática é a descoberta da mens
legislatoris da norma jurídica pode e deve ser pesquisada em conexão com as demais do
estatuto que se encontra.
Quanto aos efeitos, pode ser extensiva, quando seu alcance é maior do que
indicam seus termos; declarativa quando se limita ao que está expresso na lei ou ainda
restritiva, o legislador escreveu mais do que pretendia.
Quanto às espécies, estudamos a escola dogmática que contribuiu e se firmou
interpretando a lei gramaticalmente. Veio então, o método histórico-evolutivo que
integrou a interpretação o elemento histórico para auxiliar na aplicação do direito.
Terminamos com as escolas da livre investigação científica que autoriza o
aplicador do direito a recorrer, após esgotados os recursos da lei, recorrer a outras fontes
como o costume, jurisprudência e a doutrina; e ainda se forem insuficientes cabe ao
intérprete procurar uma norma que corresponda à natureza das coisas.
No sistema de Geny, na falta de disposição escrita ou costumeira, o juiz tem o
poder de agir "além dos termos da lei" (praeter legem). Já no sistema de direito livre de
Kantorowicz, este atribui, por sua vez, ao juiz liberdade absoluta, inclusive a de decidir
contra a lei (contra legem) objetivando o direito livre.
A Escola da Livre Pesquisa Científica, utiliza as lacunas da lei para ampliar sua
visão e aplicação do Direito. A questão de saber se a ordem jurídica apresenta lacunas
tem aberto diversos debates. Isto depende não só do modo de entender o que seja
lacuna, como também de considerar que o problema não comporta a mesma e única
solução no direito público e no direito privado.
A vida social apresenta nuanças infinitas nas suas relações, os problemas surgem
todos os dias, e, portanto, não seria possível ao direito prever completamente a
modalidade dos interesses que é chamado a proteger e deslindar. Das omissões da lei
não se conclui que o legislador quisesse deixar sem tutela jurídica as novas relações,
sendo antes para considerar que se o direito positivo não apresenta disposição especial
para regular determinada matéria ou caso, tem, porém, a capacidade e a força latente de
elaborá-la, visto possuir os germes de uma série indeterminada de normas não
expressas, mas que se acham contidas e vivas no sistema.

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Assim a interpretação das formas de expressão do direito deve abandonar os
velhos caminhos do sistema dogmático, e mesmo do histórico-evolutivo, e seguir os
novos rumos da criação científica. Para tanto, não deve ir além do razoável, mas
enquadrar-se em moldes tais que a criação não desmereça o ordenamento.
NOTAS
1
Caio Mário, Instituições, vol. I, p.125.
2
Roberto de Ruggiero, Instituições de direito civil, vol I, p.118 apud Paulo Nader,
Introdução ao estudo do direito, p.284-285.
3
Cf. Carlos Maximiliano, Hermenêutica a aplicação do direito, p.5.
4
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 21. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993. p. 376.

BIBLIOGRAFIA

HERKENHOFF, João Batista. Como Aplicar o Direito. 6ª edição. Rio de


Janeiro. Forense,1999.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30º edição. Rio de Janeiro.
Forense, 1999.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19ª edição.
Rio de Janeiro. Forense, 2003.
Fontes Eletrônicas: Jus Navegandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9032;
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8475;
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5967

ANEXOS

4. Decisão Judicial – Ação de Reintegração de Posse, Comarca de Passo Fundo,


Processo 02100885509. Data 17/10/2001.
5. Decisão Judicial – Ação de Livre exercício de profissão – Cadastro de
Inadimplentes. Data 01/07/2005.