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Teoria geral do direito e direitos fundamentais em Norberto Bobbio para alm

do normativismo
i
.
Mario Thadeu Leme de Barros Filho
(Professor, Advogado, Mestre em Direito pela PUC/SP e doutorado em Direito Costitu!ioal a mesma istitui"#o$
Segudo %or&erto Bo&&io, apresetar uma teoria geral dos direitos fudametais
' ivi(vel) Talve* a +i!a possi&ilidade de deliear um setido #o meramete ,ur-di!o,
mas !oveietemete pol-ti!o, se,a apreset(.lo a partir de uma leitura feomeol/gi!a
do direito) Meio do ri!o di(logo esta&ele!ido !om a Teoria 0eral do Direito, Bo&&io
,ustifi!a os direitos dos homes !ostitu-dos de uma efi!(!ia pr/pria detro de um dado
ordeameto itera!ioal, !omo forma de o&,eto de regulameta"#o ,ur-di!a) Pretede.
se, a1ui, tra"ar uma rela"#o 1ue e2ige ultrapassar o setido do ormativismo)
Palavras Chaves3 %or&erto Bo&&io, teoria geral do direito, direitos humaos,
direitos fudametais, ormativismo, efi!(!ia)
General theory of law and human rights in Norberto Bobbio beyond
normativism
Key words: Norberto Bobbio, general theory of law, human rights, fundamental
rights, normativism, effectiveness.
Introduo
4 presete artigo se prop5e e2pli!itar o per!urso e2istete etre a teoria geral do
direito desevolvida por %or&erto Bo&&io e sua !o!ep"#o hist/ri!a dos direitos
fudametais e humaos, !etrali*ado.se em uma !ara!ter-sti!a importate tato para
a defesa dos direitos humaos, 1uato para a defii"#o da orma ,ur-di!a3 a efi!(!ia)
Para Bo&&io, a efi!(!ia ' um pro&lema reservado em fu"#o do !umprimeto da
orma ,ur-di!a pelos seus destiat(rios) Assim, o pro&lema #o versa so&re a validade
da orma, e em tampou!o so&re a ,usti"a desta, mas t#o somete so&re uma 1uest#o de
sa"#o 6 !umprimeto !oer!itivo de !oduta
7
)
4 autor afirma 1ue o pro&lema da efi!(!ia s/ ' verifi!(vel a partir de um
pro!edimeto ivestigativo hist/ri!o.so!iol/gi!o) Determia !omo espa"o de &us!a a
1
8O problema da eficcia de uma norma o problema de saber se essa norma ou no seguida pelas
pessoas a !uem se destina "os chamados destinatrios da norma #ur$dica% e, caso se#a violada, se#a feita
valer com meios coercitivos pela autoridade !ue a estabeleceu9 in &eoria 'eral do (ireito, S#o Paulo,
Martis Fotes, :
a
;d), <=7=, P) :>)
1
1uest#o feomeol/gi!a do direito, isto ', !omo o fe?meo ,ur-di!o se !ostituiu em
diversos mometos da hist/ria, !osiderado todas as pro&lem(ti!as de sua iser"#o o
tempo e o espa"o, em vistas da re!ep"#o so!ial da orma ,ur-di!a
<
)
%esse diapas#o, e2istem ormas 1ue s#o seguidas uiversalmete de maeira
espot@ea, outras 1ue s#o seguidas a maioria dos !asos somete e1uato providas de
!oa"#o, e, i!lusive, outras 1ue s#o violadas sem 1ue ao meos se,a posta a pr(ti!a a
!oa"#o) Assim, osso autor idetifi!a 1ue a 1uest#o da efi!(!ia #o se resolve a partir da
sa"#o, ou se,a, #o ' em fu"#o da sa"#o 1ue determiada so!iedade segue uma
determiada regra de !oduta)
A sa"#o
:
resolve apeas uma e!essidade do !omado pres!ritivo do direito,
isto ', um dever, e1uato a efi!(!ia idi!a a orgai*a"#o e ades#o e!ess(ria fruto da
sa"#o ,( istitu!ioali*ada, a sa&er, e!amiha um pro&lema etre for"a e !oseso
A
)
%esse setido3 8O problema da validade e da eficcia, !ue d lugar a dificuldades insuperveis
en!uanto se considera uma norma do sistema "!ue pode ser vlida sem ser efica)%, se resolve se
nos referimos ao ordenamento #ur$dico, em !ue a eficcia o fundamento mesmo da validade*
B
)
A dis!uss#o da rela"#o etre for"a e !oseso ' o 1ue determia a efi!(!ia de um
ordeameto ,ur-di!o a partir do efo1ue feomeol/gi!o) Csso impli!a uma
importate !osidera"#o3 a orma sigular ' !ostitu-da de sa"#o, mas destitu-da de
efi!(!ia propriamete dita) A efi!(!ia apeas reside 1uado ' !ostitu-do um
ordeameto, ,ustifi!ado o e2er!-!io da for"a para fa*er respeitar as ormas
D
)
Bo&&io susteta 1ue a for"a ' o istrumeto de reali*a"#o do direito (etedido
amplamete !omo ordeameto ,ur-di!o$) E( o&viamete uma !o!lus#o prelimiar, a
2
8A pes1uisa para verifi!ar a efi!(!ia ou a iefi!(!ia de uma orma ' uma pes1uisa hist/ri!o.so!iol/gi!a,
1ue se destia ao estudo do !omportameto dos mem&ros de um determiado grupo so!ial, e 1ue se
difere!ia tato da pes1uisa mais tipi!amete filos/fi!a em toro da ,usti"a 1uato da pes1uisa mais
tipi!amete ,ur-di!a em toro da validade) ()))$ ' o pro&lema fenomenol+gico do direito9, ,dem, P) A=)
3
So&re sa"#o, Bo&&io afirma 1ue 8- a.o reali)ada sobre a conduta no/conforme para anul/la ou ao
menos para eliminar suas conse!01ncias danosas e2atamente a!uilo !ue se chama de san.o. -
san.o pode ser definida, a partir desse ponto de vista, como o e2pediente com !ue se busca, em um
sistema normativo, salvaguardar a lei da eroso das a.3es contrrias4 , portanto, uma conse!01ncia do
fato de !ue em um sistema normativo, diferentemente do !ue ocorre em um sistema cient$fico, os
princ$pios dominam os fatos, e no o contrrio9, idem P) 7AB)
4
%esse setido3 8O problema da validade e da eficcia, !ue d lugar a dificuldades insuperveis
en!uanto se considera uma norma do sistema "!ue pode ser vlida sem ser efica)%, se resolve se nos
referimos ao ordenamento #ur$dico, em !ue a eficcia o fundamento mesmo da validade*, idem P)
7>A/7>B)
5
,dem. P) 7>A)
6
Deve.se desta!ar, tam&'m, 1ue o autor susteta 1ue 8!uando falamos de uma san.o organi)ada como
elemento constitutivo do direito, referimo/nos no 5s normas singulares, mas ao ordenamento normativo
considerado no seu todo, ra)o pela !ual di)er !ue a san.o organi)ada distingue o ordenamento
#ur$dico de !ual!uer outro tipo de ordenamento no implica !ue todas as normas desse sistema se#am
sancionadas, mas apenas !ue a maior parte o se#a* ,dem. P) 7>A)
2
sa&er, o o&,etivo ' orgai*ar a so!iedade mediate for"a) Mas, o !aso limite, ode a
evidF!ia de uma orgai*a"#o #o ' !osiderada, ou pelo meos 1uado uma sa"#o
regulada #o ' admitidaG
;m geral, essa 1uest#o, !omo o pr/prio autor admite, ' uma das !ose1HF!ias
da teoria istitu!ioal do direito e da re!ohe!ida pluralidade de ordeametos) A
!orrela"#o etre direito e sa"#o era fa!ilmete a!eita e1uato #o se re!ohe!esse
outro ordeameto se#o o estatal) Mas e 1uado se a!res!etam outra delimita"#o
!omo o ordeameto itera!ioal, so&retudo, o efo1ue hist/ri!o dos direitos
humaosG 4 1ue seria a efi!(!ia esses termosG Talve*, esse e2ame !ome!e a se
distiguir de uma apropriada teoria geral dos direitos 6 !amihado o setido de uma
1uest#o pol-ti!a)
4 pr/prio Bo&&io !ofirma a 1uest#o da efi!(!ia dos direitos humaos 1uado
susteta 1ue 8falar de direitos naturais ou fundamentais, inalienveis ou inviolveis,
usar f+rmulas de uma linguagem persuasiva, !ue podem ter uma fun.o prtica num
documento pol$tico, a de dar maior for.a 5 e2ig1ncia, mas no tem nenhum valor
te+rico, sendo portanto completamente irrelevantes numa discusso da teoria do
direito9
I
)
4 estudo, adotado os !o!eitos da teoria geral do direito a1ui e2postos,
pro!urar( demostrar 1ue as !o!ep"5es de direitos fudametais e de direitos humaos
propostas por Bo&&io, 1uato !ofrotadas J sua leitura so&re a teoria geral do direito,
dialogam !om uma !omprees#o feomeol/gi!a do direito, por'm sem apresetar um
rompimeto !om 1uest5es atreladas a otologia e deotologia do direito) ;tretato,
um segudo mometo, o 1ue se verifi!ar( ' o !omple2o fato da e2istF!ia de uma
efi!(!ia ,ur-di!a plaus-vel ao ordeameto itera!ioal/uiversal dos direitos humaos
6 tedo !omo pao de fudo o 1uestioameto proposto pelo Pr/prio pesador italiao
J !o!ep"#o Kelseiaa, de !uho Katiao, do 8;stado Mudial9)
O normativismo de Bobbio
%or&erto Bo&&io apreseta em sua Teoria Geral do Direito o direito !omo um
fruto da ra*#o humaa, !ostru-do em fu"#o de suas e!essidades histori!amete
determiadas, por meio da atividade do poder3 8os detentores do poder so a!ueles !ue
t1m a for.a necessria para fa)er respeitar as normas !ue eles emanam
6
9) Assim, a
!o!ep"#o ormativista se es!ora a id'ia de 1ue o direito #o ' um dado da ature*a,
pois a o"#o de ature*a #o seria !apa* de ofere!er um !rit'rio sufi!iete para
difere!iar o ,ur-di!o do #o ,ur-di!o, mas, so& efo1ue de um aspe!to formal da1uilo
7
,n - 7ra dos (ireitos, 8io de 9aneiro, 7lsevier, >L reimpress#o, <==A, P) D)
8
,n &eoria 'eral do (ireito, S#o Paulo, Martis Fotes, :
a
;d), <=7=, P) <<I)
3
1ue ' do direito, verifi!a.se 1ue ' um istrumeto e!ess(rio do poder3 a orma ,ur-di!a
' a1uela sa"#o dotada de e2terioridade e istitu!ioali*ada
>
)
De maifesta ispira"#o Kelseiaa
7=
, 1ue as ormas se uiriam umas Js outras,
por iterm'dio de uma o"#o repressiva do ;stado, Bo&&io &us!ou sistemati!amete
defiir e rela!ioar a teoria da orma (figura est(ti!a, idividual e isoladamete
!osiderada$ e a teoria do ordeameto (di@mi!a, maifestada em um !o,uto
estruturado de ormas$, a fim de defeder a tese de 1ue os pro&lemas gerais do direito
devem ser estudados do poto de vista da orma ,ur-di!a !omo 8parte de um todo mais
amplo !ue a compreende9
77
) Co!luido pela esse!ialidade da sa"#o !omo e!ess(ria
a reali*a"#o do direito !omo produto efi!a* um dado ordeameto a sua totalidade 6
8Num ordenamento #ur$dico, as regras para o e2erc$cio da for.a so a!uela por.o de
regras !ue serve para organi)ar a san.o, e, portanto, para tornar mais efica)es as
normas de conduta e o pr+prio ordenamento na sua totalidade9
7<
)
A 1uest#o gaha !otoros iteressates 1uado !ostatamos 1ue possivelmete
e2istem ormas ,ur-di!as sem 8sa"#o em setido estrito9 em um ordeameto) 4
e2emplo !ara!ter-sti!o ' ordeameto itera!ioal, isto ', a1uele ordeameto ,ur-di!o
sem ehuma sa"#o istitu!ioali*ada) Desta forma, !omo seria poss-vel a reali*a"#o
do direito, visto 1ue #o haveria ehuma efi!(!iaG
Poto de !omprees#o importate ' !ostatar 1ue o fato hist/ri!o da sa"#o #o
ser istitu!ioali*ada #o sigifi!a a ausF!ia da mesma) Ademais, e2iste sa"#o o
ordeameto itera!ioal e, assim, o autor !ofirma 1ue esta se maifesta por meio da
repres(lia e, os !asos e2tremos, da guerra)
A poss-vel legitimidade dessas respostas J viola"#o est( fudametada a
pr/pria e2istF!ia de um ordeameto ,ur-di!o itera!ioal) Logo, #o podemos di*er
1ue o pro&lema da efi!(!ia o !e(rio itera!ioal est( reservado ao fato de e2istir ou
#o uma sa"#o regulada, mas sim ligada ao modo em 1ue ela ' regulada) Csso os
o&riga a distiguir o 1ue Bo&&io !hama de uma orgai*a"#o da sa"#o por meio da
autotutela e, outra, pela heterotutela
7:
)
9
;m suas palavras3 8determinamos a norma #ur$dica por meio da san.o, e a san.o #ur$dica por meio
das caracter$sticas de e2terioridade e da institucionali)a.o, da$ a defini.o de norma #ur$dica como
a!uela norma :cu#a e2ecu.o garantida por uma san.o e2terna e institucionali)ada;* ,dem, P) 7>:)
Mesma tem(ti!a ' e2plorada por Bo&&io, de maeira &reve e pre!isa, a o&ra O &erceiro -usente, in
verbis3 8O !ue importa para a caracteri)a.o de um ordenamento normativo #ur$dico distinto de uma
ordem moral ou social a legitimidade do uso da for.a para obter obedi1ncia 5s normas do
ordenamento, onde por :leg$timo; se entende o reconhecimento da sua necessidade por parte da grande
maioria dos membros do grupo "e e2atamente essa legitimidade !ue distingue a for.a l$cita da for.a
il$cita%*) ,n A a! por "eio do Direito, O &erceiro -usente, S#o Paulo, Maole, <==>, P) 7D<)
10
,n &eoria 'eral do (ireito, S#o Paulo, Martis Fotes, :
a
;d), <=7=, P) 77)
11
,dem, P) 7MD)
12
,dem, P) <:=)
4
Os direitos fundamentais e a teoria do direito
;m posterior tra&alho, %or&erto Bo&&io retoma a tem(ti!a da teoria dos direitos,
a fim de de&ater as teses origiais so&re a origem dos direitos humaos) %este tra&alho,
revisita sua !o!ep"#o de orma ,ur-di!a pautada a e2istF!ia do ordeameto) 4 autor
le!ioa, em um de seus pri!ipais legados, 1ue os direitos humaos #o s#o dados, mas
sim !ostru-dos) %as!em da votade hist/ri!a da humaidade em prol da pa!-fi!a
!ovivF!ia !oletiva, o ideal da pa* perp'tua Katiaa)
Tais !osidera"5es s#o siteti*adas em 1uatro esaios pu&li!ados a primeira
parte dN A #ra dos Direitos, ela&orados, respe!tivamete, os aos de 7>DA, 7>DI,
7>MI e 7>MM) %esta o&ra, tra&alha !om o !o!eito da !overs#o do valor da pessoa
humaa em direito positivo, re!ohe!ido e demo!rati*ado, em um primeiro mometo,
a esfera do ordeameto ,ur-di!o itero) Defede 1ue a pri!ipal passagem 1ue os
direitos fudametais e2perimetam ' a uiversali*a"#o dos mesmos, maifestada por
meio da itera!ioali*a"#o iaugurada !om a De!lara"#o Uiversal dos Direitos
Eumaos de 7>AM 6 mar!o da iterdepedF!ia de ordeametos e da positiva"#o
itera!ioal de direitos (ormas !lassifi!adas !omo de Direito Ctera!ioal P+&li!o$ 6
o setido de ormas ,ur-di!as e2istetes a!ima de seus ;stados) ;ssas !ara!ter-sti!as,
positiva"#o e uiversalidade, ser#o mar!ates para Bo&&io defeder a dese!essidade de
fudameta"#o dos direitos humaos, !oforme veremos a seguir)
Oual seria a efi!(!ia dos direitos humaosG ;ssa perguta foi respodida por
osso autor em te2to de 7>DD 1uado se dedi!ou falar so&re o pro&lema da guerra 6 o
1ue importa para a !ara!teri*a"#o de um ordeameto ,ur-di!o ' a legitimidade do uso
da for"a para o&ter o&ediF!ia Js ormas do ordeameto) Assim, 1uestioa.se3 as
repres(lias e as guerras seriam leg-timasG
A repres(lia e a guerra tidas !omo formas de uso desregulados da for"a
(desmedidas$ #o seriam leg-timas para assegurar a ordem de um sistema itera!ioal
de direitos humaos) A passagem ' iteressate, pois !ofirma a tradi"#o do pa!ifismo
,ur-di!o 6 a1uela 1ue !osidera a guerra !omo efeito de um estado sem direito)
%o etato, dis!utir a1ui a possi&ilidade de !umprimeto dessa meta '
meramete !otigete) Bo&&io os esia 1ue todos os pro,etos de pa* perp'tua s#o
ut/pi!os) A hist/ria !ofirma 1ue em sempre os !oflitos etre ;stados poderiam ser
solu!ioados sem re!orrer em +ltima ist@!ia J guerra) Assim, seria impres!id-vel
para o direito o uso da for"a (esse etedimeto repres(lia/guerra$ e, ademais e1uato
prevale!er o direito dever( prevale!er o uso legitimo da for"a)
13
A disti"#o a1ui aludida refere.se em fu"#o da !omple2idade da orgai*a"#o da so!iedade ,ur-di!a, o
!aso difere"a de grau de ordeameto itera!ioal e o ordeameto estatal) ,dem, P) 7DB)
5
P patete a e2istF!ia de uma rela"#o e!ess(ria etre direito e repres(lia/guerra
1uado, !omo meio de afirmar o direito !omo o&,eto de regulameta"#o ,ur-di!a,
,ustifi!a.se a !hamada 8guerra legal9 6 !oforme a lei) Doravate, a!eita.se o emprego
da for"a presumidamete !omo uma ,usta medida ,uridi!amete autori*ada) Mais
adiate, o referido te2to em 7>DM, desta!a o autor (revisitado a teoria geral do direito$
1ue 8o conte2to normativo no !ual se pode falar corretamente de pa) por meio do
direito a!uele no !ual so previstas regras no apenas para a validade, mas tambm
para a eficcia do acordo. -cordos cu#a eficcia no garantida, ou mesmo a
observ<ncia, no so instrumentos de pa), mas so, com fre!01ncia, novas
oportunidades de conflito ou de guerra*
=>
)
A rela"#o a1ui etre direito e for"a ' muito mais !omple2a do 1ue a rela"#o o
@m&ito do direito estatal, isto por1ue o plao itero os limites etre a for"a (leg-tima$
e a violF!ia (ileg-tima$ est#o muito mais defiidos do 1ue as rela"5es itera!ioais)
%esse !aso o !rit'rio de disti"#o #o ' meramete ,ur-di!o, mas !oveietemete
pol-ti!o)
Prevale!e uma eorme defasagem etre os direitos dos homes e a efetiva"#o
dos mesmos) Como assegurar sua prote"#o os ;stados parti!ulares e o sistema
itera!ioalG A 1uest#o poderia resumir.se a hip/tese de 8power of embarrassment9,
mas todo o rigor de uma orma ,ur-di!a #o se resolve ,( 1ue seria destitu-da de sa"#o
istitu!ioali*ada) A1ui !orro&ora o fudameto dos orgaismos itera!ioais, isto ' a
e2istF!ia, o sistema itera!ioal, de um poder !omum sufi!ietemete forte para
preveir ou reprimir a viola"#o dos direitos de!larados)
Tal pro&lema #o ' ,ur-di!o e sim pol-ti!o) ;sta afirma"#o a!ompaha Bo&&io
o desevolvimeto de sua tese de direitos fudametais) Qerifi!amos 1ue, ,( em 7>DM,
afirmava !ategori!amete 1ue 8o problema da sua reali)a.o no nem filos+fico nem
moral. ?as tampouco um problema #ur$dico. @ um problema cu#a solu.o depende de
um certo desenvolvimento da sociedade e, como tal, desafia at mesmo a Aonstitui.o
mais evolu$da e p3e em crise at mesmo o mais perfeito mecanismo de garantia
#ur$dica*
=B
)
4 1ue se !ostata ' 1ue Bo&&io u!a dis!utiu a 1uest#o dos direitos humaos e
dos direitos fudametais !omo um pro&lema pleamete ,ur-di!o, ve* 1ue para a teoria
geral do direito 1ue ele defede o direito seria um produto de um determiado meio
so!ial) %esse setido, sustetou 1ue a 1uest#o da fudameta"#o dos direitos humaos
#o seria a mais importate
7D
ate a e2trema e!essidade de efetiv(.los, ve* 1ue al'm de
14
,n A a! por "eio do Direito, O &erceiro -usente, S#o Paulo, Maole, <==>, P) 7D</7D:)
15
,n resente e $uturo dos Direitos do %omem& - 7ra dos (ireitos, 8io de 9aneiro, 7lsevier, >L
reimpress#o, <==A, P) AA)
16
%esse setido ' a !o!lus#o do te2to 'obre os fundamentos dos direitos do (omem ,n - 7ra dos
(ireitos, 8io de 9aneiro, 7lsevier, >L reimpress#o, <==A, P) <:/<A, in verbis3 8P ieg(vel 1ue e2iste uma
!rise dos fudametos) Deve.se re!ohe!F.la, mas #o tetar super(.la &us!ado outro fudameto
a&soluto para servir !omo su&stituto para o 1ue se perdeu) %ossa tarefa, ho,e, ' muito mais modesta,
6
,( serem positivados (o @m&ito itera!ioal 6 por meio de de!lara"5es e tratados 6 de
!ostitu!ioal dos ;stados$ eram dotados uma a!eita"#o uiversal) Portato, em
rigorosa harmoia J sua teoria do direito, a 1uest#o da fudameta"#o dos direitos
humaos seria uma tarefa das !iF!ias hist/ri!as e so!iais)
Co!lui.se 1ue Bo&&io sempre foi &astate !oerete em seu pesameto)
Aproveitou de elemetos de sua teoria geral do direito para !ostruir sua t#o feste,ada
a!ep"#o dos direitos fudametais) Qale lem&rar 1ue o e2o etre direito, demo!ra!ia e
pa*, para o autor, s#o mometos e!ess(rios de um s/ movimeto hist/ri!o, !oforme
registrado a itrodu"#o dNA #ra dos Direitos
)*
, iterliga"#o 1ue se prop?s ressaltar a
presete e2posi"#o)
+efer,n-ias
B4BBC4, %or&erto) - 7ra dos (ireitos C nova edi.o, D
a
reimpresso, ;lsevier,
Rio de Saeiro3 <==A)
TTTTTTTTTTTTTTTT) &eoria 'eral do (ireito, Martis Fotes, S#o Paulo3 <=7=)
TTTTTTTTTTTTTTTT) O &erceiro -usente, Maole, S#o Paulo3 <==>)
em&ora tam&'m mais dif-!il) %#o se trata de e!otrar o fudameto a&soluto 6 empreedimeto
su&lime, por'm desesperado 6, mas de &us!ar, em !ada !aso !o!reto, os v(rios fudametos poss-veis 6
empreedimeto leg-timo e #o destiado, !omo o outro, ao fra!asso 6 #o ter( ehuma import@!ia
hist/ri!a se #o for a!ompahada pelo estudo das !odi"5es, dos meios e das situa"5es as 1uais este ou
a1uele direito pode ser reali*ado) ;sse estudo ' tarefa das !iF!ias hist/ri!as e so!iais) 4 pro&lema
filos/fi!o dos direitos do homem #o pode ser disso!iado do estudo dos pro&lemas hist/ri!os, so!iais,
e!o?mi!os, psi!ol/gi!os, ieretes J sua reali*a"#o3 o pro&lema dos fis #o pode ser disso!iado do
pro&lema dos meios) ()))$9)
17
7
i
4 presete tra&alho foi resultado de uma s'rie de pes1uisas desevolvidas o grupo de estudos so&re as !otri&ui"5es
de %or&erto Bo&&io ao de&ate pol-ti!o e ,ur-di!o) Agrade!imeto espe!ial aos !olegas Mar!o Atoio Los!hiavo Leme
de Barros e Frederi!o Diehl)