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INTRODUO


A tutela executiva conquistou um importante avano, no sentido
de buscar alternativas, com a entrada em vigor da Lei n. 11.232, de 22 de
dezembro de 2005.

Conforme a tendncia anunciada na legislao anterior (Lei n.
10.444, de 07.05.2002), restringiu-se o mbito de autonomia do processo de
execuo. Em regra, esta nova execuo constitui-se na simples fase do
processo em que se proferiu a sentena exeqenda, exceo feita quando se
tratar de sentena penal condenatria, sentena arbitral ou sentena
estrangeira homologada.

Trata-se, agora, da denominada fase do cumprimento da
sentena, traduzindo a idia de sincretismo, eliminando-se, assim, a
necessidade de instaurao de um processo de execuo autnomo,
extinguindo o intervalo que antes existia entre o processo de conhecimento e
o de execuo.

A Lei n. 11.232/2005, de 22 de dezembro de 2005, prope a
revisitao de alguns temas tradicionais at ento na doutrina, como o que
trata da classificao das sentenas, bem como de alguns princpios e introduz
um inovador dispositivo de carter coercitivo, com o objetivo de forar o
cumprimento de uma obrigao de natureza pecuniria, dentre outras diversas
modificaes.
2
De acordo com o novo artigo 475-J, do Cdigo de Processo
Civil, caso o devedor no efetue o pagamento da quantia a que foi condenado
na sentena, ou da quantia fixada em liquidao no prazo de quinze dias, o
montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de 10% (dez
por cento), expedindo-se ento, a requerimento do credor, o mandado de
penhora e avaliao.

Este trabalho ser dedicado a analisar o disposto no art. 475-J, do
Cdigo de Processo Civil, que j conta com diversos entendimentos
divergentes na doutrina no que diz respeito, sobretudo, natureza da multa
prevista e ao momento de incidncia, o que tem gerado certa insegurana.

Dessa forma, procurou-se estabelecer um critrio razovel para,
com segurana, atender os objetivos do referido artigo e, ao mesmo tempo,
assegurar a celeridade almejada pela reforma, em consonncia com o disposto
no art. 5., inciso LXXVIII, da Constituio Federal de 1988, alm de analisar
em que medida a referida multa pode contribuir para a efetividade do
processo e o acesso justia.

No intuito de cumprir tal tarefa realizou-se cuidadosa anlise dos
entendimentos doutrinrios, adotando-se o mtodo de abordagem dedutivo,
partindo-se dos dispositivos legais constantes no Cdigo de Processo Civil e
dos conceitos obtidos, empregando-se, quanto ao procedimento o mtodo
analtico. As tcnicas de pesquisas utilizadas, por sua vez, foram a
bibliogrfica, em livros e artigos extrados de revistas especializadas, atravs
da qual foram reveladas as semelhanas e as oposies existentes entre os
3
entendimento formulados pela doutrina, bem como a documental, quando da
averiguao da legislao processual civil vigente.

Como norte a seguir, fez-se necessria a anlise dos aspectos que
envolvem o estudo, de acordo com o modelo de processo civil adotado pela
nossa Constituio Federal de 1988, respeitando a clusula do devido
processo legal em suas vrias acepes.

Num segundo momento, mostrou-se necessria a anlise, mesmo
que de forma perfunctria, das reformas pelas quais tm passado a nossa
legislao processual civil, da efetividade do processo, da incidncia do
princpio do contraditrio na execuo, alm de apresentar tambm um breve
histrico da execuo por quantia dentro do direito processual civil brasileiro.

Aps, dedicou-se um captulo anlise dos princpios que
informam a nova fase do cumprimento da sentena.

Em seguida, fez-se uma anlise da eliminao do processo
autnomo e da citao, bem como os seus reflexos com a reforma
implementada pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005.

Indo alm, dedicou-se um captulo ao estudo do tema central do
nosso trabalho, que diz respeito multa prevista no art. 475-J, do Cdigo de
Processo Civil e seus desdobramentos, ilustrando, sempre que possvel, a
recente posio da jurisprudncia a respeito do tema.

4
Por fim, sem pretender esgotar o assunto, apresentou-se, de
forma resumida, as concluses a que se chegou ao longo do trabalho.
importante salientar que no fazem parte do presente trabalho a anlise da
classificao das sentenas, bem como do cumprimento da sentena de
obrigao alimentar, pois esses temas, por si s, demandariam um trabalho
autnomo.
5
CAPTULO I


1. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE
JURISDICIONAL OU DO DIREITO DE AO


Conforme disposto no art. 5., XXXV, da Constituio Federal
de 1988, nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser subtrada da apreciao
do Judicirio.
1
Trata-se do princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, que tambm pode ser chamado de princpio da ao (ou do
direito de ao) e no se confunde com o direito de petio, previsto no inc.
XXXIV, do mesmo art. 5., da CF.
2


Enquanto este ltimo preceito constitucional (inciso XXXIV) diz
respeito a um direito poltico
3
que pode ser exercido por qualquer um que
tenha sofrido ilegalidade ou abuso de poder, o primeiro (inciso XXXV) se
refere ao exerccio do direito de ao, isto , o direito que tem toda e qualquer

1
Art. 5., inc. XXXV da CF/88 nenhuma lei excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito.
2
Art. 5., inc. XXXIV da CF/88 XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de
situaes de interesse pessoal.
3
Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, 2000, p. 97: O direito de
petio um direito poltico, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa fsica ou jurdica, sem forma
rgida de procedimento para fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificao do
peticionrio e o contedo sumrio do que se pretende do rgo pblico destinatrio do pedido. Pode vir
exteriorizado por intermdio de petio, no sentido estrito do termo, representao, queixa ou reclamao.
A caracterstica que diferencia o direito de petio do direito de ao a necessidade, neste ltimo, de se vir
a juzo pleitear a tutela jurisdicional, porque se trata de direito pessoal. Em outras palavras, preciso
preencher a condio da ao interesse processual. Para legitimar-se ao direito de petio no preciso que
o peticionrio tenha sofrido gravame pessoal ou leso em seu direito, porque se caracteriza como direito de
participao poltica, onde est presente o interesse geral no cumprimento da ordem jurdica. Enquanto o
direito de ao um direito pblico subjetivo, pessoal, portanto, salvo no caso dos direitos difusos e
coletivos, onde os titulares so indeterminveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petio, por
ser poltico, impessoal, porque dirigido autoridade para noticiar a existncia de ilegalidade ou abuso de
poder, solicitando as providncias cabveis.
6
pessoa de acionar o Poder Judicirio para pedir o afastamento de uma ameaa
(evitar a leso a determinado bem da vida, tutelado pela ordem jurdica), a
aplicao do direito ao caso concreto (fase de conhecimento) ou a realizao
dele na prtica (fase do cumprimento da sentena).
4


Todos tm acesso justia para postular tutela jurisdicional
preventiva e reparatria, de direito individual ou metaindividual (difuso,
coletivo stricto sensu ou individual homogneo). A Constituio anterior se
referia expressamente a direito individual (art. 153, 4., CF de 1969) e,
como a atual no qualifica o direito que visa a proteger (art. 5., XXXV),
unnime a interpretao no sentido da maior amplitude conferida pela norma
constitucional a esse princpio, assegurando a tutela jurisdicional dos direitos
transindividuais.
5


No significa, contudo, que o direito de ao seja absoluto; ele
sofre limitaes naturais e legtimas (condies da ao, pressupostos
processuais, prazos, regularidade formal), sem que isso implique em violao
do preceito constitucional em epgrafe.
6


Sergio Shimura aduz que, presumpondo o direito de todos ao
acesso constitucional justia, a movimentao da mquina judiciria por
certo tem um custo, sendo razovel que a lei trace condies quanto
provocao do exerccio jurisdicional.
7



4
Em sentido diverso, identificando o direito de ao como forma tpica do direito de petio: Eduardo J.
Couture, Fundamentos Del derecho procesal civil, p. 74; Ada Pellegrini Grinover, As garantias
constitucionais do direito de ao, p. 76.
5
Nelson Nery Junior, op. cit., p. 96.
6
Nelson Nery Junior, op. cit., p. 101.
7
Sergio Shimura, Ttulo executivo, p. 19-20. Acrescenta que as condies da ao servem de limites
prestao integral do servio jurisdicional, em cada caso concreto, evitando desperdcio de atividades inteis
e desnecessrias.
7
A leitura inicial e isolada do referido art. 5., XXXV, da CF,
poderia dar a noo de que o cidado teria apenas o direito de reclamar em
juzo contra qualquer leso ou ameaa a direito.

Sabe-se, porm, que de uma leitura moderna do referido
dispositivo surge a idia de que a norma no garante apenas o direito de ao,
mas a possibilidade de um acesso efetivo justia
8
e, assim, um direito
tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.

O acesso justia no consiste simplesmente no acesso formal ao
Judicirio, mas tambm no acesso efetivo ordem jurdica justa,
compreendendo, portanto, a garantia de assistncia judiciria gratuita e
integral, bem como na garantia de uma prestao jurisdicional tempestiva.
9


Luiz Guilherme Marinoni
10
ensina que a temtica do acesso
justia, sem dvida, est intimamente ligada noo de justia social,
afirmando que o acesso justia o tema ponte a interligar o processo

8
Luiz Guilherme Marinoni, Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdio, In:
Jos Rogrio Cruz e Tucci, (coord.), Garantias Constitucionais do Processo Civil. Homenagem aos 10
anos da Constituio Federal de 1988, p. 218. (...) No teria cabimento entender, com efeito, que a
Constituio da Repblica garante ao cidado que pode afirmar uma leso ou uma ameaa a direito apenas e
to somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora, se o direito de acesso
justia um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, no h como imaginar que a
Constituio da Repblica proclama apenas que todos tm o direito a uma mera resposta do juiz. O direito a
uma mera resposta do juiz no suficiente para garantir os demais direitos e, portanto, no pode ser pensado
como uma garantia fundamental de justia.
9
Neste sentido, Jos Rogrio Cruz e Tucci, Garantia do processo sem dilaes indevidas, In: Jos Rogrio
Cruz e Tucci, (coord.), Garantias Constitucionais do Processo Civil. Homenagem aos 10 anos da
Constituio Federal de 1988, p. 237: Impende reconhecer que a garantia da ampla defesa e o
correspectivo direito tempestividade da tutela jurisdicional so constitucionalmente assegurados. at
curial que o direito de acesso ordem jurdica justa, consagrado no art. 5., XXXV, da CF, no exprima
apenas que todos podem ir ajuzo, mas tambm, que todos tm direito adequada tutela jurisdicional, ou
melhor, a tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva
10
Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, p. 25. Neste sentido, Joo Batista Lopes,
Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 23-24, observa que a ordem jurdica de um pas pode ser
justa ou injusta, sendo certo que o processo no tem a funo de modificar o ordenamento jurdico, mas sim
de faz-lo atuar efetivamente, entendendo que se o processo serve como instrumento para garantir a
plenitude da atuao da ordem judiciria quando se utiliza o termo justia como sinnimo de adequao,
ser possvel afirmar que o processo visa a garantir o acesso ordem jurdica justa.
8
civil com a justia social, de forma a desmistificar a neutralidade tcnica
ideolgica do juiz e do processualista.

O direito de ao est vinculado ao dever de prestao
jurisdicional, constituindo-se, conseqentemente, em verdadeiras condies
de funcionamento e eficincia de um ordenamento jurdico, desde que os
ocorrentes conflitos de interesses traduzam-se em lides e sejam levados ao
Judicirio para soluo.
11


A parte, frente ao Estado-juiz, dispe de um poder jurdico, que
consiste na faculdade de obter a tutela para os prprios direitos ou interesses,
quando lesados ou ameaados, ou para obter a definio das situaes
jurdicas controvertidas.
12


Na lio de Nelson Nery Jnior,
13
o direito de ao um direito
pblico subjetivo exercitvel at mesmo contra o Estado, que no pode se
recusar-se a prestar a tutela jurisdicional.
14
No entanto, o Estado-juiz no
est obrigado, observa o autor, a decidir em favor do autor, devendo assim,
aplicar o direito ao caso que lhe foi trazido pelo particular.
15



11
Jos Manuel Arruda Alvim Neto, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 185.
12
Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil e processo de conhecimento, p. 59.
13
Ibidem, p. 98.
14
Andr Franco Montoro, Introduo cincia do direito, p. 542.
15
Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional, p. 30, observa com propriedade que: (...) a associao da
locuo tutela jurisdicional ao resultado favorvel no infirma a autonomia conceitual do processo em
relao ao direito material. Embora sabidamente situados em planos distintos, ao e processo tm natureza
instrumental e sua existncia ordinariamente conexa a uma situao de direito material; ao menos a uma
situao afirmada pelo demandante. Por isso, nenhuma estranheza deve causar a conceituao de um instituto
processual, levando em conta um dado de direito material; tanto mais quando se trata do ato final do
processo, destinado precisamente a projetar efeitos para fora dele, isto , para o plano substancial. Alm
disso, dizer que tutela jurisdicional a tutela de quem tem razo no significa a aceitao da teoria
concretista da ao que, conforme sabido, sujeita a existncia desse direito ou poder a uma vontade concreta
do direito em favor do autor. que existe uma progresso ou escalada que vai do ingresso em juzo
obteno de um provimento favorvel que envolve, em ordem crescente, um direito que viabiliza o ingresso,
um direito a um pronunciamento sobre o mrito da controvrsia e, finalmente, um direito a um provimento
favorvel (ou, tutela, no sentido anteriormente exposto). (grifos do autor).
9
A respeito das diferentes necessidades de proteo reveladas
pelos direitos subjetivos e abstraindo as notrias controvrsias e disputas
tericas em torno dessa figura do pensamento jurdico,
16
Marcelo Lima
Guerra aduz ser possvel reduzi-las a trs modalidades: a) necessidade de
eliminar incerteza jurdica acerca da existncia ou inexistncia de um direito
(tutela declaratria; b) necessidade de alterar a situao jurdica entre dois ou
mais sujeitos de direito, de modo a constituir, modificar ou extinguir um
direito subjetivo; c) necessidade de realizao concreta ou material de um
direito subjetivo.
17


Nesta esteira, observa Cassio Scarpinella Bueno, preciso ter em
mente que tutela jurisdicional significa, a um s tempo, o tipo de proteo
pedida ao Estado-juiz, mas tambm seno principalmente os efeitos
prticos dessa proteo no plano de direito material, no bastando que o juiz
profira sua sentena.
18


16
Para uma anlise das mais amplas discusses doutrinrias no campo da cincia jurdica a respeito de direito
subjetivo (existncia, validade, importncia e caractersticas), ver, Andr Franco Montoro, Introduo
cincia do direito, p. 505-521. Registre-se, contudo, em termos de efetividade a advertncia de Humberto
Theodoro Jnior, As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, p. 92-93: Pouco importa seja a ao
um direito subjetivo, ou um poder, ou uma faculdade para o respectivo titular, como desinfluente tratar-se
da ao como direito concreto ou abstrato frente ao direito material disputado em juzo, se essas idias no
conduzem produo de resultados socialmente mais satisfatrios no plano finalstico da funo
jurisdicional. (...) Nessa tica de encontrar a efetividade do direito material por meio dos instrumentos
processuais, o ponto culminante se localiza, sem dvida, na execuo forada, visto que nela que, na
maioria dos processos, o litigante concretamente encontrar o remdio capaz de p-lo de fato no exerccio
efetivo do direito subjetivo ameaado ou violado pela conduta ilegtima de outrem.
17
Marcelo Lima Guerra, Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 17-23:
Dessa forma, as modalidades de tutela jurisdicional acima - declaratria, constitutiva e executiva - so
identificadas analiticamente, no sentido de j estarem contidas, todas elas, no prprio conceito de jurisdio
civil como funo de proteo de direitos subjetivos. Da se poder afirmar, tambm, que tais conceitos
desempenham uma funo normativa, no sentido de que por intermdio deles se explicita o que deve ser a
tutela jurisdicional. Com efeito, sendo a jurisdio civil voltada proteo de direitos subjetivos e
identificadas modalidades distintas de necessidade de proteo dos direitos subjetivos, a jurisdio deve ser
exercida de modo adequado a cada uma dessas necessidades tpicas, isto , devem existir modalidades
igualmente distintas de tutela jurisdicional. Por outro lado, impe-se reconhecer, tambm, que depende
integral e exclusivamente da vontade do legislador, respeitados certos limites constitucionais, a escolha das
formas, dos pressupostos e dos meios atravs dos quais cada uma das modalidades acima identificadas de
tutela jurisdicional podem ser prestadas num dado ordenamento positivo, no caso, o brasileiro. (grifos do
autor).
18
Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, p. 20. O autor assevera que mister que aquilo que estiver
decidido na sentena possa, vez por todas, surtir efeitos prticos palpveis. Segundo o autor, no por outra
razo, alis, que alterou-se a redao do art. 463 do CPC para retirar dele o trmino da prestao
jurisdicional quando proferida a sentena.: A redao original, de 1973, (...) d a entender que basta ao juiz
10

Dessa forma, conclui-se que no basta assegurar o acesso
justia com os meios e recursos a ela inerentes, se no puder tambm garantir
que o resultado desses processos ir realmente dar ao titular do direito tudo
aquilo que obteria se no tivesse precisado acorrer ao judicirio, dentro de um
prazo razovel. No teria sentido o Estado proibir a justia de mo prpria,
mas no conferir ao cidado um meio adequado e tempestivo para a soluo
dos seus conflitos.
19



1.1 O direito fundamental tutela executiva

Conforme a observao de Marcelo Lima Guerra, a doutrina
tradicional atribui chamada clusula do devido processo legal um
significado de tal forma amplo, de modo a abranger em seu campo semntico
todas aquelas exigncias constitucionalmente asseguradas ao processo.
20


Mais do que uma simples mudana terminolgica, entende o
autor que: trata-se de reconhecer ao contedo desta j conhecida clusula,
a fora normativa prpria dos direitos fundamentais, portanto, reconhec-la
como norma jurdica, ao lado daquelas outras que se encontram no pice do
sistema jurdico e dotadas de aplicabilidade imediata.
21



proferir sentena de mrito (isto que resolva a lide a favor ou contra o autor, isso indiferente) para que ele
cumpra e acabe seu ofcio jurisdicional. No, isso luz do art. 5., XXXV, da Constituio Federal, no
suficiente. Fundamental que os efeitos prticos quaisquer que sejam eles derivados da sentena sejam
sentidos em concreto, na realidade palpvel. Declarao e execuo [ou efetivao, como que a Lei n.
10.444/2002 no art. 273, 3.] tm de andar juntas, so as duas faces de uma mesma moeda. (grifos do
autor).
19
Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil e processo de conhecimento, p. 59,
observa que do monoplio da justia decorreram duas importantes conseqncias: a) a obrigao do Estado
de prestar a tutela jurdica aos cidados; e b) um verdadeiro e distinto direito subjetivo o direito de ao
oponvel ao Estado-juiz, que se pode definir como o direito jurisdio.
20
Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 99.
21
Ibidem, idem.
11
No que se refere aplicabilidade das normas constitucionais, a
doutrina clssica, pautada em autores americanos, distinguia a normas
constitucionais em auto-executveis (self-executing provisions) e no auto-
executveis (not self-executing provisions), sendo que aquelas se bastavam
para produzir seus efeitos, enquanto estas eram dependentes de regras de
normatizao.

Autores modernos tripartiram aquela classificao, pois se
passou a enxergar dentre as normas constitucionais, aquelas programticas,
tambm chamadas diretivas. Alm destas, distinguiram as normas
imediatamente preceptivas (antes, auto-executveis) e aquelas cuja eficcia
diferida (antes, no auto-executveis).

Jos Afonso da Silva, observando que inexiste norma
constitucional destituda de eficcia, as distingue entre as de eficcia plena, de
eficcia contida e as de eficcia limitada ou reduzida. Aperfeioando sua
proposta de classificao das normas constitucionais, o autor as distingue em
trs categorias: I - normas de eficcia plena e aplicabilidade direta,
imediata e integral; II - normas de eficcia contida e aplicabilidade direta,
imediata, mas possivelmente no integral; III - normas de eficcia limitada:
a) declaratrias de princpios institutivos ou organizativos; b) declaratrias
de princpios programticos.
22


As normas de eficcia plena so aquelas que desde a entrada em
vigor da constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os
efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes
que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.
23


22
Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82.
23
Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 101.
12
Quanto aplicabilidade, essas normas so dotadas de executoriedade, ou seja,
so auto-aplicveis, pois o legislador constituinte deu toda regulamentao
necessria.

As normas de eficcia contida so aquelas em que o legislador
constituinte regulou suficientemente os interesses relativos determinada
matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia
discricionria do Poder Pblico.
24
A aplicabilidade tambm imediata, mas
a eficcia fica dependente dos limites que sero impostos pela lei
infraconstitucional ulterior.

Por fim, as normas de eficcia limitada se subdividem em
declaratrias de princpios institutivos e declaratrias de princpios
programticos. Aquelas tm por caracterstica principal a indicao de
dependncia de legislao futura que lhes d efetividade, pois o legislador
constituinte somente traou esquemas gerais de estruturao ou organizao
de entidades. Por sua vez, as normas programticas so aquelas em que o
constituinte especifica os princpios orientadores que devero ser obedecidos
pelos rgos de todas as esferas, como se fossem programas a serem seguidos
na realizao dos fins sociais do Estado.
25


Apesar de ainda existir discusso na doutrina nacional e
estrangeira
26
sobre a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, a
redao do art. 5., 1., da CF brasileira no deixa dvidas ao estabelecer
que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm

24
Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 116.
25
Ibid., p. 126.
26
Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado, p. 29: Na verdade, em tempos menos
recentes, no raro era defendida a posio segundo a qual a teoria da eficcia mediata em relao a
terceiros valia tambm para o legislador no campo do direito privado. Assim, o principal representante desta
teoria, Gnther Drig, falou mesmo de uma influncia apenas mediata dos direitos fundamentais sobre o
direito privado, e de to-s mediata aplicao dos direitos fundamentais sobre o direito privado.
13
aplicao imediata.
27


No direito portugus, existe uma regra constitucional semelhante,
disciplinando que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias so diretamente aplicveis.
28


Ao analisar tal dispositivo, Joo Pedro Gebran Neto, citando J. J.
Gomes Canotilho e Vital Moreira, diz ser desnecessria mediao legislativa
para a colmatao do direito fundamental, que deve ser aplicado mesmo na
ausncia da lei. Apesar de admitir que existam dificuldades decorrentes da
expressa requisio constitucional de complemento e, principalmente, de
matrias relativas quanto aos direitos a prestao, o supracitado jurista
entende que preciso reconhecer certa margem de opo e concretizao ao
Poder Judicirio perante a inrcia dos demais Poderes.
29


Parece que esta mesma orientao deve ser seguida em relao
ao ordenamento jurdico brasileiro, que tambm prev a aplicao imediata
dos direitos e garantias individuais, em consonncia com o princpio da
mxima efetividade das regras constitucionais, conforme lio de Luiz
Roberto Barroso:



27
Gilmar Mendes Ferreira, Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional.
Revista Dilogo Jurdico, Salvador. CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002. Disponvel
em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 3 de abril de 2007: A Constituio brasileira de 1988
atribuiu significado mpar aos direitos individuais. J a colocao do catlogo dos direitos fundamentais no
incio do texto constitucional denota a inteno do constituinte de lhes emprestar significado especial. A
amplitude conferida ao texto, que se desdobra em setenta e sete incisos e dois pargrafos (art. 5), refora a
impresso sobre a posio de destaque que o constituinte quis outorgar a esses direitos. A idia de que os
direitos individuais devem ter eficcia imediata ressalta a vinculao direta dos rgos estatais a esses
direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observncia.
28
O art. 18., 1. parte, da Constituio portuguesa, expressamente estabelece que os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as
entidades pblicas e privadas.
29
Joo Pedro Gebran Neto, A aplicao imediata dos direitos e garantias individuais: a busca de uma
exegese emancipatria, p. 159.
14
Por certo, a competncia para aplic-las, se descumpridas por seus
destinatrios, h de ser do Poder Judicirio. E mais, a ausncia de lei
integradora, quando no inviabilize integralmente a aplicao do preceito
constitucional, no empecilho sua concretizao pelo juiz, mesmo luz
do direito positivo vigente, consoante se extrai do art. 4., da LICC: Art.
4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
30


No que se refere especificamente ao processo de execuo, trata-
se de examinarmos a questo a partir da mxima de Chiovenda, segundo a
qual, na medida do que for praticamente possvel, o processo deve
proporcionar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele
tem direito de obter,
31
entendendo-se que dele (processo) deve-se extrair o
mximo de efetividade possvel.

Jos Carlos Barbosa Moreira denomina esta exigncia de
postulado da mxima coincidncia possvel.
32
Para Marcelo Lima Guerra,
que adota esta sugesto, o postulado da mxima coincidncia possvel:
consiste na exigncia de que a tutela jurisdicional a ser prestada atravs
do processo proporcione ao titular do direito subjetivo tutelado a maior
proteo possvel, produzindo-se ento, um resultado concreto o mais
coincidente possvel com aquele resultante do cumprimento espontneo das
normas (de direito material) que prevem o referido direito subjetivo.
33


Nesse sentido, so relevantes as observaes de Teresa Arruda
Alvim Wambier sobre a contempornea noo de tutela jurisdicional
executiva, totalmente vinculada dimenso constitucional de acesso Justia,
qualificada pela tempestividade:

30
Luiz Roberto Barroso, apud Joo Pedro Gebran Neto, op. cit., p. 162.
31
Giuseppe Chiovenda. Instituies de Direito Processual Civil, p. 67; Marcelo Lima Guerra, op., cit, p.
101, observa que tal exigncia tem recebido diversas denominaes. Os processualistas denominam, de
garantia da efetividade da tutela jurisdicional, garantia da efetividade do processo, princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, garantia (ou princpio) do direito de ao, garantia do acesso
justia e garantia de acesso ordem jurdica justa. Os constitucionalistas preferem as expresses direito
[fundamental] tutela efetiva, direito ao processo devido e direito fundamental de acesso aos tribunais.
32
Jos Carlos Barbosa Moreira, Tendncias na execuo de sentena e ordens judiciais, Temas de direito
processual (quarta srie), p. 215 e ss.
33
Ibidem, p. 102.
15
Parece, efetivamente, que o interesse da doutrina se tornou sensivelmente
mais vivo na exata medida em que se conseguiu estabelecer estreita relao
entre a execuo e o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
e desta relao nasceu o inexorvel alargamento considervel da expresso
execuo. Pode-se dizer que hoje o que surpreende algum usar a
expresso execuo no sentido estrito, pois o normal essa expresso
aparecer empregada em seu sentido mais abrangente. De fato, se a
atividade jurisdicional tem por escopo, sob certo aspecto, satisfazer o
credor, no se compreende a falta de estmulo da doutrina para tratar da
execuo, em quaisquer dos sentidos que se possa ao termo atribuir, j que
execuo significa sempre, de algum modo, a realizao concreta do
direito. Isto porque, cada vez mais, se entende o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional em consonncia com uma
preocupao tpica do nosso tempo, que a relativa ao acesso efetivo
justia. Assim, hoje se concebe o princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional como direito obteno de um provimento jurisdicional
efetivo e eficaz.
34


Nesta esteira, partindo da premissa correta de que uma vez
caracterizado o direito fundamental tutela executiva, exige-se que existam
meios adequados a proporcionar uma integral tutela de qualquer direito
consagrado em ttulo executivo, Marcelo Lima Guerra conclui o seguinte:
a) o juiz tem o poder-dever de interpretar as normas relativas aos meios
executivos de forma a extrair delas um significado que assegure a maior
proteo e efetividade ao direito fundamental tutela executiva;
b) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar normas que imponham uma
restrio a um meio executivo, sempre que tal restrio - a qual melhor
caracterizasse, insista-se, uma restrio ao direito fundamental tutela
executiva - no for justificvel pela proteo devida a outro direito
fundamental, que venha a prevalecer, no caso concreto, sobre o direito
fundamental tutela executiva;
c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem
necessrios prestao integral de tutela executiva, mesmo que no
previsto sem lei, e ainda que expressamente vedados em lei, desde que
observados os limites impostos por eventuais direitos fundamentais
colidentes quele relativo aos meios executivos.
35




34
Apresentao obra, Processo de execuo e assuntos afins, Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), p.
11.
35
Ibidem, p. 103-104: Uma vez identificado o direito fundamental tutela executiva, se pode agora
aquilatar, mais adequadamente, aquelas situaes denominadas insuficincia de meios executivos previstos
na lei. Realmente, sempre que o meio executivo previsto na lei no for capaz de proporcionar uma pronta e
integral satisfao do credor, tem-se uma denegao de tutela executiva, o que consiste em autntica
violao do direito fundamental tutela executiva. (grifos do autor).
16
Nessa ordem de idias, o direito fundamental do credor tutela
executiva implica numa contraprestao do Estado, que, na figura do juiz,
deve proporcionar ao credor a utilizao de todos os meios necessrios
devida proteo e realizao daquele direito.

O que se pretende significar que as regras do processo de
execuo devem estar voltadas primordialmente para a satisfao do credor.
36

Uma vez munido de um ttulo que lhe confere o direito de crdito, qualificado
pela certeza que lhe agregou a sentena judicial, resta ao credor apenas a
satisfao do seu crdito. Assim, as normas executivas tm como referencial
axiolgico a efetivao do direito do credor e, com base nesse pressuposto,
que devemos interpret-las.
37


Embora se reconhea a existncia de um direito fundamental
tutela executiva, no sentido de o exeqente ter seu direito satisfeito
adequadamente pelos meios jurisdicionais existentes, no se pode olvidar a
existncia de outros valores constitucionalmente assegurados pela
Constituio Federal de 1988.

Assim, valores como a dignidade humana (art. 1., III, da CF), o
devido processo legal (art. 5., LIV, da CF), o contraditrio e a ampla defesa
(art. 5., LV, da CF), devem ser necessariamente observados, na medida em

36
Como observa Luciane Amaral Corra, O princpio da proporcionalidade e a quebra do sigilo bancrio e do
sigilo fiscal no processo de execuo, In: Ingo Wolfang Sarlet (org.), A constituio concretizada
Construindo pontes com o pblico e o privado, p. 192: ocorre que o devido processo legal e a
conseqente efetividade da prestao jurisdicional no princpio que se opere unicamente em favor do
devedor, garantindo-lhe ampla oportunidade de defesa, inclusive anterior penhora exceo de pr-
executivdade -, atingindo tambm o credor, que tem direito efetiva satisfao do crdito que perfaz as
exigncias legais, sendo dever do Estado atender a sua pretenso, de forma concreta e efetiva, a partir do
momento em que assumiu o monoplio da jurisdio, o que tambm decorre do direito fundamental ao
devido processo legal.
37
Neste sentido, Francisco Prehn Zavascki, Consideraes sobre o termo a quo para cumprimento
espontneo das sentenas condenatrias ao pagamento de quantia, Repro n. 140, Ano 31, out./2006, p. 137.
17
que tambm foram alados categoria de direitos fundamentais de ndole
constitucional.

Destarte, como muito bem adverte Jos Miguel Garcia Medina,
embora na concepo de tutela jurisdicional executiva se visualize no
processo de execuo apenas sob o ponto de vista do exeqente, isto no
significa que no se possa ver tambm o executado como merecedor da tutela
jurisdicional.
38



1.2 Viso geral de princpios, normas e regras

Buscar o conceito de princpio constitui tarefa rdua, j que seu
aspecto polissmico indubitvel.

Princpio vem do latim principium e tem significao variada.
Por um lado, quer dizer comeo, incio, origem do ponto de partida; de outro,
regra a seguir, norma. No plural, o termo princpios tem ampla significao,
ora se referindo a elementos, ora a rudimentos ou at mesmo a convices.
39


Segundo lio de Jos Cretella Jnior, princpio uma
proposio que se pe na base das cincias, informando estas cincias. A

38
Execuo civil Teoria geral, Princpios Fundamentais, p. 34: Com efeito, no se duvida de que o
executado merecedor de tutela, na medida em que se deve buscar, na execuo, satisfazer o direito
pleiteado do modo menos gravoso ao devedor (CPC, art. 620). Desse modo, haver o executado de suportar a
execuo, mas poder empenhar-se no sentido de que lhe seja tirado apenas aquilo que efetivamente
devido, podendo, deste modo, valer-se dos meios processuais colocados sua disposio para tanto. Assim,
tomada pelo resultado, a tutela jurisdicional executiva deve ser examinada tanto sob o prisma do exeqente
quanto do executado. A realizao dos atos executivos, assim, deve observar os princpios da mxima
efetividade e da menor restrio possvel, que tutelam, respectivamente, exeqente e executado.
39
Francisco da Silveira Bueno, Grande dicionrio etimolgico-prosdico da lngua portuguesa, p. 3. 193.
18
palavra princpio termo anlogo, isto , suscetvel de inmeros sentidos,
todos, porm, ligados pelo menos por um ponto de contato comum.
40


Conceituar princpios j fora idealizado pela doutrina,
41
no
sentido de convergir para uma s definio. Existe a convergncia entre
doutrinadores, de que os princpios ocupam posio de relevo no sistema
jurdico, uma vez que so gerais e assentam as suas orientaes, perfazendo-
se como guias do ordenamento para a interpretao e aplicao das normas
jurdicas,
42
seja para dar coerncia geral ao sistema, conforme Jorge
Miranda,
43
seja para transparecer sua contingncia constante, conforme
Helenilson Cunha Pontes.
44


A respeito das diversas acepes diferentes, Andr Franco
Montoro explica que:

40
Jos Cretella Jnior, Primeiras lies de direito, p. 222.
41
Ruy Samuel Spndola, Conceito de princpios constitucionais, p. 44-50.
42
Roque Antonio Carraza, Curso de direito constitucional tributrio, p. 31: Princpio jurdico um
enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia
nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e a
aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam.
43
Manual de direito constitucional: Constituio e inconstitucionalidade, p. 226-227 : A aco mediata
dos princpios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critrios de interpretao e de integrao,
pois so eles que do a coerncia ao sistema. E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de
ser encontrado na conjugao com os princpios e a integrao h-de ser feita de tal sorte que se tornem
explcitas ou explicitveis as normas que o legislador constituinte no quis ou no pde exprimir cabalmente.
Servem, depois, os princpios de elementos de construo e qualificao: os conceitos bsicos de estruturao
do sistema constitucional aparecem estreitamente conexos com os princpios ou atravs da prescrio de
princpios. Exercem, finalmente, uma funo prospectiva, dinamizadora e transformadora, em virtude da sua
maior generalidade ou indeterminao e da fora expansiva que possuem (e de que se acham desprovidos os
preceitos, desde logo por causa das suas amarras verbais). Da o peso que se revestem na interpretao
evolutiva; da a exigncia quem contm ou o convite que sugerem para a adopo de novas formulaes ou
de novas normas que com eles melhor se coadunem e que, portanto, mas se aproximem da idia de direito
inspiradora da Constituio (sobretudo, quando se trate de Constituio programtica).
44
O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio, p. 29-30: O reconhecimento do significado
dos princpios para o fenmeno jurdico implica, se no a destruio, pelo menos um considervel
enfraquecimento do mito iluminista do racionalismo generalista. Os princpios jurdicos marcam o processo
de interpretao-aplicao do direito com uma dimenso de sentido de carter contingente. A abertura
normativa dos princpios permite que a interpretao do direito possa captar a riqueza das circunstncias
fticas dos diferentes conflitos sociais, o que no poderia ser feitos nos estreitos limites das fattispecie
previstas nas regras legais. Com os princpios jurdicos, a interpretao do direito deixa de ser um mero
silogismo; requer-se do intrprete-aplicador no mais a mera subsuno de um fato regra legal prevista,
mas a verdadeira construo da norma jurdica aplicvel ao problema jurdico, cuja soluo se requer,
dentro das possibilidades normativas permitidas pelo respectivo quadro jurdico positivo.
19
(...) o vocbulo princpio aplica-se ao princpio (comeo) do dia, ao
princpio (incio) de uma estrada, aos princpios da cincia, aos princpios
morais. Estas diversas acepes so diferentes. Princpio no significa a
mesma coisa nesses diversos casos. Mas existe entre eles uma proporo
que se poderia assim enunciar: os princpios da cincia esto para a
cincia, assim como o princpio do dia est para o dia, assim como o
princpio da estrada est para a estrada, assim como os princpios morais
esto para a conduta. Em todas essas acepes, princpios significa
aquilo de que alguma coisa, de qualquer forma, depende. H a, uma
analogia de proporo, que intrnseca, porque o termo princpio
encerra, em si mesmo, essa analogia. No se pode dizer, por exemplo, que
os fundamentos da cincia tenham mais a natureza de princpio do que o
comeo do dia. Todos so princpios em sentido prprio. Todos so aquilo
de que alguma coisa, de qualquer forma, depende. Esse aditivo de
qualquer forma indica normalmente a existncia de uma analogia
intrnseca.
45


O termo princpio indica o momento em que alguma coisa tem
origem; a causa primria; o elemento essencial na constituio de um
corpo. A palavra princpio reporta-nos sempre ao incio, ao originrio, ao
que antecede e, atravs dele, investigamos os meios e objetivamos os fins.
46


De Plcido e Silva anota que princpio:
(...) derivado do latim principium (origem, comeo), em sentido vulgar
quer exprimir o comeo de vida ou o primeiro instante em que as pessoas
ou as coisas comeam a existir. , amplamente indicativo do comeo ou da
origem de qualquer coisa. No sentido jurdico, notadamente no plural, quer
significar as normas elementares ou os requisitos primordiais institudos
como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princpios revelam o
conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda
a espcie de ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em
qualquer operao jurdica. Desse modo, exprimem sentido. Mostram-se a
prpria razo fundamental de ser das coisas jurdicas, convertendo-se em
perfeitos axiomas. Princpios jurdicos, sem dvida, significam os pontos
bsicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do prprio
direito. Indicam o alicerce do direito. E, nesta acepo, no se
compreendem somente os fundamentos jurdicos, legalmente institudos,
mas todo axioma jurdico derivado da cultura jurdica universal.
Compreendem, pois, os fundamentos da cincia jurdica, onde se firmaram
as normas originrias ou as leis cientficas do direito que traam as noes
em que se estrutura o prprio direito. Assim, nem sempre os princpios

45
Andr Franco Montoro. Introduo cincia do direito, 26. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005,
p. 65-67.
46
Jos Jangui Bezerra Diniz, Princpios constitucionais do processo, p. 127.
20
inscrevem nas leis. Mas porque servem de base ao direito, so tidos como
preceitos fundamentais para a prtica do direito e a proteo de
direitos.
47


Os princpios jurdicos so os pressupostos bsicos que do
sustentculo ao sistema jurdico. Como a prpria etimologia demonstra, o
comeo, a origem, a base, dizendo respeito aos primeiros e bsicos direitos.
De fato, os princpios so o ponto de partida e o fundamento de qualquer
sistema jurdico. Assim, os princpios gerais do direito so aqueles que
decorrem do prprio fundamento da legislao positiva que, embora no se
mostrando expressos, constituem pressupostos lgicos necessrios das normas
legislativas.
48


Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, princpio , por
definio:
(...) mandamento nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia,
exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no
que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos
princpios que se preside a inteleco das diferentes partes componentes do
todo unitrio que h por nome sistema positivo.
49


Jos Afonso da Silva, ao discorrer acerca dos princpios
fundamentais, anota que:
A palavra princpio equvoca. Aparece com sentidos diversos. Apresenta
a acepo de comeo, de incio. Norma de princpio (ou disposio de
princpio), por exemplo, significa norma que contm o incio ou esquema de
um rgo, entidade ou de programa, como so as normas de princpio
institutivo e as de princpio programtico. No nesse sentido que se acha
a palavra princpios da expresso princpios fundamentais do Ttulo I da

47
De Plcido E Silva, Vocabulrio jurdico, p. 639.
48
Marcus Cludio Acquaviva, Notas introdutrias ao estudo do direito, p. 169.
49
Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo, p. 545: Violar um princpio muito
mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico
mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso
de sua estrutura mestra.
21
Constituio. Princpios a exprime a noo de mandamento nuclear de um
sistema
50


No entender de Teresa Arruda Alvim Wambier,
51
princpios so
normas fundantes, podendo intu-los mediante o exame do ordenamento
jurdico neles inspirado, principalmente porque nem sempre so
expressamente formulados. Segundo a autora, alm de outros papis,
desempenham o de regras interpretativas, j que, se o ordenamento positivo
de certo modo se cria e se estrutura a partir dos princpios, a estes deve o
intrprete recorrer quando extrai o sentido da regra positiva, para com isso,
dar coeso, unidade e imprimir harmonia ao sistema.
52


Nessa mesma diretriz, Paulo Henrique dos Santos Lucon entende
que na cincia jurdica, os princpios tm a responsabilidade de organizar o
sistema e atuar como elo de todo o conhecimento jurdico, com a finalidade
de atingir resultados eleitos.
53


Na insigne frase de Paulo Bonavides, os princpios so o
oxignio das Constituies.
54


Os princpios so tambm prescries obrigatrias,
configurando-se como verdadeira norma jurdica. Os princpios so espcies
de normas, ou melhor, existem duas espcies de normas, que so as regras e
os princpios jurdicos.


50
Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 95-96.
51
Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria. Recurso
especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei?, p. 58.
52
Op, cit., p. 59.
53
Garantia do tratamento paritrio das partes, In: Jos Rogrio Cruz e Tucci, (coord.), Garantias
Constitucionais do Processo Civil, Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988, p. 92.
54
Curso de direito constitucional, p. 259.
22
Gisele Santos Fernandes Ges
55
lembra que alguns autores
distinguem normas e princpios pelo alto grau de generalidade dos ltimos, e,
alm disso, outros entendem que os princpios s so considerados normas
quando positivados.

Jos Joaquim Gomes Canotilho
56
defende que o direito do Estado
de Direito do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX o direito das
regras dos cdigos, j que o direito do Estado Constitucional Democrtico de
Direito um direito de princpios, ao tempo em que a utilizao dos mesmos
significa uma profunda mudana metdica de concretizao do direito e, por
conseguinte, na actividade jurisdicional dos juzes.

Teresa Arruda Alvim Wambier
57
sintetiza a questo da
compreenso histrica acerca dos princpios enquanto normas, informando
que, at o incio do sculo XX, os princpios chamados gerais abraavam
funes privatsticas, razo pela qual no podiam ser identificados como
normas, alm de possurem verdadeiro carter programtico. Deste modo,
estas seriam normas que no precisavam ser cumpridas, at serem esquecidas
no auge do positivismo, momento em que comearam a desempenhar a
funo de fonte do direito subsidirio, realizando a incluso dos princpios aos
cdigos de forma paulatina.


55
O princpio da proporcionalidade no processo civil, p. 20-21. (ver notas 52 a 54). Expondo a natureza
normativa, Hugo de Brito Machado, Os princpios jurdicos na Constituio de 1988, p. 14; observa que:
Ter o princpio a mesma natureza da norma? A resposta evidentemente varia, de acordo com a postura jus
filosfica de cada um. Para os jusnaturalistas, no obstante divididos estes em vrias correntes, possvel
afirmar-se que os princpios jurdicos constituem o fundamento do Direito Positivo. Neste sentido, portanto,
o princpio algo que integra o chamado Direito Natural. Para os positivistas, o princpio jurdico nada mais
do que uma norma jurdica. No uma norma jurdica qualquer, mas uma norma que se distingue das
demais pela importncia que tem no sistema jurdico. Essa importncia decorre de ser o princpio uma
norma dotada de grande abrangncia, vale dizer, de universalidade e de perenidade. Os princpios jurdicos
constituem, por isto mesmo, a estrutura do sistema jurdico (grifos do autor).
56
Jos Joaquim Gomes Canotilho, A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio, Repro n.
98, p. 83-84, abr./jun. 2000.
57
Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria. Recurso
especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei?, p. 57.
23

Ressalte-se que, antes mesmo da Constituio Federal de 1988, j
estatua o art. 4., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro de 1942:
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.

Indubitavelmente, os princpios evidenciam-se em especial no
que tange s funes integrativa e interpretativa.
58
Assim, os princpios nos
auxiliam tanto na compreenso do contedo e extenso do comando inserido
nas normas jurdicas, quanto atuam como fator de integrao da omisso
existente, em caso de lacuna.

Tem-se como a melhor definio a que se colhe dos
ensinamentos de Jos Joaquim Gomes Canotilho, encarar as regras e os
princpios como sendo duas espcies de normas, havendo entre elas, portanto,
somente uma distino entre espcies de um mesmo gnero.

Conforme bem lembrado por Vladimir Oliveira da Silveira, o
jurista portugus adverte que a distino entre norma e princpio uma tarefa
complexa, pois compreende a reflexo sobre pelo menos cinco diferentes
critrios. A saber:
1) grau de abstrao - enquanto os princpios possuem um elevado grau de
abstrao, as regras tm uma abstrao relativamente reduzida;
2) grau de determinabilidade - no caso concreto, se as regras so passveis
de aplicao direta, os princpios, por serem de sua natureza a
indeterminao e abstrao, demandam mediaes concretizadoras;

58
Wladimir Novaes Martinez, Princpios de direito previdencirio, p. 34-35, ensina que os princpios
possuem as seguintes funes: a) funo informadora: indica que os princpios inspiram o elaborador da
norma na sua concepo; b) funo normativa: determina que quando se encontram contidos nas normas
jurdicas, os princpios possuem poder de comando; no s o comando expresso da norma, como o extrado
do conjunto de normas; c) funo construtora: indica que os princpios aparecem como tendncias a serem
trilhadas futuramente pelas leis; d) funo integrativa: segundo essa funo, os princpios servem como
elemento de integrao das normas, em face das lacunas existentes no ordenamento jurdico; e) funo
interpretativa: indica que os princpios aparecem como ferramentas jurdicas auxiliares nas tcnicas de
interpretao
24
3) carter de fundamentalidade - diferentemente das regras, os princpios
so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento
jurdico, devido sua posio hierrquica no sistema de fontes, ou sua
relevncia basilar dentro do sistema jurdico;
4) proximidade da idia de direito - os princpios se constituem verdadeiros
standards, juridicamente vinculantes e inseridos nas exigncias de justia,
conforme a teoria de Dworkin (1977), ou na idia de direito, de acordo com
Larenz (1997). Por sua vez, as regras nem sempre refletem esses conceitos,
tendo, na maioria dos vezes, contedo sistemtico (adjetivo); e,
5) natureza normogentica - os princpios constituem a ratio das regras,
isto , so normas que esto na origem das regras jurdicas, exercendo
assim uma funo normogentica de fundamentao.
59


Os princpios, portanto, so espcies de normas e apresentam-se
em dois tipos: as regras e os princpios.
60
O nosso sistema jurdico
hierarquizado, verificando-se a existncia de normas em mbito superior e
inferior, alm de vislumbrar-se tambm a existncia de uma hierarquia entre
os princpios. H tambm uma hierarquizao entre os princpios e as normas,
com posio preponderante para os princpios. Estes devem ser utilizados

59
A isonomia de vencimentos na constituio brasileira, Revista APG/PUC-SP Ano XII n. 3 2004. O
autor conclui que: os princpios so normas multifuncionais, pois, alm de desempenharem um papel
argumentativo dentro do ordenamento, tambm prescrevem normas de condutas, no que pese o elevado grau
relativo de abstrao. Nesse sentido, do mesmo modo que atuam como cnones de interpretao,
possibilitando a identificao da ratio legis de uma prescrio legal, em outras ocasies desempenham
funo integrativa e complementar do direito, revelando regras que no esto expressas em nenhuma
disposio legal. (...) Desse modo, o sucesso da realizao concreta das mensagens normativas da
Constituio depende no s de procedimentos e instrumentos adequados, mas em grande medida da textura
aberta dos princpios, que permite, alm da complementariedade, a harmonizao do sistema.; Em certa
medida, em sentido contrrio a posio de Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, Garantia de acesso justia :
assistncia judiciria, In: Jos Rogrio Cruz e Tucci, (coord.), Garantias Constitucionais do Processo
Civil. Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988, p. 54. O autor entende ser aproveitveis,
apenas duas tcnicas apontadas por Canotilho observando que: Em concluso, apresentamos o pensamento
que apenas as combinaes dos critrios, sem excluso, aliado ao emprego de duas tcnicas apontadas por
Canotilho, so teoricamente eficazes para distinguir normas de princpios. So as tcnicas: o conhecimento
de que os princpios beneficiam-se de uma objetividade e presencialidade normativa que os dispensa de
estarem consagrados expressamente em qualquer preceito particular; o fato de os princpios carecerem de
uma mediao semntica mais intensa, dado a sua idoneidade normativa irradiante ser, em geral,
acompanhada por menor densidade concretizadora. (destaque do original).
60
Segundo Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurdico, p. 158-159, a palavra princpio leva a
engano, tanto que velha questo entre os juristas se os princpios gerais so normas. Para mim no h
dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por
Crisafulli. Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos: antes
de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento
de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie
animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para qual so extrados
e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que
finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no regulamentado: mas ento
servem ao mesmo escopo a que servem normas expressas. E por que no deveriam ser normas?.
25
como critrio superior de interpretao das demais normas, orientando sua
aplicao no caso concreto. Alm disso, exercem a funo criativa, na medida
em que impem ao legislador a funo de criar novas regras que
complementem o sistema em que esto inseridos.
61


Como a Constituio um sistema aberto de princpios,
62

comum, e de certa forma intuitiva, a reflexo sobre eventuais tenses ou at
antinomias entre eles. Conforme bem observa Vladmir Oliveira da Silveira,
seria ingenuidade pretender o sistema como uma ordem fechada, totalmente
harmnica e, por conseqncia, desprezar que, na maioria das vezes, o
resultado da composio possvel entre vrios atores da sociedade,
representantes de interesses, paradigmas e inspiraes diversas, quando
contrrias.
63


Os princpios so harmnicos, no se admitindo choques entre
eles, j que um nunca poder eliminar outro. Em algumas hipteses, quando
aplicados simultaneamente, tornam-se antagnicos e de difcil
compatibilidade. Por isso, devem procurar ser vetorizados,
64
potencializando
suas foras na busca da real inteno do sistema jurdico em que se situam.

Quando ocorre o choque entre princpios, a nica forma existente
para compatibilizar o exerccio simultneo de dois princpios o sacrifcio
(provisrio) de um em benefcio do outro, em funo das circunstncias do
caso
65
. Para adequar um princpio ao outro, dever haver o mnimo possvel

61
Paulo Henrique dos Santos Lucon, Garantia do tratamento paritrio das partes, In: Jos Rogrio Cruz e
Tucci, (coord.), Garantias Constitucionais do Processo Civil. Homenagem aos 10 anos da Constituio
Federal de 1988, p. 93.
62
Observar, nesse sentido, a prescrio do pargrafo 2. do art 5. da Constituio Federal.
63
Op. cit., p. 298.
64
Paulo Henrique dos Santos Lucon, op. cit., p. 93.
65
Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito
e de ao rescisria. Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso
contrria lei?, p. 60.
26
de restrio, sempre salvaguardando a essncia dos direitos constitucionais
envolvidos na questo, sob pena da deciso tornar-se ilegtima.

Willis Santiago Guerra Filho alude a que os princpios, quando
no aplicados na soluo de certos casos em favor de outros, se mantm
ntegros em sua validade, embora diminudos em sua eficcia, o que ocorre
circunstancialmente e pontualmente.
66
Portanto, a deciso no caso em
concreto dever revestir-se de elementos harmonizadores entre os dois
princpios tencionados, evitando-se a simples eliminao de um dos direitos
colidentes.

faculdade do julgador formular, ele prprio, a soluo mais
adequada ao caso concreto, com a observncia das normas especficas a esse,
aqui includos, logicamente, regras e princpios, procurando a integridade dos
direitos fundamentais conflitantes.

Nesse mister, oferecido ao aplicador o princpio da
proporcionalidade, capaz de indicar, em cada caso concreto, a soluo mais
adequada e oferecer maior proteo com o menor sacrifcio possvel.
67
Este
princpio tido pela doutrina como o princpio dos princpios.

Conforme aduz Teresa Arruda Alvim, citando Gilmar Mendes
Ferreira e Willis Santiago Guerra Filho:
Diz-se que o princpio da proporcionalidade o princpio dos princpios,
porque, na verdade, tem contedo que se pode chamar, sob certo aspecto,
de metodolgico. com isso quer-se dizer que se trata de um princpio para
lidar com os outros princpios, de molde a preservar os direitos

66
Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 54, item 5.1.
67
A doutrina desdobra o princpio da proporcionalidade em trs elementos adequao (ou pertinncia)
entre meio e fim, necessidade (ou exigibilidade, ou ainda escolha do meio mais suave) da medida e
proporcionalidade em sentido estrito (ou da determinao de sopesamento, ou ainda custo-benefcio da
providncia adotada). Ver, neste sentido, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional,.,p. 360 e ss.
27
fundamentais, previstos na Constituio Federal.
68


Nelson Nery Jnior, ao denominar o princpio de lei da
ponderao, ensina:
Segundo o princpio da proporcionalidade, tambm denominado de lei da
ponderao, na interpretao de determinada norma jurdica,
constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e
direitos em jogo, de modo a dar-se a soluo concreta mais justa. Assim, o
desatendimento de um preceito no pode ser mais forte e nem ir alm do
que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser
sacrificado
69


Gisele Santos Fernandes Ges entende que:
A proporcionalidade um valor, em virtude de que se caracteriza como
metanorma, estando acima das normas jurdicas. Sua atribuio norte-
las, dada sua instituio como valor superior do ordenamento jurdico
processual civil brasileiro.
70


A lio que se extrai deste princpio que em todo conflito
prvio aplicao do direito, devero proporcionalmente ser sopesados os
valores em jogo, em busca da soluo que melhor recomponha os direitos
lesados ou ameaados.
71


Diferentemente das regras, os princpios no so excludentes,
mas sim concorrentes, isto , concorrem entre si numa lgica de peso

68
Controle das decises..., p. 64.
69
Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 154-155.
70
O princpio da proporcionalidade no processo civil, p. 71.
71
No mbito do processo, Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 432,
observa que: o princpio da proporcionalidade, por exemplo, que ilumina a resoluo da questo relativa
constitucionalidade/inconstitucionalidade das liminares concedidas sem a ouvida da outra parte. O excessivo
apego ao princpio do contraditrio, que tornaria inconstitucional esta concesso, frustra, nestes casos, a
efetividade do processo (= produo de decises teis para a parte). A ponderao dos dois valores (e essa
a funo do princpio da proporcionalidade) leva ao resultado de se considerar em harmonia com a
Constituio Federal deciso tomada nessas condies, se preenchidos seus requisitos. Ver, neste sentido,
4. T., Resp 167.158/PR, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 17.06.1999, DJU 09.08.19999, p. 172.
Registre-se, que o denominado Esboo de reformulao legislativa, elaborado por Athos Gusmo Carneiro,
datado de abril de 2007, estabelece no seu art. 881- B o seguinte: O juiz no conceder a medida
antecipatria nos casos de irreversibilidade de seus efeitos, salvo se a negativa acarretar a extino do prprio
direito ou se a irreversibilidade apresentar-se recproca, casos em que o juiz ter em conta, com prudncia, o
princpio da proporcionalidade. (grifei).
28
diferenciado e convivncia presumida.
72
Os princpios possuem uma
dimenso que no prpria das regras jurdicas: a dimenso do peso ou
importncia.
73
Assim, no podem ser interpretados no sentido de que a
validade de um implica na invalidade do outro. Da porque Canotilho afirma
que:
(...) os princpios obedecem, em caso de conflito, a uma lgica do tudo ou
nada, antes poder ser objeto de ponderao e concordncia prtica,
consoante o seu peso e as circunstncias do caso.
74


Entre os princpios no se admite antinomia jurdica, ou seja, no
possvel a extirpao de um deles do sistema. Quando duas normas jurdicas
esto em confronto, uma delas simplesmente excluda do ordenamento
jurdico. No entanto, quando dois princpios esto em conflito, nenhum deles
expulso ou excludo do sistema. Na realidade, h uma conjugao dos
objetivos neles contidos ou, quando isso no for possvel, h a escolha
75
do
princpio prevalente sobre o caso concreto.

Enquanto a antinomia de regras insolvel ou real, exigindo a
aplicao de critrio cronolgico (lex posteriori derogat priori), hierrquico
(lex superiori derogat inferiori) e de especialidade (lex specialis derogat
generalis), a antinomia de princpios solvel ou aparente.
76


Os princpios tambm tm carter axiolgico, sendo que a
maneira de interpret-los evolui de acordo com o tempo.
77
Valores atuais
eleitos pela nao definiro o que precisamente se tomou importante, isto ,
quais sero os resultados escolhidos e que devero preponderar.

72
Para um cotejamento entre as teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy, ver com proveito, Gisele Santos
Fernandes Ges, O princpio da proporcionalidade no processo civil, especialmente, p. 29-53.
73
Ronald Dworkin, Los derechos en serio, p. 77-88.
74
Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 1.146.
75
Ruy Samuel Spndola, Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma
formulao dogmtica constitucionalmente adequada, p. 69 e ss.
76
Maria Helena Diniz, Conflito de normas, p. 27.
77
Paulo Bonavides, op. cit., p. 232-238.
29

Dessa forma, os princpios constitucionais garantem a validade
de todas as normas infraconstitucionais. Pode-se colher, ento, que toda a
ordem jurdica, que o prprio sistema jurdico, encontra validade nos
princpios constitucionais. Nesse sentido, o princpio designado como o
mandamento nuclear de um sistema.
78


Nesta esteira, preciso tambm conceituarmos e delimitarmos
como se interpreta o sistema jurdico, que o que faremos abaixo.

O vocbulo sistema provm do grego systema, que significa
reunio, juntar (synistanai), juntou (syn) por (istimi), designando reunio das
partes diversas de um mesmo corpo ou objeto. Assim, sistema a disposio
das partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, funcionando
com uma estrutura organizada. O sistema pode ser definido como uma
multiplicidade de elementos que formam coeso entre si, com o intuito de
alcanar um determinado fim. Ou ainda, o sistema o conjunto de elementos
conexos ou coordenados entre si, com uma finalidade ou resultado comum.

A acepo da expresso sistema normativo do tipo jurdico est
em consonncia com a compreenso de Trcio Sampaio Ferraz Jnior,
79
para
quem este sistema do tipo aberto, no est restrito a normas e interage
perfeitamente com todos os outros sistemas, ou seja, o econmico, o social e
o poltico.

Trcio Sampaio Ferraz Jnior assenta de maneira esclarecedora o
que vem a ser um sistema:

78
Celso Antnio Bandeira de Mello, op. cit., p. 545.
79
Trcio Sampaio Ferraz Junior, Teoria da norma jurdica,, p. 141.
30
(...) uma sala de aula um conjunto de elementos, as carteiras, a mesa do
professor, o quadro negro, o giz o apagador, a porta, etc., mas estes
elementos, todos juntos, no formam uma sala de aula, pois pode tratar-se
de um depsito da escola; a disposio deles, uns em relao aos outros,
que nos permite identificar a sala de aula, esta disposio depende de
regras de relacionamento; o conjunto destas regras e das relaes por elas
estabelecidas a estrutura. O conjunto dos elementos apenas o
repertrio. Assim, quando dizemos que a sala de aula um conjunto de
relaes (estrutura) e de elementos (repertrio) nela pensamos como um
sistema.
80


Pode-se concluir que a idia de sistema,
81
portanto, possui pelo
menos dois elementos essenciais: estrutura e repertrio, pois, como disse
Trcio Sampaio, este ltimo se refere ao conjunto de elementos que
organizam um sistema, enquanto que estrutura a regra de relacionamento
dos elementos de um mesmo sistema.

Assim, por definio de sistema,
82
temos que um conjunto de
itens, de princpios que convergem para um mesmo caminho, sendo
coordenados entre si, objetivando um todo e, para Karl Larenz, a nica
espcie de sistema ainda possvel o sistema aberto e, at certo grau,
mvel, em si, que nunca est completo e pode ser continuadamente posto em
questo, que torna clara a racionalidade intrnseca, os valores directivos e
os princpios do direito.
83


Em suma, a idia de um sistema a idia de conjunto e,
conforme preleciona Fernandes de Arajo, sistema o conjunto de
elementos que esto relacionados entre si, onde os elementos constituem o

80
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do
discurso jurdico, p. 133. O exemplo foi extrado da obra Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao, p. 15. O autor entende que a expresso sistema quer dizer composto.
81
Neste tema, ver estudo especfico das obras de Karl Larenz realizado por Carlos Eduardo Lpes
Rodriguez, Introduo ao pensamento e obra jurdica de Karl Larenz, p. 37.
82
Jean Louis Le Moigne, A teoria do sistema geral: teoria da modelizao, p. 29, afirma que um sistema
um sistema, no um conjunto" e que as conceituaes existentes respondiam algumas perguntas, mas no
todas, asseverando que a preocupao maior a de definir algo ainda mais importante que sistema, que o
sistema geral.
83
Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, p. 230-236.
31
repertrio do sistema, e a relao entre elementos constitui a estrutura do
sistema.
84
H, ento, o sistema jurdico
85
e tambm o sistema constitucional.
86
O sistema constitucional formado pela Constituio, pelas leis
complementares, pelas leis ordinrias, pelas normas constitucionais, pelas
regras, por seus princpios, e no pode estar fechado s mudanas e aos
reclames sociais.

Ao lado da idia de sistema, encontra-se a noo de ordem,
harmonia, organizao. O vocbulo ordem, do latim ordine, apresenta radical
or, designando diretriz, rumo a seguir. Ordem pode ser conceituada como a
unidade na multiplicidade ou a conveniente disposio de elementos para
realizao de um fim. As normas formam um sistema que se reduzem a uma
unidade.
87


A ordem ou sistema composta de elementos. No sistema
jurdico, os elementos so as normas, que por sua vez, se relacionam. Na
ordem jurdica, verificamos uma estrutura escalonada de normas que formam

84
Francisco Fernandes de Arajo, O abuso do direito processual e o princpio da proporcionalidade na
execuo civil, Tese de Doutorado) p. 120-121. O autor leciona que possvel falar em sistema aberto e
sistema fechado, sendo que o sistema aberto permite a introduo de elementos estranhos sem a necessidade
de modificao em sua estrutura, e que o sistema fechado obrigado a novas regras quando da introduo
de elementos estranhos e conclui que no existem sistemas totalmente fechados ou abertos, mas apenas
sistemas mais ou menos abertos ou mais ou menos fechados, e que o sistema jurdico aberto o que melhor
atende aos ditames do Estado Democrtico de Direito, permitindo a colaborao das idias iluminadas para o
aprimoramento na distribuio da justia.
85
Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia de direito, p. 9-23,
estabelece que a idia do sistema jurdico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do direito,
nomeadamente do princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade e na tendncia
para a generalizao (...). O papel do conceito do sistema , no entanto, (...) o de traduzir e realizar a
adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica.
86
Segundo Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 75-83: o sistema constitucional surge,
pois, como expresso elstica e flexvel, que nos permite perceber o sentido tomado pela Constituio em
face da ambincia social que ela reflete, e a cujos influxos est sujeita, numa escala de dependncia cada vez
mais abundante. A terminologia sistema constitucional, no assim, gratuita, pois induz a globalidade de
foras e formas polticas a que uma Constituio necessariamente se acha presa.
87
Paulo Hamilton Siqueira Jnior, Lies de introduo ao direito, p. 195.
32
uma unidade. A ordem ou o sistema jurdico o conjunto coordenado de
regras jurdicas que formam uma unidade.
88


Os princpios constitucionais elencados na Carta Magna
constituem o fundamento da validade de todo o sistema normativo
infraconstitucional. O direito uma unidade que se peculariza pela
estruturao escalonada de seus preceitos. No se socorre de elementos
extrajurdicos.
89
O princpio a regra-matriz de um sistema, da qual brotam
as demais normas e que d uniformidade ao conjunto. Admite-se que um
determinado ramo de direito possa ter, alm de um princpio geral do sistema,
outros princpios que informam seus institutos fundamentais, ou seja, seus
vrios subsistemas.
90


Marcus Orione Gonalves Correia anota que:
(...) deve-se frisar que existem princpios que esto normatizados e outros
que no se encontram normatizados (sendo estes ltimos extrados do
conjunto de normas que lhes informam no ordenamento jurdico como um
todo). Este segundo tipo de princpio seria, em ltima anlise, a norma
invisvel extrada do conjunto semelhante de normas visveis existentes na
ordem jurdica.
91


Os princpios constitucionais do a estrutura e coeso ao sistema
jurdico, sendo que nenhuma norma infraconstitucional pode guardar

88
Paulo Hamilton Siqueira Jnior, A funo dos princpios constitucionais, Revista do Instituto dos
Advogados de So Paulo: Nova srie, ano 7, n. 13, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./jun/2004, p. 13:
Os elementos do sistema jurdico, que so as normas, princpios e regras, formam uma unidade. O que
estabelece a unidade de todo o sistema jurdico e a coordenao entre os elementos a Constituio. O texto
constitucional estabelece a unidade sistemtica da ordem jurdica. A Constituio estabelece os pressupostos
de criao, vigncia e execuo das normas do sistema jurdico, determinando amplamente o seu contedo, e
se converte num elemento de unidade do sistema jurdico em seu conjunto. O sistema jurdico o conjunto
harmnico de regras. Entende-se por ordem jurdica um sistema de normas jurdicas, ou seja, uma estrutura
escalonada de normas que formam uma unidade. A unidade do sistema jurdico surge da Constituio,
constituindo-se como fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico.
89
Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 20.
90
Nesse sentido, Antonio Scarance Fernandes, Princpios e garantias processuais penais em 10 anos de
Constituio Federal, In: Alexandre de Moraes (coord.), Os 10 anos da Constituio Federal: temas
diversos, p. 186.
91
Marcus Orione Gonalves Correia, Direito processual constitucional, p. 8.
33
incompatibilidade com os princpios constitucionais, sob pena da invalidade.
O descumprimento de um princpio constitucional quebra todo o sistema
jurdico.
92



1.3 Princpios constitucionais

A Constituio Federal, base do ordenamento jurdico,
93
est no
pice da pirmide legal, da a importncia dos princpios constitucionais a
fundamentar a validade do sistema normativo processual infraconstitucional.
94


Tem enorme relevncia a perspectiva do sistema processual a
partir da observncia dos princpios, garantias e regramentos que a
Constituio impe.
95
Exige-se, sempre com uma viso crtica de todo o

92
Nesse sentido, Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, p. 6-7. ensina que: princpios so linhas
mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurdico. Apontam os rumos a serem seguidos por
toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos rgos do governo [poderes constitudos]. Eles
expressam a substncia ltima do querer popular, seus objetivos e desgnios, as linhas mestras da legislao,
da administrao e da jurisdio. Por estas no podem ser contrariados; tm que ser prestigiados at as
ltimas conseqncias.
93
Arruda Alvim, Princpios Constitucionais na Constituio Federal de 1988 e o Acesso Justia, Revista
do Advogado 34, julho de 1991, AASP, p. 14: Ademais disto, importa considerar que a maioria delas so
regras auto-aplicveis, ou seja, estas regras, justamente porque representativas de direitos fundamentais,
prescindem, para serem aplicadas de uma conseqente disciplina processual, ao nvel de lei ordinria, ainda
que esta seja conveniente e do ponto de vista prtico, muito importante. o que dispe o pargrafo 1. do art.
5. da Constituio Federal de 1988.
94
Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, p.141. Entende o autor que: o ponto
de partida do intrprete h que ser sempre os princpios constitucionais, que so o conjunto de normas que
espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de forma sumria, os
princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificaes
essenciais da ordem jurdica que institui. A atividade de interpretao da Constituio deve comear pela
identificao do princpio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genrico ao mais
especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie.
95
Neste sentido, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Garantia da amplitude de produo probatria, In: Jos
Rogrio Cruz e Tucci, (coord.), Garantias Constitucionais do Processo Civil:. Homenagem aos 10 anos
da Constituio Federal de 1988, p. 158: O legislador constitucional determina os princpios e as garantias
essenciais ao mtodo utilizado pela jurisdio para soluo de controvrsias, instituindo o modelo processual
brasileiro. Acesso justia ou, mais propriamente, acesso ordem jurdica justa significa proporcionar a
todos, sem qualquer restrio, o direito de pleitear a tutela jurisdicional do Estado e de ter disposio o
meio constitucionalmente previsto para alcanar esse resultado. Ningum pode ser privado do devido
processo legal, ou melhor, do devido processo constitucional. o processo modelado em conformidade com
garantias fundamentais, suficientes para torn-lo equo, correto, giusto. As garantias constitucionais do
processo asseguram esse mecanismo adequado soluo das controvrsias. So garantias de meio e de
resultado. Esto diretamente relacionadas no apenas aos instrumentos processuais adequados, como
34
ordenamento jurdico, que as regras relacionadas com o processo subordinem-
se s normas constitucionais de carter amplo e hierarquicamente superiores.

Bastaria, para a proteo total dos cidados, a Constituio
Federal ter garantido o devido processo legal,
96
mas no, nela fez-se questo
de trazer expressos todos os demais princpios que deste decorrem,
97
at como
explicitao da prpria garantia, motivo de figurarem, entre os outros, os
princpios: a) inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5., inciso
XXXV); b) da igualdade (art. 5., inciso I); c) do contraditrio e da ampla
defesa (art. 5., inciso LV); d) do juiz natural (art. 5., inciso XXXVII e LII);
e) da publicidade e do dever de motivar as decises judiciais (arts. 5., inciso
LX, e 93, inciso IX); f) da proibio de prova ilcita (art. 5., inciso LIV).

Nos temas fundamentais do direito processual moderno,
merecem grande destaque os princpios e garantias consagrados na
Constituio Federal, pois a tutela constitucional do processo realiza-se
atravs de sua observncia, que estabelecer padres polticos e ticos
destinados a tambm traar o modo de ser do processo.
98


No que se refere s normas infraconstitucionais, o que de mais
prioritrio se evidencia para que a interpretao leve a resultados eficazes ,

tambm, e principalmente, a um resultado suficientemente til e eficaz para quem necessita valer-se dessa
atividade estatal. Proporcionam vias processuais aptas resoluo dos conflitos de interesses, para que a
tutela jurisdicional obtida ao final do processo seja dotada de efetividade. (grifos do autor).
96
Art. 5., inciso LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
97
Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 31: Em nosso parecer,
bastaria a norma constitucional adotado o princpio do due process of law para que da decorressem todas as
conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentena justa. , por
assim dizer, o gnero do qual todos os demais princpios constitucionais do processo so espcies.
98
Paulo Henrique dos Santos Lucon, Garantia do tratamento paritrio das partes, In: Jos Rogrio Cruz e
Tucci, (coord.), Garantias Constitucionais do Processo Civil. Homenagem aos 10 anos da Constituio
Federal de 1988, p. 91-95.
35
inquestionavelmente, o resguardo da unidade do ordenamento jurdico,
unidade que, como se disse, deve se estabelecer a partir da Constituio.
99


O jurista, portanto, deve ter sempre em mente que a Constituio
sua principal arma e que a lei coadjuvante em relao Constituio. Na
lio de Teori Albino Zavascki, deve-se vestir o Direito ordinrio com as
cores constitucionais.
100


Dessa forma, como premissa bsica, deve-se interpretar as
normas processuais luz dos princpios de ndole marcadamente
constitucional.
101




99
No mesmo sentido Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do cdigo de processo civil,, p.
271: Pensar o processo civil a partir da Constituio Federal uma necessidade e quero dizer desde logo e
no me canso disto , no se trata de uma particularidade ou de uma extravagncia do processo civil. Todo
direito s pode (e, em verdade, s deve) ser pensado, repensado, estudado e analisado a partir da Constituio
Federal. Nada no direito pode querer estar em dissonncia com a Constituio Federal. Ela o diapaso pelo
qual todas as outras normas jurdicas princpios ou regras devem ser afinadas, medidas ou ouvidas,
dizer: tornadas fenmeno a ser sentido por e para seus destinatrios.
100
Teori Albino Zavascki, Eficcia social da prestao jurisdicional, Revista de Informao Legislativa, v.
31, n. 122, p. 291-296, abr./jun. 1994: O autor observa que, com esta premissa, possvel, atravs da
hermenutica, explorar diversos instrumentos colocados disposio: Imantado pela fora ordenadora dos
princpios e normas programticos da Carta Magna, o intrprete ser levado a vestir o Direito ordinrio com
as cores constitucionais. A partir da, como se pode perceber, haver uma gama expressiva de instrumentos
hermenuticos a serem explorados.
101
Teresa Arruda Alvim Wambier, Os princpios constitucionais da legalidade e da isonomia, como
inspiradores da compreenso de algumas recentes alteraes do direito positivo Constituio Federal e
CPC, In: Revista do Advogado: So Paulo, Ano XXVI, Nov./2006 n. 88, p. 187-188, observa que a
dificuldade em ser ler o processo a partir da constituio tem razes histrias, asseverando que: A
vinculao do processo civil CF fenmeno recente entre ns. At 1988, poucos eram os trabalhos
doutrinrios que tratavam do processo civil a partir das normas fundantes previstas na CF. Tratava-se, ento,
do processo, como se seu nascimento se desse no prprio CPC; sem que o Cdigo devesse a menor
deferncia Constituio. Razes histricas para tanto h, e so perfeitamente compreensveis. Nossa
histria republicana est permeada por longos perodos de exceo, isto , perodos em que a gesto dos
negcios do Estado se fez por outro modo, que no o democrtico, consagrado este como o nico capaz de
representar, em sua essncia, a idia de Estado-de-Direito. Tivemos o perodo pr-Vargas, marcado por
eleies fraudadas e por instituies frgeis. Depois, um curto espao de vida democrtica, marcado por
tentativas de golpes contra as instituies democrticas (atentado da Rua Toneleros, tentativa de golpe contra
JK, etc.). De 1964 a 1988 vivemos longa fase de negao dos direitos fundamentais. No havia, ento, nesses
perodos, vida constitucional propriamente dita. Havia arremedo disso, com a lei infraconstitucional
assumindo o relevante papel de mecanismo de organizao da sociedade. Veja-se, por exemplo, o sucesso do
CC de 1916. No seria um exemplo acabado da fragilidade das regras constitucionais? Todavia, este quadro
passou a se alterar a partir de 1988. Uma das tendncias mais marcantes que se vm manifestando nos
ltimos tempos a de se privilegiar, na interpretao da norma processual, a perspectiva de viso que
engloba o sistema como um todo, abrangendo, portanto, a CF.
36
1.4 O direito fundamental razovel durao do processo

Antes de a legislao brasileira erigir o direito tutela
jurisdicional tempestiva a um direito fundamental de forma expressa, J. J.
Gomes Canotilho j defendia tal idia sob o argumento de que no bastaria
apenas garantir o acesso aos tribunais, mas sim e principalmente,
possibilitar aos cidados a defesa de direitos e interesses legalmente
protegidos atravs de um acto de jurisdictio.
102


No mesmo sentido, Jos Carlos Vieira de Andrade explicita seu
entendimento no que se refere importncia da defesa dos direitos
fundamentais ao aduzir que esses direitos (pelo menos, esses) devem ser
considerados patrimnio espiritual comum da humanidade e no admitem,
hoje, nem mais de uma leitura, nem pretextos econmicos ou polticos para a
violao de seu contedo essencial.
103


Como se sabe, o acesso justia no se esgota no acesso ao
Judicirio. A doutrina moderna j defendia que o princpio da inafastabilidade
do Poder Judicirio consagrado no inciso XXXV, do art. 5., da Constituio
Federal, deveria ser interpretado de forma a garantir ao jurisdicionado no
apenas o acesso ao Poder Judicirio, mas tambm que este se desse de forma
efetiva, adequada e tempestiva.

Nesse tema, Jos Rogrio Cruz e Tucci aduz que a garantia do
devido processo legal deve ser uma realidade durante as mltiplas etapas do
processo judicial, de sorte que ningum seja privado de seus direitos, a no

102
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 423.
103
Jos Carlos Vieira Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, p. 34.
37
ser que no procedimento em que este se materializa se constatem todas as
formalidades e exigncias em lei previstas.
104


Para este autor, tais exigncias estariam insertas em outras
garantias, como a do acesso justia, a do juiz natural, isonomia entre as
partes, a ampla defesa, publicidade e motivao dos atos judiciais e tambm,
da tutela jurisdicional dentre de um prazo razovel.
105


Para Kazuo Watanabe, o direito de acesso justia tambm o
direito a uma justia adequadamente organizada, que deve ser assegurado por
instrumentos processuais aptos efetiva realizao do direito.
106


Nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco:
(...) no ter acesso ordem jurdica justa nos casos em que, por fs ou
por nefas, sem o processo no possa sequer chegar at ao processo. Nessa
viso instrumentalista, que relativiza o binmio direito-processo e procura
ver o instrumento pela tica da tarefa que lhe compete, sente-se o grande
dano substancial ocasionado s pessoas que, necessitando dela, acabem, no
entanto, ficando privadas da tutela jurisdicional.
107


No obstante, este entendimento j defendido pela doutrina, a
Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004, como cedio, introduziu
significativas alteraes no sistema jurdico nacional, voltadas ao
aprimoramento da prestao jurisdicional. Neste sentido, vrios dispositivos
foram introduzidos na Constituio Federal e outros receberam nova redao.

Dentre os dispositivos introduzidos, o que nos interessa neste
momento o constante do art. 5., inciso LXXVIII, da Constituio

104
Tempo e processo, p. 88.
105
Ibidem, idem, p. 88.
106
Acesso justia e sociedade moderna, In: Ada Pellegrini Grinover et al., (coord.), Participao e
processo, p. 135.
107
A instrumentalidade do processo, p. 283.
38
Federal.
108
Com a insero deste inciso pela Emenda Constitucional n.
45/2004, todos os indivduos passam a ter constitucionalmente assegurado, de
maneira expressa, que a prestao da tutela jurisdicional seja tempestiva.
109


Parece claro que o dispositivo constitucional, ora em anlise,
veio apenas explicitar o que j estava implcito na Constituio, conforme a
doutrina ptria
110
j vinha h tempos defendendo, ou seja, que no basta
apenas garantir o acesso ao Poder Judicirio e os meios adequados para a
defesa (ampla defesa e contraditrio), pois para satisfazer o jurisdicionado
preciso ainda que a tutela pleiteada seja conferida dentro de um prazo
razovel, sob pena de se tornar intil.

Neste sentido, Paulo Hoffman assevera que na prestao da
tutela jurisdicional deve ser assegurado aos litigantes, alm do amplo direito
de defesa e contraditrio, uma durao plausvel.
111


Como j observamos alhures, a grande importncia de alar um
direito categoria de direito fundamental, no caso o direito tutela
jurisdicional tempestiva, reside na possibilidade de sua aplicao imediata.
Neste sentido, inegvel que a explicitao perpetrada pela EC n. 45/2004
seja de notria importncia, porque afasta qualquer dvida quanto sua

108
Art. 5., inc. LXXVIII a todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
109
Concluindo que o inc. LXXVIII encerra um direito fundamental, afirma Andr Ramos Tavares que: na
realidade, nota-se a consagrao de direitos diversos neste nico inciso, a saber: (i) razovel durao do
processo judicial; (ii) razovel durao do processo administrativo; (iii) os meios que garantam a celeridade
de tramitao do processo judicial; e (iv) os meios que garantam a celeridade da tramitao do processo
administrativo. (Reforma do Judicirio no Brasil ps-88, p. 31).
110
Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processual civil moderno, p. 798: O direito moderno
no se satisfaz com a garantia da ao como tal e por isso que procura extrair da formal garantia desta algo
de substancial e mais profundo. O que importa no oferecer ingresso em juzo, ou mesmo julgamento de
mrito. Indispensvel que, alm de reduzir os resduos de conflitos no-jurisdicionalizveis, possa o sistema
processual oferecer aos litigantes resultados justos e efetivos, capazes de reverter situaes injustas
desfavorveis, ou de estabilizar situaes injustas. Tal a idia de efetividade da tutela jurisdicional,
coincidente com a plenitude do acesso justia e a do processo civil de resultados. (destaque do autor).
111
Razovel durao do processo, p. 24.
39
existncia e aplicabilidade aos casos concretos.

A questo da demora na prestao jurisdicional um problema
mundial. Outros sistemas jurdicos estrangeiros tambm vm se mostrando
preocupados com esse problema, introduzindo em seus ordenamentos
jurdicos normas para tentar garantir que um processo tramite durante um
prazo razovel.

Jos Rogrio Cruz e Tucci
112
analisou algumas legislaes
estrangeiras que se preocuparam com a prestao da tutela jurisdicional
tempestiva, dentre as quais, no mbito das causas cveis, destacou o estudo
realizado pela American Bar Association, nos Estados Unidos. De acordo com
o referido autor, esta associao publicou uma tabela constando o tempo
tolervel de durao dos processos na Justia norte-americana. Segundo tal
tabela, 90% dos casos cveis deveriam ser iniciados, processados e concludos
dentro de 12 meses, e os outros 10% restantes, devido a situaes
excepcionais, poderiam levar at 24 meses; os casos cveis sumrios
processados perante os juizados de pequenas causas deveriam levar no
mximo 30 dias; e 90% das relaes domsticas tambm no prazo de 30 dias.

Fernando da Fonseca Gajardoni exemplifica que no direito
portugus, h regra expressa neste sentido.
113
A Constituio espanhola, de 20
de dezembro de 1978, por sua vez, tambm contm regra expressa ao direito

112
Garantia do processo sem dilaes indevidas, In: Jos Rogrio Cruz e Tucci, (coord.), Garantias
Constitucionais do Processo Civil. Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988, p. 249.
113
Fernando da Fonseca Gajardoni, Tcnicas de acelerao do processo, p. 54: O Cdigo de Processo
Civil portugus, por exemplo, prev, expressamente (art. 2.1) que a proteco jurdica atravs dos tribunais
implica o direito de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, a
pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de a fazer executar. Para uma anlise
profunda e comparativa da durao da durao do processo na Itlia ver: Paulo Hoffman, Razovel durao
do processo, Captulo 5, p. 49-84.
40
de julgamento sem dilaes indevidas (art. 24.2).
114
A Constituio do
Mxico de 1917, em seu art. 17, clara ao estabelecer que os provimentos do
Poder Judicirio devem ser emitidos de modo gil, completo e imparcial.
115
A
Constituio Repblica Italiana prev regra semelhante no art. 111 da
Constituio.
116


No demais destacar que o Pacto de San Jos da Costa Rica,
incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro por meio da publicao do
Dec. 678, de 09.11.1992, dispe no art. 8., 1., que: Toda pessoa tem
direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel
por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, institudo por
lei anterior, na defesa de qualquer acusao penal contra ele formulada, ou
para a determinao de seus direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer outra natureza.

Assim no cabe, portanto, afirmar que a exigncia da prestao
jurisdicional em um prazo razovel seja uma inovao trazida pela EC n.
45/2005, pois j era uma decorrncia da garantia do acesso justia, alm de
estar previsto no Pacto de San Jos da Costa Rica, do qual o Brasil
signatrio.

De qualquer forma, o que de importante se extrai da incluso do
dispositivo constitucional o reforo da inteno de tornar a prestao

114
Jos Rogrio Cruz e Tucci, op. cit., p. 247: Todos tm direito ao juiz ordinrio previamente determinado
por lei, defesa e assistncia de advogado, a ser informado da acusao contra si deduzida, a um processo
pblico sem dilaes indevidas e com todas as garantias (...).
115
Artculo 17. Ninguna persona podr hacerse justicia por si misma, ni ejercer violncia para reclamar su
derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para
impartirla em los plazos y terminus que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta,
completa e imparcial. Su suervicio ser gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales
(grifos nossos)
116
Art. 111. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si
svolve nel contradittorio tra le parti, in condizione di parit, davanti a giudice terzo e imparziale. Le legge ne
assicura la ragionevole durata (grifos nossos).
41
jurisdicional mais clere e efetiva. Contudo, existe grande dificuldade em
identificar precisamente qual deve ser a durao ideal dos processos,
mostrando-se impossvel, conforme observa Jos Rogrio Cruz e Tucci, fixar
a priori uma regra especfica, determinante das violaes ao direito tutela
jurisdicional dentro de um prazo razovel.
117


Trata-se de conceito vago ou indeterminado,
118
requerendo um
processo intelectivo individual, de acordo com a natureza de cada caso.
119


Nas palavras de Teresa Alvim Wambier, a tcnica utilizada
importante, pois:
Para o direito, a tcnica consistente no emprego de conceito vago , por
vezes, bastante operativa. D-se flexibilidade atividade do aplicador da
lei e possibilita-se maior rendimento norma (ou ao princpio) jurdica(o).
Definir gera segurana, mas cria os inconvenientes limites do espao
negativo. Tem-se, por um lado, a certeza do que est includo, mas o que
est excludo pela definio no pode ser includo (...).
120


Segundo observao de Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini, a
razoabilidade tem um contedo mnimo, que abrange o tempo mnimo de
apreciao por parte do magistrado, para se inteirar dos interesses de autor

117
Tempo e processo: uma anlise emprica do tempo na fenomenologia processual (civil e penal), p.
67.
118
Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 250: No a mera circunstncia de a
aplicao da norma estar subordinada compreenso de um termo vago ou indeterminado (ou porque integre
este termo a prpria norma = faa parte do texto do dispositivo, ou porque haja um vetor interpretativo que
contenha um termo assim ou porque a interpretao da norma haja de ser feita luz de um princpio geral do
direito que carregue em si um mesmo conceito vago) que faz com que o administrador deva exercer poder
dito discricionrio. (...) Interpretar um conceito vago (= termo cujo contedo seja indeterminado)
pressuposto lgico da aplicao de uma norma ou de um princpio jurdico. Na verdade, a interpretao
integra o processo de aplicao da norma visto como um todo e consubstancia-se em seu ncleo. Os
conceitos, frisamos, tm uma estrutura interna: um crculo de certeza, um crculo um pouco maior que este,
que seria a zona cinzenta ou zona de penumbra e outro, ainda maior, que seria uma outra zona de certeza. O
ncleo do conceito a rea da certeza positiva (, com certeza) e o crculo maior, a zona de certeza negativa
(no , com certeza). Conceitos vagos so, por exemplo, conceitos de valor (como v.g., honesto) e conceitos
de experincia (como, v.g., imprudente). Conceitos precisos so, por exemplo, meses, numerais, graus de
parentesco (me, tia, irmo).
119
Fabiano Carvalho, EC n. 45 : Reafirmao da garantia da razovel durao do processo, In: Tereza
Arruda Alvim Wambier; Luiz Rodrigues Wambier et. al., (coord.), Reforma do Judicirio, Primeiras
reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, p. 218.
120
Nulidades do processo e da sentena, p. 456.
42
e ru e definir quem tem razo. De outro lado, continua a autora, contm a
expectativa do detentor do direito em ver resolvida a lide, com a anlise de
sua pretenso deduzida em juzo.
121


Outro aspecto relevante no que concerne determinao de um
prazo razovel de durao de um processo quanto dificuldade de precis-
lo de forma nica no mbito de todo o territrio nacional.
122


Conforme observao de Paulo Hoffman, com a qual
concordamos, no se pode generalizar uma situao existente no Rio de
Janeiro, como se fosse igual ocorrida, por exemplo, no interior de Rondnia.
Alm disso, existem grandes diferenas culturais, sociais e econmicas,
aliadas a uma ausncia de pesquisas srias e confiveis.
123



121
O prazo razovel para a durao dos processos e a responsabilidade do Estado pela demora na outorga da
prestao jurisdicional, In: Tereza Arruda Alvim Wambier; Luiz Rodrigues Wambier et. al., (coord.),
Reforma do Judicirio, Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, p. 41. Em nota
a autora exemplifica: Certamente, no se apresenta como razovel a durao de processos de
desapropriao, em que o pagamento por meio de precatrios s se ultima aps vrios anos, aps infindveis
recursos, sempre com a possibilidade de o Poder Pblico posterg-lo com a edio de texto legais
posteriores.
122
Na tentativa de estabelecer uma regra quanto ao tempo ideal da durao de um processo, Fernando da
Fonseca Gajardoni, Tcnicas de acelerao do processo, p. 59, observa: Apesar de corrermos o risco de ser
tachados de ortodoxos, a nosso ver, em sistemas processuais preclusivos e de prazos majoritariamente
peremptrios como o nosso, o tempo ideal do processo aquele resultante do somatrio dos prazos fixados
no Cdigo de Processo Civil para cumprimento de todos os atos que compem o procedimento, mais o tempo
de trnsito em julgado dos autos. Eventuais razes que levem a uma durao que exceda o prazo fixado
previamente pelo legislador, com base no direito a ser protegido, deve se fundar em um interesse jurdico
superior, que permita justificar o quebramento da previso contida na norma processual, no qual se inclui a
alegao de excesso de demanda.
123
Paulo Hoffman, Razovel durao do processo, p. 88-89. No mesmo sentido, Joo Batista Lopes,
Reforma do Judicirio e Efetividade do Processo Civil, In: Tereza Arruda Alvim Wambier; Luiz Rodrigues
Wambier et. al., (coord.), Reforma do Judicirio, Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n.
45/2004, p. 328, para quem: A morosidade da Justia um dos temas recorrentes entre os processualistas e
os operadores do direito, mas nem sempre se levam em considerao alguns aspectos particulares da questo.
O primeiro deles que o problema no se apresenta da mesma forma nos vrios Estados da Federao. Em
alguns deles, o volume de processos e a organizao judiciria permitem satisfatria resposta aos anseios dos
jurisdicionados; em outros, h acmulo de feitos que obrigam a espera de vrios anos para o desfecho das
causas. Mesmo em Estados com grande volume de servios, porm, h comarcas em que a tramitao
processual clere, porque o nmero de aes distribudas pequeno, permitindo pautas de audincias de 15
ou 20 dias e soluo das causas em alguns meses.
43
Consoante posicionamento jurisprudencial da Corte Europia dos
Direitos do Homem, Jos Rogrio Cruz e Tucci aponta trs critrios que
devem ser levados em considerao, em face de cada caso concreto, a fim de
ser apreciado o tempo razovel de um determinado processo. Tais critrios se
relacionam com: a) a complexidade do assunto; b) o comportamento dos
litigantes e de seus procuradores; c) a atuao do rgo jurisdicional.
124


A partir da anlise do processo sob os prismas acima expostos,
deixou-se de conceber, como caracterstica primordial das dilaes temporais
indevidas no processo, a simples inobservncia dos prazos processuais
prefixados.
125


Jos Rogrio Cruz e Tucci prossegue, aduzindo que: (...)
necessrio que a demora, para ser reputada realmente inaceitvel, decorra
da inrcia, pura e simples, do rgo jurisdicional encarregado de dirigir as
diversas etapas do processo. claro que o excesso de trabalho, a pletora de
causas, no pode ser considerado como justificativa plausvel para a lentido
da tutela jurisdicional.
126


Marcelo Lima Guerra, analisando os trs critrios acima
referidos, sintetiza a noo de durao razovel do processo na seguinte
frmula: razovel toda a durao do processo que seja decorrente do
indispensvel respeito aos direitos fundamentais em jogo, sobretudo os
processuais.
127


124
Op. cit., p. 68.
125
Op. cit., p. 68: Assim evidente que se uma determinada questo envolve, por exemplo, a apurao de
crimes de natureza fiscal ou econmica, a prova pericial a ser produzida poder exigir muitas diligncias que
justificaro durao bem mais prolongada da fase instrutria.
126
Op. cit., p. 69.
127
Marcelo Lima Guerra, Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 107: Revela
ainda notar que o direito fundamental durao razovel ao processo dotado de um carter dplice, no que
diz com aquela tipologia dos direitos fundamentais, que os divide em direitos de liberdade e prestacionais.
Tanto ele vincula imediatamente o rgo jurisdicional, que o pode aplicar diretamente sem a interveno de
44
Nessa ordem de idias, tanto o tempo consumido pela prpria
fase do cumprimento da sentena, como a somatria deste tempo com aquele
relativo fase de conhecimento que preparou o ttulo judicial, so passveis
de serem avaliados na tica da durao razovel.

Registre-se, contudo, conforme observao de Joo Batista
Lopes, que celeridade no se confunde com efetividade, pois nem sempre a
soluo rpida mais adequada, bastando mencionar que, v. g., na hiptese de
ser necessrio produzir prova pericial, a soluo da lide demandar tempo
maior.
128


No olvide-se que o tempo no processo necessrio ao
amadurecimento da causa, viabilizando a tutela jurisdicional justa, oportuna e
efetiva. A durao razovel do processo deve levar em conta o tempo
suficiente para a adequada instruo processual com as garantias mnimas s
partes. No se admite, portanto, que a pretexto de um processo moroso, seja
proferida deciso precipitada que desconsidere o postulado da segurana
jurdica, do contraditrio e da ampla defesa.
129


Desse modo, na h que se confundir efetividade com celeridade,
j que a segurana jurdica, representada pelas demais garantias
constitucionais inerentes ao devido processo legal, no pode ser olvidada.

rgos administrativos ou legislativos, na alocao de recurso financeiros, econmicos, humanos etc., como
tambm exige, para ser plenamente atendido, em algumas circunstncias, essa mesma interveno estatal que
vai alm daquilo que o rgo jurisdicional est materialmente apto a realizar. (destaque do autor)
128
Reforma do Judicirio e Efetividade do Processo Civil, In: Tereza Arruda Alvim Wambier; Luiz
Rodrigues Wambier et. al., (coord.), Reforma do Judicirio, Primeiras reflexes sobre a Emenda
Constitucional n. 45/2004, p. 328.
129
Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e processo, p. 65, alerta para a necessidade de que os postulados
indicados sejam conciliados com a celeridade exigvel na conduo do processo. Segundo o autor, No se
pode olvidar, nesse particular, a existncia de dois postulados que, em princpio, so opostos: o da segurana
jurdica, exigindo, como j salientado, um lapso temporal razovel para a tramitao do processo, e o da
efetividade deste, reclamando que o momento da deciso no se procrastine mais do que o necessrio.
Obtendo-se um equilbrio destes dois regramentos segurana/celeridade , emergiro as melhores
condies para garantir a justia no caso concreto, sem que, assim, haja diminuio no grau de efetividade da
tutela jurisdicional.
45
Alis, como cedio, esse um dos grandes dilemas do processualista
moderno, seno o maior: conciliar a efetividade do processo com o respeito
ao devido processo legal.

Nesta esteira, adverte Paulo Hoffman que no se pode, custa
de um processo mais clere, afrontar as garantias do devido processo legal
nem gerar insegurana para as partes, tampouco for-las a compor-se
contra a vontade. Tanto inaceitvel um processo extremamente demorado
como aquele injustificavelmente rpido e precipitado, no qual no h tempo
hbil para a produo de provas e alegaes das partes, com total
cerceamento defesa.
130


Quanto responsabilidade do Estado, tem-se entendido na
doutrina que a violao do direito fundamental durao do processo,
tambm na fase do cumprimento da sentena e em qualquer caso, poder
ensejar pedido de reparao de dano, caso a delonga da prestao jurisdicional
(somada aos demais fatores apontados) provoque dano irreparvel ao
particular.
131


Cumpre salientar que o Conselho Nacional de Justia, rgo
criado tambm pela EC n. 45/2004, visando dar plena efetividade ao
princpio da celeridade processual e razovel durao do processo, bem como
atacar a morosidade na tramitao e julgamento dos processos nos termos do
artigo 80, de seu Regimento Interno (RiCNJ), instituiu a representao por

130
Razovel durao do processo, p. 41.
131
Neste sentido, Paulo Hoffman, op. cit., p. 99 : Diante do novo inciso LXXVIII do art. 5 da CF, com
a previso da durao razovel do processo como garantia constitucional do cidado, nosso
posicionamento cristalino no sentido de que o Estado responsvel objetivamente pela exagerada
durao do processo, motivada por culpa ou dolo do juiz, bem como por ineficincia da estrutura do
Poder Judicirio, devendo indenizar o jurisdicionado prejudicado - autor, ru, interveniente ou terceiro
interessado -, independentemente de sair-se vencedor ou no na demanda, pelos prejuzos materiais e
morais. (destaque do autor). Marcelo Lima Guerra, Direitos fundamentais e a proteo do credor na
execuo civil, p. 110.
46
excesso injustificado de prazo contra magistrado, que poder ser formulada
por qualquer interessado pelo Ministrio Pblico, pelos Presidentes de
Tribunais ou, de oficio, pelos Conselheiros, e dever ser apresentada por
petio em duas vias, instruda com os documentos necessrios sua
comprovao e ser dirigida ao Ministro-Corregedor.
132


132
A lembrana de Alexandre de Moraes, Consumidor e direito prestao jurisdicional eficiente e clere,
In: Revista do Advogado, So Paulo, Ano XXVI, Dez./2006 n. 89, p. 18. O membro do CNJ informa ainda
que, em vrios julgamentos, o Plenrio do Conselho Nacional de Justia vem efetivando os princpios
constitucionais (razovel durao do processo e celeridade), determinando o prazo fatal para julgamento de
ao que se arrasta h dcadas, demonstrando, segundo ele, ser possvel combater a morosidade na Justia,
mesmo sem grandes alteraes legislativas e com absoluto respeito independncia dos magistrados.
47
CAPTULO II


2. POSSIBILIDADES E LIMITES DAS REFORMAS
PROCESSUAIS NA PERSPECTIVA DA GARANTIA DO
ACESSO JUSTIA


de conhecimento de todos que Mauro Cappelletti o autor que
mais se debruou sobre a pesquisa e a formao do conceito de acesso
justia. Na introduo de uma de suas obras sobre o tema, escrita em
parceria com Bryant Garth, o processualista registrou que:
A expresso acesso Justia reconhecidamente de difcil definio,
mas serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o
sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver
seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser
igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que
sejam individual e socialmente justos.
133


Nas ltimas dcadas, o processo civil tem passado por diversas
modificaes. Algumas alteraes modificaram regras que compem o
Cdigo de Processo Civil, enquanto outras criaram novas leis especficas para
disciplinar matrias diversas.

Para Arruda Alvim, esse estgio de modificao profunda faz
com que convivam vrios instrumentos novos ao lado do que se denomina
processo civil clssico, que tem por objetivo o atendimento a necessidades

133
Mauro Cappelletti, Acesso Justia, p. 8.
48
cada vez mais agudas nos dias de hoje.
134
H pontos ou setores de
estrangulamento que tm demandado alteraes nesse sistema, porque
deixaram de atender s expectativas sociais.
135


Trata-se, como bem pontua Cndido Rangel Dinamarco, de um
tempo de mudanas, marcado por um grande esforo em se conceber o
processo como algo dotado de bem definidas destinaes institucionais e
que deve cumprir os seus objetivos sob pena de ser menos til e tornar-se
menos legtimo, concepo esta que, por sua vez, inspirou a discusso em
torno da questo do acesso justia.
136


Analisando a evoluo do conceito de acesso justia, Mauro
Cappelletti destaca que, nos sculos XVIII e XIV, a garantia limitava-se ao
direito formal de proteo judicial. Por se tratar de um direito natural, anterior
ao Estado, no se exigia uma ao efetiva estatal para a sua proteo,
bastando que no permitisse que fossem infringidos outros.
137



134
Jos Manuel Arruda Alvim Neto, Manual de direito processual civil, p. 62-63.
135
Ibidem, p. 66-70. O autor aponta como setores de estrangulamentos os seguintes: 1.) as custas judiciais,
enquanto significativas de bice de acesso Justia; 2.) as Cortes menores, ou mais especificamente, entre
ns, os Juizados de Pequenas Causas e os Especiais, hoje unificados, ao menos no que tange matria cvel,
com a promulgao da Lei 9.099, de 26.09.1995, e, mais recentemente, os Juizados Especiais Cveis e
Criminais no mbito da Justia Federal, aps o advento da Lei 10.259, de 12.07.2001, devem ser
enfatizados, porque destinados absoro de contingentes imensos, que demandam acesso Justia; 3.)
a incapacidade ou a inabilitao da parte, do ponto de vista que no lograr se defender (=acionar
[ativamente] ou defender-se, se acionada), o que tambm se sedia na temtica do acesso Justia; 4.) a
definio dos interesses difusos ou coletivos, para viabilizar que interesses e direitos, com nova
configurao e fisionomia, possam ser defendidos, utilmente o rol de legitimados para tais aes
diferenciado, nada tendo a ver com disciplina da legitimidade clssica; (...) 5.) a conflituosidade da
sociedade contempornea, porque muito mais intensa, est a exigir a idealizao de outros meios de soluo
para muitssimos dos conflitos, tais como a interveno de leigos, com vistas obteno incentivada de
transao, e por intermdio de cujo processo, exercido de forma argumentativa e bilateralmente didtica, em
relao a ambas as partes, possvel ser, muitas vezes, que os contendores, mais facilmente, cheguem a
transacionar, porque entendero, ao menos parcialmente, as razes do outro. (...). (grifos do autor).
136
A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 19.
137
Acesso Justia, p. 9.
49
Com o passar do tempo, observou-se, todavia, que no bastava a
garantia formal, mas a garantia de um acesso efetivo justia, devendo este
ser encarado como estrutura do processo civil moderno.

Conforme observa Luiz Guilherme Marinoni,
138
ao redor do tema
do acesso justia, giram vrios temas de extrema relevncia para o estudo
do processo civil contemporneo: o custo do processo; a durao do processo;
a falta de informao de grande parte da populao em relao a seus direitos;
o temor reverencial das baixas camadas em relao aos profissionais que
atuam na prestao jurisdicional (advogados, juzes, promotores, etc.); a
deficincia do procedimento ordinrio para a tutela de alguns direitos; o
surgimento de novas categorias de novos direitos de titularidade coletiva, que
impem a adoo de adequados instrumentos de tutela processual, etc.

Para Leonardo Greco,
139
aps a Constituio de 1988, houve uma
expanso e consolidao de uma nova conscincia jurdica dos cidados,
calcada primordialmente na efetividade dos direitos e garantias
fundamentais constitucionalmente assegurados.

Toda uma nova mentalidade de defesa de interesses se formou na
populao, que inclusive pode contar com organizaes no-governamentais,
sindicatos, associaes e instrumentos coletivos de proteo. Esse fato, aliado
globalizao, reforado pelos cada vez mais eficientes meios de
comunicao individual e de massa, fez com que as pessoas buscassem mais o

138
Novas linhas do processo civil, p. 29-69.
139
A execuo e a efetividade do processo, p. 34.
50
Poder Judicirio. o que Cndido Rangel Dinamarco oportunamente
denominou de ondas renovatrias.
140


Muito embora o Cdigo de Processo Civil brasileiro tenha sido
elaborado com apurado critrio cientfico e tcnico, no contou com a
colaborao de toda a comunidade jurdica, razo pela qual apresenta
inmeras deficincias, sendo que foram infrutferas as tentativas de modific-
lo, o que vem mudando recentemente com a edio de leis que o alteraram em
alguns pontos.

Na poca da promulgao do Cdigo de Processo Civil de 1973,
explica Dinamarco, no havia a preocupao com a efetividade do processo
que ento surgia na Europa e hoje existe entre ns tambm. Refletiu, como
qualquer diploma legislativo, a mentalidade e o estado de desenvolvimento
cientfico da poca em que foi editado. Nos ltimos tempos, nossos juristas
passaram a ver o processo sob o prisma da prestao jurisdicional aos olhos
do jurisdicionado, analisando-o de fora para dentro. Assim, muito embora o
Cdigo seja de muito boa tcnica, falto de outros atributos atualmente
imprescindveis.
141



140
A reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 20. A esse respeito, diz o autor: As mutaes que neste
perodo atingiram o processo civil desenvolveram-se em torno de algumas significativas ondas renovatrias,
com a abertura da ordem processual aos menos favorecidos da fortuna e defesa de direitos e interesses
supraindividuais, com a racionalizao do processo como meio participativo e menos burocrtico e,
sobretudo, com uma significativa mudana de perspectiva: como nunca antes, os arautos dessas novas
tendncias vm propondo que se pense prioritariamente no consumidor dos servios que mediante o processo
se prestam, muito antes que na figura dos operadores do sistema. O processo civil moderno quer ser um
processo de resultados, no um processo de conceito ou filigranas.
141
Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do cdigo de processo civil, p. 22.
51
A nova ordem social existente, como observa Olavo de Oliveira
Neto,
142
exigia uma sociedade mais justa, o que passava pela eliminao da
litigiosidade contida, permitindo um acesso amplo, rpido e eficaz
prestao da tutela jurisdicional.

A respeito das reformas implementadas ao Cdigo de Processo
Civil, Slvio de Figueiredo relata que aps as iniciativas da Associao dos
Magistrados Brasileiros, da Seccional do Distrito Federal e da Seccional do
Distrito Federal do Instituto Brasileiro de Direito Processual, no final de
maro de 1992, a Escola Nacional da Magistratura recebeu do Ministrio da
Justia a incumbncia de promover estudos para propor solues, objetivando
a simplificao dos Cdigos Processuais, tendo sido adotada a seguinte
metodologia:
a) localizar os pontos de estrangulamento da prestao jurisdicional;
b) deixando de lado divergncias de ordem doutrinria ou meramente
acadmicas, assim como outros pontos merecedores de modificao,
apresentar como sugestes somente de simplificao, agilizao e
efetividade;
c) encaminhar as sugestes no em um nico anteprojeto, mas atravs de
vrios, setoriais, inclusive para viabilizar a aprovao do Congresso
nacional, considerando que um nico pedido de vista poderia comprometer
todo o trabalho.
d) aproveitar a prpria disposio dos artigos existentes, abrindo espao
para novos, se necessrio (v.g. arts. 272/273, 478/479), mas sem alterar a
fisionomia do Cdigo;
e) buscar o consenso nas alteraes propostas, democratizando o debate,
fazendo da reforma no uma manifestao isolada da magistratura, mas
uma reivindicao unssona de todos os segmentos interessados, nela
integrando foro e Universidade, professores e profissionais, juzes,
advogados, defensores e representantes do Ministrio Pblico.


142
Novas perspectivas da execuo civil - Cumprimento de sentena, in Srgio Shimura e Daniel A.
Assumpo Neves, (coord.), Execuo no processo civil, p. 186-187. O autor observa: Se por um lado a
criao deste novo arcabouo legislativo permitiu, evidncia, que os direitos individuais e supraindividuais
pudessem ser mais bem atuados em juzo, por outro o crescente nmero de feitos acabou por prejudicar,
ainda mais, a rapidez com que se prestava tutela jurisdicional. Em outros termos, o aumento do nmero de
feitos encontrou um Poder Judicirio com uma estrutura arcaica e em muito superada, gerando ainda mais
morosidade na prestao da tutela jurisdicional.
52
O primeiro fruto da preocupao do meio jurdico em aperfeioar
o Cdigo de Processo Civil foi a Lei n. 8.952/1994, que instituiu a
antecipao de tutela, sendo que as mais atuais reformas continuam alterando
pontualmente alguns setores da nossa legislao processual civil.

No que diz respeito ao processo de execuo especificamente,
houve as seguintes alteraes: modernizou-se o procedimento de execuo de
sentena no processo civil brasileiro, com a reforma do art. 461 do CPC. Pela
redao que a Lei n 8.952, de 13,12,1994, deu a seu caput e pargrafos
(complementada pela Lei n 10.444, de 07.05.2002), a sentena em torno do
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer deve conceder parte a
tutela especfica; de modo que, sendo procedente o pedido, o juiz
determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao
do adimplemento. Para alcanar esse desiderato dever-se-, conforme o caso,
adotar medida de antecipao de tutela e poder-se-o observar medidas de
coero e apoio, como multas, busca e apreenso, remoo de pessoas e
coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividades. Enfim, o credor
deve ter acesso aos atos de satisfao de seu direito, desde logo, sem depender
do complicado procedimento da ao de execuo de sentena.

Em seguida, num importante momento da seqncia de
inovaes do processo civil brasileiro, deu-se a introduo no CPC do art.
461-A, por fora da Lei n 10.444, de 07.05.2002. Ento, a novidade se
passou no mbito das aes de conhecimento, cujo objetivo seja a entrega de
coisa. Tambm em relao s obrigaes de dar ou restituir, a tutela
jurisdicional dever ser especfica, de modo que o no-cumprimento
voluntrio da condenao acarretar, nos prprios autos em que se proferiu a
53
sentena, a pronta expedio de mandado de busca e apreenso ou de imisso
na posse (art. 461-A, 2).

Num outro momento, que o que nos interessa, houve a reforma
da execuo por quantia certa, constante de Lei n. 11.232, de 22.12.2005,
143

abolindo-se a ao autnoma de execuo de sentena. dizer que as
condenaes a pagamento de quantia certa para serem cumpridas no mais
dependero de manejo de ao autnoma em nova relao processual
posterior ao encerramento do processo de conhecimento.

Ao condenar-se ao cumprimento de obrigao de quantia certa, o
devedor dever ser intimado a cumprir a prestao devida. Ultrapassado dito
termo sem o pagamento voluntrio, aplicar-se- uma multa legal e seguir-se-,
na mesma relao processual em que a sentena foi proferida, a expedio do
mandado de penhora e avaliao, a fim de preparar a expropriao dos bens
necessrios satisfao do credor (art. 475-J).
144


Por fim, reformou-se o procedimento para a execuo de ttulos
executivos extrajudiciais com a Lei n. 11.382, de 06.12.2006.

As reformas, como se sabe, tm ampliado os poderes do juiz,
sendo que os prprios textos legais so formados por clusulas abertas e
gerais, que propiciam aos juzes a possibilidade de atuar com maior liberdade

143
A Comisso signatria do anteprojeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual foi composta pelos
ministros Athos Gusmo Carneiro, Slvio de Figueiredo Teixeira e Ftima Nancy Andrighi, e por Petrnio
Calmon Filho.
144
O art. 475-J introduzido no CPC pela Lei n 11.232, de 22.12.2005, fixa em 15 dias o prazo para cumprir
a sentena que condena ao pagamento de quantia certa. No caso de condenao ilquida, dito prazo ser
contado da deciso que fixar o quantum debeatur no procedimento de liquidao de sentena (arts. 475-A a
475-H).
54
na interpretao. Percebe-se que esta uma tendncia que ocorre tanto no
plano processual, quanto no plano do direito material. Atribui-se mais poder
aos juzes no apenas para preencher as normas de direito material, mas para
atuar tambm no plano processual.

No se trata, evidentemente, de conferir poder discricionrio aos
juzes, mas sim de fornecer mecanismos para que possam adotar para cada
caso concreto a deciso mais justa e adequada ou, nas palavras de Jos
Roberto dos Santos Bedaque, implica ampliao da margem de controle da
tcnica processual pelo julgador.
145


Como ltima notcia que se tem conhecimento, o Instituto
Brasileiro de Direito Processual, atravs do seu atual Presidente do Conselho,
Athos Gusmo Carneiro, encaminhou esboo de projeto para anlise e
discusso, com o fito de alterar-se o Livro III do Cdigo de Processo Civil,
atualmente dedicado ao Processo Cautelar.
146



145
Efetividade do processo e tcnica processual, p. 108-111. O autor informa que esta tendncia de reforo
da autoridade judiciria e a ampliao dos poderes do juiz, tm seu marco inicial na reforma do processo civil
austraco de 1896, liderada por Franz Klein e que constituem orientao adotada nas modificaes
introduzidas no processo civil ingls de 1998, e observa: E esta deve ser a concepo da atividade
desenvolvida pelo juiz no processo. Ele um dos sujeitos da relao processual, e, nessa condio,
imprescindvel que participe ativamente do contraditrio, at para tomar efetivo o princpio da isonomia, em
seu aspecto substancial, no sendo mais admissvel a figura do juiz espectador. Afinal de contas - e esta
afirmao est fundada na tendncia j consolidada de publicizao do processo -, a atividade judicial no se
destina somente a assegurar o cumprimento da tcnica e das regras formais do procedimento. Acima de tudo,
o juiz deve conduzir o processo, na medida do possvel, de modo a extrair dele os dados da situao de
direito material necessrios soluo do litgio, entregando a tutela jurisdicional ao vencedor o mais rpido
possvel, sem perder de vista a segurana garantida pelos princpios que compem o devido processo
constitucional. Em outras palavras, compete-lhe a direo material, e no simplesmente formal, do processo.
O contraditrio no deve mais ser visto apenas como instrumento destinado a assegurar s partes paridade de
armas na luta por elas travada. Mais que isso, meio pelo qual o juiz exerce sua atividade, possibilitando-lhe
a formao do convencimento.
146
O denominado Esboo de reformulao legislativa datado de abril de 2007 e do seu item 12 consta a
seguinte afirmao: Como est dito, cuida-se aqui aps reviso decorrente dos debates nas Jornadas do
IBDP realizadas em Foz do Iguau (agosto de 2003), da apresentao de sugestes iniciais, com vista a
futuro Anteprojeto de Lei tendente simplificao e uma maior eficincia de nossa legislao processual em
tema de medida de urgncia, sob melhor adequao s realidades forenses.
55

Contudo, esta metodologia adotada criticada por parte da
doutrina, pois segundo entendem, vem transformando o nosso Cdigo de
processo civil em uma colcha de retalhos,
147
fazendo com que o mesmo
perca a sua identidade e coerncia. Dessa forma, entendem alguns que
preciso elaborar um novo Cdigo de Processo Civil, no deixando de lado as
reformas setoriais, at que o novo Cdigo fique pronto.

Flvio Luiz Yarshell um dos processualistas a criticar a
metodologia adotada pelas reformas, entendendo que elas trazem problemas
estruturais ao Cdigo de Processo Civil, fazendo a seguinte observao:
(...) estou convencido de que as reformas do processo civil, sem embargos
dos bons resultados colhidos em diferentes temas ao longo de mais de uma
dcada e sem qualquer demrito a todos aqueles que se empenham para
lev-la a termo, esto, a esta altura, pondo em risco a unidade e a
coerncia do ordenamento.
148



147
Alexandre de Freitas Cmara, A nova execuo de sentena, p.12-14: O mtodo escolhido teve inegvel
qualidade: permitiu que o Cdigo de Processo Civil fosse reformado, alterando-se deste modo uma srie de
pontos que estrangulavam o processo civil brasileiro. Penso, porm, que os membros da Comisso partiram
de uma falsa premissa: a eles pareceu que seria preciso optar entre promover reformas setoriais ou elaborar
um novo Cdigo de Processo Civil. Ocorre que uma alternativa no exclua a outra. Ao escolherem o mtodo
que acabou por ser usado, a Comisso produziu um resultado que pode ser considerado pernicioso. que o
Cdigo de Processo Civil brasileiro perdeu, completamente, sua identidade. Hoje, mais do que um Cdigo de
Processo Civil, o que se tem em vigor uma verdadeira colcha de retalhos. O Cdigo de Processo Civil
perdeu em coerncia, e isso lamentvel. A meu juzo, os membros da Comisso no se deram conta de que
deveria ter sido elaborado um novo Cdigo de Processo Civil e, por ser longa a tramitao do processo
legislativo de um novo Cdigo, deveriam ter sido feitas as reformas setoriais no como soluo, mas como
paliativo, j que tais reformas evitariam a estagnao do processo civil durante a tramitao do projeto de
novo CPC. Considerado o fato de que a Comisso de reforma do CPC comeou a trabalhar no incio da
dcada de 1990, o que se pode ver que a reforma se produziu, e que tem sido muito til ao Brasil e
sociedade brasileira. Pode-se dizer, tambm, que sob certo aspecto o que aconteceu foi que uma dcada e
meia j se perdeu. Nestes anos, certamente, o processo legislativo de um novo CPC, ainda que no estivesse
terminado, j estaria bastante adiantado. preciso, porm, dar coerncia ao sistema processual civil. Isto no
mais se conseguir com reformas setoriais. preciso elaborar um novo Cdigo de Processo Civil para o
Brasil (sem renunciar s reformas setoriais que se faam necessrias at que o novo Cdigo fique pronto).
Insisto, aqui, nesta idia, que j lancei alhures, e que me parece essencial para a evoluo do processo civil
brasileiro. preciso elaborar um novo Cdigo de Processo Civil para o Brasil. Em sentido contrrio,
entendendo que a soluo adota, seno o melhor, pelo menos a praticamente realizvel em prazo til, Athos
Gusmo Carneiro, Cumprimento da sentena civil, nota 3, p.5-6.
148
Carta Forense, p. 06.
56
Em que pese a crtica de parte da doutrina, de reconhecer-se o
empenho do legislador e dos estudiosos processualistas responsveis pela
elaborao dos anteprojetos de lei, que visam melhorar o nosso sistema.
Ainda que as alteraes no se realizem da maneira desejada ou seja, por
meio de vrias reformas setoriais o fato que o processo civil tem-se
melhor adequado aos poucos realidade jurdica, social e econmica da
atualidade.

Nessa ordem de idias, embora a modificao da lei no seja a
causadora de todos os males do processo isoladamente, sem dvida causa de
ineficincia a ser sanada, por isso esse volume enorme de alteraes que
temos acompanhado.

sabido que o nosso Cdigo de Processo Civil e o sistema
processual como um todo so dos mais modernos do mundo.
149
Temos vrios
instrumentos de reconhecido avano, tais como: a tutela de urgncia
assegurada em praticamente todas as demandas, um amplo sistema recursal,
um modelo processual que procura prestigiar a conciliao, etc.
150


149
Neste sentido: Jos Manuel de Arruda Alvim, O direito de defesa e a efetividade do processo: 20 anos
aps a vigncia do Cdigo, Repro, n. 79, p. 207: Ainda, pode acentuar que o Cdigo de Processo Civil
brasileiro um cdigo, tecnicamente, muito bem feito. Um Cdigo requintado e respeitado em muitos pases.
Na Itlia, por exemplo, o Professor Giuseppe Tarzia, da Universidade de Milo, tem em alta conta o Cdigo,
e o que mais curioso ainda disseram-me alunos seus , quando ministra as aulas, no raramente, tem
mo o Cdigo de Processo Civil brasileiro; No mesmo sentido, Joo Batista Lopes, Efetividade do processo
e reforma do Cdigo de Processo Civil: como explicar o paradoxo processo moderno Justia morosa?,
Repro, n. 105, Ano 27, jan./mar. 2002, p. 129.
150
Conforme notcia extrada do site do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no ms de maro de
2007, o Setor de Conciliao do Frum Joo Mendes obteve um ndice de 70% de acordos em audincias
extra processuais e 18% de acordos em processos das varas cveis. Os expedientes extra processuais dizem
respeito a casos em que, mesmo sem haver um processo em andamento, uma das partes recorre ao setor para
uma tentativa de conciliao, evitando assim o ajuizamento de novas aes. Para esse tipo de situao foram
realizadas 484 audincias e obtidos 339 acordos. J no caso de processos que estavam em andamento nas
varas cveis do Frum Joo Mendes e foram remetidos ao setor para uma tentativa de acordo, o nmero de
audincias realizadas foi 1.615, com 297 acordos. Desde sua instalao, em setembro de 2004, o Setor de
Conciliao do Frum Joo Mendes j realizou mais de 20 mil audincias. O ndice de acordos para casos
extra processuais de 73% e para processuais, 22%. Em 2 instncia, o Setor de Conciliao em Segundo
Grau do Tribunal de Justia realizou em maro 1.137 audincias e obteve 324 acordos, o que representa um
57
preciso ter claro, porm, que qualquer reforma legislativa, a
pretexto de tornar o processo mais eficiente, no pode eliminar formas e
princpios estruturais que conferem segurana aos atos processuais, ou seja,
no se pode torn-lo mais clere e, com isso, colocar em risco a soluo justa
da lide ou mesmo a estrutura do processo.

Da porque as modificaes devem ser precedidas de amplos
debates, dos quais devem participar todas as categorias de aplicadores do
direito
151
e implementadas com cautela, porquanto, ao se remover um
empecilho para que o processo ganhe rapidez, pode-se criar outro
eventualmente pior, ou prejudicar a estrutura do sistema.

Leis mal feitas acabam por fomentar litgios que terminam por
desaguar em nossas Cortes, tornando ainda mais lentos os processos pela
sobrecarga de trabalho do aparelho da justia.

Neste sentido, Humberto Theodoro Jnior aduz que:
Em nenhum segmento do ordenamento jurdico o excesso de normas
desempenha bom papel no esforo de pacificao social, aspirao
justificadora da existncia do direito e meta maior do direito processual. Os
conflitos jurdicos, em sua quase totalidade, nascem justamente das
mltiplas e divergentes interpretaes das normas vigentes. Por isso,
quanto mais regras cria o legislador, mais fomenta dissdios e litgios. O
ideal que as leis sejam simples, diretas, claras e no excedam na

ndice de 28,5%. O Setor recebe recursos que esto em andamento no Tribunal de Justia e que so
encaminhados para uma tentativa de conciliao a pedido das partes ou do desembargador relator do
processo. Disponvel em: <www.tj.sp.gov.br>. Acesso em 17 de abril de 2007.
151
Reconhece-se, dentro desta tica, que na elaborao dos textos que, posteriormente, vieram a ser tornar
lei, houve a contribuio de brilhantes processualistas brasileiros, que por intermdio do Instituto Brasileiro
de Direito Processual, participaram ativamente na elaborao das minutas dos projetos de lei, tentando fazer
com que nosso sistema evolusse dentro daquilo que se espera de um processo civil de resultados. Ver neste
sentido, Olavo de Oliveira Neto, Novas Perspectivas da execuo civil, In: Srgio Shimura e Daniel A.
Assumpo Neves, (coord.), Execuo no processo civil, p. 184.
58
disciplina desnecessariamente minuciosa de situaes que, no fosse a
presena da regra, jamais se tornariam questionveis ou discutveis.
152


As normas devem ser redigidas precisamente, de maneira a evitar
discusses futuras que acabam por distender o processo, que se perde em
discusses inteis e estreis.

Qualquer reforma legislativa deve ter os olhos voltados para os
direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituio Federal
entre eles o devido processo legal bem como para os demais princpios
processuais.

Um processo somente ser equo e giusto caso respeite a garantia
do devido processo legal.
153
Por outro lado, essa garantia ser incua se o
processo no for eficaz, pois a demora na prestao jurisdicional, no raro,
implica denegao de justia.

A anlise desse problema no pode ser feita, contudo, sem que
tenha em mente uma srie de fatores processuais e extraprocessuais, que
dificultam o desenvolvimento eficaz do processo, pois a famosa e combatida
lentido da justia ocorre pelas mais diversas causas. bvio que no existe

152
As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, p. 118; No mesmo sentido, o mesmo autor assim se
manifesta: O que urge enfrentar, no a lei em si, mas seu impacto entre a ao da parte que postula a
prestao jurisdicional e a conduta dos rgos encarregados de realiz-la. E o que, empiricamente, se constata
que, malgrado as sucessivas alteraes das leis processuais, a Justia continua rotineira e ineficiente,
apegada a mtodos arcaicos e que, fatalmente, redundam em julgamentos tardios, o que mais negam do que
distribuem a verdadeira justia.(Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da reforma
das leis processuais, Repro n. 125, Ano 30, jul./2005, p. 71).
153
Para anlise das linhas mestras do processo equo e giusto cf. Luigi Paolo Comoglio. Giurisdizione e
processo nel quadro delle garanzie costituzionali. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
Milano, Giuffr, p. 1.067-1.070, dic. 1994 (4).
59
uma nica razo que empiricamente possa ser demonstrada como responsvel
por tal situao.

O direito de acesso justia depende, assim, de uma srie de
fatores, pois no basta que seja previsto no ordenamento jurdico, mas
necessrio que se implemente, que seja efetivo e possibilite a quem recorre ao
Judicirio uma prestao jurisdicional clere e satisfatria.

Em relao srie de fatores existentes, a doutrina tem sido
prdiga em apontar falhas que a ocasionam e a apresentar sugestes. A seguir,
passaremos a mencionar o que dizem alguns autores a respeito.

Para Leonardo Greco,
154
os principais bices so: a imprevisvel
multiplicao do nmero de demandas, a obsolescncia e falta de agilidade
dos procedimentos, a carncia de recursos materiais e humanos, o elevado
custo dos processos, a falta de eficcia das coaes processuais diante dos
artifcios da vida negocial moderna, os limites execuo provisria que
favorecem medidas procrastinatrias,
155
e os privilgios processuais e
materiais concedidos legalmente Fazenda Pblica, cujos bens so
inalienveis.

Boaventura de Sousa Santos fala que so trs os tipos de
obstculos para o acesso justia: econmicos, sociais e culturais.
156
Quanto
aos primeiros, observa que, quanto mais tempo dura um processo, maior o

154
A execuo e a efetividade do processo, Repro, n. 94, abr./jun. 1999, passim.
155
No que se refere execuo provisria, a Lei n. 10.444, de 07.05.2002 alterou os seus limites com acerto
para a efetividade.
156
O acesso justia. Associao dos Magistrados Brasileiros, AMB (org.), Justia: promessa e realidade:
o acesso justia em pases ibero americanos, p. 406.
60
custo para a parte, e que, apesar das reformas da legislao no sentido da
efetividade e agilidade da prestao jurisdicional, h um aumento na lentido
do desfecho da causa. Tambm nota que o custo da justia para os cidados
mais pobres maior do que o custo de grandes causas. Quanto aos obstculos
sociais e culturais, certo que quanto mais baixo o estado social do cidado,
maior a sua distncia da Justia.
157


Mais recentemente, Sergio Shimura
158
aponta, por sua vez, que as
causas tm razes nos seguintes campos: a) no poltico, em decorrncia da
falta de projetos e de vontade dos governantes quanto ao cumprimento dos
deveres impostos diretamente ao Estado, como o da assistncia judiciria e
defensoria pblica; b) no cultural, pela ausncia de compromisso dos
figurantes do processo judicial e na mentalidade j arraigada, de que
prefervel protelar o andamento do feito, jogando e ganhando dividendos com
o entravamento da mquina judiciria; c) no enfoque estrutural, as origens
vo desde a massificao do ensino jurdico, em total esquecimento e
indiferena ao humanismo, at a carncia de recursos humanos e financeiros
por que passam os tribunais e juzos de primeiro grau; d) no terreno legal,
depara-se com uma ordem normativa que no tem acompanhado o

157
Em primeiro lugar, ensina Boaventura: os cidados de menores recursos tendem a conhecer pior os seus
direitos e, portanto, a ter mais dificuldades em reconhecer um problema que os afeta como sendo problema
jurdico. Em segundo lugar, porque, mesmo reconhecendo o problema como jurdico, como violao a um
direito, necessrio que a pessoa se disponha a propor uma ao, e os dados mostram que os indivduos mais
humildes hesitam muito mais do que os abonados para ingressar na Justia. Boaventura analisa dados de uma
investigao realizada em Nova York e conclui serem dois os fatores da menor procura do Judicirio pelos
mais pobres - mal sucedidas experincias anteriores e temor de represlias se recorrer aos tribunais. E, em
terceiro lugar, porque o reconhecimento do problema como jurdico e o desejo de ajuizar uma ao no so
suficientes para que uma iniciativa seja tomada. Isso porque, provavelmente, o mais humilde no conhece
nenhum advogado ou no tem amigo que conhea advogado e, em geral, mora em lugar distante de onde se
encontram os escritrios de advocacia e os tribunais. (Ibidem, p. 408-409).
158
Cumprimento de sentena, In: Srgio Shimura e Daniel A. Assumpo Neves, (coord.), Execuo no
processo civil, p. 241-242. No mesmo sentido, apontando como obstculos para o acesso justia, fatores
econmicos, sociais e culturais, ver (Boaventura de Sousa Santos, Acesso justia. Associao dos
Magistrados Brasileiros, AMB (org.). Justia: promessa e realidade: o acesso justia em pases ibero
americanos, p. 406
61
crescimento vertiginoso, em progresso insustentvel, do volume de feitos
que chegam aos tribunais.
159


Joo Batista Lopes ressalta que:
(...) as causas da morosidade da justia so vrias anacronismo da
organizao judiciria, falta de recursos financeiros, deficincias da
mquina judiciria, burocratizao dos servios, ausncia de infra-
estrutura adequada, baixo nvel do ensino jurdico e aviltamento da
remunerao dos servidores e nenhuma delas isoladamente, explica o
quadro atual de lentido dos processo. inquestionvel, porm, que nossa
anacrnica organizao judiciria responsvel, em grande medida, pela
dissonncia existente entre a modernidade de nosso processo e o atraso na
distribuio da Justia.
160


No objetivo de o presente trabalho estudar as inmeras causas
de lentido da justia, pois isto demandaria pesquisa profunda e especfica,
porm, no pode-se deixar de apontar que o primeiro passo para se adotar
medidas legislativas realmente eficazes a necessidade de se apurar at que
ponto a legislao atual ineficiente, o que se conseguiria atravs de um
levantamento estatstico, que o Poder Judicirio no mantm em todo o
territrio nacional.

Com efeito, a inexistncia de estatsticas judicirias centralizadas
deixa uma lacuna que no pode ser preenchida.
161
De modo simplista, no se
pode entender que o nico lenitivo para os males da justia brasileira seja

159
Conforme publicao do DCI do dia 27 de maro de 2007, a primeira instncia do Tribunal de Justia de
So Paulo recebeu 324 mil novos processos em fevereiro passado. Os dados referem-se s reas Cvel,
Criminal, Infncia e Juventude, Execuo Fiscal e Juizados Cveis e Criminais de todo o estado. H,
atualmente, 16.086.107 processos em andamento na primeira instncia do estado. Em fevereiro, foram
julgados 246,7 mil processos, cumpridas 59 mil precatrias e realizadas cerca de 113 mil audincias. O
Tribunal do Jri realizou 398 sesses. Foram efetivadas 325 adoes 317 delas por brasileiros e 8, por
estrangeiros. Houve 9.685 acordos nos Juizados Cveis. Desse total, 4.325 foram feitos por conciliadores e
2.115 por juzes.
160
Efetividade do processo e reforma do Cdigo de Processo Civil: como explicar o paradoxo processo
moderno Justia morosa?, Repro, n. 105, Ano 27, jan./mar. 2002, p. 128.
161
Jos Manuel Arruda Alvim Neto, Manual de direito processual civil, p. 89.
62
traduzido por reformas legislativas. Ora, se a lentido no desenrolar do
processo acarretada por uma srie de fatores, no se pode crer que a
atividade legiferante, por si s, ir resolv-la como num passe de mgica.
162


A Itlia, como tambm o Brasil nos ltimos anos, passou e vem
passando por uma sucesso de reformas de seu Cdigo de Processo Civil.
Giuseppe Tarzia, relator do ltimo projeto, adverte que as simples alteraes
legislativas, por si s, jamais tero fora para combater a crnica ineficincia
dos servios judicirios, cujas razes so mais profundas e ultrapassam,
amplamente, o mero esquema procedimental.
163


preciso, a priori, estabelecer um posicionamento da situao
presente, separando o que aproveitvel e o que completamente
imprestvel.
164
Conforme observao de Moniz Arago: O passo inicial
para identificar a causa de algum mal diagnosticar. No caso do processo,
isso exige investigao estatstica, que ao menos proporcione meios de
pesquisar a origem das dificuldades enfrentadas nos juzos e tribunais
(...).
165



162
Neste sentido, Francisco Glauber Pessoa Alves: A efetividade como axiologia: premissa obrigatria para
um processo clere in Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Processo e
Constituio, Estudo em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, p. 150.
163
Giuseppe Tarzia, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, p. 54. Segundo o jurista italiano,
qualquer reforma da lei processual, ser impotente para desatravancar a prestao jurisdicional: se non
accompagnata da profonde riforme di struttura, che attengono all ordinmento giudiziario, all orgnico dei
giudici, al personale ausiliario, agli strumenti materiali che costituiscono lindispensabile supporto per
lesercizio della giurisdizione..
164
Como bem observa Olavo de Oliveira Neto, in Srgio Shimura e Daniel A. Assumpo Neves, (coord.),
Execuo no processo civil, p. 183-184: Deve-se notar, outrossim, que quando se reforma uma casa, antes
de derrubar a primeira parede e instalar a primeira porta, costuma-se fazer uma programao do que se quer,
objetivando um resultado final. Em outros termos, primeiro se discutem as necessidades, depois se elabora
um projeto que venha a suprir as necessidades eleitas e, s ento, como derradeira providncia, que se
realizam as obras.
165
O processo civil no liminar de um novo sculo. Revista Forense, v. 353, jan. fev. 2001, p. 55.
63
No outra a observao de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa
Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina:
Todavia, as causas, muito amplas e historicamente consolidadas, para a
falncia do sistema, aqui ou acol, nesse imenso Pas, jamais foram
atacadas, seja pela via legislativa, seja, sequer, pelo desejvel caminho da
organizao de dados que pudessem orientar, nacional e regionalmente, a
formulao de propostas de solues para tantos e graves problemas de
sobrecarga, que pontualmente ocorrem em alguns lugares do Pas. No
temos dados confiveis e isentos, colhidos fora dos ambientes puramente
corporativos (associaes de juzes ou de advogados e os prprios
tribunais), que nos permitam identificar onde e em razo de quais motivos o
processo lento, ineficaz, etc. Com falta desses dados, nossas reformas
legislativas (e mesmo constitucionais, o que mais grave) ocorrem ao
sabor de dados locais, daqui ou dali, sem que se possa promover a devida
avaliao da operacionalidade do sistema em todo o Pas.
166


So vlidas as observaes de Horcio Wanderlei Rodrigues:
No se descartam os efeitos positivos das reformas processuais e do
advento das leis de arbitragem e dos Juizados Especiais. Contudo, so
instrumentos paliativos de um sistema precrio que urge por modificaes
estruturais. No se resolvero os problemas da administrao da justia
sem uma poltica sria de ampliao do alcance do acesso justia que
passe por uma melhor distribuio de renda, pela ampliao das
oportunidades de trabalho, pelo pleno acesso educao de qualidade,
pelo combate corrupo e ao nepotismo ainda presentes em parte da
estrutura estatal e judicial e por uma verdadeira revoluo no campo da

166
Breves comentrios nova sistemtica processual civil, p. 9. No mesmo sentido, Jos Carlos Barbosa
Moreira, Notas sobre o problema da efetividade do processo, Temas de direito processual, p. 31: Mas a
excessiva demora dos processos tem causas to numerosas, to complexas (ousaramos acrescentar: to mal
individuadas nos respectivos pesos, pela carncia de estatsticas judicirias), que seria ambio v querer
encontrar no puro receiturio processual remdio definitivo para a enfermidade. Entra a em jogo longa srie
de questes: falhas da organizao judiciria, deficincias na formao profissional de juzes e advogados,
precariedade das condies sob as quais se realiza a atividade judicial na maior parte do pas, uso arraigado
de mtodos de trabalho obsoletos e irracionais, escasso aproveitamento de recursos tecnolgicos. fcil
imaginar o vulto dos investimentos imprescindveis a qualquer tentativa sria de atacar em larga escala esse
conjunto de problemas; e o mesmo se d com relao a outros, tambm relevantssimos do ponto de vista da
efetividade do processo, qual o da assistncia judiciria aos necessitados, cujas dimenses parecem capazes
de embaraar at paises de economia altamente desenvolvida a fortiori, naes que nesse campo se
debatem, como o Brasil, em dificuldades de toda sorte. "Um olhar de frente realidade desestimula qualquer
iluso piedosa sobre a possibilidade de produzir modificaes de substncia pela utilizao de expedientes
hermenuticos ou pela reformulao de textos legais. Isso no deve servir de pretexto, repita-se, a que nos
desinteressemos de semelhantes questes e nos encerremos na famosa torre de marfim. No alimentar
esperanas irrealsticas uma coisa; outra bem diferente querer descobrir na existncia de limites eficcia
do nosso agir uma justificativa cmoda para a renncia pura e simples ao. At porque - e aqui vem a
segunda ressalva anunciada - o processualista (ou o jurista, in genere), antes de o ser, membro da
comunidade social, comprometido, queira ou no queira, com as vicissitudes dela, e gravado, perante todos
os outros, de responsabilidades a que no tem como fugir.
64
tcnica processual, que deve passar no mais por meras reformas, mas por
reformas radicais ou, quem sabe, pela substituio do prprio sistema.
167


A verdade que sem rgos adequados de estatstica e de
planejamento, o que a viso emprica do grave problema da justia brasileira
evidencia para os pensadores do direito a realidade de um grande
descompasso entre a doutrina e a legislao de um lado; e a prtica
judiciria, de outro. Ao extraordinrio progresso cientfico da disciplina
processual no correspondeu o aperfeioamento do aparelho judicirio e da
administrao da justia.
168


Humberto Theodoro Jnior, com propriedade, afirma que um dos
entraves para a pouca eficcia e presteza da tutela jurisdicional e que mais a
influencia so as chamadas etapas mortas e as diligncias inteis.
169


O mesmo autor cita um exemplo, no sentido de que somente
legislar por legislar no suficiente para que a prestao da tutela
jurisdicional seja mais efetiva.

Segundo ele, h pouco tempo, toda doutrina lusitana se empolgou
com a nova ao de execuo introduzida no Cdigo do Processo Civil de

167
Acesso justia e prazo razovel, In: Tereza Arruda Alvim Wambier; Luiz Rodrigues Wambier et. al.,
(coord.), Reforma do Judicirio, Primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, p.
285.
168
Ada Pellegrini Grinover, Tendncias do Direito Processual, p. 177, apud Jos da Silva Pacheco,
Evoluo do Processo Civil Brasileiro, p. 309.
169
Curso de direito processual civil, v. II, p. 18. Consideram-se etapas mortas, o perodo que os processos
ficam aguardando em cartrio o cumprimento de diligncias, que segundo o autor so: (...) as praxes
viciosas e injustificveis, mantidas por simples conservadorismo, que fazem com que os processos tenham
que durar muito mais do que o tolervel e muito mais mesmo do que o tempo previsto na legislao vigente.
Um aprimoramento efetivo da prestao jurisdicional, por isso mesmo, s se poder alcanar quando se
revolver enfrentar a modernizao dos rgos responsveis pela Justia, dotando-os de recursos e mtodos
compatveis com as tcnicas atuais da cincia da administrao, e preparando todo o pessoal envolvido para
adequar-se ao desempenho das mesmas tcnicas.
65
Portugal. Com ela, se esperava desjudicializar a execuo forada, atribuindo-
a a agentes extraprocessuais, liberando as secretarias judiciais dos atos
executivos e reservando para o juiz apenas uma funo de controle,
exercitvel to somente quando surgissem dvidas e conflitos durante a
marcha da execuo. Passado um ano de vigncia do novo sistema, o balano
de seus resultados foi fracamente decepcionante. E qual a razo de tal
fracasso? Simplesmente o Poder Judicirio no completou o projeto do
legislador, ou seja, no se aparelhou com pessoal e organismo exigveis para
aplicar corretamente aquilo que a reforma legislativa previra.
170


Jos Lebre de Freitas, citado por Humberto Theodoro Jnior,
apontou o ponto nevrlgico da questo, ao destacar que o xito da nova
reforma no est dependente dos textos legais, mas sim dos meios e
instrumentos adequados sua frutuosa realizao, sendo que a alterao de
um pequeno pormenor prtico , muitas vezes, mais importante do que uma
profunda reforma legislativa.

No mesmo sentido, Paulo Pimenta, tambm referido por
Humberto Theodoro Jnior, sentencia a questo no direito portugus,
aduzindo que: apesar de tanta publicidade acerca da nova aco executiva,
ficou tudo na mesma, para pior. Sem querer ser pessimista, pode dizer-se
que, a no ser que tudo se altere radicalmente nos prximos tempos, esta
reforma da aco executiva ficar para a histria como a pior medida
legislativa no direito processual civil dos ltimos 30 anos.
171



170
Jos Lebre de Freitas, O primeiro ano de uma executiva adiada, Sub judice: justia e sociedade, p. 7,
publicao maio de 2005 apud, Curso de direito processual civil, p. 18.
171
Paulo Pimenta. Reflexes sobre a nova aco executiva, Sub judice cit., p. 81, apud Curso de direito
processual civil, v. II, p. 19.
66
Como se v, Portugal apresenta um exemplo atual e gritante da
ineficincia e perda de tempo que reformar por reformar, legislar sem
administrar, no campo da prestao jurisdicional.

O que importante destacar que de nada adianta fazer as
reformas processuais, com a incluso de novos dispositivos, se no houver
tambm uma vontade do Estado de fazer com que, na prtica, os processos
realmente tenham uma durao razovel, sem os abusos e as dilaes
indevidas.
172


Mais uma vez, oportunas e precisas as lies de Luiz Rodrigues
Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina:
Enquanto seriamente no se conseguir sentir vontade poltica voltada ao
ataque das reais causas (sejam circunstanciais ou estruturais) dos
problemas que levam ao descrdito do sistema de prestao da jurisdio,
a perspectiva que se pe nossa frente no das mais promissoras.
Quantas reformas da lei processual ainda se faro, sem que se busque
resolver, passo a passo, as questes financeiras, polticas, regionais e
estruturais que antecedem - como causa das disfunes do sistema -
eventuais falhas da lei?
173


As alteraes pelas quais vm passando nossos textos legais
podem at minimizar os efeitos malficos da demora no julgamento dos
processos e a efetividade do acesso justia, passa, necessariamente, pela

172
Jos Manuel Arruda Alvim Neto, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 89-90. Sustentamos,
anteriormente, que em todos os campos, em especfico para a atividade do Judicirio e para um
reequacionamento do direito processual, colocavam-se como indispensveis estatsticas idneas e outros
instrumentos de cognio real da realidade, a fim de que as reformas por empreender (e so tantas e to
profundas) fossem concretas, na medida em que a realidade indesejada e que se pretendesse modificar no
estaria corretamente representada perante quem colimasse reform-la. Intil, dizamos ns, que se
empreendessem quaisquer modificaes baseadas em meras intuies sempre unilaterais, calcadas num
empirismo primrio, com o risco srio, seno que quase certo, de inevitvel fracasso. (...) No entanto, frise-
se uma vez mais, esta modificao substancial no pensar e aplicar o Direito somente poder realmente operar
melhoria do Estado, na medida e na proporo exatas em que haja melhoria concreta das condies de vida
da populao, ou seja, em funo de uma melhoria da Nao. (grifo do autor).
173
Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2, p. 9.
67
existncia de instrumentos processuais adequados e cleres na resoluo dos
conflitos de interesses levados ao Judicirio. Contudo, e isto que se pretende
deixar claro, somente as mudanas legislativas no so aptas, por si s, a
vencer os obstculos culturais, polticos, econmicos e estruturais, nem a
gerar mudana de mentalidade dos operadores do direito e jurisdicionados.
174


A soluo da lentido do processo, diretamente ligada ao acesso
justia, passa obrigatoriamente pelo estudo da raiz dos problemas, pela
plena estruturao dos rgos judicirios e, tambm, pelas alteraes
legislativas, como se tem feito com as ltimas reformas processuais. Disso
no temos dvidas, mas, como se percebe, no basta somente isto. Conforme
bem observa Humberto Theodoro Jnior:
No ser, como intuitivo, as simples reformas das leis de procedimento
que iro tornar realidade, entre ns, as garantias cvicas fundamentais de
acesso justia e de efetividade do processo. O to sonhado processo justo,
que empolgou e dominou todos os processualistas no final do sculo XX
continua a depender de reformas, no de leis processuais, mas da justia
como um todo.
175


174
Neste sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira, O futuro da justia: alguns mitos, Repro, n. 99, p. 148:
Tenho criticado mais de uma vez o erro dos que desdenham por questo de princpio reformas legislativas,
entendendo que nada adianta modificar a norma. Se assim fosse, do mesmo jeito que no nos daria motivo de
alegria a adoo de reforma boa, no precisaramos preocupar-nos ante a ameaa de reforma ruim: tanto uma
como a outra deixariam as coisas exatamente onde estavam. Agora, no entanto, desejo equilibrar os pratos da
balana, denunciando o erro oposto: a crena simplista de que, alterando a redao de um artigo ou
introduzindo-lhe novo pargrafo, se pode dar como solucionado um problema da vida jurdica. A norma, vale
sublinhar, nem impotente, nem onipotente.
175
Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional, Insuficincia da reforma das leis processuais, Repro
n. 125, p. 73-78. E conclui o autor: O que lcito esperar que, por meio de modernas tcnicas de
gerenciamento de qualidade, os responsveis pela Justia brasileira assumam postura de maior ousadia e
criatividade. Ousadia para traduzir em provimentos prticos aquilo que a ideologia da Carta Magna assegura
aos cidados em termos de garantias fundamentais e da respectiva tutela jurisdicional. Criatividade, para
superar vcios e preconceitos arraigados nas arcaicas praxes do foro e para forjar uma vontade firmemente
voltada edificao de uma nova Justia. Mais transparente, mais eficaz e efetiva, econmica e, sobretudo,
rpida. Urge superar, sem mais delongas, o estgio da retrica jurdica para penetrar na prtica inadivel da
gesto de qualidade da prestao jurisdicional. S assim, transformar-se- o processo civil no efetivo
instrumento de realizao da misso cvica que a declarao fundamental lhe destina. , enfim, a hora de dar
vida lio doutrinria sobre a efetividade e instrumentalidade do processo; de tornar realidade a vontade
poltica proclamada na Carta Magna, asseguradora da paz social e aplacadora da natural sede de justia da
sociedade. por isso que estou certo, acima de tudo, da extrema necessidade de empenhar-se a Nao na
reforma dos servios judicirios e no aperfeioamento de seus operadores em todos os nveis, quer para
solucionar contenciosamente os conflitos, quer para estimular a busca de solues consensuais alternativas.
Sem aprimorar os homens que iro manejar os instrumentos jurdicos, toda reforma da lei processual ser
impotente para superar os verdadeiros problemas da insatisfao social com o deficiente acesso Justia
68
Barbosa Moreira sintetiza a questo com a seguinte observao:
(...) de vez em quando, o processualista deve deixar de lado a lupa com
que perscruta os refolhos de seus pergaminhos e lana sua volta um olhar
desanuviado. O que se passa c fora, na vida da comunidade, importa
incomparavelmente mais do que aquilo que lhe pode proporcionar a viso
de especialista. E, afinal de contas, todo o labor realizado no gabinete, por
profundo que seja, pouco valer se nenhuma repercusso externa vier a ter
(...) O processo existe para a sociedade, e no a sociedade para o
processo.
176


Dessa forma, necessrio, sobretudo, haver uma modificao
geral na forma de pensar
177
de todos os que trabalham e estudam o direito,
pois somente assim que poderemos almejar ter um processo realmente
eficaz e que d quele que tem direito tudo aquilo que poderia e teria obtido
sem a necessidade de se valer do Judicirio.


2.1 Efetividade do processo

O vocbulo efetividade deita razes no verbo latino efficere, que
corresponde a produzir, realizar, significando qualidade do que est efetivo,
estado ativo de fato e, transplantando para o processo, traduz preocupao
com a eficcia da lei processual, com sua aptido para gerar efeitos que dela
normal esperar, no ensinamento de Moniz Arago.
178


que, entre ns, o Poder Judicirio hoje proporciona.
176
O juiz e a cultura da transgresso, v. 267, p. 10.
177
Neste sentido, Jos Miguel Garcia Medina, Execuo Civil Teoria geral, Princpios Fundamentais, p.
25: Os problemas surgidos aps as reformas realizadas a partir de 1990 do sistema jurdico-processual
evidenciam que sua anlise exige do processualista um novo modo de pensar, distinto daquele apegado a
premissas dogmticas antigas, que influenciavam o sistema jurdico de outrora. Por isso, no possvel
analisar um problema novo valendo-se de urna metodologia antiga, assim como no se pode empregar os
antigos conceitos jurdicos para explicar os novos fenmenos. Esta opo metodolgica tem o grave defeito
de, ao invs de elucidar os problemas, turv-los, transmitindo a falsa idia de que no houve alguma
transformao ou evoluo no direito processual civil.
178
Efetividade do processo de execuo, Revista Forense, vol. 326, p. 33.
69

A prestao da tutela jurisdicional est vinculada efetividade do
processo, traduzindo-se como afirmativa de que ele deve ser instrumento
capaz de solucionar, de modo satisfatrio, um litgio.

William Santos Ferreira observa que, para a adequada
compreenso e at materializao dos almejados acesso ordem jurdica
justa instrumentalidade efetividade, impossvel o seu tratamento de
maneira individualizada. Falar de acesso ordem jurdica justa
justamente tratar dos temas ligados instrumentalidade e efetividade.
179


Alm de estar vinculada questo do acesso pleno e efetivo
justia, hoje elencado entre os direitos fundamentais, a efetividade est
diretamente ligada questo da celeridade processual.
180
H muito se
reconhece que justia tardia no justia, tal a promessa do inc. LXXVIII,
do art. 5., da Constituio Federal de 1988, quando assegura a todos, no
mbito judicial ou administrativo, a razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao, como vimos no item 1.4.

A doutrina prdiga em afirmar a direta relao entre a
realizao efetiva do direito e a agilidade com que o sistema capaz de torn-
lo realidade. Segundo Carlos Alberto Garbi, a efetividade a realizao do
direito em caso concreto trazido apreciao do Poder Judicirio.
181



179
Tutela antecipada no mbito recursal, p. 46.
180
Embora a efetividade esteja ligada diretamente questo da celeridade, elas no se confundem, conforme
j se observou.
181
Tutela jurisdicional diferenciada e efetividade do processo, p. 51.
70
Moniz Arago
182
tambm relaciona a idia de efetividade de
celeridade, delineando como desiderato do Judicirio o oferecimento a bom
tempo do resultado prtico que a aplicao das refinadas teorias deve
proporcionar a quem necessita do processo judicial.

No mesmo sentido, Donaldo Armelin preceitua que a
efetividade do processo est umbilicalmente vinculada a sua rapidez e
celeridade em propiciar uma prestao de tutela jurisdicional eficaz. A
morosidade nessa prestao sempre foi uma questo a desafiar a argcia e o
talento dos cientistas do processo e dos legisladores.
183


Carlos Alberto Garbi
184
liga a efetividade da tutela jurisdicional
com a modificao do mundo exterior em relao pretenso resistida levada
a juzo. Esta uma maneira de se compreender a noo de efetividade do
processo, segundo Wilges Bruscato.
185


Neste mesmo sentido, Jos Roberto dos Santos Bedaque
186

observa que processo efetivo aquele que, observado o equilbrio entre os

182
O processo civil no liminar de um novo sculo. Revista Forense, v. 353, p.54.
183
Donaldo Armelin, Acesso justia, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So
Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, jun./1989, v. 31, p. 172-173.
184
Op. cit., p. 52.
185
Efetividade do processo de execuo, Repro n. 129, Ano 30, nov./2005, p. 10-11. Uma vez que a todo
direito material corresponde uma ao, j que qualquer do povo no pode se utilizar de coero para compelir
a parte contrria ao cumprimento de uma obrigao e o direito, como o cidado, no pode ficar desamparado,
o simples acesso ao Judicirio no pressupe a entrega completa da tutela jurisdicional, entendida como
instrumento de se atingir o cumprimento de um determinado direito protegido por lei material. necessrio
que este instrumento seja to eficiente a ponto de causar modificao no comportamento da parte
recalcitrante, para entregar ao titular do direito protegido o bem que lhe cabe. O art. 75 do CC/1916
prescrevia: A todo direito corresponde uma ao, que o assegura.
186
Efetividade do processo e tcnica processual, p. 49: Pretende-se aprimorar o instrumento estatal
destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa iluso pensar que simplesmente conferir-
lhe celeridade suficiente para alcanar a to almejada efetividade. No se nega a necessidade de reduzir a
demora, mas no se pode faz-lo em detrimento do mnimo de segurana, valor tambm essencial ao
processo justo. Em princpio, no h efetividade sem contraditrio e ampla defesa. A celeridade apenas
mais uma das garantias que compem a idia de devido processo legal, no a nica. A morosidade excessiva
71
valores segurana e celeridade, proporciona s partes o resultado desejado
pelo direito material.

Maria Helena Diniz bem precisa a questo:
A ao meio que o titular do direito tem para obter a atuao do
Judicirio, no sentido de solucionar litgios relativos a interesses jurdicos.
Se inexistisse esse modo de assegurar o direito ameaado ou violado, seu
titular teria de fazer justia com as prprias mos, se no quisesse a
impunidade do que praticou a ilicitude, o que est vetado em nosso direito
(...). A lei confere ao Poder Judicirio o direito de decidir as demandas,
atribuindo aos juzes o poder de julgar; logo, quem tiver seu direito
ameaado ou violado dever entrar em juzo, por meio de ao, para obter
a tutela jurisdicional. Este artigo vem conferir ao titular do direito
substantivo o poder de exigir e obter proteo contra qualquer ofensa
ilicitamente feita, mediante o emprego da ao judicial, invocando a
autoridade judiciria, rgo estatal competente para conhecer das
pretenses e garanti-las. A ao asseguradora do direito, de que fala o
artigo ora comentado [art. 75, CC 1916], constitui o meio de satisfazer a
pretenso de proteo jurdica de seu titular nele contida. A pretenso
jurdica contida no direito subjetivo seria o pressuposto para que se
invoque o pronunciamento judicial e se obtenha a ordem assecuratria
oriunda da sentena.
187


Cndido Rangel Dinamarco, citando Chiovenda, elucida a
questo da seguinte forma:
Aqui est a sntese de tudo. preciso romper preconceitos e encarar o
processo como algo que seja realmente capaz de alterar o mundo, ou seja,
de conduzir as pessoas ordem jurdica justa. A maior aproximao do
processo ao direito, que uma vigorosa tendncia metodolgica hoje, exige
que o processo seja posto a servio do homem, com o instrumental e as
potencialidades de que dispe, e no o homem a servio de sua tcnica.
188


Para Calmon de Passos, o termo eficcia no tem contedo
dogmtico-jurdico segundo preconizado por Gimeno Sendra, na VII

no pode servir de desculpa para o sacrifcio de valores tambm fundamentais, pois ligados segurana do
processo.
187
Cdigo Civil anotado, p. 86-87.
188
A instrumentalidade do processo, p. 297.
72
Conferncia Mundial sobre Processo, realizada em Utrecht, na Holanda, no
ano de 1987 mas baseia-se em um standard que deve ser integrado por uma
valorao social coletiva, que mutvel em cada sociedade sob o influxo e se
refere a todas as questes.
189


A efetividade , portanto, a aptido do processo judicial em dar a
quem tem um direito, na medida do que for praticamente possvel, tudo aquilo
a que tem direito e precisamente aquilo a que tem direito.
190


Para Jos Carlos Barbosa Moreira,
191
o conceito de efetividade
uma noo abrangente, que comporta dose inevitvel de fluidez. J traava o
renomado processualista, h mais de vinte anos, um programa bsico em
prol da efetividade, que pela sua importncia deve fazer parte de qualquer
pesquisa processual. Segundo o autor: a) o processo deve dispor de
instrumentos de tutela adequados, na medida do possvel, a todos os direitos
(e outras posies jurdicas de vantagem), contemplados no ordenamento,
quer resultem de expressa previso normativa, quer se possam inferir do
sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizveis, ao menos
em princpio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das
outras posies jurdicas de vantagem) de cuja preservao ou reintegrao
cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminvel o crculo dos
eventuais sujeitos; c) impende assegurar condies propcias exata e
completa reconstituio dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento
do julgador corresponda, tanto quanto puder, realidade; d) em toda a
extenso da possibilidade prtica, o resultado do processo h de ser tal que
assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus,

189
O Processo de execuo, p. 187.
190
Cndido Rangel Dinamarco, idem, p. 297.
191
Efetividade e tcnica processual, Revista Forense, n. 329, p.97.
73
segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado
com o mnimo dispndio de tempo e energia.
192


Barbosa Moreira alerta, porm, que a busca da efetividade do
processo est sujeita a alguns riscos:
a) que no se pode cair na tentao de arvorar a efetividade como um
valor absoluto, o que poderia abicar na falsa perspectiva que nada
importaria mais seno tornar mais efetivo o processo, e nenhum preo seria
excessivo para garantir o acesso a tal meta; b) que no se pode romper o
equilbrio do sistema, hipertrofiando uma pea em detrimento das
restantes; c) que no se pode desvalorizar o passado prximo, renegando a
tcnica e o trabalho que nos trouxe at os valores atuais.
193


Soma-se a essas idias a necessidade de uma formao e
preparao adequada do magistrado, incluindo, por exemplo, o estudo de
outros ramos do humanismo, como a sociologia e a cincia poltica.
194


Leonardo Greco
195
faz referncia e lembra da chamada escola
da efetividade do processo, que se iniciou na Europa h quatro dcadas
passadas, enquanto que Arruda Alvim
196
lembra que a expresso efetividade
idealiza o esprito sociolgico, mas no o jurdico.

A efetividade da tutela jurisdicional tem como pressuposto
indissocivel a tempestividade, o que significa dizer que a efetividade do
processo pressupe o direito obteno da tutela judicial dentro de um prazo
razovel, compatvel e proporcional sua complexidade, sem que haja
dilaes indevidas.

192
Idem, ibidem, p. 97.
193
Idem, ibidem, p. 97.
194
Barbosa Moreira, Por um processo socialmente efetivo, Revista de Processo, v. 27, n. 105, p. 190.
195
A reforma do processo de execuo, Revista Forense, n. 350, p. 57.
196
Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil comentado, v. 1, p. 33.
74

Para Jos Roberto dos Santos Bedaque, efetividade, celeridade e
economia processual so importantssimos princpios processuais
relacionados diretamente com a promessa constitucional de acesso
Justia.
197


Luiz Roberto Barroso assevera que a efetividade significa,
portanto, a realizao do direito, o desempenho concreto de sua funo
social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos
legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-
ser normativo e o ser da realidade social.
198


Acerca da efetividade, estudos doutrinrios estabelecem que as
tendncias contemporneas no campo do direito processual civil se devem
profunda modificao que todas as sociedades sofreram nas ltimas dcadas,
e que resultado da evoluo que essas sociedades sofreram nos ltimos
sculos. Isso se deu porque era extremamente diferente a funo do processo
civil antes dessa evoluo em comparao com a poca atual, j que
antigamente, o processo era circunscrito tutela do direito subjetivo, de
maneira que o evoluir processual foi enorme no mundo interior, devido
especialmente ampliao do espectro de sua funo, dado que o processo
civil emergente ou contemporneo aos tempos da Revoluo Francesa era
eminentemente individualista: era um tipo instrumental feito para o indivduo,
enquanto considerado isoladamente, ou seja, unicamente como indivduo.
199


197
Efetividade do processo e tcnica processual, p. 50.
198
O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 85.
199
Jos Manuel Arruda Alvim Neto, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 74-78. Em nota de n. 109,
o renomado autor exemplifica isto, apontando o art. 6. do CPC que estabelece como regra geral que
ningum pode agir em nome de outrem, salvo se expressamente autorizado por lei. Observa que (...) esta
regra pode ser, ou pretendeu ser realmente, considerada, sistematicamente no plano do direito infra
75

Cassio Scarpinella Bueno observa que por efetividade, deve-se
entender a necessidade de reduo do binmio direito e processo; trata-se
de reconhecer o processo como mero instrumento de e para a realizao
concreta do direito material.
200
A exemplo de Barbosa Moreira, ele traa
alguns aspectos que devem ser observados no que toca efetividade do
processo que, segundo ele, deve se entender fundamentalmente o seguinte:
1) busca pela efetividade da jurisdio e por um processo civil de resultados
(assim, p. ex., o chamado estatuto da tutela especfica dos arts. 461 e 461-
A); 2) correlato fortalecimento dos poderes do juiz em busca dessa
efetividade; 3) tcnicas de elaborao de prestao da tutela jurisdicional
(julgamento antecipado da lide; antecipao da tutela; execuo por ttulos
extrajudiciais e processo monitrio, p. ex.); 4) tcnicas de compatibilizao
entre a cognio judicial e as diversas situaes de direito material para
melhor realizar o direito material; 5) ampliao legitimidade ativa para a
tutela de direitos e interesses coletivos (especificamente a correlao entre a
LACP e o CDC).
201



constitucional, uma regra geral. Do ponto de vista prtico, ou do ponto de vista quantitativo, possivelmente,
ser cada vez mais esvaziada, tanto bastando recordar as regras constitucionais, do art. 5., incs. XXI
[legitimidade para associaes agirem em juzo/, LXX [mandado de segurana coletivo], LXXI [mandado de
injuno], que poder e dever comportar tratamento coletivo, tambm; art. 129, inc. III, da Constituio
Federal de 1988 [previso constitucional de titularidade para a propositura da ao civil pblica e inqurito
civil, pelo Ministrio Pblico sem a excluso de outros legitimados art. 129, 1., Constituio Federal de
1988]; no que diz respeito a programao de rdio e televiso (que contrariem o art. 221 da CF), da mesma
forma que, em face da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao
meio ambiente. Tais textos devem ser articulados com os da Lei 8.069/90, art. 201, inc. V. Isto sem
considerar, no prprio plano infraconstitucional, a Lei da Ao Civil Pblica, o Cdigo de Proteo de
Defesa do Consumidor, e, ainda, outras leis que, fundamentalmente, seguem o modelo da Ao Civil Pblica,
tais como a Lei 7.853/89 (destinada defesa de pessoas portadoras de deficincia) e a Lei 7.913/89 (atinente
responsabilidade por danos causados a investidores no mercado de valores imobilirios). (...)
200
Tutela antecipada, p. 10. Segundo o autor, (...) da que vem os procedimentos especiais ou, mais
amplamente, a tutela diferenciada. da, tambm, que vem o assento constitucional e de direito positivo
para o processualista voltar-se a preocupaes que esto fora do processo; para a busca de finalidades que
so exteriores ao processo, mormente em um modelo de Estado Social, Democrtico como o brasileiro.
201
Ibidem, p. 10-11. A efetividade do processo nos conduz idia de que o sistema de proteo dos direitos
seja desenhado ou redesenhado luz do direito material ou, quando menos, pela tica da natureza dos
resultados jurdico-materiais oferecidos.
76
Como observamos no item anterior, quando se fala em
efetividade e acesso justia, inmeros aspectos devem ser levados em
considerao nos campos poltico, cultural, legal e at mesmo quanto infra-
estrutura de que dispe o Judicirio.

A intempestividade da tutela desprestigia o Poder Judicirio e
todos os operadores do direito. O valor que o tempo tem para o processo
imenso e, em grande parte, desconhecido.
202


Bielsa e Graa lecionam que:
Um julgamento tardio ir perdendo progressivamente seu sentido
reparador, na medida em que se postergue o momento do reconhecimento
judicial dos direitos. E, transcorrido o tempo razovel para resolver a
causa, qualquer soluo ser, de modo inexorvel, injusta, por maior que
seja o mrito cientfico do contedo da deciso.
203


O atraso na consecuo da justia causa efeitos econmicos,
favorecendo-se a especulao e a insolvncia, acentuando-se as diferenas
entre aqueles que podem esperar e tudo tm a ganhar com a demora na
prestao jurisdicional, assim como os que tm muito a perder com a
excessiva durao do processo.
204
-
205

que o processo tem o condo de, no caso concreto, pr em
cena o jogo do mercado, o favorecimento e privilgios a minorias, o exerccio

202
Carnelutti, Direito e processo, n. 232, p. 354 (...) No seria exagero comparar o tempo a um inimigo
contra o qual o juiz luta sem descanso. De resto, tambm sob este aspecto, o processo vida. As exigncias
que se apresentam ao magistrado, com relao ao tempo, so trs, det-lo, retroceder ou acelerar o seu curso
203
Rafael Bielsa, Eduardo Graa. apud Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e processo, p. 65.
204
Mauro Cappelletti, Acessso justia, p. 20, observa que a demora na prestao jurisdicional (...)
aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar
acordos por valores muito inferiores queles que teriam direito.
205
Observa Luiz Guilherme Marinoni, Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de
jurisdio, In: Jos Rogrio Cruz e Tucci, (coord.), Garantias Constitucionais do Processo Civil.
Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988, p. 225., que: (...) O mais lamentvel de tudo
isso, de fato, que o processo tornou-se, com o passar do tempo, um lugar propcio para o ru se beneficiar
economicamente s custas do autor, o que fez surgir o fenmeno do abuso do direito de defesa.
77
de direitos baseados em ilegtimas acumulaes de riquezas e lucro
abusivo.
206


Sob outro enfoque, a demora na prestao jurisdicional beneficia,
quase sempre, o ru que no tem razo.
207
-
208
Se o demandante prejudicado
aguardando o advento da coisa julgada material, o ru que manteve o bem da
vida conservado em sua esfera jurdico-patrimonial durante o longo curso do
processo , sem dvida, presenteado pela desmedida durao. O processo,
portanto, um instrumento que sempre prejudica o autor que tem razo e
beneficia o ru que no a tem.
209


A presteza da atividade jurisdicional, conforme observa Joo
Batista Lopes,
210
constitui aspecto fundamental para o acesso justia, pois a
demora exagerada na soluo dos litgios atinge muito mais aqueles que no
tm recurso para suportar a espera.

Relembre-se aqui a mxima de Chiovenda, no sentido de que
Na medida do que for praticamente possvel, o processo deve proporcionar
a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem direito de
obter.
211



206
Rui Porta Nova, Princpios do processo civil, p. 55.
207
Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e processo: uma anlise emprica do tempo na fenomenologia
processual (civil e penal), p. 111.
208
Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decises e execuo provisria, p. 171.
209
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da
sentena, p. 23. (...) sabe-se que o demandado, em certas ocasies, pode no ter efetivo interesse em
comprovar que a pretenso do autor improcedente, mas simplesmente, desejar manter o bem perseguido em
seu poder, mesmo que consciente de no ter razo, pelo maior tempo possvel, sem que, contra essa situao,
possa o processo investir.
210
O juiz e a tutela antecipada, Tribuna da Magistratura, Caderno de doutrina, ano I, p. 17.
211
Instituies de Direito Processual Civil, v. I, n. 12, p. 67.
78
Segundo Leonardo Ferres da Silva Ribeiro,
212
a noo de
Chiovenda de que na medida do que for praticamente possvel, o processo
deve proporcionar a quem tem direito tudo aquilo e praticamente aquilo que
ele tem direito, no basta ao processualista moderno. preciso preocupar-se
com o fato de que os direitos devem ser assegurados, sim, mas de forma mais
gil, clere e eficaz, com o menor dispndio de tempo e de recurso que seja
possvel, traduzindo uma preocupao social.

A efetividade do processo est ligada ao princpio da
instrumentalidade, conforme lio de Cndido Rangel Dinamarco. Para que se
chegasse fase da instrumentalidade, o processo civil teve historicamente
uma fase inicial, identificada como sincretismo, caracterizado pela confuso
entres os planos substancial (direito material) e processual (ao). Tinha-se,
at ento, na acepo de Cndido Rangel Dinamarco, a remansosa
tranqilidade de uma viso plana do ordenamento jurdico.
213


Em seguida, a fase inicial do sincretismo deu lugar para a fase da
autonomia, no s do direito de ao, mas dela e dos demais institutos
processuais, reflexo imediato de um processo forte, de um mecanismo
processual significativo. Abandona-se a concepo extremamente material
como outrora, pois, na verdade, essa consagrao como instrumento
processual teve um sentido ainda maior, que a idealizao de que se trata de
uma verdadeira mudana de foco, em que, o que agora se reconhece, a
essencial necessidade de uma prestao jurisdicional, de maneira a garantir

212
Execuo Provisria, p. 20-21 .
213
A instrumentalidade do processo, p. 18: (...) a ao era definida como o direito subjetivo lesado (ou: o
resultado da leso ao direito subjetivo), a jurisdio como sistema de tutela aos direitos, o processo como
mera sucesso de atos (procedimento); incluam a ao no sistema de exerccio dos direitos (jus quod sib
debeatur, judicio pessequndi) e o processo era tido como conjunto de formas para esse exerccio, sob
conduo pouco participativa do juiz.
79
um processo adequadamente satisfatrio e no apenas a inteno de uma
preocupao exclusiva com o direito em disputa.
214


Chega-se, ento, ao terceiro momento metodolgico do direito
processual, cuja marca caracterstica a mais pura conscincia de sua
instrumentalidade em relao ao direito material.
215
O processo deve ser apto
a conduzir resultados imediatos, objetivos e fundamentalmente prticos.

Ainda na lio de Cndido Rangel Dinamarco, a
instrumentalidade pode ser vista pelo prisma negativo e pelo positivo. O
sentido negativo da questo se consubstancia na necessidade de se evitar os
males do processualismo levado s ltimas conseqncias pela excessiva
preocupao com termos processuais, provocando o esquecimento da funo
instrumental do processo. H tambm a questo do formalismo, ou seja, a
forma em que os mecanismos processuais so empregados e a gerao da
falsa impresso de que os sucessos do processo criam direitos para as partes,
desviando-lhes da real situao do direito material. Em suma, conclui que
necessrio desmistificar regras, critrios, princpios e o prprio sistema,
sem desprocessualizar a ordem jurdica.
216

Sob o prisma positivo, a efetividade do processo significa a sua
aptido a eliminar insatisfaes, com justia e fazendo cumprir o direito,
alm de valer como meio de educao geral para o exerccio e respeito aos

214
Idem, Ibidem, 19-20.
215
Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 21: (...) O processualista sensvel aos
grandes problemas jurdicos sociais e polticos do seu tempo e interessado em obter solues adequadas sabe
que agora os conceitos inerentes sua cincia j chegaram a nveis mais que satisfatrios e no se justifica
mais a clssica postura metafsica consistente nas investigaes conceituais destitudas de endereamento
teleolgico. Insistir na autonomia do direito processual constitui, hoje, como que preocupar-se o fsico com a
demonstrao da divisibilidade do tomo.
216
A instrumentalidade do processo, p. 267-268.
80
direitos e canal de participao nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a
liberdade. Essa seria a misso a ser cumprida pelo processo.
217


Nas palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco:
(...) a instrumentalidade do processo aquele aspecto positivo da relao
que liga o sistema processual ordem jurdico-material e ao mundo das
pessoas e do Estado, como realce necessidade de predisp-lo ao integral
cumprimento de todos os seus escopos sociais, polticos e jurdico. Falar da
instrumentalidade nesse sentido positivo, pois, alertar para a necessria
efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema
processual capaz de servir de eficiente caminho ordem jurdica justa.
Para tanto, no s preciso ter a conscincia dos objetivos econmicos e
jurdicos que se antepem ao livre acesso justia.
218


A efetividade do processo traduz-se na idia de que o processo
deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltico-
jurdica, atingindo em toda a sua plenitude todos os seus escopos
institucionais.
219


Como adverte Jos Roberto dos Santos Bedaque, o maior desafio
do processualista moderno adequar o sistema processual s necessidades do
direito material, que requer solues cada dia mais rpidas, sem que isso
implique, todavia, sacrifcio indevido da posio de um dos sujeitos parciais
da relao processual.
220


Aps todas estas consideraes, verifica-se que, em tempos
hodiernos, busca-se um provimento jurisdicional que atenda satisfatoriamente

217
Ibidem, p. 271.
218
Teoria geral do processo, p. 41.
219
Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 270.
220
Garantia da amplitude de produo probatria, In: Jos Rogrio Cruz e Tucci, (coord.), Garantias
Constitucionais do Processo Civil. Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988, p. 165.
81
a todos os direitos e garantias assegurados no ordenamento jurdico. Em
outras palavras, por princpio da efetividade deve ser entendida a consagrao
do resultado processual,
221
realizado em tempo razovel e assegurados todos
os meios de defesa inerentes ao direito de quem recorre ao Judicirio.

nesse sentido, segundo pensamos, deve ser entendido e
abordado o tema da efetividade do processo nos dias atuais.


2.2 A execuo e a efetividade do processo

A adequada prestao da tutela jurisdicional encontra, no
processo de execuo, um de seus maiores bices. O processo de execuo
sempre se mostrou desestruturado, inadequado e desprovido de mecanismos
apropriados para assegurar amplamente o xito da execuo, em perodo
razovel de tempo.

No campo da execuo da sentena (atual fase do cumprimento
da sentena nos termos da Lei n. 11.232/2005), o problema ganhava
contornos especiais. Com efeito, a regra durante dcadas foi a seguinte: aps
longos anos de contraditrio travado no processo de conhecimento, que
implica ultrapassar e vencer com incrvel pacincia os inmeros recursos, o
litigante logra obter, ao final, a prestao jurisdicional pretendida. No fosse o
suficiente ter sofrido todos os prejuzos decorrentes da demora, mesmo aps o

221
Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do cdigo de processo civil, v. 1, p. XVIII: O
processo civil, sabemos todos, tem que ser efetivo. E por efetividade do processo vale destacar que ele
deve ser entendido como meio de soluo de controvrsias, mediante a atuao do Estado; ele tem de
produzir resultados prticos e no criar mais problemas e mais dificuldades, alm daqueles j apresentados
pelos interessados na soluo do litgio.
82
trnsito em julgado, o litigante ainda no tem acesso ao bem da vida a que
tem direito. Isso porque, munido o litigante de ttulo executivo judicial, inicia-
se a execuo (novo processo), com nova citao, nova defesa (ao de
embargos execuo), nova sentena e novos sucessivos recursos. o fim?
Ainda no, pois no raras vezes, mesmo superado tudo o que j se disse, na
fase dos atos executrios com a expropriao de bens do devedor, surgem
novos incidentes processuais.
222


Aliado a isto, existem outros problemas, como adverte Paulo
Henrique dos Santos Lucon. No contexto social, ser devedor no mais um
grande defeito e no pagar as prprias dvidas deixou de ser um sinal de
vergonha. No contexto econmico, observa o autor que os bens eram de
fcil descoberta, porque identificveis e sem dificuldades passveis de
apreenso. (...) nos dias de hoje (...) a concentrao favoreceu o anonimato
que, como regra geral, traduz a problemtica da identificao de bens.
223


No mesmo sentido, Araken de Assis,
224
aduzindo que a funo
jurisdicional executiva passa por profunda crise universal, aponta alguns
fatores que entende ser a causa de grandes problemas. Segundo o autor, h
problemas de tcnicas legislativas, sendo que as disposies legais no
conseguem vencer os obstculos opostos pela arredia realidade econmica.
Por outro lado, a sociedade de massas exacerbou o crdito (...) medida que
a economia se globaliza, bom dever, todos devem e ningum espera que as

222
Neste sentido, a exposio de motivos do projeto que deu origem Lei n. 11.232, de 22.12.2005.
223
Eficcia das decises e execuo provisria, p. 424-426.
224
Cumprimento da sentena, p. 15-16. O autor finaliza com a seguinte observao: Compreende-se, nesta
situao, as complexas causas da grave crise presente da funo executiva. Reformas cosmticas, limitadas a
aperfeioamento da verba legislativa, nada resolvero neste contexto. Em geral, desconhecem-se os
procedimentos executivos, contemplados ou no no Livro II do CPC. A estrutura legislativa se mostra
deficiente. Os estudiosos ignoram esta rica e inexplorada provncia do processo civil. E as medidas
executivas, que representam o ncleo das formas de atuao dos direitos, caem na obsolescncia.
83
dvidas sejam totalmente liquidadas. Como conseqncia, o aparato
judicirio carrega o fardo dos endividados. Ao mesmo tempo, continua o
autor, a esfera patrimonial das pessoas se desvaneceu, adquirindo escassa
transparncia os bens de raiz deram lugar a depsitos annimos em
parasos fiscais (...) Paralelamente, o obrigado se beneficiou de um imenso
catlogo de direitos fundamentais.

Augusto Tavares Rosa Marcacini adverte que o vocbulo
efetividade contm um significado aberto, a depender do que querermos
realizar por meio do processo (...) Falar em efetividade do processo implica
previamente estabelecer o que queremos obter do sistema processual, para s
ento podermos aferir com que grau de intensidade estes objetivos foram
atingidos.
225


Na esteira desse raciocnio, Joo Batista Lopes observa que o
aspecto mais importante para o exeqente a celeridade, enquanto que para o
executado a observncia do devido processo legal (nele includos o
contraditrio e a ampla defesa) a preocupao maior, devendo ser observado
neste o chamado modelo constitucional de processo.
226



225
Estudo sobre a efetividade do processo civil, Tese de Doutorado, USP, 1999, p. 39.
226
Contraditrio e abuso do direito de defesa na execuo in Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda
Alvim Wambier, Processo e Constituio, Estudo em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa
Moreira (coord.), p. 349.
Entende-se por modelo constitucional do processo o que observa no mnimo o princpio da efetividade da
jurisdio (ou do acesso justia ou acesso ordem jurdica justa, constante do art. 5., XXXV, da
Constituio Federal, sempre equilibrado e dosado, como todo bom princpio jurdico, pelos princpios do
devido processo legal e do contraditrio e ampla defesa (CF, art. 5., LIV e LV, respectivamente). Neste
sentido, ver Cassio Scarpinella Bueno, Tutela Antecipada, p. 5.
84
Dentro desse quadro, evitando diminuir o dano causado pela
excessiva demora na prestao jurisdicional e visando otimizar o processo de
execuo, que surgiu a Lei n. 11.232/2005, de 22 de dezembro de 2005.

Os marcos importantes para compreender a reforma da execuo
forada intentada pela Lei n 11.232/2005 so: a) a sentena tem sua carga de
eficcia alterada, permitindo sua efetivao sem necessidade de processo
autnomo de execuo; a liquidao de sentena tratada como procedimento
incidental e no mais uma ao incidental; assim, a deciso que fixa o
quantum debeatur passa a ser impugnada por meio de agravo de instrumento;
c) no cumprimento da sentena no haver embargos do executado, mas sim
mero incidente de impugnao, de cuja deciso ser oponvel agravo de
instrumento; d) quando possvel, far-se- citao, penhora e avaliao,
cumpridas na mesma oportunidade.

Na sntese de J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira
Alvim Cabral, a espinha dorsal da nova Lei n. 11.232/05 composta dos
arts. 475-I a 475- R, que acaba de vez com o processo de execuo de ttulo
judicial, e introduz nova tcnica de efetivao do julgado, a mesma usada
pelos arts. 461 e 461-A, tambm com o propsito (melhor diria, na
esperana) de agilizar o gozo do bem da vida reconhecido pela sentena.
227


As mudanas, como se verifica, visam imprimir maior eficcia
fase de execuo, atualmente denominada de cumprimento da sentena.



227
Cumprimento da Sentena, p. 9.
85
2.3 A execuo e o contraditrio

Como corolrio do devido processo legal, o princpio do
contraditrio e o da ampla defesa atuam como contrapeso celeridade na
prestao jurisdicional. A realizao do direito no menor espao de tempo
possvel uma medida que deve ser tirada da conjugao desses fatores, do
que resulta afirmar que a presteza na prestao jurisdicional reside na
possibilidade de se realizar o direito de forma rpida, mas sem ofender o
direito ao contraditrio e ampla defesa.

A Constituio Federal estabelece os princpios a serem
observados pelo legislador e pelo juiz. O primeiro, na elaborao da regra
processual; o segundo, na conduo e direo do processo.

Como observamos no item anterior, o devido processo legal
regulado pelo Cdigo de Processo Civil e por leis extravagantes deve
observar o modelo previsto na Constituio Federal, o qual a doutrina atual
denomina de modelo constitucional do processo, ou devido processo
constitucional.
228
Contraditrio, ampla defesa, juiz natural, motivao das
decises, publicidade dos atos processuais e vedao de provas ilcitas so
regras maiores, de nvel constitucional, cuja observncia imposta ao
legislador ordinrio. O juiz tambm deve zelar para que o procedimento se
desenvolva em conformidade com tais postulados.
229



228
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do processo e tcnica processual, p. 481.
229
Sobre devido processo constitucional, com destaque para a garantia do contraditrio e com ampla
indicao bibliogrfica sobre o tema, ver Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela
Antecipada. Tutelas Sumrias e de Urgncia : Tentativa de Sistematizao, p. 68 e ss.
86
O contraditrio, como garantia constitucional inerente a todo e
qualquer processo, que tambm visa conferir segurana jurdica s relaes
processuais, significa de um lado, a necessidade de dar conhecimento da
existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, e, de outro, a
possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavorveis.
230


O princpio do contraditrio, considerado expresso maior do
princpio do devido processo legal em sua concepo processual, foi tratado
como garantia fundamental na Constituio Federal de 1988, no art. 5.,
LV.
231
Nesse contexto, no deixa de ser til a aluso ao problema da
incidncia do princpio do contraditrio no processo de execuo (fase do
cumprimento da sentena).

sabido que esse princpio foi objeto de inmeras pesquisas,
tendo sido consideravelmente ampliada a sua significao.
232
No mais se
concebe o contraditrio apenas como aquele debate entre as partes, tpico do
processo de conhecimento.

Com efeito, a melhor doutrina entende que a essncia do
contraditrio pode ser sintetizada na frmula informao (necessria) e
participao (eventual).
233
-
234


230
Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 131-132.
231
Art. 5., LV, da CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes.
232
Sobre a evoluo das investigaes acerca do contraditrio, cf. obras e autores citados em Giuseppe
Tarzia, O contraditrio no processo executivo, Repro n. 28, Ano 7, p. 55-95. (especialmente, notas 1 a 11).
233
Assim, expressamente, La China, L esecuzione forzata, cap. VII, n. 3, p. 394. A frmula guarda
correspondncia ao clssico conceito de J. Canuto Mendes de Almeida, que entendia o contraditrio como
expresso da cincia bilateral dos autos e termos do processo, com a possibilidade de contrari-los apud
Candido Rangel Dinamarco, Execuo Civil, p. 171, em nota de rodap.
234
Jos Roberto dos Santos Bedaque em sua obra, Efetividade do processo e tcnica processual, p. 482-
483, trata das garantias do contraditrio e da ampla defesa, em conjunto, pois para ele traduzem fenmenos
se no idnticos muito semelhantes: Contraditrio nada mais que a garantia da ampla defesa examinada
87
Conforme observa Candido Rangel Dinamarco, a doutrina
definiu contraditrio como a necessria cincia, por ambas as partes do que
se faz ou que se pretende que seja feito no processo e possibilidade de
cooperar e de contrariar.
235
Tendo como premissa tal concepo de
contraditrio, no h como deixar de reconhecer a sua incidncia no processo
de execuo.

Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon, o contraditrio to-
s um meio para a realizao do processo e no um fim em si mesmo.
236
Por
isso, o contraditrio um instrumento til ao processo, quando existem
razes para contradizer, se no existem, um estorvo.
237


No se pretende significar, com isto, que o contraditrio no se
faz presente na execuo, como entendido por alguns.
238
O que ocorre, em
verdade, que o devido processo legal e o contraditrio tendem a ser
diferidos, mas no deixados de lado. Negar a observncia destes princpios
agredir frontalmente os dispositivos constitucionais, nos termos do art. 5.,
LIV e LV, da Constituio Federal.
239


pelo ngulo do procedimento. princpio lgico-formal do processo e tem funo de assegurar s partes a
necessria paridade de armas, mediante o mecanismo da contraposio de teses. As partes devem ter efetiva
oportunidade de participao e defesa, antes de ser pronunciado qualquer julgamento. [...] Ainda que
houvesse a Constituio mencionado apenas ampla defesa, o contraditrio estaria abrangido. Contraditrio
pressuposto de inviolabilidade do direito defesa cuja observncia constitui condio essencial para sua
efetivao. Representam as duas expresses defesa e contraditrio vises diversas da mesma
realidade, consistente em garantir s partes a possibilidade de real participao no desenvolvimento do
processo, objetivando a tutela de seus interesses. Nas notas 144 e 145 o autor observa que no Direito
Italiano, embora o contraditrio no seja expressamente assegurado em sede constitucional, doutrina e
jurisprudncia no hesitam em inclu-lo na garantia da defesa.
235
Execuo Civil, p. 171, com grifo no original.
236
Eficcia das decises e execuo provisria, p. 146.
237
Francesco Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, vol. II, p. 171.
238
Cndido Dinamarco, em sua obra Execuo Civil, em nota de rodap n. 9, p. 170, resenha os seguintes
autores favorveis negao da existncia do princpio do contraditrio da execuo: Liebman, Satta,
Ribeiro da Silva, Furno e Buzaid.
239
Art. 5., LV, da CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes.
88

Com efeito, a execuo tende muito mais realizao concreta
do princpio da efetividade da jurisdio do que pelo princpio do
contraditrio ou do devido processo legal, quando analisados, parcialmente,
como garantia para o executado nica e exclusivamente. O que se quer
significar que a fase do cumprimento da sentena deve prestigiar muito mais
o exeqente do que o executado.

que, infelizmente, como se pode verificar na prtica, em razo
da cultura da procrastinao, v-se um desvirtuamento do princpio do
contraditrio e da ampla defesa pelo uso indiscriminado de defesas,
impugnaes, excees, das aes autnomas e de medidas de urgncia.

A exemplo do que ocorreu historicamente com a tutela
antecipada, que depois de sculos de tradio de um processo, em nome do
contraditrio e da segurana jurdica que ele representa, favorecia muito mais
a posio ocupada pelo ru, prestigia o autor/exeqente.
240


240
A esse respeito escreveu Teori Albino Zavaski, sustentando que: A Constituio Federal, como se sabe,
assegura a quem litiga em juzo vrios direitos fundamentais, enfeixados no que genericamente se denomina
devido processo legal. Do conjunto dos referidos direitos, destacam-se dois, que mais interessam ao estudo
da antecipao da tutela: o direito efetividade da jurisdio e o direito segurana jurdica. Sob a
denominao de direito efetividade da jurisdio queremos aqui designar o conjunto de direitos e garantias
que a Constituio atribuiu ao indivduo que, impedido de fazer justia por mo prpria, provoca a atividade
jurisdicional para vindicar bem da vida de que se considera titular. A este indivduo devem ser, e so,
assegurados meios expeditos e, ademais, eficazes, de exame da demanda trazida apreciao do Estado.
Eficazes, no sentido de que devem ter aptido de propiciar ao litigante vitorioso a concretizao ftica da sua
vitria. E prossegue em outra passagem o autor: A concordncia prtica entre direitos fundamentais
eventualmente tensionados entre si obtida mediante regras de conformao oriundas de duas fontes
produtoras: h a regra criada pela via da legislao ordinria e h a regra criada pela via judicial direta, no
julgamento de casos especficos de conflito. A primeira (soluo pela via legislativa) pode ocorrer sempre
que forem previsveis os fenmenos de tenso e de conflito, sempre que for possvel intu-los, vista do que
comumente ocorre no mundo dos fatos. Quanto construo de regra pela via judicial direta, ela se tornar
necessria em duas hipteses: ou quando inexistir regra legislada de soluo, ou quando esta (construda que
foi base de mera intuio) se mostrar insuficiente ou inadequada soluo do conflito concretizado, que
no raro se apresenta com caractersticas diferentes das que foram imaginadas pelo legislador. Em qualquer
caso, considerada a inexistncia de hierarquia, no plano normativo, entre os direitos fundamentais
conflitantes, a soluo do impasse h de ser estabelecida mediante a devida ponderao dos bens e valores
concretamente tencionados, de 'modo a que se identifique uma relao especfica de prevalncia de um
89
Esta mitigao do princpio do contraditrio, no entanto, no
afronta o referido princpio, estando em consonncia com o dispositivo
constitucional que assegura o contraditrio e a ampla defesa s partes, com
os meios e recursos a ela inerentes, ao mesmo tempo em que atende
pretendida celeridade processual determinada pelo no inciso LXXVIII, do art.
5., inserido pela EC n. 45.
241


H uma tendncia de se fazer preponderar, dadas as
circunstncias, o princpio da efetividade da jurisdio.
242


Contudo, o contraditrio no se restringe defesa, mas abrange
trs aspectos fundamentais: 1) a informao dos autos processuais, que se
circunscreve no conhecimento do ru da petio inicial atravs da citao; 2)
a reao do ru, que deve ser garantida, porm no obrigatria, pois no
existe o dever de contestar, mas sim o nus de faz-lo; 3) o dilogo entre o
juiz e as partes, que consolida e fortalece a relao jurdica processual.
243


Hodiernamente, no mais se discute a respeito da existncia ou
no do contraditrio no processo de execuo, uma vez que a Constituio
no faz distines, mas, de forma genrica, assegura o contraditrio e a ampla

deles. (Antecipao de tutela, p. 62).
241
Art. 5., inc. LXXVIII a todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
242
Calos Alberto Alvaro de Oliveira. Garantia do Contraditrio, In: Jos Rogrio Cruz e Tucci, (coord.),
Garantias Constitucionais do Processo Civil. Homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de 1988,
p. 147, neste sentido se manifesta observando que: Conquanto se possa afirmar a priori tenha o legislador
estabelecido uma relao especifica de prevalncia do direito fundamental efetividade do processo sobre o
da segurana jurdica, mesmo assim hipteses haver em que o juiz haver de ponderar, em face das
circunstncias especficas do caso concreto, a melhor maneira de harmonizar eventualmente o conflito
axiolgico entre a garantia de acesso jurisdio (art. 5., XXXVI, da Constituio) e a garantia do
contraditrio e da ampla defesa (art. 5., LV, da Constituio).
243
Maria Elizabeth de Castro Lopes, Reflexes sobre o devido processo legal e a execuo civil, In: Luiz
Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Processo e Constituio. Estudo em
homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, p. 389.
90
defesa a todos os cidados que litigam, seja em processo de natureza
administrativa ou judicial, conforme dispe a inc. LV, do art. 5., da Carta
Magna de 1988.

Por outro lado, se verdade que no processo de execuo o
devedor no pode se opor satisfao do direito do credor, igualmente certo
que o mesmo devedor no pode ser sacrificado alm de certos limites, sendo-
lhe assegurado, portanto, certo controle da execuo.
244
Esse aspecto do
processo executivo depreende-se do princpio consagrado no art. 620 do
CPC,
245
que analisaremos mais detalhadamente no item 3.2.

Na mesma ordem de idias, como observa Marcelo Lima Guerra,
o devedor participa tambm no processo de execuo, controlando diversos
atos processuais a realizados.
246
que, embora seja composto
preponderantemente de atos (ou atividades) materiais que levam satisfao
do credor, o processo de execuo no est isento da realizao de alguma
cognio. Na verdade, seria inconcebvel, como adverte Cndido Rangel
Dinamarco, um juiz rob, sem participao inteligente e nem poder
decisrio.
247



244
Marcelo Lima Guerra, Execuo forada, p. 29.
245
Art. 620 do CPC: Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se
faa pelo modo menos gravoso para o devedor.
246
Marcelo Lima Guerra, idem, p. 20.
247
Op. cit., p. 173-174: O juiz seguidamente chamado a proferir juzos de valor no processo de execuo,
seja acerca dos pressupostos processuais, condies da ao ou dos pressupostos especficos dos diversos
atos levados ou a levar a efeito. Ele o faz, exemplifica o autor (...) quando resolve a questo de estar ou no
amparada de ttulo executivo a demanda inicial do exeqente (v.g., letra de cmbio sem aceite). Ele o faz
quando verifica se em toda a sua extenso a pretenso do credor est apoiada no ttulo que exibe (v.g., se o
caso de contar correo monetria e a partir de quando). Ele o faz, autorizando ou negando a substituio do
bem penhorado, ou reduo da penhora; ou atravs da deciso interlocutria com que aceita ou recusa a
nomeao de bens penhora.
91
Impe-se reconhecer, portanto, que cabe ao juiz desenvolver
atividade decisria no processo de execuo, porm limitada ao controle do
atendimento, seja dos requisitos de admissibilidade da execuo, seja dos
pressupostos especficos dos diversos atos levados ou a levar a efeito.
248


Conclui-se, portanto, que no h como negar a incidncia do
contraditrio no processo de execuo, sob pena de violao ao disposto no
art. 5., LIV e LV, da Constituio Federal. Ocorre, contudo, que na fase do
cumprimento da sentena o contraditrio mostra-se de forma diferenciada da
que se faz presente na fase de conhecimento, pois, naquela, tende-se a
privilegiar muito mais a posio do autor/exeqente, preponderando, dadas as
circunstncias, o princpio da efetividade da jurisdio.


2.4 Breve perfil histrico da execuo no Brasil

2.4.1 Fontes histricas

Os sistemas processuais romanos devem ser analisados em sua
evoluo histrica em trs fases sucessivas, que acompanham o
desenvolvimento de Roma durante os trs perodos da denominada Histria
Externa, quais sejam: a) legis actiones (aes da lei), que vigorou desde a
fundao de Roma at o fim da Repblica; b) per formulas (processo
formulrio), com vigncia no Imprio durante o Principado: e c) cognitio
extraordinria (processo extraordinrio), vigente no Imprio durante o
Dominato.

248
Quanto aos requisitos necessrios da execuo, ver Marcelo Lima Guerra, op. cit., itens 4.1 e 4.2
92
Segundo Gaio, as aes da lei eram em nmero de cinco: 1.)
sacramentum (legis per sacramentum); 2.) iudicis postulatio (legis actio
iuducis postulatio); 3.) condictio (legis actio per condicionem); 4. ) manus
iniectio (legis actio per manus iniectioem) 5.) pignoris capio (legis actio per
pignoris capionem).

As trs primeiras, segundo alguns romanistas, tinham o carter
declarativo. No entanto e na realidade, elas possuam a natureza de ao de
conhecimento.

As duas ltimas aes eram executivas. Na primeira (per manus
inictionem), o credor simplesmente apreendia o devedor e o levava preso
sua residncia, podendo encarcer-lo, vend-lo e mat-lo sem interferncia do
magistrado. No era permitido ao demandado reagir. Em uma fase mais
adiantada, o credor apreendia o devedor e, em vez de conduzi-lo para a priso
privada, levava-o perante o magistrado diante do qual pronunciavam as
palavras sacramentais previstas, e o devedor, com o consentimento do
magistrado, lhe era entregue.

Na segunda (pignoris capio), que se destinava apreenso de
bens, o procedimento verificava-se fora do tribunal e o credor agia por conta
prpria, obrigando-se a pronunciar somente as palavras solenes, as quais Gaio
no informa quais eram, diante de trs testemunhas. A apreenso podia ser
feita com ou sem a presena do devedor, e sem cominao alguma. Podia
93
ocorrer tanto nos dias fastus (dias de audincias, dias no feriados), como nos
nefastos (dias em que no se realizavam audincias, dias feriados).
249


Ao lado dessas cinco aes, cuidam os doutos acerca do assunto,
da denominada actio iudicati,
250
que constitua em uma nova ao, que tinha
por fito a execuo da sentena condenatria de pagamento em dinheiro.
Possua como caractersticas principais a necessidade da sentena nela
proferida, para ser executada, de uma nova actio iudicati, e assim
sucessivamente.
251


Segundo informa Marcos Afonso Borges,
252
os autores tratam
deste tipo de ao somente no sistema formular, que substitui o das aes da
lei, aceitando uns a sua analogia com o actio manus iniectio.
253
Asseveram
outros, tambm, que tanto a actio manus iniectio como a actio pignoris capio
subsistiram, embora com menos intensidade, no perodo formular.
254


O certo que nesta poca a sentena no tinha eficcia executiva,
pois a ao que se intentava para obter o seu cumprimento actio iudicati

249
Segundo observao de Marcos Afonso Borges, alguns romanistas negam a pignoris capio natureza de
ao, pois, como visto, ela processava-se fora do tribunal e, pois, das vistas do magistrado. Assim sendo e ao
que tudo indica, somente possua cunho executivo a manus iniectio, neste perodo das aes da lei.
(Execuo por quantia certa contra devedor solvente, Repro n. 114, Ano 29, mar./abr. 2004, passim).
250
Da sentena condenatria nascia, para o ru, a obrigao de cumprir o julgamento iudicatem facere
oportere no prazo de trinta dias. Se no a cumprisse, o autor contra ele poderia ajuizar a actio iudicati, que
no processo formulrio substituiu a manus iniectio das aes da lei. (Jos Carlos Moreira Alves, Direito
Romano, p. 308).
251
Humberto Theodoro Jnior, As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, p. 97: (...) Nas origens do
direito de tradio romanstica, s se chegava prestao jurisdicional executiva depois de acertado o direito
do credor por meio da sentena. Esta autorizava a intromisso do credor no patrimnio do devedor, mais isto
reclamava o exerccio de uma nova ao a actio iudicati. O exerccio do direito de ao fazia-se,
primeiramente, perante o praetor (agente detentor do imperium), e prosseguia em face do iudex (um jurista, a
quem o praetor delegava o julgamento da controvrsia iudicium). A sententia do iudex dava soluo
definitiva ao litgio (res iudicata), mas seu prolator no dispunha de poder suficiente para dar-lhe execuo.
252
Execuo por quantia certa contra devedor solvente, Repro n. 114, Ano 29, mar./abr. 2004, p. 93.
253
Leopold Wenguer, Actio iudicati, p. 235.
254
Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao CPC, p.25.
94
somente fazia surgir uma nova obrigao, denominada obligatio iudicat, que
substitua a obrigao ordinria
255
e importava, destarte, na reabertura da
contenda judicial, com discusses e a possibilidade de novas e sucessivas
execues.
256


Desse modo, no processo romano, tanto no perodo per formulas
como no da extraordinria cognitio, a execuo comea com a actio
iudicati.
257


Entre os brbaros, a execuo tinha natureza eminentemente
individualista, na qual prevaleciam a palavra e a vontade do credor, que agia
de forma privada.
258


Com a invaso dos germnicos, passaram, ento, a existir dois
sistemas: o romano, que protegia o devedor, e o brbaro ou germnico, que
privilegiava o credor.
259


Dadas as necessidades das atividades negociais da Idade Mdia e
de se conciliar as duas correntes antagnicas, Martino Di Fano, na Itlia,
concebeu a execuo denominada per officium iudicis, por meio da qual no

255
Jos Alberto dos Reis, Processo de execuo. vol. I, p.71.
256
Humberto Theodoro Jnior, Processo de Execuo. p. 36.
257
Leopold Wenger, Actio iudicati, p. 232.
258
Humberto Theodoro Jnior, As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, p. 97-98 (...) Esse
sistema judicirio era dominado por uma configurao privatstica, inspirada em verdadeiro negcio jurdico.
Falava-se, portanto, na Roma antiga, numa ordo iudiciorum privatorum, ou seja, numa ordem judiciria
privada.
259
O renascimento do direito justinianeu ps em conflito duas concepes: a) a concepo romana, segundo
a qual, mesmo depois de obtida a sentena de condenao, o credor no podia usar dos meios executivos e
tinha de propor nova ao, a actio iudicati, a fim de se verificar se o seu direito ainda substitua; b) a
concepo germnica, segundo a qual o credor podia comear por um ato executivo, a penhora, e depois
que se pode surgir, por iniciativa do devedor, uma espcie de juzo de apreciao e de conhecimento (Jos
Alberto dos Reis, Processo de execuo. vol. I, p. 73).
95
necessrio, aps alcanada a sentena condenatria, que o credor proponha
uma nova ao para obter a execuo, bastando que ele formule ao juiz uma
petio para que este desenvolva atividade executiva, visto que seu dever
praticar atos para tal.
260


Giovanni Fasolo aceitou a doutrina de Martino Di Fano, mas,
observando que as fontes romanas falavam da actio iudicati, assentou que ao
credor se ofereciam dois meios ou duas vias para conseguir a execuo: a)
uma sumria, a imploratio officium iudicis; b) outra ordinria, a actio iudicati.
A via sumria, por isso que dispensava as demoras e complicaes de um
novo processo de declarao, devia tornar-se o meio usual e comum; a actio
iudicati s se empregava em casos excepcionais, como no de pedirem juros
vencidos depois da sentena, no de ser ilquida a condenao e no de a
execuo correr em tribunal diferente daquele que sentenciara.
261


A possibilidade de obter a execuo por ofcio do juiz, sem
necessidade de um novo juzo de conhecimento, foi designada pelos doutores
mediante a frmula sententia habet paratam executionem.
262


Assim, surge o conceito da execuo aparelhada (executio
parata), que da sentena estende-se a algumas categorias de instrumentos, por

260
Enrico Tullio Liebman, Embargos do executado, cit. n.s 10-12; cf. Humberto Theodoro Jnior, op. cit.,
p. 100: (...) Quem concebeu a idia de officium iudicis foi Martino de Fano, glosador do sculo XIII, cuja
doutrina logrou acolhida de todos os escritores do chamado direito comum. O officium iudicis compreendia,
no pensamento dos glosadores medievais, todas as atividades que o juiz devia exercer naturalmente, em
virtude de seu oficio. Com isso, pretendiam evitar as complicaes da actio ou suprir-lhe as falhas. Nesse
officium inseria-se a execuo das sentenas.
261
Jos Alberto dos Reis, op. cit., p. 74.
262
Conforme observa Athos Gusmo Carneiro, Cumprimento da sentena civil, p.12 (...) Em sinopse, a
Lei n. 11.232 consagra o abandono do sistema de inspirao romana da actio judicati, com o retorno ao
sistema medieval pelo qual a sentena habet paratam executionem. Em ltima anlise, haver necessidade de
reelaborar no plano terico o polmico tema das cargas de eficcia da sentena condenatria.
96
se considerar integrada neles a confisso do devedor e se entendeu que era
indiferente que a confisso fosse feita perante o juiz ou perante o notrio.
263


Portanto, os instrumentos lavrados pelo tabelio iudex
chatularis (instumenta guarentigiata ou confessionata), foram equiparados
confisso do devedor e passaram a ter os mesmos efeitos do que prestado
em juzo, porque equivaliam, por fico legal, prpria sentena e,
conseqentemente, ensejavam, por igual, execuo.
264


Desta forma, para a execuo ter incio, necessita de um ttulo
executivo, um ttulo que goze da eficcia da execuo aparelhada executivo
parata. Este ttulo pode ser ou uma sentena de condenao ou um
instrumento lavrado pelo notrio, no qual se considera incorporada
confisso do devedor.
265


Em Portugal, os praxistas construram sobre os textos das
ordenaes a doutrina de que a execuo das sentenas podia obter-se por um
de dois modos: a) pelo ofcio do juiz; b) pela actio iudicati. O primeiro
processo era o estabelecido no Ttulo 86, do Livro 3. das Ordenaes; o
segundo, o regulado no Ttulo 25 do mesmo livro, conhecido por assinao de
dez dias.
266



263
Jos Miguel Garcia Medina, Execuo civil Teoria geral, Princpios Fundamentais, p. 101-102:
Quanto execuo da sentena condenatria, preponderou a idia de que a execuo deveria dar-se per
officium iudicis a actio iudicati persistiu apenas em situaes excepcionais, tais como o pedido de juros
sucessivos sentena.
264
Alcides de Mendona Lima, op. cit., p. 31.
265
Jos Alberto dos Reis, op. cit., p. 75.
266
Jos Alberto dos Reis, op. cit., p. 74-75. Na opinio abalizada de Alcides Mendona Lima, que invoca
Liebman, h diferenas do ponto de vista doutrinrio entre a actio iudicati e a ao de assinao de dez dias
ou ao decendiria, muito embora os autores como Almeida e Sousa e Jos Alberto dos Reis as tratem como
idnticas (op. cit., p. 32).
97
Como quer que fosse, uma coisa deve ter-se como certa: que o
processo da actio iudicati era um meio excepcional de se executar a sentena.
O meio normal e comum era o do ofcio do juiz, regulado no Tt. 86, do Liv.
3. da Ordenao.
267


No Brasil, durante o perodo em que foi colnia de Portugal e
durante o Imprio, vigoraram as Ordenaes do Reino (Afonsinas,
Manuelinas, Cdigo Sebastinico e Filipinas).

A primeira Lei processual brasileira, o Regulamento 737, de
1850, previa as seguintes vias executivas:
a) a assinao de dez dias de origem tipicamente lusitana, consoante o seu
art. 246, deste teor: consiste esta ao de assinao judicial de dez dias
para o ru pagar, ou entre deles alegar e provar os embargos que tiver.
Cabia para a cobrana, entre outros ttulos: contratos comerciais, letras de
cmbio, notas promissrias etc.; b) ao executiva cabia para
determinados crditos no assegurados pela ao de assinao de dez dias,
como fretes de navios, despesas de transporte por gua e por terra; c)
execuo de sentena procedia-se nos moldes do instituto medieval per
officium iudicis. O ttulo era, evidentemente, apenas a sentena.
268


A respeito desta estrutura acima exposta, afirma Humberto
Theodoro Jnior que, muito embora Portugal tivesse abolido a intil distino
ente execuo e ao executiva, o Regulamento 737 continuava a limitar a
execuo apenas sentena. Porm, admitia paralelamente a ao executiva
para ttulos extrajudiciais, como um misto de processo de execuo e de
conhecimento, iniciando-se com adiantamento de atos executivos a que se
seguia a fase de conhecimento.
269



267
Idem, ibidem, p. 77-78.
268
Alcides de Mendona Lima, op. cit., p. 35-36.
269
Processo de execuo, p. 37-39.
98
A Constituio Republicana de 1891, em face justamente do
regime adotado, delegou aos Estados membros a competncia para legislar
sobre processo civil (art. 65, pargrafo 2.). Nem todos os Estados se
utilizaram do permissivo constitucional, continuado a aplicar o Regulamento
737, de 1850.
270


Entre as codificaes civis dadas a lume, obtiveram real destaque
as abaixo relacionadas e nas quais foram disciplinados os seguintes meios de
execuo: Rio Grande do Sul, execuo de sentena e ao executiva; Bahia,
ao de assinao de dez dias, ao executiva e execuo de sentena; Minas
Gerais, ao executiva e execuo de sentena; e So Paulo, ao decendiria,
ao executiva e execuo de sentena.
271


Esta situao perdurou at o advento da Constituio Federal de
16.07.1934 que, em seu art. 5., XIX, retirou dos Estados integrados da
Federao a competncia para legislar sobre processo civil. Com o intuito de
elaborar um Cdigo de Processo Civil unitrio, o Governo nomeou uma
comisso de juristas composta por Artur Ribeiro, Carvalho Mouro e Levy
Carneiro. Quando estava pronto o trabalho, veio o golpe do Estado Novo.

270
Moacir Lobo da Costa, Breve Notcia histrica do direito processual civil brasileiro e de sua
literatura, p. 68: O Estado de Gois no editou o seu Cdigo de Processo. At a promulgao do cdigo
nacional, ao processo de julgamento e execuo das causas cveis, em geral naquela unidade da federao,
continuaram a ser aplicadas as disposies do Regulamento 737, por fora de expressas determinaes das
Sucessivas Leis de Organizao Judiciria do Estado. o que decorre da primeira Lei de Organizao
Judiciria (Lei 22, de 29/07/1892, art. 65) confirmada pelo art. 22 da Lei 39, de 03.08.1893, que introduziu
algumas alteraes na Lei anterior, e mantido pelas leis posteriores: Lei 188, de 13.08.1898, que deu nova
Organizao Judiciria, art. 100, e Dec.5.755, de 10.06.1918, que consolidou as disposies relativas ao
processo civil e criminal, em vigor at maro de 1940. O dec. 5.755, de 10.06.1918, que deu nova
organizao lei judiciria do Estado e consolidou as disposies relativas ao processo civil e criminal, o
qual foi aprovado pela Lei 621, de 29.07.1919, no Titulo III, Capitulo I, do Processo Civil em Primeira
Instancia estabeleceu: Art. 231. Todas as causas cveis, propostas perante as autoridades judicirias de Gois
sero processadas de acordo com as disposies contidas no Dec. 737, de 25.11.1850, e com as prescries
legais que regulam as aes especiais nela no compreendidas, com alteraes que se seguem.
271
Vide Alcides de Mendona Lima, op. cit., p. 40 e ss., em que o autor analisa, de forma detalhada, os meios
executivos adotados pelo Cdigo de Processo dos Estados.
99
Tendo a Constituio Federal de 10.11.1937 mantido a unidade
processual (art. 16. XVI), o ento Min. Francisco Campos constituiu uma
comisso para elaborar novo anteprojeto, comisso essa integrada por Edgar
Costa, Goulart de Oliveira, Alves Mendes Pimentel, Mcio Continentino e
Pedro Batista Martins.

Dada a divergncia verificada entre os membros da comisso,
Pedro Batista Martins, com a ajuda de Guilherme Estelita, apresentou ao
Governo o seu anteprojeto, que foi promulgada por meio do Dec. Lei 1.608,
de 18.09.1939.


2.4.2 A orientao do legislador de 1939

O Cdigo de Processo Civil de 1939, no que pertine a execuo,
disciplinou nos arts. 298 a 301 a ao executiva, como integrante do livro VI
Dos Processos Especiais, e nos arts. 882 a 1.030, do livro VIII Da
Execuo, a execuo de sentena.

Com relao primeira, que tinha por suporte os documentos a
que a lei dava fora executiva, iniciava com a citao para que o ru efetuasse
o pagamento entre vinte e quatro (24) horas, sob pena de penhora. Feita a
penhora, tinha o sujeito passivo o prazo de dez (10) dias para contestar a ao,
que prosseguia com o rito ordinrio (despacho saneador e audincia de
instruo e julgamento).
100
Referentemente segunda, regulava as aes por quantia certa
(arts. 918 a 991), por coisa certa ou em espcie (arts. 992 a 997) e das
obrigaes de fazer e no fazer (arts. 998 a 1.007). A execuo por quantia
certa principiava com a citao do devedor para, em vinte e quatro (24) horas
contadas da citao, pagar ou nomear bens penhora, sob pena de serem
penhorados os que se lhe encontrassem. Feita a penhora, o executado era
intimado para embarg-la no prazo de cinco (5) dias. Oferecidos os embargos,
os autos eram conclusos ao juiz, para designar audincia de instruo e
julgamento.

Quando o diploma instrumental de 1939 entrou em vigor, a
execuo fiscal (objetiva a cobrana de dvidas para com as da Fazenda da
Unio dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal) j estava
disciplinada pelo Dec. Lei 960, de 17.12.1938
272
e a ao tinha incio com a
citao do ru para que efetuasse o pagamento incontinente da importncia do
dbito constante da certido da dvida, sob pena de, no o fazendo, proceder-
se penhora. Efetuada a constrio, o ru poderia deduzir sua defesa por meio
de embargos, no lapso de tempo de dez (10) dias, contados da data da
penhora. Com a defesa, os autos iam conclusos ao juiz, o qual, ordenando o
processo, proferia despacho designando para um dos dez (10) dias imediatos,
hora para a audincia de instruo e julgamento. Releva notar que nesta
execuo, o julgador poderia conhecer do mrito, sem instruo, no caso de
revelia do ru ou de defesa apresentada a destempo.

Assim, sob a gide do Cdigo de 1939, vigeram trs aes de
execuo com procedimentos diversos.


272
Este decreto-lei foi posteriormente alterado pelo Dec. lei 474, de 19.02.1969.
101

2.4.3 A orientao do legislador de 1973

Tendo em vista a existncia de uma srie enorme de leis
extravagantes que modificaram o Diploma Instrumental ento em vigor, o
Governo da Repblica, sob a presidncia de Jnio Quadros, encarregou
Alfredo Buzaid de elaborar um anteprojeto, o qual foi dado a lume em
08.01.1964.

Esse trabalho foi revisto por uma comisso formada pelos
processualistas Jos Frederico Marques, Luiz Antonio de Andrade e Jos
Carlos Barbosa Moreira e, uma vez aprovado pelo Congresso Nacional, foi
sancionado em 11.01.1973, recebendo a Lei o n. 5.869.

Tomando por base as leis europias e partindo do fato de que a
ao executiva nada mais do que uma espcie da execuo em geral, o
diploma de 1973 unificou os processos e procedimentos, desaparecendo desta
forma a ao executiva e a execuo fiscal com procedimentos prprios.

Destarte, pelo art. 583 do Cdigo, toda execuo forada tinha
por base um ttulo judicial ou extrajudicial (includo nestes os fiscais), de
acordo com o princpio nulla executio sine titulo.

Desta forma, no que diz respeito s espcies, cuida a lei da
execuo para a entrega de coisa (arts. 621 a 631); da execuo das
obrigaes de fazer e no fazer (arts. 632 a 645); da execuo por quantia
102
certa contra devedor solvente (arts. 646 a 731); e da execuo por quantia
certa contra devedor insolvente (arts. 748 a 786-A), tambm denominada
insolvncia civil.

A execuo por quantia certa contra devedor solvente iniciava-se
com a citao do devedor (por ttulo judicial ou extrajudicial) para, no prazo
de vinte e quatro (24) horas, pagar ou nomear bens penhora (art.652).
Efetivada a penhora, podia o devedor se defender por meio de embargos no
prazo de dez (10) dias, podendo tambm ingressar com excees (arts. 736 a
738).

Ofertados os embargos, o juiz podia rejeit-los liminarmente, nas
hipteses dos incisos do art. 739, do Diploma Processual Civil. Uma vez
recebidos, o dirigente do feito mandava intimar o credor para impugn-los no
prazo de dez (10) dias, designando audincia de instruo e julgamento.
Versando os mencionados embargos somente sobre matria de direito ou,
sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, o juiz
proferia sentena, no prazo de dez (10) dias (art. 740 e par. n.).

Com a entrada em vigor da Lei 11.382, de 06.12.2006, alterou-se
o panorama das execues por ttulos extrajudiciais. Assim, na sistemtica
anterior reforma, o executado era citado para, em 24 horas, pagar ou nomear
bens penhora. Alm disso, o executado somente podia se opor execuo
atravs de embargos aps a penhora (cf., na redao anterior Lei
11.382/2006, arts. 669, 736 e 737), mas os embargos sempre eram recebidos
com efeito suspensivo (cf. 1. do art. 739, na redao anterior reforma).

103
Aps a reforma, esta estrutura ficou profundamente alterada: a) o
executado citado para, em trs dias, pagar (art. 652, caput), e no mais para,
alternativamente, nomear bens penhora; b) o exeqente tem a faculdade de,
na prpria petio, indicar bens penhora (art. 652, 2.); c) embora o
executado no tenha mais direito de nomear bens penhora, pode o juiz
impor-lhe tal dever (art. 652, 3., c/c arts. 600, IV, e 656, 1.); d) o
executado dever apresentar embargos no prazo de 15 dias contados da data
da juntada aos autos do mandado de citao (art. 738). No mesmo prazo,
poder o executado requerer que seja admitido o pagamento parcelado da
dvida (cf. art. 745-A); e) os embargos podero ser opostos
independentemente de ter havido penhora (art. 736, caput); f) os embargos,
em regra, no tm efeito suspensivo, a no ser que o juiz, presentes os
requisitos do art. 739-A, lhes atribua tal efeito.

Uma vez realizada a penhora, passa-se realizao dos atos
executivos, e tambm aqui a Lei 11.382/2006 inseriu profundas modificaes
em relao ao modelo anteriormente adotado pelo Cdigo de Processo
Civil.

A adjudicao, que antes s era possvel aps a frustrao da
arrematao (cf. revogado art. 714), passou a ser a medida executiva a ser
realizada preferencialmente, se assim o exeqente o desejar (art. 685-A).
Alm disso, foi inserida no CPC a possibilidade de alienao por iniciativa
particular (art. 685-C), que tambm tem precedncia sobre a arrematao.

Assim, na fase seguinte penhora, autoriza-se a realizao de
atos de transferncia forada do bem penhorado que, de acordo com o novo
104
modelo adotado pelo Cdigo de Processo Civil, podero realizar-se de uma
das seguintes formas: a) transferncia judicial do bem para o prprio
exeqente, denominada de adjudicao (art. 647, I, c/c art. 685-A); b)
alienao por iniciativa particular (art. 647, II, c/c art. 685-C); c) alienao em
hasta pblica (art. 647, m, c/c art. 686); d) transferncia judicial do direito de
receber os frutos que o bem mvel ou imvel produzir, atravs do usufruto
(art. 647, IV, c/c art. 716).

A regra estabelecida pelo Cdigo de Processo Civil a de que os
atos executivos devem ser realizados na ordem indicada nos incs. I, II e III, do
art. 647. O usufruto de mvel ou imvel escapa desta regra, j que poder ser
concedido ao exeqente quando o reputar menos gravoso ao executado e
eficiente para o recebimento do crdito (art. 716, na redao da Lei
11.382/2006).

Em linhas gerais, no direito brasileiro anterior Lei n. 11.232,
de 22 de dezembro de 2005, que a que interessa no presente trabalho, o
credor insatisfeito (obrigaes de pagar) era, portanto, obrigado a bater duas
vezes s portas da Justia para cobrar um s mesmo crdito: primeiro pelo
processo de conhecimento, obtinha o acertamento de seu direito; depois, com
base na sentena e mediante um novo processo, chegava aos atos
executrios.
273


273
Humberto Theodoro Jnior, As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, p. 103: Assim, depois de
sculos e sculos de informalidade no cumprimento das sentenas, voltava este a submeter-se velharia
ultrapassada e injustificvel da actio iudicati. Tal como h quase dois mil anos antes, a parte voltou a
submeter-se inexplicvel obrigao de propor, sucessivamente, duas aes, para alcanar um nico
objetivo: a realizao do crdito inadimplido pelo ru, ou seja, uma ao cognitiva, que terminava pela
sentena; e outra executiva, que comeava depois da sentena e nela se fundava.Essa esdrxula dicotomia,
todavia, nunca foi absoluta, j que, em muitas aes especiais, o legislador a afastava e adotava um
procedimento unitrio, dentro do qual se promoviam, numa nica relao processual, os atos de acertamento
e de realizao do direito do credor. Para distinguir essas modalidades especiais de procedimento unitrio,
cunhou-se a expresso aes executivas lato sensu , sob a qual obrigavam-se figuras como as aes
possessrias e as aes de despejo, entre vrias outras.
105
Combatendo esta incongruncia, as ltimas reformas pelas quais
passou o Cdigo de Processo Civil vieram a resgatar: a) em um primeiro
momento, a instituio da antecipao de tutela, que fraturou a barreira
que separava o conhecer do executar Lei n. 8.952/94, com alterao do
art. 273 do CPC; b) para as obrigaes de fazer e no fazer, mediante o art.
461 do CPC, na redao da Lei n. 8.952/94; c) para as obrigaes de entrega
de coisa, pelo art. 461-A, introduzido pela Lei n. 11.232/05.
274


274
Athos Gusmo Carneiro, Cumprimento da sentena civil, p. 21-22. No mesmo sentido, as observaes
de Humberto Theodoro Jnior, As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, p. 104-107.
106
CAPTULO III


3. PRINCPIOS DA EXECUO

Como visto no item 1.2, para que se possa compreender de forma
adequada qualquer norma jurdica indispensvel, pois, conhecer os
princpios que envolvem o sistema em que se insere a norma.
275


Na doutrina, no h uniformidade acerca dos princpios
fundamentais da execuo. Segundo observao de Jos Miguel Garcia
Medina, isto ocorre porque a doutrina trata dos princpios de execuo e no
da tutela jurisdicional executiva, tendo por base o ordenamento jurdico
processual anterior reforma havida no curso da dcada de 1990.
276


Cotejando-se o sistema processual civil anterior e posterior
reforma, o prprio Jos Medina aduz que h disparidade de valores que
informam a tutela jurisdicional executiva num e noutro momento, o que,

275
Humberto Theodoro Junior, Curso de direito processual civil, v. II, p. 128: O ordenamento jurdico
compe-se de uma verdadeira coleo de regras dos mais variados matizes. Mas quando se encara um
subconjunto dessas normas, destinado a regular um grupo orgnico de fatos conexos, descobrem-se certos
pressupostos que inspiraram o legislador a seguir um rumo geral. Encontram-se, dessa maneira, certas idias,
ainda que no explcitas nos textos, mas inquestionavelmente presentes no conjunto harmnico das
disposies. Esse norte visado pelo legislador representa os princpios informativo, cuja inteligncia de
inquestionvel importncia para a compreenso do sistema e, principalmente, para interpretao do sentido
particular de cada norma, que haver de ser buscado sempre de forma a harmoniz-lo com os vetores
correspondentes inspirao maior e final do instituto jurdico-normativo.
276
Execuo civil Teoria geral, Princpios Fundamentais, p. 85-87: Segundo o autor: (...) a tutela
jurisdicional executiva manifesta-se predominantemente no processo de execuo, mas no exclusivamente
neste.
107
segundo ele, no determina a total substituio dos princpios jurdicos de
outrora, mas sim, seu fortalecimento.
277


Alfredo Arajo Lopes da Costa
278
classificou e sintetizou muito
bem a natureza do processo de execuo, estabelecendo que: a) toda execuo
real; b) toda execuo tem por finalidade apenas a satisfao do direito do
exeqente; c) a execuo deve ser til ao exeqente; d) a execuo no deve
ser excessiva; e) a execuo deve ser especfica; f) a execuo corre s
expensas do executado; g) a execuo no deve legar o executado a uma
situao incompatvel com a dignidade humana; h) o credor tem a livre
disponibilidade do processo de execuo.

Em verdade, encontramos princpios especficos, fruto da prpria
essncia executiva, bem como outros que figuram como atores principais para
a realizao executiva, guardando pouso ora na seara constitucional, ora na
legal. Em que pese a falta de uniformidade no trato dos princpios,
discorreremos a seguir sobre os que entendemos relevantes.





277
Op. cit., 90-91, O autor separa os princpios em trs grandes grupos: (a) aos pressupostos bsicos da
execuo; (b) estrutura ou forma da execuo e sua relao com a cognio; (c) aos poderes do juiz e
sua limitao quanto aos meios executivos suscetveis de serem utilizados, notadamente em relao
tutela das partes quanto a tais meios executivos. Os princpios relativos ao primeiro grupo so os da
nulla executio sine titulo e da execuo sem ttulo permitida; quanto estrutura, trata-se dos princpios
da autonomia da execuo e do sincretismo entre cognio e execuo; quanto limitao dos meios
executivos e dos poderes do juiz, est-se diante dos princpios da tipicidade e da atipicidade das medidas
executivas, cuja aplicao norteada, dentre outros, pelos princpios do meio mais idneo e da menor
restrio possvel.
278
Direito processual civil brasileiro, v. 4, p. 53-55.
108
3.1 Real

Quando se afirma que toda execuo real, quer-se com isso
dizer que, no direito processual civil moderno, a atividade jurisdicional
executiva incide, direta e exclusivamente sobre o patrimnio.

O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes,
com todos os seus bens presentes e futuros (art. 591 do CPC). O que garante,
pois, a satisfao do crdito do exeqente a existncia de bens no
patrimnio devedor.
279
Nesse passo, por bvio, no havendo bens
penhorveis, a execuo deve ser suspensa (art.791, III, do CPC).

Como se sabe da execuo corporal do passado
280
como base
para humanizao da execuo forada, passou-se imperiosamente execuo
patrimonial. Assim, salvo em casos excepcionalssimos tratados na
Constituio Federal envolvendo o depositrio infiel
281
e o devedor de

279
Isto quer dizer que os bens representam uma universalidade, sendo irrelevantes as mutaes sofridas
pelas unidades que compem. Pouco importa, por isso, se o objeto do devedor a penhorar existia ou no ao
tempo que a divida foi constituda. (Humberto Theodoro Jr., Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p.
220).
280
Nesse passo, tratava a lei das XII Tbuas sobre a execuo mediante o desforo fsico do devedor, a saber:
aquele que confessa dvida perante o magistrado ou condenado ter 30 dias para pagar. Esgotados os 30
dias e no tendo pago, que seja agarrado e levado presena do magistrado. Se no paga e ningum se
apresenta como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoo e ps com cadeias
com peso at no mximo de 15 libras, ou menos, se assim o quiser o credor. O devedor preso viver sua
custa, se quiser; o credor que o mantm preso dar-lhe- por uma libra de po ou mais, a seu critrio. Se no
h conciliao, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais ser conduzido em trs dias de feira
ao comitium, onde se proclamar em altas vozes o valor da dvida. Se so muitos os credores, permitido,
depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor, em tantos pedaos quantos sejam os credores, no
importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, podero vender o devedor a um estrangeiro,
alm do Tibre (tbua III, n. 4-9; trecho extrado da Lei das XI Tbuas, segundo a reconstituio de
Godefroy, apud Silvio A. B Meira, A lei das XII Tbuas, p.170; cf. Cndido Rangel Dinamarco, Execuo
Civil, p.33).
281
O Pacto de San Jos da Costa Rica, que ingressou no sistema jurdico brasileiro em 1992, por intermdio
do Decreto 678, estabelece em seu art. 7., n. 7, dispe que ningum deve ser detido por dvida e que este
princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigao alimentar. Assim, embora controvertida a questo nos tribunais, entendemos
que a priso civil no admissvel, na hiptese. que, consoante j se sustentou na doutrina, os tratados que
109
alimentos (CF, art. 5, LXVII),
282
sequer permitida a priso civil por dvida,
para coactar o devedor satisfao do credor.
283


Vale dizer que hoje, a execuo sofre uma srie de limitaes
polticas, em nome de inalienveis valores humanos que se traduzem nos
chamados direitos de personalidade.
284


A doutrina
285
comenta, todavia, que excepcionalmente a tcnica
executiva emprega coero pessoal, tendendo esta atuao das medidas
previstas nos (arts. 461, 5., 644 e 645, do CPC; art. 84, 5., da Lei n.
8.078/90).

Estabelece o art. 84 da Lei n. 8.078/90, que o juiz determinar
as medidas necessrias, tais como a busca e apreenso, remoo de coisas e
pessoas (...), permitindo que a patrimonialidade no seja absoluta, mas seja
relativa, sendo possvel o alcance pessoal e no apenas patrimonial do
executado.


estabeleam garantias individuais entram no sistema jurdico brasileiro em grau hierrquico constitucional, ex
vi do art. 5. , 2. da Constituio Federal. Neste sentido, e para uma anlise da jurisprudncia, ver, Jos
Miguel Garcia Medina, Execuo Civil Teoria geral dos princpios fundamentais, p. 460-461.
282
Mesmo nessas excees, a priso civil do executado feita como medida de coao para obter do
devedor o cumprimento da obrigao. No h a sub-rogao do Estado para realizar a prestao em lugar do
devedor. No se trata, por isso, propriamente de execuo de dvida sobre o corpo do devedor, fato que
ocorria nos primrdios do Direito Romano, quando se vendia o executado como escravo, para com o produto,
saldar-se a dvida (Humberto Theodoro Junior. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 218).
283
Cndido Rangel Dinamarco, Execuo Civil, p.32.
284
Ibid., mesma pgina: Mas isso foi resultado de uma longa evoluo, fruto de uma experincia e da
influncia do cristianismo e de princpios socialistas no direito e na mentalidade dos povos. Os romanos, ao
menos do perodo arcaico de seu direito processual (perodo das legis actiones, que perdurou at ao sculo II
a.C.), no haviam aprendido a distinguir entre o corpo e o patrimnio das pessoas, de modo que, por
exemplo, aquele que se obrigara mediante o nexum ficava ligado ao credor por um estreitssimo vnculo
pessoal, no caso de quebra da palavra empenhada, deveria responder pela infidelidade. (grifos do autor).
285
Araken de Assis, Cumprimento da sentena, p. 36.
110
Entende-se assim que, nas obrigaes de fazer e no fazer, como
o objeto da obrigao envolve comportamento do obrigado, os bens
respondem apenas indiretamente pela obrigao. Embora isto realmente
acontea, quando se diz que o devedor no responde pessoalmente e sim o seu
patrimnio, quer-se asseverar que o faz como resultado da obrigao
assumida, pura e simplesmente.
286


Araken de Assis afirma que valorizar excessivamente o princpio
da responsabilidade patrimonial desvia o intrprete dos rumos corretos de seu
contedo, pois esse princpio se destina s obrigaes para entrega de coisa e
obrigao pecuniria.
287



3.2 Menor onerosidade

O nosso CPC de 1973, mutatis mutandis, reproduzindo o art. 903
do CPC/1939, expresso ao afirmar que quando por vrios meios o credor
puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos
gravoso ao devedor.
288
Trata-se, assim, de um favor debitoris.
289


286
Araken de Assis, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IV, p. 225: Segundo Michele
Giorgianni, a execuo das obrigaes para entrega de coisa ignora que, algumas vezes, a coisa no
integra o patrimnio do executado e das obrigaes de fazer designadas, no direito italiano, de execuo
especfica - espaam do esquema de responsabilidade patrimonial. Realmente, nas obrigaes de fazer ou
no fazer, o objeto da execuo e o facere ou comportamento pessoal do obrigado. Nesta hiptese, os bens s
respondem, indiretamente, pelas despesas da prestao.
287
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IV, p. 227: Revela-se nociva, portanto, a excessiva
valorizao do princpio da responsabilidade patrimonial, estatudo no art. 591, desviando o intrprete dos
rumos corretos. Ele se destina, com os cabveis temperamentos, tutela das obrigaes para entrega de coisa
e pecuniria. No abrange a generalidade das obrigaes, nem condiciona a totalidade do fenmeno
executrio.
288
sempre bom lembrar que esses vrios meios de executar dizem respeito a atos em cada execuo (atos
de execuo) e no s espcies de execuo, como aparentemente o dispositivo do art. 620 do CPC d a
entender. Sobre a melhor forma de interpretao: Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, v. 6, n. 1507, p. 604.
111
inegvel que o processo deve dar, quanto for possvel, a quem
tenha um direito, praticamente tudo aquilo que ele tenha direito de
conseguir,
290
mas, para alcanar esse desiderato, fim verdadeiramente
perseguido por todos, impe-se a utilizao dos mecanismos menos
traumticos ao devedor. Aqui, o que se reproduz a tendncia humanizadora
da execuo forada.
291
Nessa senda, anote-se, so inmeros os dispositivos
do CPC que manifestam essa tendncia, a saber: a) proibio de arrematao
por preo vil em segunda praa (art. 692 do CPC); b) cuidados que devem ser
observados na hiptese de se proceder penhora mediante arrombamento
(arts. 660 ss); c) autorizao e para remio da execuo pelo devedor (art.
651, com nova redao dada pela Lei n. 11.382 de 2006); d)
impenhorabilidade (arts. 649 e 650 do CPC, com nova redao dada pela Lei
n. 11.382 de 2006).
292


Como o processo de execuo no o que visa a punio do
devedor, leva em considerao este princpio que, satisfeito o credor, a
satisfao no poder ocorrer em condies que coloquem em risco o
devedor, ou mesmo que a execuo seja realizada de forma gravosa ou
temerria para o executado, mas o cumprimento desse princpio no pode ser
mote para afastar a realizao do crdito.
293
Deve o aplicador da norma

289
Usam essa expresso entre outros, Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, v. 6, n. 1.501, p. 602; Jos Frederico Marques, Instituies de direito processual Civil, v. 5, n.
1.251, p.164.
290
Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, v. I n. 12, p.67.
291
Sobre essa tendncia, ver Teori Albino Zavascki, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v.8, p. 420;
Candido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, v. 4, 1.338, p. 57.
292
A Lei n. 11.382, de 2006, revogou, dentre outros dispositivos, o art. 655 que determinava incumbir ao
devedor indicar bens penhora, sendo que a regra atual prevista no 2. do art. 652, estabelece que cabe ao
credor indicar os bens passveis de penhora, bem como, os artigos 787 e 788, que autorizava a remio de
bens pelos familiares.
293
Importante a advertncia de Teori Albino Zavascki: A riqueza do art, 620 reside, justamente, em
consagrar um princpio de direito, que caracteriza como tal, distinguindo-se uma regra normativa comum,
pelo seu modo de atuar: enquanto a norma atua sobre a especfica situao concreta nela descrita, o princpio
ocupa todos os espaos possveis em que no encontrar oposio da ordem jurdica ou material. (...). Visto
assim, o princpio da menor onerosidade permeia todo o sistema do processo executivo, incidindo em
qualquer situao compatvel, servindo inclusive como suporte para interpretao de outros dispositivos,
112
temperar a regra, considerando a utilidade que deve empreender a execuo
em prol dos interesses do credor.
294


Tem-se entendido
295
que o disposto no artigo 620 do estatuto
processual no mais do que o desdobramento do princpio da
proporcionalidade, que permeia todo o direito, e no apenas o direito
processual, pois, coloca esse princpio, sempre que houver necessidade de um
sacrifcio de um direito em prol de outro, a onerao h de cingir-se aos
limites do estritamente necessrio.

Como teve-se a oportunidade de frisar no item 1.2, a partir da
utilizao do princpio da proporcionalidade, deve-se fazer, diante do caso
concreto, o sopesamento, ou seja, o balanceamento dos bens em jogo e qual
deles deve prevalecer, por ser o mais imprescindvel e o que no provoca
excessos. O processo de execuo, como bem esclarece Marcelo Lima
Guerra, a todo momento est vinculado a esse campo de interesses em jogo,
296

posto que, de um lado, pe-se o credor que objetiva a satisfao do seu crdito
e, do outro, est o devedor que deve cumprir a obrigao ali consignada,
todavia sem nenhum tipo de exagero.


tendo como critrio norteador o do menor prejuzo possvel ao executado. (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, v. 8, p. 422-423).
294
Nesse particular, decidiu, alis, a 3 Turma do STJ, no julgamento do Resp. n. 62.327- SP, de 10-12-
1996, rel. Min. Eduardo Ribeiro, a saber: A determinao de que a execuo se faa pelo modo menos
gravoso ao devedor nada tem a ver com o valor do dbito a ser ressarcido. O devedor h de ser integralmente
satisfeito. Para isso, sero usados, tanto quanto possvel, os meios menos gravosos
295
Luiz Rodrigues Wambier (coord.), Curso avanado de processo civil: Processo de execuo, v. 2, p.
131. Para uma anlise do papel do art. 620 do CPC e o princpio da proporcionalidade, ver (Gisele Santos
Fernandes Ges, A base tica da execuo por sub-rogao no processo civil brasileiro: os princpios da
idoneidade do meio e da menor onerosidade, In: Srgio Shimura e Daniel A. Assumpo Neves (coord.),
Execuo no processo civil, p. 105-113).
296
Execuo forada, p. 62-72.
113
O aplicador do direito deve pautar a sua atividade, lembrando
que as generosidades que so ofertadas pelo sistema no podem impedir a
realizao do comando constante do ttulo executivo.

Conforme bem observa Cndido Rangel Dinamarco, deve-se
distinguir sim:
(...) o devedor infeliz de boa-f, que vai ao desastre patrimonial em razo
de involuntrias circunstncias de vida, e o caloteiro chicanista, que se vale
das formas do processo executivo e da benevolncia dos juzes como
instrumento de servio de falcatruas. Infelizmente, essas prticas so cada
vez mais freqentes nos dias de hoje, quando raramente se v uma execuo
civil chegar ao fim, com satisfao do credor (...). A regra do art. 620 no
pode ser manipulada como um escudo a servio dos maus pagadores nem
como um modo de renunciar o Estado-juiz a cumprir seu dever de oferecer
tutela jurisdicional a quem tem razo. A triste realidade da execuo
burocrtica e condescendente, que hoje se apresenta como um paraso dos
maus pagadores impe que o disposto no art. 620 do Cdigo de Processo
Civil seja interpretado luz da garantia do acesso justia, sob pena de
fadar o sistema ineficincia e pr em risco a efetividade dessa solene
promessa constitucional. (art. 5, XXXV, da CF).
297


A preocupao marcante diz respeito aos atos de execuo e no
somente s espcies de execuo. Preocupa-se, pois, com o modo de fazer.
Entrev-se, em suma, a idia de satisfazer o credor, mas sem o uso do meio
mais custoso, quando por outro menos pesado pudesse o exeqente
conseguir o mesmo resultado prtico. um elevado princpio de justia e
equidade, informativo do processo das execues, reintegrar o direito do

297
Instituies de Direito Processual Civil, v. 4, n.1338, p. 58-59. O prprio autor cita um exemplo curioso,
para identificar a ineficincia do sistema: Em meio a grandes dificuldades para encontrar bens penhorveis
no patrimnio do devedor, o credor obteve a informao de que este mantinha uma quantidade significativa
de dlares norte-americanos guardados em uma caixa-forte bancria. Pediu ao juiz que determinasse o
arrombamento do cofre-forte, mediante a participao de dois oficiais de justia e acompanhado de duas
pessoas idneas, responsabilizando-se pelas despesas de arrombamento, pois s assim poderia obter a
penhora daqueles valores. Mas o juiz, em uma conduta de autntico Pilatos, despachou simplesmente: diga a
parte contrria. O credor desistiu da diligncia e acabou fazendo um acordo para receber somente 40% do
crdito, ficando 60% por conta da ineficincia do Poder judicirio. Obviamente, a regra da menor
onerosidade no tem esse significado nem foi feita para dar abrigo a devedores como esta triste histria
verdica que acaba de ser narrada.
114
exeqente com o mnimo de despesa, de incmodo e de sacrifcio do
executado.
298


Pela observncia deste princpio aliado proporcionalidade,
preciso que no haja exagerada proteo ao devedor em detrimento do credor.
Conforme afirmado alhures, o processo prejudica, sobremaneira, o autor que
tem razo e disso no se pode olvidar, cabendo ao juiz, no caso concreto,
sopesar os interesses e as peculiaridades que envolvem a questo, visando a
satisfao integral do credor.
299


preciso observar, contudo, que o disposto no art. 620 jamais
poder elidir a finalidade precpua da execuo e que consiste na satisfao
plena e integral do credor.
300



3.3 Resultado til ao credor

Toda execuo deve ser marcada para a realizao do direito do
credor. (art. 612 do CPC). No deve, porm, atingir todo o patrimnio do
devedor, mas somente a poro necessria para a realizao do direito do
credor. No se permite que a execuo se transforme em um instrumento de
simples castigo ou sacrifcio do devedor.
301


298
Humberto Theodoro Junior, Comentrios as Cdigo de Processo Civil, p. 310.
299
A jurisprudncia aponta casos de temperamento deste princpio. Veja, por exemplo, o julgado do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo: PENHORA. DINHEIRO. Atende ao princpio da menor onerosidade
(CPC 620) a penhora em dinheiro, pois evita avaliao de bem penhorado, bem como sua arrematao, o que
acarretaria despesas ao devedor. (TJSP, 9 Cm. Dir. Pbl., Ag 177345-5/0-00, rel. Des. Sidnei Beneti, v.u., j.
8.11.2000).
300
Araken de Assis, Cumprimento da sentena, p. 38.
301
Humberto Theodoro Junior, Curso de direito processual civil, v. II, p. 129.
115
Luiz Rodrigues Wambier defende que esse princpio (intitulado
princpio da mxima utilidade da execuo) assume especial importncia no
processo executivo, na medida em que nele a atuao da sano e a satisfao
do credor s so concretamente atingidos mediante obteno de resultados
materiais fisicamente tangveis: s se estar dando a quem tem direito tudo
aquilo e exatamente aquilo que lhe cabe quando se consegue, mediante meios
executivos, modificar a realidade, fazendo surgir situao concreta similar,
quando no idntica que se teria com a observncia espontnea das
normas.
302


Nesse particular, por exemplo, dispe o art. 659 do CPC que
devem ser penhorados tantos bens quantos bastem para o pagamento do
principal, juros, custas e honorrios advocatcios. E mais: quando a penhora
atingir vrios bens ser suspensa a arrematao, logo que o produto da
alienao dos bens bastar para o pagamento do credor.(art. 692, pargrafo
nico, do CPC).

Deste modo, o processo de execuo no pode ser usado s para
causar prejuzo ao devedor, sem que se tenha qualquer vantagem ao credor.
Por esta razo, no se deve levar a efeito a penhora, quando evidente que o
produto da execuo dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo
pagamento das custas da execuo (art. 659, 2 do CPC). A regra
equilibrada: de manifesto bom senso e salutar equidade. A finalidade do
processo de execuo de utilidade prtica imediata. (...). Da: (...) sem

302
Luiz Rodrigues Wambier (coord.), Curso avanado de processo civil: Processo de execuo, p. 128-
129.
116
proveito algum para o credor. Ir-se-ia causar ao devedor um mal
desnecessrio, privando-o inutilmente dos bens que possusse.
303



3.4 Autonomia

Segundo Araken de Assis,
304
autonomia representa a
conseqncia da especificidade funcional da execuo.

Na redao originria do Cdigo de Processo Civil, tal
autonomia tomava feio estrutural, ou seja, instituiu-se um processo de
execuo, regulado no Livro II do CPC, e tinha um carter autnomo.
305


Hodiernamente, contudo, conforme observa Luana Pedrosa de
Figueiredo Cruz,
306
o princpio da autonomia passa por uma fase de
amenizao e encontra-se em fase de extino, dada a prevalncia atual do
sincretismo, confirmado com a incluso do Captulo X, no Ttulo VII, do
Livro I, que recebe o nome do cumprimento da sentena.

No se fala mais nesta autonomia nos casos em que a satisfao
do credor obtida mediante o prolongamento do prprio processo de
conhecimento, autorizada a chamada execuo imediata. Vale dizer que isto

303
Amlcar de Castro. Do procedimento de execuo (Cdigo de processo civil). p. 176; dele a anotao
de que a fonte dessa disposio encontrada no art. 659, 2 , do CPC o 803 da ZPO.
304
Cumprimento da sentena, p. 35.
305
Ser autnomo significa, pois, que o processo executivo no constitui mero prosseguimento de um
processo principiado para conhecer e julgar e continuado para entregar e satisfazer. (Cndido Rangel
Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, v. 4 n.1341, p. 63).
306
Execuo de ttulo judicial Aspectos relevantes da estrutura do novo sistema de cumprimento de
decises judiciais, Tese de Doutorado, PUC/SP, 2006, p. 38-39.
117
ocorre nas chamadas tutelas especficas (ao executiva lato sensu), entre
outras: a) art.461 (obrigao de fazer e no fazer); b) 461-A (entrega de coisa
certa ou incerta). Em suma, nestes casos, no se instaura processo executivo.

De qualquer maneira, a ao autnoma de execuo ficou restrita
execuo de ttulos extrajudiciais e tambm, como sentena arbitral,
sentena penal condenatria e sentena estrangeira, por bvias razes.

Constata-se, assim, que esse princpio da autonomia foi
substitudo pelo princpio do sincretismo da execuo, eis que a fase do
cumprimento da sentena, nos moldes em que delineado pela Lei n.
11.232/2005, ocorre sem processo autnomo de execuo.
307


Jos Miguel Garcia Medina trata do assunto com propriedade,
quando compara o princpio da autonomia com o princpio do sincretismo da
execuo, asseverando que um no substitui o outro, pelo contrrio, confirma-
o, no momento em que o princpio da autonomia faz com que a execuo seja
precedida de cognio.
308



307
Ernani Fidlis dos Santos, As Reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil Execuo dos ttulos
judiciais e agravo de instrumento, p. 26, observa que: A grande transformao que sofre a execuo que,
com relao ao ttulo judicial, desaparece a figura do processo autnomo, passando a sentena (ou o ttulo
equivalente) a ser considerada executiva a ter fora executiva por si prpria, ou seja, no prprio processo de
conhecimento, bem como a relao processual formada perdura e se desenvolve na fase especfica de
realizao do direito reconhecido. de observar, porm, que o desaparecimento do processo executrio para
ttulos judiciais no se deve supresso dele prprio, mas ao fato de a Lei criar nova forma executiva,
complementar no processo de conhecimento, de modo tal que a execuo j passa a ter integrao na prpria
pretenso de conhecimento.
308
Jos Miguel Garcia Medina. Execuo civil Teoria geral, Princpios Fundamentais, p. 264: O
princpio do sincretismo, no entanto, no substitui o princpio da autonomia. Os dois princpios, como se ver
a seguir convivem no ordenamento jurdico-processual brasileiro atual. Observe-se, ainda, que a rigorosa
observncia do princpio da autonomia significava fazer preceder a cognio execuo, de modo que no se
poder, em princpio, realizar atos executivos sem que j se tenha definido, de modo mais ou menos seguro,
que o direito do exeqente efetivamente exista.
118
Araken de Assis observa que: Desaparecida a autonomia
estrutural, mediante a execuo imediata, continua inegvel a diferena das
operaes realizadas na funo executiva (ato), que incidem no mundo
sensvel, relativamente s atividades da funo de conhecimento, que se
passam no plano da inteligncia e da vontade (enunciado). A autonomia,
continua o autor: se expressa de duas maneiras complementares,
atualmente: em primeiro lugar, na diversa essncia da atividade jurisdicional
empreendida na cognio e na execuo; ademais, na circunstncia de que
da condenao surge a actio judicati.
309



3.5 Ttulo

Araken de Assis, na esteira de Fritz Baur, assegura que a ao
executria nasce do efeito executivo da condenao, que origina o ttulo
executivo, e que a ao executria sempre se baseia no ttulo executivo,
310

enquanto Giovanni Verde
311
assegura que nula a execuo, se essa no for
amparada por ttulo executivo: da condizione necessria e sufficiente il titolo
assume il ruolo di condizione meremente necessaria.

Como cedio, a Lei n. 11.382/2006 revogou o art. 583 do
Cdigo de Processo Civil, que expressamente referia que: toda execuo tem
por base ttulo executivo judicial ou extrajudicial. No obstante a revogao,
continuam a existir situaes em que a execuo dever ter por base um ttulo

309
Araken de Assis, Cumprimento da sentena, op cit., p. 35.
310
Fritz Baur, Zivilprozessrecht, Alfred Metzner, apud Araken de Assis, Manual do processo de execuo,
p. 100.
311
Giovanni Verde, Atualit del principio nulla executio sine titulo, Rivista di Diritto Processuale, v. 54,
p. 971.
119
executivo, conforme previso expressa dos arts. 586 e 618, I, ambos tambm
alterados pela referida lei.

Nessa esteira, em regra, toda execuo tem por base um ttulo
executivo, judicial ou extrajudicial, sendo que o ttulo considerado um
pressuposto prprio do processo de execuo.
312
Assim, a inicial da execuo
deve ser acompanhada do ttulo, no seu original, sob pena de nulidade,
segundo expressa cominao contida na lei (art. 618, I, do CPC).

Este princpio tem sido interpretado de maneira no absoluta,
sendo possvel admitir a execuo sem ttulo propriamente dito. Jos Miguel
Garcia Medina defende que a execuo da deciso antecipatria de tutela
um caso de execuo sem ttulo permitida.
313


312
Neste sentido, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina,
Breves comentrios nova sistemtica processual civil 3, p. 42-43: O ttulo executivo tradicionalmente
definido como a condio necessria e suficiente para a realizao do processo de execuo, permitindo que
se satisfaam os atos executivos independentemente da verificao judicial quanto efetiva existncia do
direito que lhe subjacente. Alm disso, os ttulos executivos so taxativamente estabelecidos pela norma
jurdica [numerus clausus], e em nenhuma hiptese elcito ao intrprete acrescer, sob pena de ilegtima
violao da esfera do [suposto] devedor. (grifos dos autores).
313
Execuo Civil Teoria geral, Princpios fundamentais, p. 128/9 e 133: (...) a rigor, a deciso que
antecipa efeitos da tutela no ttulo executivo. Mas, a nosso ver, os elementos que permitem chegar a esta
concluso so outros. Para o juiz que realiza a execuo forada, no se pe a questo de se saber se existe o
direito material que subjaz ao ttulo executivo, mas se exige ttulo executivo. A razo de ser do princpio est
no fato de que, para que se inicie a execuo forada, imprescindvel aquele ato ao qual a norma jurdica
atribua eficcia executiva, ato este que possibilita a realizao de atos executivos sem que se indague acerca
da real existncia do crdito. Tal o que a doutrina denominou de abstrao (ou eficcia abstrata) do ttulo
executivo. (...) Conclui-se que a deciso que antecipa efeitos da tutela, embora autorize execuo imediata,
no ttulo executivo. No se aplica execuo baseada em tal pronunciamento judicial o princpio da nulla
executio sine titulo, mas o princpio da execuo sem ttulo permitida. Infere-se, da, a falsidade da mxima
ubi executio, ibi ttulos, j que nem toda execuo tem por base um ttulo executivo. (grifos do autor). Em
sentido contrrio o entendimento de Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, op. cit., p. 50-51., para quem no
se trata de outro princpio, e sim de uma interpretao mais extensiva do princpio da nulla executio sine
titulo. Segundo a autora: (...) a execuo provisria que se faz da deciso antecipatria de tutela pode se
tornar definitiva, assim como, mesmo que provisria, pode ser completa. De qualquer forma, o que mais nos
importa o contedo, e no o nome que dado ao princpio, at porque, para o exeqente, o que mais
importa a satisfao, mesmo que ela venha de forma provisria, oportunidade em que, para levantar
quantia, ter que caucionar. Tambm temos sempre que lembrar que o contedo da deciso antecipatria de
tutela muitas vezes semelhante a uma sentena no que diz respeito ao seu contedo, apesar de ser
provisria. Alm disso, nas aes mandamentais e executivas lato sensu podemos ter fenmenos parecidos.
Isso porque, ao sentenciar, devido prpria natureza do pedido, j se satisfaz a pretenso do autor, em caso
de procedncia. No obstante, entendemos que no se trata, aqui, tambm, de execuo sem ttulo, pois, dada
a natureza da ao, ocorre a desnecessidade da ao de execuo, mas execuo h e ttulo tambm,
120
Ao revogar o art. 583 do CPC, o legislador deixou claro que,
embora o ttulo executivo possa ser requisito para a obteno de algumas
modalidades de tutela executiva, nem toda execuo tem por base um ttulo
executivo. Assim, o princpio da nulla executio sine, portanto, convive com
um princpio que lhe oposto, j que h situaes em que se autoriza a
execuo, embora inexistente um ttulo executivo que lhe sirva de base.
314


Dessa forma, o axioma nulla executio sine titulo deve ser
readaptado s novas exigncias de tutela. Nesse contexto, uma deciso
fundada em cognio sumria, sobre a qual ainda no repousa a qualidade de
imutabilidade, tambm ttulo hbil a dar incio aos meios executivos. Esta
nova orientao est em consonncia com a efetividade e a tempestividade
hoje exigidas para a adequada tutela dos direitos.


3.6 Expensas do executado

A redao anterior do art. 580 CPC, inspirada na doutrina de
Liebman, considerava o inadimplemento do devedor o pressuposto prtico da
execuo,
315
enquanto o ttulo executivo, para esta mesma concepo,
figurava como pressuposto legal (cf. revogado art. 583 do CPC).
316



traduzido no pronunciamento jurisdicional cuja natureza a exigncia de procedimento diverso para satisfao
da pretenso.
314
Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves
comentrios nova sistemtica processual civil 3, p. 48-49.
315
notria a influncia de Enrico Tullio Liebman na estrutura do CPC de 1973, (Processo de execuo, n.
4, p. 6) e bastante difundida na doutrina brasileira (na doutrina recente, dentre outros, Araken de Assis,
Cumprimento da sentena, p. 191).
316
O art. 583, segundo o qual toda execuo tem por base ttulo executivo, foi revogado pela Lei
11.382/2006, como vimos no item 3.5.
121
No se pode dizer, contudo, que o inadimplemento seja requisito
necessrio para o ajuizamento de execuo, afirmando a doutrina que para a
instaurao da execuo, basta a exigibilidade da obrigao contida do ttulo
executivo,
317
tal como, corretamente, dispe a nova redao do art. 580, do
CPC.
318


No obstante a mudana de concepo, considerando que a
execuo dirigida ao devedor, nada mais do que lgico carrear a ele todas as
conseqncias pelo atraso no cumprimento da obrigao. Assim, no h
dvida de que o devedor s poder ser liberado do vnculo obrigacional aps
o cumprimento integral da obrigao, incluindo, saciedade, os juros, a
atualizao monetria, as custas e as despesas processuais, bem como os
honorrios advocatcios.




317
Neste sentido, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina,
Breves comentrios nova sistemtica processual civil 3, p. 40-41: A nosso ver, outros dois aspectos
justificaram a alterao do art. 580: 1.) A atuao executiva de deveres de fazer ou no fazer ex vi dos arts.
84 do CDC e 461 do CPC no depende, necessariamente, da violao atual ao dever, bastando a
demonstrao da potencialidade da leso do direito do autor, autorizando-se o manejo de medidas executivas
com o intuito de impedir o inadimplemento da obrigao. A tutela jurisdicional executiva, sob este prisma,
deve voltar-se realizao do direito, no s restaurando a ordem jurdica violada, mas, tambm, evitando
que tal violao ocorra. Tal soluo harmoniza-se com a Constituio Federal, que, no art. 5., inc. XXXV,
estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Condicionar a
tutela jurisdicional executiva, em qualquer hiptese, verificao do inadimplemento importaria vedar a
realizao de medidas tendentes a evitar sua ocorrncia, o que afrontaria o referido dispositivo
constitucional. 2.) A determinao dos atos executivos, ao contrrio do que estabelecia a redao anterior do
art. 580/ nem sempre depende de provocao do credor (cf. art. 461, 4. e 5., e art. 461-A, 3., do
CPC; diversamente, em relao execuo de sentena que condena ao pagamento de quantia em dinheiro,
condiciona-se o incio da atividade executiva a nova demanda do credor: d. art. 475-J, caput 5., na
redao da Lei 11.232/2005). V-se, assim, que a atividade executiva pode ter cunho preventivo ou
reparatrio, no dependendo, necessariamente, de provocao do demandante. A nova redao do art. 580,
corretamente, refere-se a "obrigao certa, lquida e exigvel, consubstanciada em ttulo executivo", e no a
ttulo lquido, certo e exigvel. Certeza, liquidez e exigibilidade, rigorosamente, no so atributos do ttulo
executivo, mas da obrigao veiculada no ttulo.
318
De acordo com a nova redao do art. 580 dada pela Lei n. 11.382/2006 A execuo pode ser instaurada
caso o devedor no satisfaa a obrigao certa, lquida e exigvel, consubstanciada em ttulo executivo.
122

3.7 Disponibilidade

No processo de execuo, contrariamente ao que ocorre no
processo de conhecimento, vigora outra regra. Isto porque, no processo de
conhecimento, como o direito ainda no foi reconhecido, a desistncia da
ao, com a conseqente extino do processo (art. 267, VIII, do CPC), s
permitida por manifestao unilateral, antes de decorrido o prazo da resposta.
Desta feita, uma vez decorrido o prazo para a resposta, a desistncia s pode
ser autorizada mediante a aceitao do ru (art. 267, 4, do CPC).

J no processo de execuo, como no se questiona mais a
existncia do direito, uma vez que, necessariamente, o crdito deve ser lquido
e certo, toda a atividade jurisdicional est voltada idia de realizao da
obrigao inadimplida. A idia bsica que se passa de que, em tese, a
desistncia da execuo estar sempre beneficiando o executado. Nesse passo,
fundamenta-se o comando do art. 569 do CPC, a saber: o credor tem a
faculdade de desistir de toda a execuo ou de apenas algumas medidas
executivas, independentemente da aceitao do executado.
319
Este princpio
se aplica ao cumprimento da sentena, em decorrncia do disposto no art.
475-R do CPC.


319
Desistir de toda a execuo ou de apenas algumas medidas executivas, da dico do art. 569, significa
que o exeqente pode, segundo a lei, deduzir uma autntica desistncia da ao executiva, com extino do
processo, ou simplesmente consentir que se levante a penhora, busca e apreenso, mandado de priso de
devedor de alimentos, etc., segundo avante o processo sem extino alguma. Ele pode tambm desistir de
parte do pedido ou em relao a alguns dos executados casos em que execuo no se extingue,
prosseguindo como for adequado em cada uma dessas situaes (Cndido Rangel Dinamarco. Instituies
de direito processual Civil, v. 4, 1.861, p. 801).
123
verdade que, dependendo da discusso j aparelhada com a
impugnao, a desistncia da execuo sem a concordncia do impugnante
no prejudicar o pleito do executado. Realmente, na desistncia da execuo,
observar-se- o seguinte: a) sero extintos os embargos que versarem apenas
sobre questes processuais, pagando o credor as custas e honorrios
advocatcios; b) nos demais casos, a extino depender da concordncia do
embargante; (art. 569, pargrafo nico, alneas a e b, com a redao
determinada pela Lei n. 8.953/94).

Para que se possa falar em eficcia da desistncia, na forma do
pargrafo nico do art. 158, do CPC, aplicvel subsidiariamente, deve haver
homologao do juiz. Neste caso, para o advogado desistir, este precisa ter
poderes especiais (art. 38 do CPC).


3.8 Adequao

Como bem lembrou Araken de Assis,
320
a relao entre o meio
executrio e o bem, objeto da prestao, deve ser marcada pelo princpio da
adequao. Dessa forma, deve ser aplicada na execuo a via idnea para
atingir o bem, quando puder ser efetuada por mais de um modo (art. 615, I, do
CPC).
321





320
Cumprimento da sentena, p. 39.
321
Galeno Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 8, p. p. 31-36.
124
3.9 Execuo especfica

A execuo deve dar ao credor exatamente aquilo que ele obteria
se o devedor tivesse efetivamente cumprido a obrigao. A obrigao, na
medida do possvel, deve ser cumprida in natura. verdade que, em alguns
casos, esse cumprimento poder ser inviabilizado, portanto, para se conseguir
a satisfao do credor, alternativamente, impe-se permitir a substituio da
prestao pelo equivalente em dinheiro (perdas e danos), especialmente nos
casos que envolvem a impossibilidade da entrega da coisa devida (art. 627 do
CPC) ou de recusa ao cumprimento da obrigao de fazer (art. 633 do CPC).

Nesse passo, todos os bens que so objetos de uma relao de
direito substancial suscetvel de execuo especfica so tambm, por bvio,
naturalmente objeto imediato do processo de execuo, visando o
cumprimento especfico da obrigao.
322
Em outras palavras, no dizer de
Micheli, a ordem jurdica substancial e a ordem jurdica processual no so
mesmo duas ordens complementares, mas apenas aspectos de um mesmo
fenmeno.
323


322
Allorio, Problemas de Derecho Procesal, v.3, p. 207.
323
Gian Antonio Micheli, Derecho Procesal Civil, v .3, p. 336.
125
CAPTULO IV


4. DO CUMPRIMENTO DA SENTENA QUE IMPE
OBRIGAO DE PAGAR QUANTIA


Estabelecidas as premissas do presente trabalho, passaremos
anlise do disposto na Lei n. 11.232/2005, que instituiu a chamada fase
324
do
cumprimento da sentena, transformando definitivamente a natureza da
execuo de sentena.

A execuo de sentena condenatria de pagamento de quantia
certa se torna apenas uma fase do processo de conhecimento, que gerou essa
mesma sentena. Isto j ocorria h algum tempo em relao s obrigaes de
fazer, no fazer e entrega de coisa (arts. 461, 461-A, CPC). Agora, avanamos
na mesma linha em relao s obrigaes de pagar quantia certa. A sentena
condenatria em quantia certa no mais precisar de um processo (autnomo)
de execuo para se fazer valer.

Conforme j se mencionou, a referida lei aboliu a chamada actio
iudicati, adotando-se o denominado processo sincrtico,
325
que abrange as

324
O termo fase empregado por Athos Gusmo Carneiro, inspirado na lio de Alcal-Zamora, de acordo
com a qual seria mais exato falarmos apenas em fase processual de conhecimento e fase processual de
execuo, j que, a unidade da relao jurdica e da funo processual se estende ao longo de todo o
procedimento, em vez de romper-se em um dado momento (Processo, autocomposicin y autodefensa. n.
81, p. 149, apud Athos Gusmo Carneiro, Nova execuo. Para onde vamos? Vamos melhorar, Repro, n.
123, n. 3, p. 115-116. Marcelo Lima Guerra utiliza-se da expresso mdulos processuais: Assim, por
exemplo, prestao de tutela executiva corresponde um mdulo processual executivo, da mesma forma que
prestao de tutela declaratria corresponde um mdulo processual declaratrio. Direitos fundamentais
e a proteo do credor na execuo civil, p. 76-77.
325
Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, p. 12, observa que: (...) esse sincretismo de atividades
jurisdicionais no coisa nova, que tenha sido descoberta recentemente. Calamandrei j o havia denunciado
anteriormente, a propsito da clssica tripartio de processos entre conhecimento, execuo e
cautelar. Neste, no processo cautelar, nunca houve espao para duvidar de que, ao mesmo tempo em que o
126
atividades de conhecimento e as dos procedimentos executrios, sob uma
nica e mesma relao jurdica processual.

As duas fases processuais (cognitiva e executiva) desenvolvem-
se, agora, em um s processo. Fundem-se, numa mesma base processual, as
atividades de reconhecimento e de atuao do direito. o que se denomina de
processo sincrtico.
326
H casos, porm, em que se continuar a ter um
processo executivo fundado em ttulo judicial. Nesses casos, a fase processual
executiva ser autnoma em relao cognitiva e continuar a existir, em tais
hipteses, o binmio processo de conhecimento-processo de execuo.
327


Assim, o legislador parece resgatar o bom-senso contido na lio
de Calamandrei, no sentido de que a execuo forada nada mais do que a
continuidade da atividade jurisdicional, na medida em que consubstancia o
emprego da fora fsica, por parte do Estado, para traduzir em realidade o
direito declarado na deciso proferida pelo prprio Estado no processo de
conhecimento.
328
E, evidentemente, traduzir em realidade o direito

juiz conhece, isto , analisa as condies para exercitar a tutela jurisdicional, verificando a presena do
fumus boni iuris e do periculum in mora, cria condies concretas, efetivas e reais de sua atuao prtica,
dizer amplamente, executa ou efetiva essas mesmas medidas, expedindo, por exemplo, um ofcio para que o
protesto de um ttulo de crdito no seja lavrado. (grifos do autor).
326
Segundo observao de Athos Gusmo Carneiro, Cumprimento de sentena civil, p. 46: Aplicar-se-
sempre, doravante, aquele sincretismo entre a etapa processual voltada s atividades de conhecimento, e os
subseqentes procedimentos de cumprimento da sentena, sincretismo este que o direito positivo anterior s
reformas s autorizava em casos limitados, como nas aes de despejo, possessrias de fora nova, mandados
de segurana e poucos outros casos mais. Para um anlise detida das situaes existentes no direito
processual civil brasileiro em que j existia o abandono do tradicional binmio condenao/execuo,
especialmente os casos de alimentos, mandado de segurana, seqestro de bens ilicitamente incorporados por
agentes acusados de improbidade administrativa e na alienao fiduciria, ver Cassio Scarpinella Bueno, A
nova etapa da reforma do cdigo de processo civil, v. 1, p. 292-310.
327
Remanesce a necessidade de um processo autnomo nos casos de sentena penal condenatria, sentena
arbitral e sentena estrangeira homologada. Ver item 4.4.
328
Direito Processual Civil, v. I, p. 140: O carter essencial da execuo forada precisamente este: que
as mudanas jurdicas que a mesma produz sobre a esfera jurdica do devedor no ficam nunca limitadas ao
mundo jurdico, seno que esto sempre precedidas, acompanhadas ou seguidas de variaes no mundo
sensvel, de deslocamento de coisas ou de pessoas para efetuar aqueles que possam resultar no indispensvel
uso da fora fsica.
127
declarado seja ele de que natureza for significa produzir concretamente
os feitos pretendidos.
329


Trata-se, em verdade, de uma exigncia antiga de parte da
doutrina processual civil. Com efeito, desde h muito tempo, Humberto
Theodoro Jnior propugnava por uma mudana no que se refere ao processo
de execuo, dizendo que na busca da efetiva realizao do direito, com
alterao do mundo dos fatos:
(...) no h razo, no plano lgico, para continuar a considerar, nas aes
condenatrias, a fora executria como diferida, se nas aes especiais a
execuo pode ser admitida como parte integrante essencial da prpria
ao originria. Nossa proposio que, em se abandonando velhas e
injustificveis tradies romansticas, toda e qualquer pretenso
condenatria possa ser examinada e atendida dentro de um nico processo,
de sorte que o ato final de satisfao do direito do autor no venha a se
transformar numa nova e injustificvel ao, como ocorre atualmente em
nosso processo civil.
330


Mais recentemente, Cndido Rangel Dinamarco externou
entendimento no mesmo sentido:
No se exclui, de lege ferenda, a convenincia da ampliao dos casos em
que a execuo se faz como mera fase do processo iniciado para o
conhecimento da causa, ou mesmo generalizao de um sistema assim. Essa
conformao do processo, de modo a permitir ao juiz a realizao dos atos
executivos independentemente de provocao depois da sentena (execuo
per officium judicis), tem relevante significado poltico, na medida em que o
exerccio da funo pblica jurisdicional ficaria liberto do
condicionamento a nova iniciativa do demandante. Tem significado
positivo, tambm, em relao ao escopo pacificador que move o Estado a
exercer a jurisdio, uma vez que lhe permitiria chegar de modo menos
complicado e moroso consumada eliminao dos litgios. H respeitveis
vozes pelo alargamento das hipteses em que assim deve ser, tendo em vista
os escopos da jurisdio e a utilidade scio-jurdico-poltica do seu
exerccio.
331



329
Jos Eduardo Faria, Poder e legitimidade, p. 57.
330
A execuo da sentena e a garantia do devido processo legal, p. 239.
331
Execuo civil, p. 133-134. Na doutrina mais recente, vale destacar aqueles que manifestavam posio no
mesmo sentido: Jos Carlos Barbosa Moreira, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Flvio Luiz Yarshell, dentre
outros.
128
Nesta esteira, com a reforma da Lei n. 11.232/2005, o legislador
deixou expresso (art. 475-I) que se instituiu um modelo para a fase do
cumprimento da sentena, no que diz respeito execuo das sentenas que
fixem obrigao de pagar quantia certa. Manteve-se a distino entre os
instrumentos disponibilizados para concretizar obrigaes especficas (fazer,
no fazer, entregar coisa) e pagar quantia. As primeiras continuam sendo
concretizadas na forma dos arts. 461 e 461-A do CPC, enquanto a ltima, para
sua concretizao, obrigatoriamente seguir o rito do Captulo X e, no que for
compatvel, as normas que regulam o processo de execuo, baseado em
ttulo extrajudicial (art. 475-R).

Como conseqncia dessa unidade do processo
332
(cognio-
execuo), no faria sentido manter o conceito de sentena como ato pelo
qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa (art.

332
Ver, por todos, a idia de processo a partir do novo conceito de sentena: Ralpho Waldo de Barros
Monteiro; Rolando Maria da Luz, O novo conceito de sentena, In: Arruda Alvim; Eduardo Arruda Alvim
(coord.), Atualidades do processo civil, p. 142-143: O Estado, tendo avocado para si o monoplio da
administrao da Justia, resolve os conflitos intersubjetivos atravs do processo. No campo da jurisdio,
sempre que houver espao e necessidade da atuao estatal na composio dos litgios, haver, igualmente,
processo. nesse sentido que se diz ser o processo a forma institucionalizada de manifestao do Estado
para a resoluo das pendncias intersubjetivas. O que estamos procurando demonstrar - e deixar muito bem
assentado - que o atuar estatal, o agir do Estado-juiz, na busca da resoluo dos conflitos entre os
jurisdicionados , por natureza, processualizado. O processo nasce, vive e morre com uma nica finalidade:
a do Estado-juiz prestar, atravs dele, o servio de composio dos litgios intersubjetivos. A fixao dessa
idia de suma importncia porque ela bem demonstra a pouca, ou quase inexistente, relevncia sobre o qu
esteja o magistrado (verdadeira personificao do Estado) praticando; por outras palavras, em nada releva
saber qual atividade realiza o Estado-juiz: se estiver sendo feita para a soluo de lide, ser concretizada
atravs do processo. Realmente, no importa qual o ato concretizado, bem como a sua etapa. Volta-se sempre
para a composio das partes. Nessa linha de raciocnio, pouco interessa que o Estado esteja reconhecendo a
existncia de um direito ou, em fase mais adiantada, concretizando-o, imprimindo efetividade ao quanto
anteriormente reconhecido. Tanto uma atividade como a outra so realizadas atravs de processo. Por a j se
v que mesmo aps a prolao de uma sentena o processo, normalmente, no termina, seja ela definitiva,
seja ela terminativa. Ou porque a parte insatisfeita interpe recurso instncia superior, ou porque passa o
Estado, tratando-se de deciso definitiva, fase de concretizao do direito reconhecido. De um jeito ou de
outro, o processo perdura. Alis, se pudssemos apontar o escopo da Lei 11.232/05, veramos que,
justamente, consubstancia-se este no efetivo e clere realizar do direito subjetivo previamente reconhecido.
Com isso, mesmo aps a fase decisria do processo, que culmina com a sentena, o Estado-juiz tem, ainda,
muito campo para suas atividades; dizer, o Estado, como prestador do servio jurisdicional, tem ainda
trabalho a realizar; e isso se d, repita-se, tambm com o processo. (grifos dos autores). No mesmo sentido,
ver: Cassio Scarpinella Bueno. A nova etapa da reforma do cdigo de processo civil. v. 1, p. 6: O
processo, em si mesmo considerado, no entanto, no se resolve, no se encerra, no se extingue com o
proferimento da sentena definitiva ou terminativa. Em geral, h, ainda, atividades a serem desenvolvidas
perante o pelo Estado-juiz e enquanto houver espao para estas outras atividades, h espao para se falar em
processo.
129
162, 1., do CPC). Da sua nova redao, pela qual sentena passou a ser o
ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269
desta lei, reforando-se a idia de que, dependendo do contedo de tal
sentena, necessria uma fase subseqente para lhe conferir efetividade. De
maneira coerente, alterou-se tambm o art. 463, deixando de mencionar que o
juiz, ao publicar a sentena, cumpre e acaba o ofcio jurisdicional.
333



4.1 A execuo fundada em ttulo judicial

O reconhecimento do modelo sincrtico de processo, onde
cognio e execuo so apenas fases de um mesmo processo, fez com que se
aproximassem as execues fundadas em ttulos judiciais.

Embora tenha ocorrido esta aproximao entre as execues
fundadas em ttulos judiciais, o legislador, ao mesmo tempo, deixou claro no
art. 475-I do CPC que o cumprimento da sentena far-se- de acordo com o
art. 461 e 461-A, e tratando-se de obrigaes por quantia certa, de acordo com
os dispositivos que seguem (art. 475-J). Assim, reconheceu-se que embora
pertencendo mesma categoria (execuo fundada em ttulo judicial, atravs
de processo sincrtico) a tutela executiva das obrigaes especficas possuem
um regime jurdico diverso das execues por expropriao.
334


Assim, distinguem-se os meios executivos da seguinte forma:


333
Eis a nova redao do dispositivo: publicada a sentena, o juiz s poder alter-la (...)
334
Especificamente quanto diferena entre as sentenas destes diversos regimes jurdicos, ver: Eduardo
Talamini. Sentena que reconhece obrigao, como ttulo executivo (CPC, art. 475-N, I acrescido pela
Lei 11.232/2005), In: Gustavo Santana Nogueira (coord.), A nova reforma processual, p. 92-94.
130
a) O cumprimento da sentena condenatria ao pagamento de
quantia depende de especfico requerimento do credor. H uma nova demanda
de execuo, ainda que dentro do processo em curso. J a efetivao das
sentenas proferidas com amparo nos arts. 461 e 461-A promovida de ofcio
pelo juiz.

b) A sentena condenatria ao pagamento de quantia sujeita-se a
um modelo executivo rgido, tipificado (basicamente aquele mesmo modelo
do Livro II do Cdigo, j aplicvel antes da Lei n. 11.232/2005). Na
execuo das sentenas impositivas do cumprimento de deveres de fazer, no
fazer e entrega de coisa, confere-se ao juiz amplo poder de adoo de medidas
atpicas (art. 461, 5.).

c) No sistema de tutelas do art. 461 e 461-A, o juiz est
autorizado a emitir verdadeiras ordens de cumprimento para o ru, que, se
desatendidas, podem vir a implicar em punio por desobedincia. Em regra,
a sentena condenatria ao pagamento de quantia no se reveste de similar
eficcia.

d) Na fase executiva sentena (art. 461 ou 461-A), no h
oportunidade de emprego de um meio tpico incidental de defesa.
Diferentemente, na execuo da sentena condenatria ao pagamento de
quantia, cabe a impugnao ao cumprimento de sentena (arts. 475-L e
475-M) ou, quando o executado a Fazenda Pblica, embargos execuo
(art. 741).

e) A competncia para o cumprimento da sentena nas hipteses
dos arts. 461 e 461-A sempre do mesmo juzo que formulou a norma
jurdica concreta, ao passo que quanto competncia funcional para o
131
cumprimento da sentena de obrigao de pagar quantia, a atuao da norma
jurdica concreta poder dar-se em juzo diverso daquele em que foi
formulada, segundo a regra do art. 475-P, pargrafo nico.


4.2 Da eliminao do processo autnomo

O principal efeito da reforma promovida pela Lei n.
11.232/2005 eliminar o tradicional intervalo entre o processo de
conhecimento condenatrio e o processo de execuo por quantia certa contra
devedor solvente.

A existncia de processos formalmente autnomos para o
exerccio da funo jurisdicional justificada por vrias razes, destacando-
se, dentre elas, a forma e o mtodo de melhor organizar a tutela jurisdicional,
permitindo uma identificao mais precisa e concentrao lgica de uma
tutela jurisdicional tpica num mesmo processo.

No se pode perder de vista, todavia, que um dos principais
aspectos que motivaram a existncia de processos formalmente autnomos
numa dissociao formalizada de atividade cognitiva e executiva foi a
influncia decisiva do Estado Liberal.

Conforme observa Marcelo Abelha Rodrigues, a necessidade de
se preservar a liberdade e a propriedade individual conduziu drasticamente o
legislador processual, poca do Estado Liberal, a privilegiar ao mximo a
segurana jurdica, evitando que a interveno do Estado na liberdade e
propriedade fosse feita de qualquer forma, sem um mnimo de segurana, sem
132
previsibilidade e, sobretudo, sem provocao expressa do poder jurisdicional
para este desiderato.
335


Assim, pelo princpio da inrcia da atividade jurisdicional
executiva, qualquer pessoa teria certeza e segurana de que a sua esfera
patrimonial s seria atingida pela execuo se, e quando, o Estado-juiz fosse
explicitamente provocado para tal fim.

A concentrao de atos executivos num s processo dava a
segurana de que qualquer ato executivo somente poderia ocorrer dentro da
cadeia processual executiva, com regras bem delimitadas, evitando surpresas
ao executado. Ademais, a criao de um processo autnomo de execuo
acabava por esmiuar as regras do procedimento executivo, deixando o juiz
quase sem mobilidade para atuar na funo executiva.
336


O legislador brasileiro, ao disciplinar a prestao da tutela
executiva no tocante ao processo de execuo, optou, como regra geral, pelo
menos at o advento da Lei 10.444/2002, por fazer corresponder o processo
de execuo a um processo em sentido formal,
337
porque dotado de existncia
autnoma.

335
Flvio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma
processual civil, p. 100: Nesse passo, a tutela executiva talvez fosse a que mais amedrontasse a sociedade
de um Estado Liberal, pois representava um permissivo legal de invaso da propriedade privada e
cerceamento da liberdade, ou seja, um intervencionismo estatal direto, com poder de coao, tudo permitido
pela lei. Ora, como na filosofia liberal a interveno estatal era uma exceo regra, ento todas as cautelas e
restries legais precisariam ser tomadas para evitar a ofensa aos valores mais sagrados do Estado Liberal.
Exatamente por isso, e partindo desse pensamento, que se imaginava que a criao de um processo
formalmente autnomo para o exerccio da tutela executiva seria um mtodo racional de adotar um modelo
seguro e conservador de controle da atividade jurisdicional.
336
Ibidem, idem, p. 100.
337
Segundo Marcelo Lima Guerra, Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 31,
designa-se processo em sentido formal, um processo dotado de existncia autnoma e individual, por
referncia exclusiva existncia de uma petio inicial ajuizada e (ou, no caso nico de indeferimento da
inicial) de citao da parte passiva, sendo que a idia de um processo particular, ou melhor a existncia
autnoma de um processo determinado, nos termos da lei processual positiva, inteiramente independente
do tipo de tutela jurisdicional prestada, podendo mesmo se deparar tanto com situaes em que nenhuma
tutela jurisdicional prestada em um dado processo, que mesmo assim autnomo, como tambm com
133

Em algumas situaes
338
, todavia anterior reforma, o legislador
disciplinava a prestao de tutela executiva de tal forma que o processo de
execuo, no sentido meramente conceptual de seqncia de atos destinados a
preparar a tutela executiva, consistisse em apenas uma fase de um processo
em sentido formal, antecedida por uma outra fase, a qual corresponde,
precisamente, a um processo declaratrio.
339


Cumpre salientar que fica a critrio do legislador escolher pela
existncia de um processo autnomo ou no. o que observa, com
propriedade, Teori Albino Zavascki: que no havendo como no h uma
executividade natural, como bem observou Adroaldo Furtado Fabrcio, a
separao, em aes distintas, ou a juno, em uma nica ao e
procedimento, das atividades cognitivas e executivas, so opes que acabam
confiadas exclusivamente convenincia legislativa.
340


Nesta esteira, com a Lei n. 11.232, de 22/12/2005, que instituiu
a fase do cumprimento da sentena como etapa prpria, ainda do processo de
conhecimento, a atividade jurisdicional transformou-se em uma unidade,
tratada de processo sincrtico, que somente termina com a realizao material
do direito reclamado ou com a proclamao de sua inexistncia e no como
antes se verificava, com a deciso que definia o conflito de interesses
submetido ao Judicirio.


situaes em que num nico processo, nesse sentido, ser prestada mais de um tipo de tutela jurisdicional.
(grifos do autor).
338
O sincretismo, conforme observamos na nota n. 326, era autorizado em alguns casos limitados, como por
exemplo, nas aes de despejos, possessrias de fora nova, mandados de segurana e poucos outros.
339
Marcelo Lima Guerra, Direito fundamental e a proteo do credor na execuo civil, p. 32.
340
Antecipao de tutela, p. 13.
134
Busca-se, assim, um processo de execuo atravs da fase do
cumprimento da sentena que prestigie a efetividade da tutela jurisdicional, j
que o sistema anterior era tido como burocrtico, artificial, cuja manuteno
no se amoldava conjuntura atual. Com efeito, era um procedimento que
atrasava e dificultava a prestao jurisdicional, paralisando-a e
proporcionando espao para manobras ilegtimas de devedores recalcitrantes.

A adoo da fase denominada Do cumprimento da sentena,
segundo Athos Gusmo Carneiro, vem a proclamar e enfatizar de modo
expressivo a meta desta ltima etapa do processo de conhecimento: busca-se a
efetivao da sentena condenatria, efetivao esta que resultar na outorga
ao demandante (no plano dos fatos) do bem da vida a que fora declarado com
direito.
341


No lcido magistrio de Ada Pellegrini Grinover, a principal
caracterstica da Lei n 11.232/05 consiste na eliminao da figura do
processo autnomo de execuo fundado na sentena civil condenatria ao
pagamento de quantia certa, generalizando o disposto nos arts. 461 e 461-A
do CPC. Agora, a efetivao dos preceitos contidos em qualquer sentena
civil condenatria se realizar em prosseguimento ao mesmo processo no
qual esta for proferida.
342


importante ressaltar, todavia, que esta mescla de atividades
(cognitiva e executiva) no tem o condo de torn-las iguais, como muito bem
precisa Jos Carlos Barbosa Moreira:


341
Cumprimento da sentena civil, p. 46-47: Assim, a sentena de condenao conduzir mediatamente,
pela prtica de atos executrios no mesmo processo e relao jurdica processual (e tanto quanto no mundo
dos fatos apresentar-se possvel), satisfatividade de que j se revestem, por sua natureza e em carter
imediato, as sentenas meramente declaratrias e as sentenas (de procedncia) constitutivas.
342
A Nova Execuo de Ttulos Judiciais, Srgio Renault e Pierpaolo Bottini (coord.), p. 121.
135
(...) essa mudana em nada influi na distino ontolgica entre as duas
atividades. Cognio e execuo constituem segmentos diferentes da funo
jurisdicional. A lei pode combin-los de maneira varivel, traar ou no
uma fronteira mais ou menos ntida entre os respectivos mbitos, inserir no
bojo de qualquer deles atos tpicos do outro, dar procedncia a este sobre
aquele, junt-los, separ-los ou entreme-los, conforme lhe parea mais
conveniente do ponto de vista prtico. O que a lei no pode fazer, porque
contrrio natureza das coisas, torn-los iguais.
343


A atividade executiva continua, evidncia, a distinguir-se da
cognitiva, segundo a natureza de cada qual, mas quando necessria, passa a
ser exercida logo em seguida, sem a soluo de continuidade caracterstica do
primitivo sistema do Cdigo, no qual a execuo de sentena configurava
processo distinto daquele em que preferido o julgamento.
344


Da mesma forma, Jos Roberto dos Santos Bedaque no v
como a sentena destinada a eliminar crise de adimplemento possa ser
suficiente, por si s, para alcanar esse objetivo. Sempre haver
necessidade, adverte o autor, de atos subseqentes, normalmente de natureza
subrogatria, destinados a fazer com que os efeitos da inatividade do devedor
sejam afastados
345


No h de se falar, assim, como bem adverte Jos Rubens de
Moraes em paralelismo adequado, com a execuo per officium iudicis de
colorao tpica do direito medieval,
346
pois como veremos com mais vagar, a

343
A nova definio de sentena (Lei n 11.232), Revista Dialtica de Direito Processual, n. 39, p. 81.
344
Jos Carlos Barbosa Moreira, Breves observaes sobre a execuo de sentena estrangeira luz das
recentes reformas do CPC, Repro, n. 138, Ano 31, p. 7.
345
Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena condenatria: Revista do Advogado, n 85, p.
68.
346
Cumprimento de sentena e execuo uma breve abordagem histrica, In: Susana Henrique da Costa
(coord.), A nova execuo civil Lei 11.232/05, p. 25-26: O direito medieval ocidental, em suas diversas
fases evolutivas, inegvel fonte remota de nossas instituies processuais, tendo recebido variadas
influncias, conheceu plrimas formas de execuo, as quais no so possveis de serem trazidas, de forma
resumida, nesse breve artigo. As mltiplas e complexas estruturas jurdicas que serviram de veculo para a
realizao da tutela executiva na idade mdia em Portugal, e, posteriormente, transportadas para o Brasil por
fora da assimilao do processo civil recolhido nas Ordenaes, de igual forma, no permitem uma exata
equiparao da executio per officium iudicis com uma iniciativa processual sem demanda, nem mesmo no
antigo direito medieval lusitano.
136
lei no aboliu a necessidade de requerimento do credor para a prtica de atos
de expropriao de bens do devedor, nos termos do art. 475-J do CPC. Assim,
fica claro, ento, a necessidade de atos posteriores para fazer com que a
inatividade do devedor seja suprida.

Nesse passo, de se verificar que a eliminao do processo
autnomo, por si s, no capaz de reduzir significativamente a durao do
tempo necessrio para se prestar a tutela executiva.

Se, por um lado, o processo de execuo (em se tratando de ttulo
judicial) em regra no existe mais, por outro, subsiste a necessidade de se
praticar atos de invaso da esfera patrimonial do devedor.
347


Ademais, se a celeridade vier da possibilidade de indicao de
bens diretamente pelo exeqente
348
ou da incidncia da multa de 10% (dez
por cento) do dbito, conforme regra do caput do art. 475-J do CPC, o certo
que o fator de agilizao no est na supresso da autonomia do processo de
execuo, mas da otimizao das prticas de expropriao
349
e da exacerbao
dos nus decorrentes do no atendimento voluntrio do comando judicial.

Portanto, assim parece que a mera supresso de um processo
autnomo, por si s, no garante a repercusso do texto na realidade, com a
soluo mais rpida e eficaz das contendas que giram em torno do no-
cumprimento das obrigaes.

347
No mesmo sentido, Flvio Luiz Yarshell, Execuo civil: novos perfis, p. 14-15, deixando assentado o
seguinte: Dessa forma, a simples supresso de um processo autnomo tanto mais porque continua
assegurada a possibilidade de impugnao a cargo do devedor no , por si s, fator que garanta a
agilizao da execuo e qualquer iluso a respeito no deve ser alimentada.
348
A Lei n. 11.382/2006, inseriu o 3. ao art. 652 que tem a seguinte redao: O juiz poder, de ofcio ou a
requerimento do exeqente, determinar, a qualquer tempo, a intimao do executado para indicar bens
passveis de penhora.
349
Registre-se que a Lei 11.382/2006 deu importante passo na otimizao dos meios executivos com o
objetivo de tornar mais clere a fase executiva.
137

Concorda-se, neste ponto, com as observaes de Flvio Luiz
Yarshell, no sentido de que a maior agilidade da execuo vm das regras
insertas no art. 475-M, caput e pargrafo 1., do CPC, na medida em que
abrem caminho para a supresso do efeito suspensivo da impugnao.
Contudo, e mais uma vez, isso independe da autonomia do processo de
execuo e tais alteraes poderiam ser feitas no contexto anterior.
350



4.3 Da eliminao da citao do devedor na nova
sistemtica da execuo

A eliminao de um processo autnomo tem, como relao
direta, o descabimento de citao do devedor,
351
a ser promovida antes do
mencionado diploma legal por iniciativa do credor, conforme decorria da
conjugao dos arts. 580 e 652, caput, do CPC.

A citao, com efeito, era o ato pelo qual se ultimava a
instaurao do novo (e formalmente distinto) processo.
352



350
Flvio Luiz Yarshell, Execuo civil: novos perfis, p. 16. O autor ainda observa que o mesmo pode ser
dito em relao ao remdio conferido ao devedor para que se defenda, sendo que o fim da autonomia do
processo de execuo no impede que o devedor resista pretenso executiva e, nesse contexto, se no h
mais embargos do devedor para execuo fundada em ttulo judicial, h a figura da impugnao, cujos
fundamentos continuam a encontrar correspondncia nas hipteses antes previstas pelo art. 741 do CPC.
351
Jos Manuel Arruda Alvim Neto, Cumprimento da sentena condenatria por quantia certa Lei
11.232/05 anotaes de uma primeira impresso, In: Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim, (coord.),
Atualidades do processo civil: Se formos analisar as modificaes ocorridas pelo critrio da importncia,
parece-nos que a ausncia de citao e o incio da efetivao do procedimento destinado ao cumprimento da
sentena condenatria tem significado especial, pois evidenciam que se pretendeu tratar de uma fase
sucessiva sentena que haja julgado procedente ao condenatria, no configurando um processo de
execuo autnomo, com citao, seno que sucessivo e aparentemente sem soluo de continuidade.
(grifos do autor).
352
Jos Carlos Barbosa Moreira, Breves observaes sobre a execuo de sentena estrangeira luz das
recentes reformas do CPC, Repro, n. 138, Ano 31, ago./2006, p. 8.
138
Como ato cercado de formalidades, exigia certo lapso temporal
para ser realizada. Era necessria a expedio de mandado respectivo e seu
cumprimento pelo oficial de justia, localizando o devedor e dirigindo-se at
ele para cit-lo, impedida a citao pelo correio a teor do disposto art. 222, d,
do Cdigo de Processo Civil.

Com a nova regra estabelecida pela Lei n. 11.232/2005, em no
sendo efetuado o pagamento pelo devedor no prazo de quinze dias, dever ser
apresentada pelo credor a memria de clculo do crdito (lquido), para que
seja expedido mandado de penhora e avaliao (art. 475-J), sendo que a
intimao pode ocorrer na pessoa do advogado, nos termos do disposto nos
arts. 236 e 237, do Cdigo de Processo Civil.

A Lei n. 9.009/95, ao regular a execuo no mbito dos Juizados
Especiais, j adotara regra com teor substancialmente igual em seu art. 52,
inc. II, ao estabelecer que o vencido ser instado a cumprir a sentena to
logo ocorra seu trnsito em julgado, e advertido dos efeitos do seu
cumprimento. Mais ainda, No cumprida voluntariamente a sentena
transitada em julgado e tendo havido solicitao do interessado, que poder
ser verbal, proceder-se- desde logo execuo, dispensada nova
citao.
353


Esta supresso tem desdobramentos importantes, como saber, em
respeito ao princpio constitucional do contraditrio, se o devedor tem direito
de ser cientificado do dever de cumprir a determinao contida no ttulo
judicial e, sobretudo, a partir de que momento se inicia o prazo de quinze dias

353
Diferentemente da regra geral do art. 475-J do CPC que autoriza a intimao para atos de expropriao na
pessoa do advogado do devedor, o Enunciado 38 do Frum Permanente dos Juizados Civis e Criminais,
consolidou entendimento de que o mandado de penhora, depsito, avaliao e intimao deve ser entregue no
endereo do devedor, o que apenas subsidiariamente se permite na segunda parte do pargrafo 1., do
referido artigo.
139
referido no caput do art. 475-J, do CPC. Analisaremos estas situaes em
tpico especfico.

No momento, revela notar que a supresso ou substituio por
ato menos formal (intimao na pessoa do advogado), permite reduzir o
tempo necessrio para a prestao da tutela executiva.
354


Trata-se, segundo pensamos, de iniciativa que merece ser
aplaudida e que, certamente, trar enorme economia de tempo e de atividade
jurisdicional estando em consonncia com o disposto no inciso LXXVIII do
art. 5. da Constituio Federal de 1988.

Evidentemente, contudo, que apenas a supresso do ato citatrio
no garante que o pagamento da dvida seja mais rpido. Como bem adverte
Cassio Scarpinella Bueno, ainda que dispensada a citao pessoal do devedor,
a relutncia deste em acatar o que foi reconhecido como devido no dispensa
a necessidade da prtica de atos executivos que venham a satisfazer o
credor.
355


Evidencia-se, assim, mesmo com a adoo do processo sincrtico
em funo do devido processo legal, a includa a garantia do contraditrio,

354
Segundo informa: Paulo Eduardo Alves da Silva, As alteraes da Lei 11.232/05 no processo de execuo
reforma?, In: Susana Henrique da Costa (coord.), A nova execuo civil Lei 11.232/05, p. 37, nota 7, em
pesquisa realizada pelo CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais) em conjunto com o
Banco Mundial de juzos cveis da Comarca da Capital de So Paulo, no publicada, cerca de 48% das aes
de execuo por ttulo extrajudicial propostas no conseguem prosperar, seja por no ser localizado o ru ou
por desistncia do credor, que prope a ao apenas para justificar o dbito junto s autoridades fiscais. Das
aes que prosperam, em cerca de 41% delas no h bens do devedor para serem apreendidos. Das execues
em que h penhora, so opostos embargos execuo em cerca de 57%. E, segundo a pesquisa, 60% dessas
defesas apresentadas so rejeitadas em primeira instncia.
355
Variaes sobre a multa do caput do art. 475-J do CP, In: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.),
Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005, p. 134.
140
que a fase executiva dever sempre consistir em um resultado obtido por uma
seqncia de atos em contraditrio.
356


Segundo Marcelo Lima Guerra, analisando-se a questo por este
ngulo, salvo um nmero muito reduzido de situaes, a fase executiva
sempre ser composta de uma seqncia de atos razoavelmente longa,
composta no s pelos atos que integram os meios executivos, bem como
aqueles que correspondem aos incidentes processuais.
357


Nesta esteira, ainda que a Lei n. 11.232/2005 no tenha
modificado substancialmente os atos que compreendem a fase executiva, isto
se deu com a entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, de 6 de dezembro de
2006, que trata da execuo de ttulos extrajudiciais.

Como cedio, esta ltima lei estabelece novas regras mais cleres
para a prtica de atos executivos, como por exemplo, dentre outras
modificaes, a preferncia da adjudicao em relao arrematao (art.
685-A), a possibilidade de alienao por iniciativa particular (art. 685-C), a
autorizao para a realizao de atos de transferncia forada do bem
penhorado, que, de acordo com o novo modelo adotado pelo Cdigo de
Processo Civil, podero realizar-se de uma das seguintes formas: a)
transferncia judicial do bem para o prprio exeqente, denominada de
adjudicao (art. 647, I, c/c art. 685-A); b) alienao por iniciativa particular
(art. 647, II, c/c art. 685-C); c) alienao em hasta pblica (art. 647, m, c/c art.

356
Elio Fazzallari, Istituzioni di Diritto Procesuale, 69-80, fala em procedimento em contraditrio.
357
Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 76-77: Na perspectiva ora
relevante, isso significa que o mdulo processual executivo est fadado a ter, salvo um nmero pequeno de
hipteses (...), um lapso temporal muito maior do que aquele decorrente da mera necessidade de se promover
a citao do devedor, nos termos dos arts. 621, 632 e 652, todos do CPC. Dessa forma, conclui o autor: no
realista sustentar que, nos casos em que se busca a satisfao in executivis de obrigao de fazer, sobretudo
as fungveis, e de pagar quantia, a substituio da citao do devedor por outro ato menos formal, como a
intimao, traga a acelerao expressiva da prestao da tutela executiva.
141
686); d) transferncia judicial do direito de receber os frutos que o bem mvel
ou imvel produzir, atravs do usufruto (art. 647, IV, c/c art. 716).

Dessa forma, a adoo do denominado processo sincrtico (Lei
n. 11.232/2005), suprindo-se a necessidade de citao, aliada s
modificaes implementadas pela Lei n. 11.382/2006, de 6 de dezembro de
2006, que visam aprimorar os meios executivos, so iniciativas louvveis do
legislador que, esperamos, permitam a satisfao do direito, representada no
ttulo executivo judicial de maneira mais clere.

Nas palavras de Cassio Scarpinella Bueno, com as quais
concordamos, a Lei n. 11.232/2005 d um passo importante, sobretudo, (...)
ela nos d um novo contexto para pensar a prpria atividade jurisdicional
como um todo, sendo dever de todos aqueles que militam no foro, com os
olhos voltados para um processo civil realizador do direito material, extrair
deste novo contexto todas as suas possibilidades, para tornar concretas as
garantias constitucionais do processo, inclusive aquela constante do inciso
LXXVIII, do art. 5., da Constituio Federal de 1988.
358



4.4 Da existncia de ttulos executivos que exigem a
necessidade de citao

Como visto alhures, adotando-se o denominado processo
sincrtico, que abrange as atividades de conhecimento e a dos procedimentos
executrios sob uma nica e mesma relao jurdica processual, as duas fases
processuais (cognitiva e executiva) desenvolvem-se, agora, em um s
processo.

358
Ibidem, p. 135.
142
Existem alguns casos, porm, em que se continuar a ter um
processo executivo fundado em ttulo judicial. Nesses casos, a fase processual
executiva ser autnoma em relao cognitiva, continuando a existir, em
tais hipteses, o binmio processo de conhecimento-processo de execuo.

Trs so os casos em que isso acontece. So as hipteses
previstas nos incisos II, IV e VI do art. 475-N, conforme estabelece o disposto
no pargrafo nico desse prprio artigo do CPC.

O primeiro caso previsto (art. 475-N, II) o da execuo de
sentena penal condenatria. Nesse caso, a execuo da sentena no pode ser
uma continuao do processo de conhecimento, j que tem natureza penal,
sendo inevitvel, portanto, que haja aqui uma separao entre as duas fases
processuais, de modo que a execuo se desenvolva em processo autnomo.

Haver, assim, necessidade de liquidao, com a fixao do
quantum debeatur,
359
devendo obedecer ao disposto no art. 475-F, segundo o
qual, Na liquidao por artigos, observar-se-, no que couber, o
procedimento comum (art. 272). A citao ser, portanto, para conduzir
formao da relao jurdica processual no juzo cvel e para acompanhar a
liquidao.

O segundo caso o da execuo de sentena arbitral (art. 475-N,
IV). Aqui, mais uma vez, seria impossvel para a execuo assumir a natureza

359
A sentena penal condenatria de regra no contempla, na sua parte dispositiva, o dano (patrimonial)
sofrido pelo ofendido salvo, incidentalmente, como na hiptese de delitos patrimoniais - e, portanto, no
alude ao quantum debeatur, no se sabe exatamente qual o valor devido, havendo, por isso, a necessidade de
se proceder, previamente liquidao da sentena. Ver, neste sentido: Fernando da Costa Tourinho Filho,
Cdigo de Processo Penal comentado, v. 1. No mesmo sentido: Humberto Theodoro Jnior, As novas
reformas do Cdigo de Processo Civil, p. 153: A sentena penal sempre ilquida, porque no cabe ao
juiz criminal fixar o valor da reparao civil ex delicto.
143
de fase complementar do processo de conhecimento, pois este se desenvolve
fora do Poder Judicirio.

O ltimo caso o da execuo da deciso homologatria de
sentena estrangeira (art. 475-N, VI).
360
Aqui, a manuteno do antigo
sistema foi uma opo do legislador, j que nada impediria a adoo do novo
modelo. O processo de conhecimento formador do ttulo executivo
desenvolve-se perante o Poder Judicirio brasileiro. Afinal, conforme adverte
Alexandre de Freitas Cmara, relembre-se que o ttulo executivo a deciso
homologatria e no a sentena homologada.
361


Nos trs casos acima referidos, como perante o juzo cvel, ainda
no h processo que conte, com a participao do devedor, a teor do disposto
no pargrafo nico do art. 475-N do CPC, necessria a sua citao pessoal
para que a fase executiva se desenvolva.

Como no houve citao para o processo de conhecimento em
curso perante o juzo cvel, h necessidade de o executado ser citado para a
liquidao ou execuo, pois, nos termos do art. 618, inc. II, nula a
execuo se o devedor no for regularmente citado. Sobretudo, a regra se
afina com a disposio constitucional do princpio do contraditrio, fazendo-
se necessria a citao prvia do devedor para, a partir daquele instante,
passar a fazer parte do processo, integrando-o para todos os fins.

360
A partir da EC n. 45/2004, a competncia para a homologao da sentena estrangeira passou do STF
para o STJ, conforme art. 105, I, i, da CF/88. Entendendo faltar competncia ao STJ para homologao de
sentenas proferidas por tribunais internacionais, aos quais o Brasil tenha manifestado adeso, submetendo-
se, portanto, sua jurisdio, ver: Vladmir Oliveira da Silveira, O tribunal penal internacional e a garantia
dos direitos humanos, Dilogo & Debates, set./2006, p. 17-21.
361
A nova execuo de sentena, p. 106: Seria, pois, perfeitamente possvel considerar-se que a execuo
da deciso homologatria de sentena estrangeira uma fase complementar do processo de homologao,
que tramita no Superior Tribunal de Justia. Nem se diga que a isso funcionaria como um obstculo o fato de
que a competncia para a execuo no seria do prprio Superior Tribunal de Justia, mas do juzo federal de
primeira instncia (conforme determina o art. 109, X, da Constituio da Repblica). Nada mais se teria, a,
do que uma ciso funcional da competncia, com um rgo jurisdicional tendo competncia para o mdulo
processual cognitivo e outro para o executivo.
144
A redao do pargrafo nico, do art. 475-N, no autoriza,
contudo, o entendimento de que nos demais casos (incs. III, V e VII), a
execuo no seguiria igual procedimento. Na verdade, o legislador pretendeu
chamar a ateno para o fato de que tambm os ttulos judiciais que no tm
origem de um processo civil se executam pela mesma via que os demais.
Dessa forma, o pargrafo nico do art. 475-N deve ser compreendido no
sentido de incluir os ttulos executivos nele referidos, e no no sentido de
excluir os ttulos executivos que no se encontram ali mencionados.
362


Existe ainda uma ltima hiptese no contemplada pela norma no
art. 475-N, pargrafo nico do CPC, no sentido de ser necessria a citao do
executado para integrar um processo de execuo autnomo, fundado em
ttulo executivo judicial.

Trata-se da execuo contra a Fazenda Pblica. que a Lei n.
11.232/2005 no revogou nem alterou a disposio expressa nos arts. 730 e
741 do CPC, que, respectivamente, mantm a necessidade da citao e a
possibilidade de oposio de embargos da Fazenda Pblica, com a formao
de uma ao formalmente autnoma.


4.5 Do incio da fase do cumprimento da sentena:
(des)necessidade de requerimento do credor

Embora quebrada a autonomia outrora existente entre as fases
cognitiva e executiva, impende determinar de que forma se realizam os atos
de expropriao no patrimnio do devedor. No sistema anterior, ou seja, na

362
Neste sentido: Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina,
Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2, p. 173.
145
existncia de um processo autnomo, no havia dvidas de que para o incio
da fase executiva, deveria o credor deduzir demanda apta a romper a inrcia
da jurisdio, no mbito executivo.

Agora, caso o devedor, devidamente intimado nos termos dos
arts. 236 e 237 do CPC, no efetuar, espontaneamente e no prazo legal, o
pagamento da quantia contida na sentena condenatria ou na deciso de
liquidao, ser expedido o mandado de penhora e avaliao, a requerimento
do credor e observado o art. 614, II do CPC.
363


Incide na hiptese o princpio do dispositivo,
364
uma vez que a
norma estabelece que a realizao de atos executivos deve ser iniciada a
requerimento do credor, no podendo o juiz dar incio fase do
cumprimento da sentena, determinando a realizao de atos de expropriao
sobre o patrimnio do devedor. No se aplica o disposto no art. 262 do CPC.

Nas hipteses que tratam do cumprimento das obrigaes
especficas, previstas nos arts. 461 e 461-A, o sistema diferente, pois l o
juiz pode agir de ofcio, dando incio fase executiva.
365


Agiu corretamente o legislador, ao condicionar o incio da
execuo por expropriao ao requerimento do credor, e no por ato de ofcio
do juiz.
366


363
Neste sentido, ver: (TJ/PR - Agravo de Instrumento n. 376.681-6 15 Cmara Cvel Relator: Des.
Luiz Carlos Gabardo 31.01.07).
364
Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves
comentrios nova sistemtica processual civil 2, p. 146.
365
Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, Execuo de ttulo judicial Aspectos relevantes da estrutura do
novo sistema de cumprimento de decises judiciais, Tese de doutorado, PUC/SP, 2006, p. 112. Com
arrimo nas lies de Cndido Rangel Dinamarco, assevera que em se tratando de processo sincrtico, a
execuo ter incio com o primeiro ato tendente expropriao do patrimnio do devedor.
366
Neste sentido: Fredie Didier Jr, A terceira etapa da reforma processual civil, p. 128: O novo art. 475-J
s permite que seja dado incio ao mdulo processual executivo aps o prazo de 15 dias a que se refere o
dispositivo. Antes disso, nem sequer nasceu a pretenso executiva, porque impossvel dizer que teria ocorrido
146
Ora, se o prprio credor tem condies de analisar o sucesso da
fase do cumprimento da sentena pela existncia ou no de patrimnio do ru,
ningum melhor do que ele para poder avaliar o momento do incio da fase
executiva. Registre-se, ainda, a hiptese de pender recurso sem efeito
suspensivo contra a sentena, caso em que o credor pode avaliar o risco de se
iniciar a fase do cumprimento da sentena, no olvidando que a
responsabilidade pela execuo injusta recai sobre ele, nos termos dos arts.
574 e 475-O, inc. I do CPC.
367


Este incio da fase de cumprimento de sentena feito atravs de
requerimento
368
que, em regra, nada mais do que um simples pedido, no
qual o credor requerer que sejam iniciados os atos de expropriao no
patrimnio do devedor, diante da inrcia deste no pagamento da obrigao
pecuniria a que foi condenado, tudo com a finalidade de satisfao do direito
do credor.

o inadimplemento. Aps este prazo, sim, pode ser instaurada a fase executiva, e, por isso, poder o credor
afirmar existir a pretenso executiva sob o fundamento de que no teria ocorrido o inadimplemento. Por isso,
mantida a regra do art. 580 do CPC diante na nova inovao do art. 475-J. Na jurisprudncia, ver deciso do
Egrgio Tribunal de Justia deixando claro que no pode o juiz agir de ofcio, dando incio fase
expropriatria: SENTENA - CUMPRIMENTO - APLICAO DO ARTIGO 475-J DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL, INTRODUZIDO PELA LEI N 11.232/05 - EXECUO - Termo inicial para o
cumprimento da sentena - Momento em que se toma ttulo executivo e a parte devedora intimada a
cumpri-la - Incidncia ope legis da multa coercitiva de 10% - Despicienda a manifestao do credor para
tanto - Necessidade de requerimento do credor apenas para dar incio aos atos expropriatrios (artigos 475-B
e 641, II, do Cdigo de Processo Civil) - Deciso mantida -Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n.
477.830-4/7-00 So Paulo - 5 Cmara de Direito Privado - Relator: Oscarlino Moeller - 20.12.06 - v.u.
Voto n. 15.953).
367
Diferentemente, no mbito da justia do trabalho, o juiz pode instaurar a execuo de ofcio (arts. 876,
pargrafo nico, e 878, caput, da CLT). A diferena se justifica, pois nesta no h os riscos inerentes
execuo civil.
368
Araken de Assis critica o uso da palavra requerimento utilizada, segundo ele, como sinnimo de
petio inicial, observando que embora com outra denominao, quanto forma e ao contedo, no existe
mudana substancial.: A rigor, requerimento como sinnimo de petio inicial at a apelao se
interpe por petio, segundo o art. 514, caput destoa da terminologia usual na legislao codificada
brasileira. A fonte provvel em que se abeberou o legislador reformista, para impressionar os incautos com o
elevado grau de informaes colhidas no direito estrangeiro, o art. 810 do CPC portugus, que desde a
reforma de 1995/1996 alude a requerimento executivo. (Cumprimento da sentena, Forense, p. 213). Em
sentindo contrrio, Athos Gusmo Carneiro, assentando que: O uso da palavra requerimento (a cujo
respeito nunca foi oposto, durante os longos debates prvios, objeo alguma) deve-se, nica e
exclusivamente, ao propsito de sublinhas que no se trata de um novo processo que deve ser ajuizado
mediante uma petio inicial, mas sim apenas se inicia uma nova etapa no processo j em trmite.
Cumprimento da sentena civil, nota n. 7, p. 57.
147
H quem entenda que este requerimento a que alude a norma
pode ser verbal.
369
Em que pese o entendimento neste sentido, tal modalidade
parece encerrar um problema, que o da juntada do demonstrativo de dbitos,
devidamente discriminado e atualizado, incluindo-se o valor da multa de 10%
(dez por cento), que deve acompanhar o requerimento que d incio fase do
cumprimento da sentena (art. 614, inc. II).

Discriminar, no sentido empregado pelo legislador, como bem
observam Antonio Notariano Jr. e Gilberto Gomes Bruschi, significa:
(...) depurar o montante final explicitamente, ou seja, preciso: (i)
apontar a taxa de juros e seu dies a quo; (ii) indicar qual o ndice de
correo monetria e sua incidncia; (iii) relacionar as custas e despesas
processuais incorridas no curso do processo at aquele momento; (iv)
especificar multas e respectivos valores (bem como percentuais) aplicados
parte sucumbente; (v) mencionar o percentual e a base de incidncia dos
honorrios de sucumbncia etc.
370


Dessa forma, preciso que o requerimento que dar incio fase
do cumprimento da sentena seja acompanhado de demonstrativo de dbitos
devidamente discriminado e atualizado, para que o devedor tenha condies
de verificar a exatido e o respectivo valor que nortear a fase executiva.

Por outro lado, verifica-se que em alguns casos desnecessria a
juntada do demonstrativo de dbito, como bem observa Guilherme Rizzo
Amaral:
(...) a juntada deste demonstrativo ser dispensada quando houver, nos
autos (supondo que se trate de execuo nos autos principais, e no nas
hipteses de autos suplementares), documento que o supra, como se d nas
hipteses em que a sentena lquida e prescinde de atualizao (ex.,
condenao em salrios mnimos), ou em que a execuo embasada em

369
Neste sentido: Alexandre de Freitas Cmara. A nova execuo de sentena, p. 116 e Ernane Fidlis dos
Santos. As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil, p. 56.
370
Os prazos processuais e o cumprimento da sentena, In: Gilberto Gomes Bruschi (coord.), Execuo civil
e cumprimento da sentena, p. 49-50.
148
conta de liquidao homologada por deciso interlocutria (art. 475-
H).
371


Verifica-se que o legislador, ao prever o requerimento, em vez
de petio inicial, no apresentou quaisquer requisitos especiais que possam
diferir tal ato de outro requerimento qualquer realizado no curso do processo.
Assim, tratando-se de pedido simples a ser formulado pelo credor para que se
inicie a fase do cumprimento da sentena, no necessrio o preenchimento
dos requisitos do art. 282 do CPC, pois se trata de continuao do processo de
conhecimento.
372


Entretanto, quando se tratar de cumprimento da sentena em
juzo diverso do que se processou a fase cognitiva (art. 475-P, pargrafo
nico), a lei estabelece alguns requisitos que devem ser observados para que
se inicie a fase do cumprimento da sentena, alm da juntada do
demonstrativo de clculos, quais sejam: a) a comprovao da existncia de
bens do devedor no juzo, ou que o novo domiclio do devedor se encontra
naquele juzo; c) solicitao ao juzo de origem da remessa dos autos.
Ausentes estes requisitos, o magistrado no deve dar incio realizao da
prtica de atos expropriatrios.

Na hiptese de existir qualquer irregularidade a impedir a exata
compreenso da controvrsia, o magistrado deve determinar que a mesma seja
sanada nos termos do art. 185 do CPC, sob pena de arquivamento dos autos,
no se falando em extino do processo, por mero defeito formal (art. 284 do
CPC). Isto porque no teria sentido falar-se em extino do processo (art. 267,

371
A nova execuo Comentrios lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, In: Carlos Alberto
Alvaro e Oliveira (coord.), p. 126.
372
Neste sentido, Guilherme Rizzo Amaral, op. cit., p. 130: O requerimento de expedio de mandado de
penhora e avaliao com os subseqentes atos de constrio o que basta a ttulo de pedido (inciso IV do art.
282). No necessrio indicar formalmente um valor da causa (inciso V do art. 282), pois se trata de
continuao do processo onde j restou designado tal valor, no havendo de se falar em novas custas de
distribuio. (grifo do autor).
149
II e III do CPC), aps ter sido prolatada sentena reconhecendo o direito do
credor, sendo a fase de cumprimento da sentena mera continuao da fase
cognitiva.
373
Eventual deciso indeferindo o requerimento formulado pelo
credor passvel de agravo de instrumento e no de apelao.
374


Ademais, o credor deve fazer constar do seu requerimento que
sejam fixados honorrios advocatcios em seu favor, considerando-se o
trabalho desenvolvido na fase de execuo.
375


Ressalte-se ainda que, a teor do disposto no art. 475-J, 3., o
exeqente pode, desde logo, indicar bens do devedor a serem penhorados.
376




373
Cassio Scarpinella Bueno, op. cit., p. 101. Isto no quer significar que o processo no possa ser extinto por
qualquer outra razo, sobretudo, reconhecer-se a ausncia de condies da ao. Com efeito, mesmo
considerando o sincretismo, as condies devem continuar presentes durante toda a durao do processo,
mesmo aps a sentena, sob pena de extino do processo sem julgamento do mrito.
374
Neste sentido, Guilherme Rizzo Amaral, op. cit., p. 129.
375
A jurisprudncia, alis, j vem assentando entendimento no sentido da fixao de honorrios advocatcios
na fase do cumprimento da sentena, especialmente, quando ultrapassado o prazo para cumprimento
voluntrio da obrigao de pagar quantia. O entendimento no sentido de ser aplicvel o disposto no art. 20,
4. do CPC. Neste sentido, decidiu o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: EXECUO
POR TTULO JUDICIAL - AO DE COBRANA DE DESPESAS CONDOMINIAIS - SENTENA
HOMOLOGATRIA DE ACORDO - INTIMAO DO DEVEDOR PARA CUMPRIMENTO DO
JULGADO - NECESSIDADE - EXEGESE DO ARTIGO 475-J, CAPUT, DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 11232/05 - Somente aps o descumprimento da obrigao por
parte do devedor que poder o credor requerer a realizao da execuo, ocasio em que poder pleitear o
arbitramento dos honorrios advocatcios (nos termos do artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil), a
incidncia da multa de 10% (dez por cento) de que trata o caput do artigo 475-J, do referido diploma legal,
assim como indicar bens a serem penhorados - Recurso no provido. (Agravo de Instrumento n. 1.070.190-
017 - So Paulo - 30 Cmara de Direito Privado - Relator: Orlando Pistoresi - 30.08.06 v.u. - Voto n.
8.365).
No mesmo sentido, ver, (TJ/PR - Agravo de Instrumento n. 389.803-7 17 Cmara Cvel Relator: Des.
Vicente Del Prete Misurelli 14.02.07; TJ/PR - Agravo de Instrumento n. 379.408-9 18 Cmara Cvel
Relator: Des. Rui Portugal Bacellar Filho 14.02.07 e TJ/PR - Agravo de Instrumento n. 374.445-2 8
Cmara Cvel Relator: Des. Jos Simes Teixeira 15.02.07 este ltimo, deixando expresso que antes de
escoado o prazo de 15 dias, so incabveis os honorrios advocatcios, pois o acrscimo desestimularia o
cumprimento da obrigao).
Em sentido contrrio, ver (Agravo de Instrumento n. 2007.002.04228 Rio de Janeiro 15 Cmara Cvel
Relator: Des. Sergio Lucio de Oliveira e Cruz 15.03.07).
376
Para uma anlise da nova regra possibilitando a nomeao de bens pelo credor, ver: Araken de Assis,
Cumprimento de sentena, p. 260-261; Vtor J. de Mello Monteiro, Da indicao de bens penhora no
regime da Lei n. 11.232/05, de 22 de dezembro de 2005, In: Susana Henrique da Costa (coord.), A nova
execuo civil Lei 11.232/05, p. 198-215.
150
4.6 Da sentena que envolve o pagamento de quantia certa

Com a entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005, transformando a
execuo da sentena em fase complementar do mesmo processo em que a
sentena foi proferida, a questo da classificao das sentenas volta ordem
do dia,
377
existindo na doutrina vrias interpretaes a respeito.
378


Conforme se depreende da redao do art. 475-N, considera-se
ttulo executivo, a sentena proferida no processo civil que reconhea a
existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar
quantia.


377
Ada Pelegrini Grinover em palestra proferida nas Jornadas de Braslia, do IBDP, 3 a 5 de abril de 2006,
observa que: (...) Portanto, a concluso no sentido de que a Lei n 11.232/05 ter eliminado do processo
civil brasileiro a categoria das chamadas sentenas condenatrias puras, ou seja, aquelas que demandavam
um processo de execuo autnomo, apud Athos Gusmo Carneiro, Cumprimento da sentena civil, p.
45.
378
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do processo e tcnica processual, p. 564-567, observa
que preciso adotar um critrio homogneo quanto se trata de classificar a natureza das sentenas: Nessa
linha de pensamento, nenhuma diferena prtica existe entre sentenas condenatrias simples, executivas e
mandamentais. Como elas se distinguem to-somente quanto forma de realizao prtica da condenao,
admitida a atipicidade do modelo de efetivao, no haveria mais razo para subsistncia das trs espcies de
tutela condenatria. O que importa no tanto a existncia no sistema de sentenas ditas executivas ou
mandamentais. A preocupao do processualista deve voltar-se para a efetividade dos meios destinados
realizao prtica da tutela jurisdicional destinada a eliminar o inadimplemento de uma obrigao, seja l o
nome que se lhe d. preciso encontrar mecanismos adequados s mltiplas situaes de direito material em
que so regulados direitos a uma prestao. A garantia constitucional de acesso Justia compreende
tambm esses meios, pelos quais se obtm o resultado prtico imposto pela tutela condenatria. E esta
concluso independe de a sentena ser meramente condenatria, executiva ou mandamental. O que realmente
faz diferena o meio destinado concretizao da tutela cognitiva. Qualquer tutela, seja mandamental ou
executiva, ser to ineficaz quanto a condenatria se os meios predispostos a atu-la forem insuficientes ou
inadequados. O problema no est, pois, na classificao ternria, nem a soluo encontra-se na quinria -
que em si mesma encerra um problema, pela falta de homogeneidade. O buslis reside na determinao dos
meios adequados realizao prtica do comando cognitivo dirigido eliminao das crises de
adimplemento de obrigaes. Ao invs de perder tempo digladiando sobre qual classificao de sentenas
mais til efetividade do processo, melhor voltar a ateno para outros aspectos da execuo ou efetivao
da tutela condenatria: aperfeioar qualitativamente os meios e formas de tutela executiva em funo da
natureza da obrigao (dar, fazer, no-fazer, fungvel, infungvel), simplific-los para tornar mais clere a
execuo e ampliar quantitativamente as hipteses de atuao prtica da sano executiva, realizada pela
forma especfica ou por expropriao. As construes tericas somente tm sentido se apresentarem utilidade
prtica. No campo do processo esse resultado deve corresponder a algum beneficio para a efetividade da
tutela jurisdicional. Do contrrio melhor ficarmos com o que temos, sob pena de complicar-se ainda mais
aquilo que poucos conseguem compreender.
151
Para o mbito no nosso trabalho, contudo, nos limitaremos a
abordar a questo, com vistas a analisar a repercusso de eventual
classificao na incidncia da multa a que se refere o art. 475-J do Cdigo de
Processo Civil, adotando-se a classificao quinria que compreende:
(sentenas declaratrias, constitutiva, condenatrias, executiva lato sensu e
mandamental).

Com efeito, no que se refere ao pagamento da multa, a sentena
tem eficcia executiva lato sensu. J no que se refere ao incio da fase do
cumprimento da sentena com a prtica de atos de expropriao no
patrimnio do devedor, tem ela eficcia condenatria, pois depende de
requerimento do credor.
379


Embora no haja mais a necessidade de um processo de execuo
autnomo para o cumprimento da sentena que envolve pagamento de
quantia, no possvel afastar o carter mediato da mesma, uma vez que, de
acordo com o disposto no art. 475-J do CPC, necessrio o requerimento do
credor para a prtica de atos de expropriao no patrimnio do devedor, com
a expedio de mandado de penhora e avaliao. Incide, assim, o princpio do
dispositivo quanto prtica dos atos executivos posteriores sentena.
380


379
Neste sentido a opinio de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel
Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2, p. 144: Embora a medida
coercitiva citada incida imediatamente, o que permite compreender a referida sentena, quanto a este ponto,
como executiva lato sensu, o incio da prtica de atos de expropriao - penhora, arrematao etc. -
condicionado pelo art. 475-J do CPC ao requerimento do credor. Assim, embora unificadas
procedimentalmente as aes de conhecimento e de execuo, a sentena mantm aspecto peculiar que a
caracteriza como condenatria: o de depender, para a realizao dos atos executivos, de requerimento
realizado posteriormente ao seu proferimento pelo credor. A sentena prolatada ex vi do art. 475-J do CPC,
deste modo, dotada de duas eficcias executivas distintas: sentena imediatamente executiva, no que
respeita incidncia da medida coercitiva; sentena meramente condenatria, logo, mediatamente
executiva; em relao realizao da execuo por expropriao. (grifos dos autores)
380
Sobre o mediatismo caracterstico da tutela condenatria, em oposio ao imediatismo das tutelas
mandamental e executiva, ver Guilherme Rizzo do Amaral, As astreintes e o processo civil brasileiro, p.
77-78: Na sentena condenatria, resta evidenciada a total disponibilidade das partes quanto aos atos
ulteriores sua prolao. Findo o processo de conhecimento, e querendo o autor, poder dispor o mesmo da
execuo independentemente da condenao e da ao principal, que ficar estacionada. O mesmo vale para
o ru em relao ao procedimento do artigo 570 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Na sentena
152

esta tambm a posio de Guilherme Rizzo Amaral:
De qualquer forma, a sentena prevista na Lei n 11.232/05 no guarda
total identidade com a tradicional sentena condenatria, pois, se mediata
no sentido de obter a satisfao do credor (demanda requerimento deste
para instaurao do procedimento executivo), possui imediato contedo
coercitivo, consubstanciado na multa (...) aplicvel ao devedor que
permanece inadimplente.
381


Registre-se ainda, a possibilidade de sentenas envolvendo a
obrigao de fazer, no fazer, pagamento de quantia e entrega de coisa, numa
nica deciso. No olvide-se que uma simples deciso condenando o devedor
a uma obrigao de fazer, que deve respeitar quanto ao seu cumprimento o
disposto no art. 461 e seguintes do CPC, tem a ela vinculada uma obrigao
de pagamento de quantia certa no que se refere ao pagamento das custas e
honorrios advocatcios.

Neste caso, parece ser possvel conviver duas formas de
cumprimento da sentena. Uma para a obrigao de fazer e outra para a
obrigao de pagar quantia certa.
382


Como se percebe, estes casos ensejam uma situao interessante.
Para o cumprimento da tutela especfica com base no art. 461 CPC,
prescindvel a provocao do interessado, podendo o juiz agir de ofcio. J no
que se refere ao cumprimento da sentena condenatria de quantia,
imprescindvel o requerimento do credor para a prtica de atos de

mandamental, esta disponibilidade encerrou-se quando do ajuizamento da ao. S no ser cumprido o
mandamento se o autor desistir da ao ou renunciar ao direito nela discutido. Deixando-a viva, o impulso
inicial ser suficiente para que o Estado ordene e faa cumprir sua ordem, no mesmo processo em que a
mesma foi proferida [como visto, o que ocorre com a nova sistemtica das aes previstas nos artigos 461 e
461-A do CPC]. (grifos do autor).
381
A nova execuo Comentrios lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, In: Carlos Alberto
Alvaro e Oliveira (coord.), p. 108.
382
Neste sentido, Sergio Shimura, A execuo da sentena na reforma de 2005, In: Teresa Arruda Alvim
Wambier (coord.). Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005, p. 562.
153
expropriao no patrimnio do devedor, nos termos em que disposto no caput
do art. 475-J do CPC.

Nesta hiptese, pode haver o cumprimento da tutela especfica
com a utilizao das medidas de apoio do art. 461 e pargrafos, enquanto que,
para o cumprimento da sentena no que se refere obrigao pecuniria
(custas e honorrios), ser necessrio requerimento do credor. Pode ocorrer
que a sentena seja cumprida com relao obrigao especfica e, aps o
processo arquivado, devido a falta de requerimento especfico, de acordo com
o disposto no 4. , do art. 475-J, do Cdigo Processo Civil.

Assim, tambm conclui-se que a sentena de que trata o art. 475-
J sentena condenatria, embora agregue ferramenta tpica de tcnica de
tutela executiva lato sensu no que se refere multa, concentrando um efeito
executivo (condenatrio),
383
no que se refere ao incio da prtica de atos de
expropriao.

383
Guilherme Rizzo Amaral. In: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.), A nova execuo
Comentrios lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. p. 110 Conclumos, assim, que a sentena de
que trata o artigo 475-J pode ainda ser designada de sentena condenatria, muito embora agregue, de
forma limitada, ferramenta tpica da tcnica de tutela mandamental [multa], e concentre um efeito executivo
em estado de inrcia.
154
CAPTULO V


5. DA MULTA DO ART. 475-J DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL


5.1 Da natureza da multa e sua importncia para dissuadir
o devedor ao inadimplemento

A imposio da multa para dar efetividade cobrana de quantia
em dinheiro objetiva dissuadir o inadimplemento da sentena que determina o
pagamento de soma, tornando desnecessria a execuo por expropriao.

A tcnica processual de atuao sobre a vontade se d por meio
de multa coercitiva. Esta consiste em uma sano processual pecuniria,
imposta como meio de coao psicolgica, destinada a vencer a resistncia do
obrigado, para que ele cumpra o que lhe foi determinado.
384


A multa coercitiva sano processual pecuniria, assim como a
multa punitiva.
385
Contudo, enquanto esta atua com o intuito de reprimir a
violao de deveres processuais
386
penalizando o agente, a multa coercitiva

384
J. E. Carreira Alvim, Tutela especfica das obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa, p. 95. Segundo
Luiz Manoel Gomes Junior, Cumprimento de deciso judicial que fixou a multa, In: Gilberto Gomes Bruschi,
(coord.), Execuo civil e cumprimento da sentena, p. 331-332: H duas espcies bsicas de multa, uma
de natureza compensatria ou moratria que visa atenuar o prejuzo com o atraso no cumprimento da
obrigao, e outra de natureza cominatria, tecnicamente denominada de astreintes, cuja finalidade
compelir que a parte cumpra a obrigao que lhe foi imposta.
385
A multa punitiva consiste na sano pecuniria prevista em lei, aplicada pelo Estado-juiz, de ofcio ou a
requerimento, contra qualquer sujeito que participe do processo, em virtude da inobservncia dos deveres
processuais. Para Arruda Alvim, Tratado de Direito Processual Civil, vol. II, p. 647, tais sanes so
conseqncia de ordem pecuniria, decorrentes do inadimplemento, como m-f, de determinados deveres
expressos nestes artigos e em outro do Cdigo.
386
So exemplos de multa punitiva no Cdigo de Processo Civil: a) art. 14, inciso V, pargrafo nico: multa
pela prtica de ato atentatrio ao exerccio da jurisdio; b) art. 18: multa por litigncia de m-f; c) art. 30:
155
tem por objetivo estimular a prtica de determinado ato ou a sua omisso.
Vale dizer que prevalece o seu carter coercitivo
387
e no punitivo. O que se
quer no penalizar o infrator, mas fazer com que o sujeito cumpra a
prestao que deve.
388


Para Teresa Arruda Alvim e Jos Manoel de Arruda Alvim, a
tcnica de coero aquela que influi na vontade da parte, de modo a induzi-
la a adimplir espontaneamente o comando contido na deciso.
389
A ameaa de
incidncia da multa tem, justamente, o objetivo de atuar na esfera psicolgica
do devedor, visando a que ele venha cumprir determinado dever,
proporcionando, indiretamente, a obteno da tutela pretendida pelo autor da
ao.
390


Nesta esteira, a multa do art. 475-J do CPC atua como meio de
execuo indireta, tendo natureza coercitiva,
391
no se confundindo com as
multas de natureza estritamente punitiva.
392


multa pelo recebimento indevido de custas processuais; d) art. 161: multa pelo lanamento nos autos de cotas
marginais ou lineares; e) art. 196, caput e pargrafo nico: multa pela ausncia de devoluo dos autos pelo
advogado no prazo legal; f) art. 233, caput e pargrafo nico: multa em favor do citando e contra aquele que
requereu citao por edital de forma dolosa; g) art. 424, pargrafo nico: multa ao perito que, sem motivo
legtimo, deixa de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado; h) art. 488, inciso II: multa pela
inadmissibilidade ou improcedncia da ao rescisria; i) art. 538, pargrafo nico: multa em favor do
embargado e contra o embargante pela oposio de embargos meramente protelatrios; j) art. 557, 2:
multa a ser paga pelo agravante ao agravado quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo; k)
art. 601: multa por ato atentatrio dignidade da jurisdio;
387
Ada Pellegrini Grinover, Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer, In: Slvio de Figueiredo
Teixeira (coord.), Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 256.
388
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL INTERDITO PROIBITRIO FIXAO DIES A QUO PARA A
INCIDNCIA DA MULTA OBRIGAO DE FAZER ASTREINTES ARTS. 632 E 634, CPC
DISSDIO JURISPRUDENCIAL. I Se a multa foi imposta na forma de pena pecuniria, no como
punio, mas como meio para o cumprimento da deciso, atua ela como astreinte. II Fixao do dies a quo
para a incidncia da multa a partir da citao do devedor para o cumprimento da obrigao de fazer. III
Recurso conhecido e provido (STJ. 3. Turma, Recurso Especial n. 110.344-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, j. 01.06.00, DJ 14.08.00, p. 164).
389
Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Manoel Arruda Alvim Netto, O grau de coero das decises
proferidas com base em prova sumria: especialmente, a multa, Repro, n. 142, dez./2006, p. 13.
390
Asdrubal Franco Nascimbeni, A multa do artigo 475-J, do CPC: nova tentativa de proporcionar plena
efetividade ao processo civil, In: Susana Henrique da Costa (coord.), A nova execuo civil Lei 11.232/05,
p. 176.
391
A respeito de coero: Andr Franco Montoro, Introduo cincia do direito, p. 539, explica que: Na
imensa maioria dos casos, a sano atua apenas psicologicamente como possibilidade ou ameaa. A coao
como execuo forada s se realiza excepcionalmente. Podemos dizer que a coao um meio empregado
156
Para Cassio Scarpinella Bueno:
Esta multa tem clara natureza coercitiva, vale dizer, ela serve para incutir
no esprito do devedor aquilo que a Lei 11.232/2005 no diz de forma clara
(e, c entre ns, talvez nenhuma lei ou, mais amplamente, ato normativo
precise ou precisasse dizer), o que seja, que as decises jurisdicionais
devem ser cumpridas e acatadas de imediato, sem tergiversaes, sem
delongas, sem questionamentos, sem hesitaes na exata medida em que
elas surtam seus regulares efeitos.
393


Neste mesmo sentido, Araken da Assis observa que:
O objetivo da multa pecuniria consiste em tornar vantajoso o
cumprimento espontneo e, na contrapartida, onerosa a execuo para o
devedor recalcitrante. S o tempo ministrar subsdios que permitam
avaliar o xito da providncia. primeira vista, pareceria mais conveniente
conceder um incentivo econmico ao devedor, como sucede na ao
monitria.
394


No esta a posio de Evaristo Arago Santos, que entende ter
a multa carter punitivo, pois no propicia a execuo indireta da obrigao,
sendo apenas um plus que se agregar ao total da dvida.
395


H quem entenda, por outro lado, que a multa do art. 475-J tem
natureza dplice. o caso, por exemplo, de Srgio Shimura, para quem a
multa, alm do carter punitivo, exerce tambm funo coercitiva, no sentido

em ltima instncia, quando a lei for desrespeitada. A essa influncia psicolgica da sano, que leva as
partes a cumprir obrigao para evitar os aspectos aflitivos da execuo forada, muitos autores denominam
de coero.
392
Ver: (Agravo de Instrumento n. 477.830-4/7-00 So Paulo - 5 Cmara de Direito Privado - Relator:
Oscarlino Moeller - 20.12.06 - v.u. Voto n. 15.953).
393
Cassio Scarpinella Bueno, Variaes sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC, In: Teresa Arruda
Alvim Wambier (coord.), Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005,
p. 132.
394
Cumprimento da sentena, p. 213.
395
Breves notas sobre o novo regime de cumprimento da sentena, In: Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa
Arruda Alvim Wambier (coord.), Processo e Constituio. Estudo em homenagem ao Professor Jos
Carlos Barbosa Moreira, p. 324. No mesmo sentido, entendendo que a multa mero efeito da sentena,
Vtor J. de Mello Monteiro, Da multa no cumprimento de sentena, In: Gilberto Gomes Bruschi (coord.),
Execuo civil e cumprimento da sentena, p. 493-494.
157
de estimular e exortar o devedor a cumprir voluntariamente a obrigao, com
ntida feio de clusula penal (legal).
396


Em que pese a opinio dos referidos autores, insiste-se no sentido
de que a multa do art. 475-J tem natureza coercitiva,
397
pois o seu objetivo
dissuadir o inadimplemento da sentena que determina o pagamento de soma.
No se trata, portanto, de medida de natureza punitiva ou dplice (coercitivo-
punitiva).

Oportunas e bem ponderadas as observaes de Giselle Kodani,
ao tratar da multa coercitiva:
Ainda que seja verdadeira a afirmao de que, se o sujeito no cumprir a
determinao imposta na deciso judicial, ele sofrer sano consistente na
cobrana do montante da multa, isso no retira seu carter coercitivo. Isso
porque a funo primordial da medida no a aplicao da pena por meio
da execuo do crdito decorrente da multa, mas o efetivo cumprimento do
dever que emana do comando judicial. Destarte, no correta a atribuio
de natureza dplice multa coercitiva: inicialmente mecanismo de coero
e, se no cumprido o preceito, sano punitiva. Com efeito, no se pode
identificar a natureza jurdica de um instituto jurdico pela sua
eventualidade de este no ser obedecido. O que determinante na multa
processual ora tratada a sua atuao como meio de presso psicolgica
sobre a vontade do devedor recalcitrante.
398



396
A execuo da sentena na reforma de 2005, In: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos
polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005, p. 567. Fredie Didier Jr, A terceira
etapa da reforma processual civil, p. 129, entende que a multa de 10% uma sano pelo no-pagamento
imposto, incidindo se e quando o devedor no cumprir a obrigao no referido prazo: a multa independe do
requerimento da execuo. anterior a isso, ou seja, uma pena processual pelo no-pagamento espontneo
do devedor.
397
Paulo Henrique dos Santos Lucon, Multa de 10% (dez por cento) na lei n.11.232/05, Panptica, Vitria,
ano 1, n. 7, mar. abr., 2007, p. 58: Disponvel em: <http:www.panoptica.org>, Acesso em 3 de abril de
2007.
398
Dissertao de Mestrado, A multa como mecanismo de efetividade no processo civil, PUC/SP, 2004, p.
43.
158
Assim, considerando que a funo precpua da multa a de
compelir o devedor a cumprir o julgado e no puni-lo pelo no cumprimento,
no h como afastar a natureza coercitiva da mesma.
399


Pode-se afirmar que a multa referida assemelha-se s
astreintes,
400
constituindo-se em elemento de presso psicolgica tendente a
influir no nimo do devedor, no sentido de compeli-lo ao cumprimento da
obrigao. A diferena reside no fato de que a multa prevista no art. 475-J
fixa, no podendo ser alterada no seu percentual de 10% (dez por cento).
401


Atuando como medida coercitiva e no punitiva, nada impede
que multa do art. 475-J do CPC, cumule-se a do art. 14, inciso V, nico,
(nos termos da redao dada pela Lei 10.358, de 27.12.2001).
402
-
403


399
Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno, Variaes sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC, (...)
entender que a natureza da multa prevista no caput do art. 475-J coercitiva, significa dizer que sua
finalidade a de compelir o devedor a cumprir o julgado, atendendo ao que determinado (ordenado) na
deciso (ttulo executivo judicial), e no sancion-lo ou puni-lo pelo no-cumprimento.
400
Marcelo Lima Guerra, Execuo indireta, p. 117: A astreinte , por definio, medida coercitiva, cujo
nico objetivo pressionar o devedor para que ele cumpra o que lhe foi determinado por uma deciso
condenatria. Da que, por ser medida coercitiva, a astreinte totalmente independente da indenizao dos
prejuzos (eventualmente) resultantes do inadimplemento do devedor, e tanto pode ser concedida na ausncia
de prejuzos como cumular-se reparao respectiva a eles; Guilherme Rizzo do Amaral, As astreintes e o
processo civil brasileiro, p. 85: constituem tcnica de tutela coercitiva e acessria, que visa a pressionar o
ru para que o mesmo cumpra mandamento judicial, presso esta exercida atravs de ameaa ao seu
patrimnio, consubstanciada em multa peridica a incidir em caso de descumprimento.
Na jurisprudncia, ver deciso do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementada:
COMINATRIA - OBRIGAO DE FAZER - TUTELA LIMINAR - ARTIGO 461, 4, DO CDIGO
DE PROCESSO CIVIL - DESCUMPRIMENTO - MULTA ASTREINTES - Natureza coercitiva,
visando ao cumprimento voluntrio por parte do ru da obrigao de fazer ou no fazer, buscada na ao
contra si interposta, e no sancionatria, tanto assim que seu valor h que ser suficiente e proporcional a que
o acionado cumpra sponte prpria e sem a necessidade de futura execuo, o mandamento contido na
deciso, que tanto pode ser interlocutria como vir com o provimento final, na sentena de mrito - Trnsito
em julgado da deciso que interps a astreintes verificado - Possibilidade de execuo de seu valor
evidenciado, considerando-se o descumprimento do mandamento judicial, conforme as disposies do artigo
475-J, do Cdigo de Processo Civil - Recurso provido. (TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 1.052.193-0/6 -
So Jos do Rio Preto - 31 Cmara de Direito - Relator: Des. Paulo Ayrosa - 22.08.06 - Vu. - Voto n. 7.910).
401
Guilherme Rizzo Amaral, In: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (coord.), A nova execuo
Comentrios lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. p. 108: No se trata, assim, de verdadeira
astreinte, mas sem dvida constitui ferramenta destinada a demover o ru de eventual inteno de no
atender condenao.
402
Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves
comentrios nova sistemtica processual civil 2, p. 144; Neste sentido, ver, Resp 647.175-RS, rel. Min.
Laurita Vaz, DJ 29.11.2004, permitindo a cumulao de multas coercitiva e punitiva.
159
O critrio para a sua aplicao ope legis, ou seja, uma vez
esgotado o prazo legal de 15 (quinze) dias a que se refere o caput do art. 475-
J do CPC, a multa incide automaticamente no percentual de 10% (dez por
cento). Seu objetivo , repita-se, convencer o devedor ao cumprimento da
obrigao.

A crtica que se faz com relao ao dispositivo que o legislador,
ao estabelecer a medida coercitiva consistente apenas na multa em 10% (dez
por cento), no deixou margem de escolha ao juiz para a adaptao da mesma
realidade de cada caso concreto, podendo existir situaes em que esta no
se mostre como um verdadeiro incentivo ou estmulo ao cumprimento da
obrigao.
404


Ora, em sendo um valor fixo (10%), pode ocorrer que o devedor
simplesmente opte por no cumprir a deciso, ciente de que ficar no aguardo
de requerimento do credor para pagamento da condenao, inclusive com a
expectativa de arquivamento do processo, de acordo com o disposto no 5.,
do art. 475-J, do CPC.

Assim, parece mais adequado que se confira uma maior
mobilidade ao juiz, para que possa utilizar-se, por exemplo, da fixao de

403
Jos Miguel Garcia Medina, Execuo Civil Teoria geral, Princpios Fundamentais, p. 487 ao tratar
da multa coercitiva dos arts. 461 e 461-A do CPC, assim se manifestou: Com efeito, a multa tratada no art.
14 do CPC tem carter punitivo, e no coercitivo tal como ocorre nos casos dos arts. 461 e 461-A do CPC.
O juiz fixar a multa mencionada no art. 14 aps o descumprimento da deciso judicial, enquanto no caso
dos arts. 461 e 461-A a multa fixada antes, para compelir a parte a cumprir a deciso. (destaque do autor).
404
Em sentido conforme: Debora Ins Kram Baumhl, A multa do novo artigo 475-J do Cdigo de Processo
Civil e o novo conceito de ato executivo no sistema processual brasileiro (maro de 2006), In: Susana
Henrique da Costa (coord.), A nova execuo civil Lei 11.232/05, p. 154.
160
multa diria em valor razovel, ou que a multa possa variar at um percentual
maior.
405


Com efeito, a multa no percentual fixo de 10% (dez por cento)
sobre o montante da condenao parece no ter o condo de intimidar o
devedor. Nas palavras de Guilherme Rizzo do Amaral, a multa mostra-se
como um meio de coero atrofiado, se comparado quele (multa peridica)
do art. 461, 4. e 5., do CPC.

Em razo da limitao, tm-se entendido que necessria a
ampliao dos poderes do juiz para a adoo de outras medidas coercitivas,
406

permitindo-se que se utilize de medidas de apoio, tal como ocorre com as
obrigaes tuteladas pelos arts. 461 e 461-A do CPC, possibilitando assim
alcanar-se maior efetividade no cumprimento da sentena de pagar
quantia.
407


Embora sejamos adeptos desta ampliao, o fato que a Lei n.
11.232/2005 foi expressa quanto ao mecanismo executivo (pague o total da
condenao no prazo de 15 dias, sob pena de acrscimo monetrio de 10%), o
que demonstra que o legislador optou por um sistema tpico no que se refere
obrigao de pagar quantia, diferentemente do que ocorre com as obrigaes
de fazer, no fazer e entregar coisa.

405
Sugerindo o aumento da multa para o percentual de at 30%, ver: Rodrigo Baroni, Cumprimento da
sentena: primeiras impresses sobre a alterao da execuo de ttulos judiciais, In: Teresa Arruda Alvim
Wambier (coord.), Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005, p. 534.
406
Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Manoel Arruda Alvim Netto, O grau de coero das decises
proferidas com base em prova sumria: especialmente a multa. Repro, n. 142, dez./2006, p. 17: (...)
vivemos numa sociedade marcadamente indisciplinada. As pessoas hesitam em submeter-se a regras, impera
a cultura da desobedincia e do jeitinho. Em virtude deste quadro, observamos que haveria necessidade de
um sistema jurdico dotado de muitas tcnicas de coero, dentre as quais est a multa (...).
407
Neste sentido: Mrcio Louzada Carpena, Da execuo das decises de pagar quantia pela tcnica
diferenciada, Repro, n. 140, out./2006, p. 128: Ora, no h dvida de que a ampliao de uma sano
cumulada regra do art. 475-J, tal como multa diria, de grande impacto e d mais fora deciso judicial
que determina o cumprimento da sentena. Tal sano serve para moralizar a atuao do devedor, medida
que somente atuar sobre ele caso dolosamente tenha condies de adimplir e no faa.
161

5.2 As medidas coercitivas em busca da efetividade e o
princpio da tipicidade das medidas executivas

Para a obteno do resultado prtico equivalente satisfao do
direito do credor, o ordenamento pode colocar disposio do rgo
jurisdicional o emprego de diferentes medidas processuais.

Como cedio, os meios executivos que consistem no conjunto
de atos destinados realizao das pretenses do mundo ftico, objetivando a
satisfao dos direitos subjetivos, classificam-se fundamentalmente em sub-
rogatrios (tambm designados de execuo direta), quando no dependem de
efetiva participao do executado, e coercitivos (designados de execuo
indireta), cuja principal finalidade atuar na vontade do obrigado para que
cumpra aquilo que lhe compete.
408


Enquanto os meios coercitivos (por exemplo, a multa e a priso)
apresentam-se como instrumentos intimidativos, de carter acessrio
execuo propriamente dita, os meios de sub-rogao proporcionam ao credor
o mesmo benefcio que teria com o cumprimento voluntrio da obrigao (ou
benefcio equivalente), atuando o Estado como substituto do devedor
inadimplente.
409



408
Sobre a classificao dos meios de execuo, ver: Marcelo Lima Guerra. Execuo indireta, p. 17-28.
409
Giuseppe Chiovenda. Instituies de Direito Processual Civil, p. 349-350: Esses meios executivos
podem dividir-se em meios de coao e de sub-rogao. A) meios de coao. Dizem-se meios de coao os
com que os rgos jurisdicionais tendem a fazer conseguir para o credor o bem a que tem direito com
participao do obrigado, e, pois, se destinam a influir sobre a vontade do obrigado para que se determine a
prestar o que deve. Tais so as multas. B) Meios se sub-rogao. Meios de sub-rogao dizem-se aqueles
com que os rgos jurisdicionais objetivam, por sua conta, fazer conseguir para o credor o bem a que tem
direito independentemente de participao e, portanto, da vontade do obrigado. Tais a apreenso direita das
coisas determinadas; a apreenso das coisas mveis ou imveis do devedor para convert-las em dinheiro.
162
Quanto s medidas executivas, o sistema brasileiro
predominantemente tpico. Isto significa que as medidas que podem ser
tomadas pelo magistrado, visando garantir a eficcia da tutela executiva, esto
previstas e definidas no prprio ordenamento, no havendo margem de opo
para que o juiz escolha o meio mais adequado para obter o resultado
pretendido.
410


Trata-se do princpio da tipicidade das medidas coercitivas, que
existe para prestigiar e garantir a intangibilidade da esfera de autonomia do
executado, que somente poder ser infringida pelos mecanismos executivos
expressamente determinados em lei.
411
Por outro lado, possibilita ao
executado uma previsibilidade mnima quanto aos modos de atuao
executiva, pois a existncia de um rol expresso de medidas executivas permite
antever de que modo a execuo vai se realizar.
412


Assim, embora seja possvel detectar uma preocupao do
legislador em garantir a efetividade da tutela executiva, o fato que, por ser
um sistema tpico, as normas previstas no ordenamento jurdico brasileiro

410
Marcelo Abelha Rodrigues. A terceira etapa da reforma processual civil, p. 101: Sendo a atividade
executiva uma funo jurisdicional que substitui a vontade das partes pela vontade concreta de lei, tinha-se a
na tipicidade dos meios executivos uma autorizao normativa para que o Estado, ao mesmo tempo em
que impedia a autotutela, se via compelido a entrar na esfera patrimonial do indivduo visando atuar a norma
jurdica concreta. Todavia, para controlar e delimitar a atuao e interferncia do Estado na liberdade e
propriedade alm claro da segurana de que o Estado s atuaria se fosse provocado era de destacar
ainda a tranqilidade do executado em saber que s perderia seus bens num processo especfico, com um
mximo possvel de previsibilidade e, especialmente, sabendo de antemo quais seriam as armas executivas a
serem utilizadas pelo Estado durante a atuao executiva. Mas no s, pois o modelo liberal do processo
executivo dava ao jurisdicionado a certeza e segurana das armas que seriam utilizadas pelo Estado, bem
como quando e como as empregaria. Isso quer dizer que num Estado Liberal vigorava o princpio da
tipicidade dos meios executivos, pois lhe competia apenas e to-somente cumprir as regras previstas da tutela
processual executiva que estavam delimitadas no didtico e exaustivo manual de instrues previamente
estabelecido pelo legislador processual (o Livro II do CPC). No havia espaos para invenes ou
criaes ou at escolhas por parte do juiz do meio executivo a ser utilizado na atividade executiva. Esse
engessamento do magistrado tinha uma s finalidade: impedir a interveno estatal desmedida na
propriedade e liberdade das pessoas.
411
Neste sentido: Adolfo Gelsi Bidart, Tendencias sobre coercin para el cumplimiento de sentencias y
ordenes em los juicios no monetrios um planteamiento del problema en um pas no desarrollado
(Uruguai), In: Repro, n. 41, jan./mar. 1986, p. 174.
412
Neste sentido: Jos Miguel Garcia Medina, Execuo Civil Teoria geral, Princpios Fundamentais, p.
406.
163
ainda se mostram insuficientes para garanti-la. Some-se a isto, a existncia de
relaes jurdicas cada vez mais complexas, conjugada idia de que as
expectativas criadas em decorrncia dos direitos oriundos dessas relaes no
podem ser frustradas.
413


Nessa ordem de idias, ao perceber a necessidade de dar maior
flexibilidade e poder executivo ao juiz, o legislador no teve alternativa a no
ser deixar de lado o princpio da tipicidade.

At a reforma de 1994, o nico meio coercitivo disciplinado pelo
CPC para a tutela das obrigaes de fazer ou no fazer era a multa diria.
Com a referida alterao, a execuo indireta foi substancialmente
aperfeioada. Assim, tanto a disciplina da multa diria foi renovada, como
tambm o 5. do art. 461, em sua nova redao, reconhecendo a
possibilidade de o juiz conceder medidas coercitivas inominadas,
especialmente adequadas ao caso concreto. A Lei n.10.444/2002 estendeu
esta possibilidade s obrigaes de entregar coisa.

No que se refere s obrigaes por quantia certa, a Lei n.
11.232/2005 estabeleceu no art. 475-J do CPC uma multa no percentual de

413
Ibidem, p. 407-408: O conjunto dessas circunstncias permite deduzir que: (a) a participao do juiz na
elaborao da soluo jurdica dos litgios passa a ser mais intensa, ante o abrandamento da tendncia
veemente do Estado Liberal de outrora de se reduzir ao mximo os poderes do juiz; (b) a atividade
jurisdicional deve proporcionar aos demandantes respostas capazes de propiciar uma tutela mais aproximada
possvel da pretenso violada (cf. art. 461, do CPC, que alude execuo especfica e a resultado prtico
equivalente, bem como de impedir que a violao ocorra, o que impe sejam criados instrumentos capazes
de proporcionar Jurisdio o alcance de tal desiderato; (c) ante a multiplicidade e a complexidade das
situaes litigiosas que podem ser levadas ajuzo, tais mecanismos no podem ser previstos num rol taxativo,
numerus clausus, ante o risco de se excluir direitos igualmente merecedores de tutela; (d) as medidas
executivas que podem ser postas em prtica podem no ser aquelas requeridas pelas partes, necessariamente,
porque o juiz pode constatar a viabilidade de um meio executivo mais adequado satisfao da pretenso do
exeqente (fim).
164
10% (dez por cento) a incidir sobre o montante da condenao, caso no haja,
no prazo legal de 15 dias, o cumprimento voluntrio da obrigao.
414


De acordo com o art. 461, 5., do CPC
415
para a efetivao
da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o
juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais
como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo
de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividades
nocivas, se necessrio com requisio de fora policial.
416


Como se v, esta norma quebra o princpio da tipicidade das
formas executivas, ao conferir ao juiz um amplo poder para determinao de
modalidades executivas adequadas s diversas situaes conflitivas concretas,
o que implica na concentrao do poder de concesso da modalidade
executiva adequada.
417


Jos Miguel Garcia Medina observa, contudo, que o problema
no est simplesmente na diversidade de mecanismos de tutelas, mas na
medida em que esta diversidade se aplica a quaisquer direitos, pois um
sistema que adota com exclusividade o princpio da tipicidade das medidas
executivas, prevendo medidas executivas especficas apenas para alguns
direitos, deixa desprovido de tutela diversos direitos que no tenham sido
lembrados pelo legislador.
418



414
A possibilidade de fixao de multa como medida coercitiva prevista tambm em outras leis (como, por
exemplo, a Lei 7.347/85, art. 11; e a Lei 7.646/87, que dispe sobre a proteo da propriedade intelectual
sobre programas de computador, art. 39).
415
Ver tambm o art. 84, 5., do CDC.
416
Marcelo Lima Guerra, Execuo indireta, p. 64, denomina esta norma como autntica norma de
encerramento do sistema de execuo forada.
417
Neste sentido, entendendo que o princpio da tipicidade foi substitudo pelo princpio da concentrao dos
poderes de execuo, ver: Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitria (individual e coletiva), p. 226-227.
418
Ibidem, p. 409.
165
Evidentemente, no se est a defender a adoo do princpio da
atipicidade das medidas executivas para toda e qualquer modalidade de
execuo, tal como ocorre quanto s obrigaes de fazer, de no fazer e de
entregar coisa (art. 461, 5., do CPC).

Embora aparentemente a adoo do princpio da atipicidade das
medidas executivas parea ser o mais adequado, pois ao se permitir que o juiz
tome medidas que julgue mais apropriadas ao caso concreto, se estaria
realizando verdadeiramente o direito de acesso efetivo justia. Por outro
lado, preciso considerar que a ausncia de limites precisos atividade
realizada pelos juzes pode ocasionar o surgimento de critrios dspares em
relao adoo da medida executiva cabvel, bem como em relao forma
de aplicao desta medida.
419


A utilizao de medidas coercitivas implica, em regra, atividade
valorativa do juiz em diversas oportunidades, sendo que o princpio da
atipicidade dos meios executivos limitado pelo princpio da menor
onerosidade, nos termos do que dispe o art. 620, do Cdigo de Processo
Civil.

Trata-se, em ltima instncia, de lanar mo do princpio
constitucional da proporcionalidade, do qual decorrem importantes diretivas
para o magistrado na sua atuao em geral e na executiva em particular.
420


419
Ibidem, p. 410-411: Ademais, h um dado histrico bastante importante que no pode ser esquecido.
Como se sabe, a restrio imposta aos juzes quando da Revoluo Francesa teve como um dos motivos os
excessos cometidos por aqueles que dirigiam os rgos estatais dentre eles o Poder Judicirio. Para evitar o
mau uso dos diversos mecanismos executivos, de todo conveniente que o ordenamento jurdico estabelea
alguns limites ideais realizao da atividade judicial consistente na aplicao de tais mecanismos
executivos. Exemplo de tal limitao a relativa priso civil por dvidas (...) O art. 620 do CPC, que prev
o princpio da menor onerosidade (ou da menor restrio possvel), obviamente um limite atuao do juiz,
no caso.
420
Para uma anlise quanto ao cabimento das medidas coercitivas e a regra da proporcionalidade, ver:
Marcelo Lima Guerra. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 126-128.
166
Com efeito, o meio executivo deve ser idneo para a tutela do
direito. A questo se coloca na escolha do meio mais suave, isto , daquele
que, alm de idneo ao autor, o menos prejudicial ao ru e isto, somente as
circunstncias do caso concreto que podero indicar a medida executiva
necessria ou mais suave, ou seja, aquela que, sendo boa para o autor,
tambm a melhor para o ru.

Ainda necessrio advertir que os poderes conferidos ao juiz
devem ser exercidos por deciso judicial devidamente fundamentada. Como
fundamentao da escolha judicial, a justificao imprescindvel (art. 93,
inc. IX da CF/88) e nesta, devem ficar justificadas as valoraes do juiz
quanto ao cabimento, bem como quanto adequao da medida coercitiva
decretada.
421


A ausncia de fundamentao torna arbitrria a opo do juiz,
pois cabe justificao demonstrar a perfeio do raciocnio amparado na
regra da proporcionalidade. Nas palavras de Marinoni, (...) o controle do
poder executivo inicia mediante a aplicao da regra da proporcionalidade,
mas no dispensa, como complemento, a adequada justificao.
422


Dessa forma, conclui-se que se deve respeitar o princpio da
tipicidade dos meios executivos, sendo que a utilizao das medidas
coercitivas com a ampliao dos poderes do juiz, em busca da efetividade da

421
Marcelo Lima Guerra. Execuo indireta, p. 167: (...) h que se reconhecer que as valoraes feitas pelo
juiz, ao decidir a respeito do cabimento e do contedo adequado da medida coercitiva, so extremamente
complexas e exigem elevado descortino quanto repercusso prtica da sano aplicada. que, quando se
trata de aplicao de medidas dessa natureza, se est diante de situaes-limite, onde os princpios
fundamentais e de idntica importncia acham-se em rota de coliso (...), h sempre um potencial conflito
entre bens constitucionalmente garantidos quando se utilizam medidas coercitivas. Se, de um lado, o uso de
tais medidas na execuo forada um instrumento atravs do qual se procura concretizar a garantia da
efetividade da tutela jurisdicional, de outro a aplicao dessas mesmas medidas pode, em determinadas
circunstncias concretas, trazer limitaes intolerveis a direitos fundamentais do devedor.
422
Luiz Guilherme Marinoni, Controle do poder executivo do juiz, Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5974>. Acesso em: 03 de abril de 2007.
167
tutela jurisdicional, evidentemente no significa autorizar a arbitrariedade
judicial, eis que existem direitos fundamentais do devedor que devem ser
observados, tais como a dignidade humana. Assim, no caso concreto,
imperativo para o juiz considerar eventuais limitaes a direitos fundamentais
do devedor, ao decidir sobre o cabimento e escolha de medida coercitiva.
423



5.3 A histrica dificuldade da doutrina em aceitar a
aplicao de multa de natureza coercitiva para pagamento de soma em
dinheiro

interessante que se mencione a controvrsia que existe em
torno de se saber se a multa pode ser fixada para levar ao cumprimento de
obrigao de pagar soma em dinheiro.

Boa parte da doutrina sempre entendeu que a obrigao de pagar
quantia somente podia ser tutelada por meio de medidas de carter sub-
rogatrio, pois, considerando-se que o objeto da execuo por quantia certa
de natureza pecuniria, os meios executivos mais adequados satisfao deste
tipo de pretenso so os mtodos expropriatrios.

Alm disso, havia quem sustentasse, por exemplo, que nem
sempre pode ser til a cominao de uma multa para pagamento de quantia,
na medida em que ela geraria um crdito a ser executado exatamente nos
mesmos moldes sub-rogatrios em princpio ineficazes que a prpria

423
Neste sentido: Marcelo Lima Guerra. Execuo indireta, p. 178.
168
execuo teria provocado.
424
Nesses casos, portanto, a aplicao de tais
multas teria sido incua, quando no contraproducente.
425


No obstante, sempre houve quem se pronunciasse no sentido
contrrio. Marcelo Lima Guerra sempre defendeu esta possibilidade,
entendendo que o emprego de medidas coercitivas para assegurar a
prestao de tutela executiva em forma especfica, inspira-se, justifica-se e
est a concretizar o valor constitucionalmente protegido da efetividade da
tutela jurisdicional. Desse modo, conclui o autor, a utilizao de tais
medidas no pode ser obstada nem por expressa disposio
infraconstitucional, muito menos pelo silncio da legislao.
426


Luiz Guilherme Marinoni tambm fora um dos defensores,
afirmando no existir motivo para que a tutela que objetiva o pagamento de
soma tenha que ser prestada unicamente atravs da execuo forada. Isso
porque o custo e a lentido do processo de execuo so fatores que
desestimulam o acesso justia e, portanto, retiram qualquer possibilidade
de efetividade desta forma de prestao jurisdicional.
427


Na Itlia, Michele Taruffo tambm props o uso da multa para
dar efetividade s sentenas que condenam ao pagamento de soma,
argumentando que esse modo de proceder no s elimina o custo e a demora
inerente execuo por expropriao, como tambm capaz de reduzir a
carga de trabalho dos juzes e conferir maior racionalidade e tempestividade

424
Eduado Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de no-fazer CPC, art. 461 CDC art. 84,
p. 470, sustentava que no (...) apropriada a extenso da multa para o campo da tutela atinente a pretenses
pecunirias, pois segundo ele, recorrer-se-ia multa porque a execuo monetria tradicional inefetiva,
mas o crdito advindo da multa seria exeqvel atravs daquele mesmo modelo inefetivo.
425
Neste sentido, ver: Debora Ins Kram Baumhl, A nova execuo civil: a desestruturao do processo
de execuo, p. 136-138.
426
Execuo indireta, p. 185-186.
427
Tutela especfica arts. 461, CPC, e 84, CDC. p. 194-195.
169
tutela dos direitos.
428
Na Frana, a multa aplicvel diante de todos os tipos
obrigacionais, inclusive nas obrigaes de pagar soma em dinheiro.
429


Assim, se a multa j vinha sendo utilizada com sucesso, para dar
efetividade diante das obrigaes de fazer, de no fazer e de entregar coisa,
no havia razo para a sua utilizao em caso de soma em dinheiro.
430
Como
explica Taruffo, incorreto pensar que a multa somente possa ser aplicada
quando impossvel o uso de alguma forma de execuo por sub-rogao.
431


No direito brasileiro, tal forma de dar efetividade cobrana de
quantia em dinheiro passou a ter especial e maior relevncia agora, com a
previso do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil. Como visto, o referido
dispositivo tem nitidamente o objeto de dissuadir o ru do inadimplemento da
sentena que impe o pagamento de soma, deixando em segundo plano a
execuo por expropriao.

Conforme anota Asdrubal Franco Nascimbeni, a utilizao da
multa cresce em importncia, na medida das necessidades do credor de ver
seu crdito satisfeito o mais rapidamente possvel, pretendendo-se, assim,

428
Note sul diritto alla condanna e allesecuzione, Rivista critica del diritto privato,, p. 665-668. Taruffo,
aps lembrar che la migliore esecuzione forzara quela che non necessaria, adverte para a necessidade
de o sistema processual prever a multa ao lado da execuo por expropriao, para que ento possa atuar
sobre a vontade do devedor, e assim obter o adimplemento espontneo. Neste sentido e para uma anlise
das medidas coercitivas em outros sistemas, ver: Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitria (individual e
coletiva), p. 208-218.
429
Roger Perrot, La coerzione per dissuasione nel diritto francese, Rivista di diritto processuale, 1996, p.
665, apud Asdrubal Franco Nascimbeni, A multa do artigo 475-J, do CPC: nova tentativa de proporcionar
plena efetividade ao processo civil, In: Susana Henrique da Costa (coord.), A nova execuo civil Lei
11.232/05, p. 185; Marcelo Lima Guerra, Execuo indireta, p. 128: (...) a eficcia comprovada da
astreinte para induzir o devedor, pela coao patrimonial, a cumprir a obrigao objeto do processo
executivo, levou a que se estendesse quase que ilimitadamente o emprego daquela medida. Dessa forma, a
astreinte tornou-se um meio de efetivar a execuo de sentenas, qualquer que fosse o objeto da
condenao, com raras excees, todas as vezes com que se deparasse com a m-vontade da parte
condenada.
430
Neste sentido, ver: Luiz Guilherme Marinoni. A execuo da tutela antecipatria de pagamento de soma
sob pena de multa, Revista de Direito Processual Civil, v. 4, 1997, p. 161 e ss. Na jurisprudncia, ver TJRS,
6. CC, Rel. Ds. Osvaldo Stefanelo, Ao Rescisria 599263183, julgado em 26.04.2000, em especial o voto
do Des. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
431
Note sul diritto alla condanna e allesecuzione, Rivista critica del diritto privata, p. 664.
170
fazer com que, cada vez mais, o titular do direito reclamado em juzo, em
virtude da celeridade que se pretende impor sua satisfao, tenha a
sensao semelhante a de que nem mesmo precisou se valer da atuao
estatal para tanto.
432


Com efeito, a importncia da previso dessa espcie de multa
est no fato de que, anteriormente entrada em vigor da Lei n. 11.232/05,
no havia vantagem alguma ao devedor que pretendesse efetuar o pagamento
imediato da condenao.
433


Ao contrrio, se o devedor tivesse cincia de que a satisfao do
crdito declarado na sentena demoraria a ser efetivada, tornava-se bem mais
vantajoso esperar que o credor suportasse o tempo e o custo da execuo por
expropriao. Como bvio, o simples fato de o infrator poder trabalhar
com o dinheiro durante o tempo de demora que no pequeno da
execuo por expropriao somente pode lhe trazer benefcio com igual
prejuzo ao lesado.
434


Dessa forma, ao estabelecer a multa de 10% (dez por cento), caso
no haja o pagamento voluntrio no prazo de 15 dias, o referido art. 475-J do
CPC inaugura um novo conceito de ato executivo no direito positivo
brasileiro, admitindo uma medida de carter nitidamente coercitivo e no

432
A multa do artigo 475-J, do CPC: nova tentativa de proporcionar plena efetividade ao processo civil, In:
Susana Henrique da Costa (coord.), A nova execuo civil Lei 11.232/05, p. 185.
433
J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral. Cumprimento da Sentena, p. 65: Essa
regra se fazia necessria, pois, no Brasil, resistir execuo sempre foi um bom negcio para o devedor, que
procrastinava o pagamento do dbito, obtendo vantagens com a sua prpria torpeza, na medida em que os
resultados das aplicaes financeiras desse dinheiro com o qual deveria liquidar o dbito ganhava de
longe dos reajustes determinados pela Lei 6.899/81, com a aplicao da correo monetria nos dbitos
resultantes de deciso (sentena) judicial.
434
Neste sentido: Luiz Guilherme Marinoni, A efetividade da multa na execuo da sentena que condena a
pagar dinheiro, Disponvel em: <http://www.professormarinoni.com.br/artigos.php>, Acesso em 08/03/2007.
171
sub-rogatrio para forar tambm o cumprimento de obrigao pecuniria
declarada por meio de sentena judicial.

Em que pese a novidade, a Lei n. 11.232/2005 no foi to longe,
uma vez que no deixou margem para escolha da medida executiva a ser
empregada ao critrio do juiz, como acontece com as obrigaes de fazer, no
fazer e entregar coisa. A multa do at. 475-J, opera-se ope legis, aplicando-se
indistintamente, desde que verificados certos requisitos, como veremos
oportunamente.

Observe-se, por fim, que a multa do art. 475-J no tem o condo
e nem poderia eliminar a execuo por expropriao, uma vez que, diante de
sua natureza, sempre ser possvel que se realize nesta ltima modalidade
mencionada, caso frustrada a outra.


5.4 Limites e insuficincia dos meios executivos tpicos do
CPC

Na anlise dos meios executivos previstos no direito brasileiro,
cabe reconhecer a significativa diversidade de regimes jurdicos a que se
submetem a execuo da sentena condenatria de pagamento de quantia e a
execuo das sentenas que impem cumprimento de dever de fazer, no
fazer e entrega de coisa.

No CPC de 1973, o legislador optou por um sistema tpico de
tutela executiva, ou seja, disciplinando os meios executivos segundo uma
opo legislativa, que vem sendo denominado de princpio da tipicidade dos
meios executivos. Com as alteraes de 1994, sobretudo com o novo teor do
172
art. 461 e 461-A, rompeu-se essa orientao geral, com relao tutela
executiva das obrigaes de entregar coisa, fazer e no fazer, podendo o juiz
adotar medidas no previstas em lei.

No que se refere s obrigaes de pagar quantia, com a Lei n.
11.232/2005, o legislador reformista eliminou a necessidade de instaurao de
um processo autnomo, traando o procedimento especfico a ser seguido
para a fase do cumprimento da sentena, com a finalidade de tornar mais gil
e efetiva a execuo por expropriao.

certo que a opo por um sistema tpico de tutela executiva
inspira-se claramente no princpio da legalidade princpio basilar do Estado
de Direito - segundo o qual se procura o mximo possvel fixar em lei as
sanes a serem aplicadas pelos juzes.

No entanto, no se pode ignorar a insuficincia dessa tcnica
legislativa tambm no terreno da execuo forada, diante da impressionante
rapidez com que surgem e se transformam as relaes (sociais) a serem
disciplinadas pelo direito. impossvel ao legislador prever todas as
particularidades dos direitos merecedores de tutela executiva e preordenar
meios executivos diferenciados, levando-se em considerao essas
particularidades.

Esta inaptido dos meios executivos tipificados em lei, em que
para um dado direito no h previso legal de um meio executivo adequado a
proporcionar-lhe plena e integral satisfao, denominada por Marcelo Lima
Guerra de insuficincia de meios executivos, que s pode ser caracterizada
quando uma determinada situao for prtica e juridicamente possvel a
173
satisfao in executivis do direito a ser tutelado, mas no atravs dos meios
executivos admitidos em lei.
435


Assim, esclarece o autor, no se configura como insuficincia do
sistema a situao em que o direito no pode, praticamente, ser satisfeito. Da
mesma forma, tambm no se caracteriza hiptese de insuficincia quando o
nico meio que se vislumbra capaz de proporcionar a tutela executiva
vedado pelo sistema jurdico. Estas situaes so denominadas pelo autor de
limites execuo forada, que dividem-se em limites prticos execuo e
limites jurdicos execuo forada.
436


No mbito das obrigaes de pagar quantia, que o que nos
interessa no presente trabalho, a total ausncia de patrimnio exproprivel do
devedor, por exemplo, um limite prtico execuo, pois se est diante de
uma situao-limite, devido a circunstncias puramente materiais, mas no de
qualquer insuficincia do sistema de tutela executiva. Lembre-se que para esta
situao, o direito no tem soluo.

Por outro lado, teremos um limite jurdico execuo forada se,
numa obrigao de pagar quantia existir um nico bem, com relao ao qual a
lei exclui a possibilidade de expropriao, por exemplo, um bem de famlia.
Nessa situao, se de fato no se puder vislumbrar nenhum outro meio
executivo capaz de proporcionar a satisfao do credor, tambm no se pode
falar em insuficincia do sistema, mas de um limite imposto pelo prprio
ordenamento.
437



435
Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 67.
436
Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 67.
437
Os exemplos so de Marcelo Lima Guerra, op. cit., p. 67.
174
Nesta esteira, no que se refere multa do caput do art. 475-J do
CPC, na eventual ausncia de patrimnio exproprivel do devedor, estaremos
diante do que se denomina limite prtico execuo, pois tal medida seria de
todo ineficaz, de nada adiantando a incidncia da mesma.
438



5.5 Do termo inicial para cumprimento voluntrio da
sentena

certamente neste ponto que reside a maior divergncia no que
tange fase do cumprimento da sentena, devido a norma ser omissa e
prescindir de um critrio razovel e, ao mesmo tempo seguro, possibilitando
um correto entendimento acerca do prazo inicial, a partir do qual, deve-se
oportunizar ao devedor o cumprimento voluntrio da obrigao constante de
um ttulo executivo judicial.

So vrios os entendimentos a este respeito que podem ser
sintetizados em 3 (trs) diferentes correntes:

A primeira corrente, encabeada por Athos Gusmo Carneiro,
Humberto Theodoro Jnior,
439
Araken de Assis
440
e Ernane Fidlis dos
Santos
441
, entende que o prazo de quinze dias a que se refere o artigo 475-J,

438
Neste sentido: Jos Carlos Barbosa Moreira, O processo civil brasileiro: uma apresentao, Temas de
direito processual Quinta srie, p. 14: A eficincia desse mecanismo fica limitada por diversos
condicionamentos, dos quais o principal a situao econmica do devedor: uma ameaa do tipo da que se
tem em vista pode revelar-se, conforme o caso, insuficiente para que disponha de grandes recursos, ou intil
para que os tenha extremamente escassos.
439
Curso de direito processual civil, v. II, p. 53.
440
Cumprimento da sentena, p. 212.
441
As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil, p. 54.
175
do CPC deve ser contado a partir do momento do trnsito em julgado do
ltimo provimento jurisdicional condenatrio.
442


O termo inicial seria, ento, a partir do momento que a sentena
se torne exeqvel. Esta a lio de Athos Gusmo Carneiro:
(...) na sentena condenatria por quantia lquida (ou na deciso de
liquidao de sentena), a prpria lei passa a alertar para o tempus iudicati
de quinze dias, concedido para que o devedor cumpra voluntariamente sua
obrigao. Tal prazo passa destarte automaticamente a fluir,
independentemente de qualquer intimao, da data em que sentena se
torne exeqvel, que por haver transitado em julgado, quer porque
interposto recurso sem efeito suspensivo.
443


Como se verifica, para esta corrente, o prazo para o cumprimento
voluntrio comea a fluir com o trnsito em julgado da sentena ou acrdo,
no sendo necessria a intimao do devedor para o cumprimento, o que j
ocorreu quando da intimao do provimento condenatrio. Assim, exauridas
as vias recursais, ou escoado o prazo para interposio de recurso sem que o
devedor tenha-o feito, iniciar-se-, imediatamente, ex vi legis, o termo inicial
para o cumprimento voluntrio da condenao, aplicando-se, na sua
contagem, as regras previstas no art. 184, do CPC.
444



442
Na jurisprudncia, ver deciso do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo: EXECUO POR TTULO
JUDICIAL - Cobrana de despesas condominiais - Prazo de quinze dias para pagar quantia certa (ou j
fixada em liquidao), previsto no artigo 475-J, do Cdigo de Processo Civil, conta-se a partir da
exigibilidade da sentena condenatria, isto , do trnsito em julgado, independentemente de intimao ou
citao - No obstante o ttulo executivo judicial j contenha, em seu bojo, honorrios advocatcios de
sucumbncia, afigura-se de rigor nova incidncia da verba, decorrncia natural do inadimplemento e, por
assim dizer, do princpio da causalidade Deciso reformada Recurso provido. (Agravo de Instrumento n.
1.074.486-0/6 - So Paulo - 25 Cmara de Direito Privado - Relator: Antnio Benedito Ribeiro Pinto -
23.01.07 - v.u. - Voto n. 9.587). No mesmo sentido, (TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 1.071.327-0/8 - So
Paulo - 25 Cmara de Direito Privado - Relator: Antnio Benedito Ribeiro Pinto - 23.01.07 v.u. - Voto n.
9.707) .
443
Cumprimento de sentena civil, p. 53.
444
O Enunciado jurdico cvel aprovado pelos Juzes de Juizados Especiais Cveis e Turmas Recursais do
Estado do Rio de Janeiro reunidos em Angra dos Reis, de 14 1 16 de julho de 2006, estabelece o seguinte:
Caso o devedor no pague a quantia certa a que foi condenado em 15 (quinze) dias contados do trnsito em
julgado da sentena, o valor da condenao ser acrescido de multa de 10% (dez por cento),
independentemente de nova intimao.
176
Para a segunda delas, basta a intimao do advogado
445
pela
imprensa oficial para que tenha incio o prazo legal de 15 (quinze) dias, nos
termos do art. 475-J. Nesta corrente, encontramos Nelson Nery Jnior, Cssio
Scarpinella Bueno, dentre outros.

Mesmo admitindo que esta forma de intimao possa acarretar
incertezas, pois h apenas presuno de que a parte foi devidamente
cientificada para cumprir a determinao contida na sentena, estes autores
entendem que esta seria a forma mais adequada em atendimento ao princpio
da celeridade. Alm disso, seria exatamente esta a inteno do legislador, ou
seja, suprir o ato de citao que tanto emperrava o desenrolar das execues
anteriores reforma.
446


Vejamos a lio de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade
Nery a respeito:
A intimao do devedor deve ser feita na pessoa de seu advogado, que o
modo determinado pela Reforma da L 11232/05 para comunicao do
devedor na liquidao de sentena e na execuo para cumprimento da
sentena. A intimao do advogado do devedor, que se faz, de regra, pela
imprensa oficial, para o cumprimento do julgado ato de ofcio do juiz em
decorrncia do impulso oficial do CPC 262. Outra forma que pode ser
adotada para a intimao do devedor o juiz, no dispositivo da sentena,
determinar algo como: transitada em julgado, intime-se o devedor, na
pessoa de seu advogado, para pagar em quinze dias, sob pena de multa de
10% sobre o valor da condenao. Pode fazer isso porque providncia
que deve ser tomada ex officio.
447



445
O III Curso Regional de Atualizao para Magistrados, realizado na Escola da Magistratura do Paran
aprovou, por unanimidade, o seguinte enunciado: Para o incio do cumprimento da sentena no h
necessidade de intimao pessoal do devedor, bastando aquela realizada na pessoa de seu advogado acerca do
teor da sentena, salvo revelia.

446
Neste sentido, ver (Agravo de Instrumento n. 2006.002.26268 Rio de Janeiro 6 Cmara Cvel
Relator: Des. Francisco de Assis Pessanha 07.03.07. v.u.).
447
Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante, p. 641.
177
A terceira corrente, encabeada por Teresa Arruda Alvim
Wambier e Jos Miguel Garcia Medina,
448
defende que imprescindvel a
intimao pessoal do devedor para que se inicie o prazo de quinze dias a que
se refere o artigo 475-J, do CPC. Nesta corrente doutrinria, encontramos
Alexandre de Freitas Cmara,
449
Evaristo Arago Santos,
450
Dorival Renato
Pavan,
451
e Marcelo Abelha Rodrigues.
452


Segundo estes autores, a intimao pessoal da parte para que se
inicie o prazo para o cumprimento da sentena se faz necessria, pois se trata
de obrigao personalssima, independente da participao de advogado,
sendo necessrio distinguir atos processuais que exigem capacidade
postulatria dos atos materiais de cumprimento da obrigao.
453


Assim, embora a lei no exija a citao pessoal do executado
para pagar, o patrimnio dele e obviamente no do advogado que se
sujeita aos atos de invaso patrimonial. Dessa forma, pode-se dizer que h um
aumento da responsabilidade do advogado; no patrimonial, mas funcional e
em relao ao cliente.
454



448
Sobre a necessidade de intimao pessoal do ru para o cumprimento da sentena, no caso do art. 475-J do
CPC (inserido pela Lei 11.232/2005, Repro, n. 136, Ano 31, jun./2006, p. 287-292.
449
Alexandre de Freitas Cmara, A nova execuo de sentena,, p. 115.
450
Evaristo Arago Santos, Breves notas sobre o novo regime de cumprimento da sentena, In: Luiz Fux,
Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Processo e Constituio. Estudo em
homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, p. 326-327.
451
Procedimento e forma para intimao do devedor para cumprimento voluntrio da sentena artigo 475-J
da Lei 11.232/05, Repro, n. 139, Ano 31, set./2006, p. 121-139.
452
Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma processual civil, p. 128: Ora, como o ato
processual previsto no dispositivo destinado exclusivamente parte, parece-nos que ela dever ser intimada
pessoalmente para a sua prtica.
453
Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, op. cit., passim. Na jurisprudncia, ver,
(Agravo de Instrumento n. 2007.002.02558 Rio de Janeiro 2 Cmara Cvel Relator: Des. Mauricio
Caldas Lopes 14.03.07. v.u.). Em ao rescisria, ver deciso monocrtica determinando a intimao
pessoal da parte (Processo n. 2003.008317-0/0001.00, Des. Joo Maria Ls), ntegra da deciso, constante
da Repro, n. 140, ano 31, out./2006, p. 194/196.
454
Neste sentido: Flvio Luiz Yarshell, Execuo civil: novos perfis, p. 23.
178
Dorival Renato Pavan bem sintetizou a fundamentao desta
corrente doutrinria:
(...) a validade dos atos processuais ulteriores sentena condenatria no
processo de conhecimento est condicionada intimao pessoal do
devedor para cumprimento do julgado. Trata-se de ato voluntrio do
devedor, que ir refletir quanto convenincia e oportunidade de
cumprimento da sentena, e por ser ato processual que implica em restrio
ao direito do vencido, com implicaes no campo do direito material, a
saber, o acrscimo patrimonial da multa de 10% sobre o valor inicial
fixado em sentena, no pode ser procedida na pessoa do advogado, mas
sim do prprio devedor. (...)
455


Estabelecidos os posicionamentos da doutrina, registre-se, desde
j, que embora bem intencionado, o legislador trabalhou mal neste ponto, pois
o seu entendimento (de que o prazo inicial da multa deve ter incio a partir do
momento que a sentena se tornou exeqvel), ficou pendente de
interpretao, no sentido de que o cumprimento da sentena uma
decorrncia lgica e imediata da exeqibilidade da deciso, o que d margem
para diversos posicionamentos, como acabamos de demonstrar.

Bastaria, no nosso entender, que a norma fizesse meno a um
termo certo para que o prazo de quinze dias tivesse o seu incio. Teramos
assim, impedido muitas das discusses atualmente existentes, lembrando,
mais uma vez, que leis mal feitas acabam por fomentar litgios que terminam
por desaguar em nossas Cortes, tornando ainda mais lentos os processos pela
sobrecarga de trabalho do aparelho da justia.
456


No obstante a celeuma instaurada, e enquanto a norma for
omissa a este respeito, preciso que se estabelea um critrio razovel e

455
Procedimento e forma para intimao do devedor para cumprimento voluntrio da sentena artigo 475-J
da Lei 11.232/05, Repro, n. 139, Ano 31, set./2006, p. 137-138.
456
Ver, neste sentido, o que dissemos a respeito das normas serem redigidas precisamente, de maneira a
evitar discusses. (item 2).
179
seguro a nortear a correta interpretao do termo inicial do prazo de 15 dias a
que se refere o caput do art. 475-J, do Cdigo de Processo Civil.

Com efeito, os entendimentos doutrinrios a respeito espelham o
conflito entre os princpios da segurana e celeridade. Concili-los, como
cedio, o grande desafio do processualista moderno.
457
que, se de um lado,
o incio do prazo de 15 dias, a partir do momento que a deciso se torna
exeqvel, ou impugnada por recurso que no tenha efeito suspensivo parece
trazer maior celeridade, de outro, a necessidade de intimao especfica aps
a sentena traz maior segurana e resguardo das garantias do devedor. A
possibilidade de intimao na pessoa do advogado seria a posio
intermediria.

Pois bem, em que pese a autoridade dos autores que entendem
que o prazo de 15 dias tem fluncia automtica, a partir do momento que a
deciso ou acrdo tornou-se exeqvel pela ausncia de recurso, ou pela
interposio de recurso que no tem efeito suspensivo, data maxima venia, tal
interpretao no pode ser aceita.

Embora o referido entendimento atenda a uma maior celeridade,
no traz um critrio seguro e suscita uma srie de dvidas a respeito, tendo
em vista que a parte e at mesmo os advogados teriam dificuldades em
proceder ao pagamento do valor da condenao quando, por exemplo, o

457
Sobre o conflito entre tais valores, ver: Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo,
p. 229-236; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Formas de tutela jurisdicional no chamado processo de
conhecimento, Revista AJURIS, n. 100, dez./2005, p. 65.
180
processo ainda estivesse nos tribunais.
458
Ademais, a Lei n. 11.232/2005 no
faz referncia ao pagamento voluntrio nem ao trnsito em julgado.

Quanto ao entendimento de que imprescindvel a intimao
pessoal da parte para que tenha incio o prazo de 15 dias, preciso lembrar,
como faz Flvio Luiz Yarshell, que no de hoje que a legislao tem
permitido que atos de comunicao processual sejam consumados na pessoa
do advogado.
459
Exemplo disso so os casos de reconveno e oposio, por
disposio expressa dos artigos 316 e 57, caput do CPC. Nos casos de
embargos do devedor (art. 740 do CPC) e embargos de terceiro (art. 1053),
embora no haja regra expressa, a jurisprudncia j permitia que o embargado
fosse intimado na pessoa de seu procurador.
460


458
J prevendo que a questo suscitaria dvidas, o Conselho Superior da Magistratura do Estado de So
Paulo publicou o seguinte o Provimento 1158/2006 que estabelece o seguinte: CONSIDERANDO o advento
da Lei Federal n.11.232/05, que acrescentou o artigo 475-J ao Cdigo de Processo Civil, impondo multa de
dez por cento quele que, condenado ao pagamento de quantia certa ou j estabelecida em liquidao, no o
efetue no prazo de quinze dias; CONSIDERANDO a possibilidade de fluncia desse prazo quando os autos
se encontrem no Tribunal; CONSIDERANDO a competncia do juzo de 1 grau para os atos de
cumprimento da sentena, salvo quando o processo se origine no Tribunal (artigo 475-P, incisos I e II, do
Cdigo de Processo Civil); CONSIDERANDO que o devedor pode encontrar dificuldades na tentativa de
pagar diretamente ao credor, restando-lhe ento o depsito judicial, como forma de liberar-se da obrigao;
CONSIDERANDO, por fim, que a falta de regulamentao pode acarretar o direcionamento de peties ao 2
grau, gerando atos desnecessrios e comprometedores da celeridade processual, RESOLVE: Artigo 1 - A
parte que deseje promover depsito em conta judicial, para no responder pela multa a que alude o artigo
475-J, caput, do Cdigo de Processo Civil, dever faz-lo no juzo de 1 grau, ainda que os autos se
encontrem no Tribunal. Pargrafo nico - Em se tratando de processo da competncia originria do Tribunal
de Justia, o depsito ser feito em 2 grau. Artigo 2 - A realizao do depsito ser imediatamente
comunicada, por petio, ao juzo de 1 grau ou ao relator do processo, conforme se trate das hipteses do
caput ou do pargrafo nico do artigo anterior. Artigo 3 - A pretenso liberatria e a ordem de levantamento
em favor do credor sujeitam-se a exclusivo critrio jurisdicional, inclusive quanto apresentao de cpias
para tanto necessrias, quando feito o depsito em 1 grau. Artigo 4 - Este Provimento entrar em vigor no
dia 24 de junho de 2006. So Paulo, 21 de junho de 2006. (aa) CELSO LUIZ LIMONGI, Presidente do
Tribunal de Justia, CAIO EDUARDO CANGUU DE ALMEIDA, Vice-Presidente do Tribunal de Justia
e GILBERTO PASSOS DE FREITAS, Corregedor Geral da Justia. DOE, Poder Judicirio 1, parte 1 de
26.06.2006 pg. 3.
459
Paulo Henrique dos Santos Lucon, Multa de 10% (dez por cento) na lei n.11.232/05, Panptica, Vitria,
ano 1, n. 7, mar. abr., 2007, p. 56: Disponvel em: <http:www.panoptica.org>, Acesso em 3 de abril de
2007: certo que o advogado no parte e a multa jamais poder ser a ele aplicada. tambm certo que
existem atos muito mais importantes no processo praticados pelos advogados e que podem acarretar
conseqncias muito mais graves para a parte. Os atos de apresentar resposta e de recorrer so apenas alguns
deles. No h como se negar que a ausncia de uma contestao pode acarretar conseqncias muito mais
danosas que a imposio da multa de 10% (dez por cento) sobre o dbito reconhecido em ttulo judicial.
460
Flvio Luiz Yarshell, Execuo civil: novos perfis, p. 23-24: Em nenhum desses casos, ao que se sabe, a
doutrina ps em dvida a constitucionalidade ou mesmo a convenincia de normas com esse contedo, que
181
Estas hipteses derrogam a interpretao dada regra geral
constante do art. 238 do CPC, segundo a qual as intimaes so feitas s
partes quando o ato objeto da comunicao encargo pessoal delas. Alis, a
possibilidade de comunicao de atos processuais na pessoa do advogado
cresce, por fora de alterao trazida pela Lei n. 10.444/2002, que permite a
intimao pessoal da penhora ou na pessoa de seu advogado a teor do
disposto no pargrafo 5. do art. 659 do CPC.

Ademais, conforme muito bem esclarece Guilherme Rizzo
Amaral embora tenha entendimento diverso do nosso, j que entende que o
prazo flui automaticamente no possvel dar hiptese o mesmo
tratamento dispensado aos casos em que h descumprimento de ordem
judicial, sendo que as conseqncias do descumprimento voluntrio da
sentena que condena o devedor a pagar quantia so mais amenas do que
aquelas previstas para aquele que descumpre ordem judicial.
461


atribuem ao advogado poderes e conseqentemente responsabilidade que derrogam a regra geral inserta
no art. 38 do CPC, segundo a qual no se inclui na clusula ad judicia a habilitao para receber citao. (...)
Quem outorga procurao ao advogado para propositura de certa demanda, para ilustrar, no considera a
possibilidade de ser demandado (via reconveno) e, menos ainda, conhece ainda os limites da pretenso que
contrariamente lhe deduzida; supe que, quando muito, a demanda para a qual outorgou poderes ser
julgada improcedente. E embora no podendo, realmente, desconhecer as conseqncias legais dessa ltima
hiptese, no tm sequer condies de avaliar, em concreto, os riscos de uma demanda para a qual est sendo
citado na pessoa do advogado.
461
Sobre a desnecessidade de intimao pessoal do ru para cumprimento da sentena, no caso do art.
475-J do CPC, Disponvel em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/060623guilherme_amaral.php>, Acesso
em 08/03/2007: O devedor de quantia certa submete-se apenas multa de 10% sobre o valor da condenao,
e execuo, caso esta venha a ser requerida pelo credor. No h que se falar em incidncia das astreintes,
aplicao da multa por contempt of court, tampouco na possibilidade de o devedor incorrer em crime de
desobedincia. Tudo isto porque no h, contra ele, ordem da autoridade judicial. Descumprida a sentena, a
iniciativa devolvida ao credor, que dever requerer a tomada de atos de execuo. J o devedor de
obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa, quando tem contra si ordem para cumprimento da deciso
judicial, deve ser intimado pessoalmente, justamente pelas mltiplas e graves conseqncias de seu eventual
desatendimento ao mandamento jurisdicional (como as astreintes, contempt of court ou a configurao de
crime de desobedincia). Sustentar, no tocante necessidade de intimao pessoal do devedor, que o mesmo
tratamento concedido s hipteses em que a sentena emprega tutela mandamental e executiva deva ser dado
quelas em que a tcnica a condenatria, equivale a ignorar que os valores em jogo so outros. Se l a
agresso esfera jurdica do devedor era direta (seja em sua esfera psicolgica tcnica de tutela
mandamental - seja em sua esfera patrimonial tcnica de tutela executiva), aqui a agresso to-somente
mediata, dependente de iniciativa do credor, da qual ser oportunamente intimado o procurador do devedor.
Se l era necessrio preservar a segurana jurdica diante da poderosa efetividade das tcnicas empregadas,
182

No olvidamos que exista um aumento de responsabilidade do
advogado para com o seu cliente e que existam situaes em que o contato
no seja possvel.
462
Tal situao, porm, no pode ter o condo de afastar a
incidncia da norma legal, que, como cedio, teve o claro objeto de dar maior
celeridade fase de cumprimento da sentena. O objetivo da reforma foi, sem
dvida alguma, superar este obstculo que, em muito, emperrava o andamento
das execues.

Destarte, se ocorrer algum problema na comunicao entre
advogado e cliente, no h impedimento de tal situao ser demonstrada em
juzo e, eventualmente, afastada a incidncia da multa (nas hipteses em que
se imaginar a impossibilidade de comunicao advogado/cliente). Tal
situao, evidentemente, deve ser devidamente comprovada pelo advogado e
avaliada pelo magistrado.

Registre-se a regra disposta no pargrafo nico do art. 238, do
CPC, no sentido de que presumem-se vlidas as comunicaes e intimaes
dirigidas ao endereo residencial ou profissional declinado na inicial (...)
cumprindo s partes atualizar o respectivo endereo sempre que houver
modificao temporria ou definitiva, o que dificulta a alegao de
impossibilidade de contato com o cliente.


aqui esta mesma efetividade no se apresenta, razo pela qual no se justifica semelhante preocupao com a
segurana. (grifos do autor).
462
Tal situao piora sobremaneira, considerando que o tempo mdio de julgamento de um recurso perante o
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo em torno de 5 (cinco) anos. Nesse perodo, sobretudo pelo fato
de, em regra, no serem praticados atos processuais com a participao da parte, pode ocorrer que o
advogado perca o contato com o seu cliente.
183
Como frisou-se linhas atrs, no se desconhece que possvel
que o advogado no consiga contato com o seu cliente, contudo, preciso que
as partes envolvidas com o processo ajam com lealdade e boa-f. Ora, quem
inicia uma discusso judicial, seja autor ou ru, deve ter o mnimo interesse e
cuidado em se inteirar dos atos processuais.
463
Assim, no devemos admitir
alegaes neste sentido, sob pena de total desrespeito ao Judicirio, sobretudo
ao credor. Lembremos, mais uma vez, que o processo no deve prejudicar
aquele que tem razo.

Evidentemente, esta situao demanda uma nova postura,
sobretudo na relao advogado/cliente, j que h um claro aumento de
responsabilidade. Isto, contudo, no pode ser considerado um absurdo ou uma
ilegalidade. A busca incessante por certezas processuais desembocaria no
travamento, no caso do prprio procedimento, sendo altamente prejudicial,
no se devendo pr o princpio da segurana em posio to elevada a ponto
de comprometer a prestao jurisdicional, afrontando at mesmo o princpio
da inafastabilidade da jurisdio.
464


A intimao do devedor na pessoa do seu advogado, segundo
pensamos, alm de estabelecer um critrio mais seguro, referente quele
entendimento no sentido de que o prazo corre automaticamente a partir do
momento em que a deciso torna-se exeqvel, ou impugnada por recurso

463
Paulo Henrique dos Santos Lucon, Multa de 10% (dez por cento) na lei n.11.232/05, Panptica, Vitria,
ano 1, n. 7, mar. abr., 2007, p. 57, Disponvel em: <http:www.panoptica.org>, Acesso em 3 de abril de
2007: Por outro lado, certo tambm que a parte deve comunicar ao advogado eventual mudana de
endereo, independentemente de previso contratual. Se o advogado no encontra seu cliente, porque ele,
cliente, deixou de lado um aspecto importantssimo da relao cliente-advogado: o contato permanente.
certo que situaes como falecimento ou mesmo extino da pessoa jurdica excepcionam a aplicao da
multa. Nos demais casos, a falta de comunicao com o advogado e mais precisamente, o descumprimento
do dever de informar gera a responsabilidade parte, nunca ao seu advogado. Em razo do enorme e vasto
rol de recursos presentes no nosso sistema jurdico, ser que a parte no sabe que est prestes a perder ou
mesmo que est prestes a pagar a to propalada multa de 10% (dez por cento)?
464
Daniel Amorim Assumpo Neves et. al, In: Reforma do CPC, p. 216-218.
184
que no tenha efeito suspensivo, atende o disposto no inc. LXXVIII do art. 5.
da Constituio Federal, que assegura a todos a razovel durao do processo
e os meios que garantam a sua celeridade.
465


No outra a posio de Maringela Guerreiro Milhoranza, para
quem:
(...) defender a posio de necessidade de intimao pessoal do ru para
cumprir voluntariamente a sentena transitada em julgado no apenas
acarreta em m resoluo do conflito entre efetividade, celeridade e,
principalmente, segurana jurdica como, tambm, acarreta em retrocesso
processual e de nada, portanto, teria adiantado a reforma trazida pela Lei
n. 11.232/2005
466


Ademais, entender que necessria a intimao da parte,
podendo esta ocorrer na pessoa do seu advogado, respeita o princpio do
contraditrio em sua essncia, sintetizado na definio da doutrina como a
necessria cincia, por ambas as partes do que se faz ou que se pretende que
seja feito no processo e possibilidade de cooperar e de contrariar, como
observamos no item 2.3
467



465
Ver, nesse sentido, a recentssima deciso monocrtica do Superior Tribunal de Justia, pondo em relevo
o princpio da razovel durao do processo, proferida nos autos da Medida Cautelar n. 12.743-SP; Rel.
Min. Nancy Andrighi; j. 25/4/2007, DJ: 03/05/2007. Da referida deciso, extrai-se a seguinte passagem: Os
arts. 475-J e 475-O do CPC claramente foram introduzidos no sistema processual com a inteno de conferir
celeridade realizao do direito da parte. O direito processual deixa de voltar seus olhos de maneira fixa s
garantias destinadas ao devedor, e passa a observar tambm a necessidade de realizao clere do direito do
credor, quando este ostente ttulo executivo judicial. A expropriao do bem do devedor sem prvio processo
seria absurda e, seguramente, lesaria seu direito de defesa. Mas a demora interminvel na realizao do
direito do credor tambm fere um direito constitucionalmente estabelecido, razovel durao do processo.
com os olhos voltados para essa nova ordem que o juiz tem de atuar, sob pena de, com decises tomadas sob
a influncia de concepes antigas, tornar tbula rasa todo o esforo da sociedade, posto em prtica mediante
os seus representantes no Congresso Nacional, de imprimir celeridade aos processos judiciais. No h
dvidas quanto funo dos arts. 475-J e 475-O do CPC: o primeiro visa realizao especfica do direito do
credor mediante ato do prprio devedor. A resistncia a adimplir espontaneamente a obrigao punida com
multa. Afastar, imotivadamente, a eficcia deste dispositivo implicaria afronta vontade popular. O mesmo
pode-se dizer a respeito do art. 475-O: as hipteses em que est autorizado o levantamento de quantia
independentemente de cauo esto disciplinadas, comportando restritas excees.
466
O art. 475-J do CPC: Um estudo sobre a desnecessidade de intimao do ru para cumprimento
voluntrio da sentena que condene ao pagamento de quantia, Disponvel em
<http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070117oartigo475j.php>, Acesso em 08/03/2007.
467
Candido Rangel Dinamarco. Execuo civil, p. 171. v. notas 233 e 235.
185
Conforme adverte Cassio Scarpinella Bueno, a fluncia de
prazos processuais, quaisquer prazos, no pode depender de impresses
subjetivas.
468
Por isso, insiste-se ser imprescindvel a intimao para o
cumprimento da obrigao, podendo esta ocorrer na pessoa do advogado, e
determinada pelo juzo
469
de ofcio, a teor do disposto no art. 262, do CPC.

Neste sentido, embora entendendo que haja necessidade de
requerimento do credor, com a indispensvel apresentao da memria de
clculos, para deflagrar-se o prazo de quinze dias, com o que no
concordamos , o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
manifestou-se em acrdo paradigmtico, assentando a necessidade de um
critrio seguro a nortear o incio do prazo de 15 dias para o cumprimento da
obrigao contida no ttulo executivo judicial.
470


Esta parece ser a orientao a ser seguida pela jurisprudncia,
que j conta com vrias decises, no sentido de entender necessria a
intimao especfica (podendo esta ocorrer na pessoa do advogado), para que
tenha incio o prazo legal de 15 dias a que se refere o caput do art. 475-J, do
Cdigo de Processo Civil.
471


468
Variaes sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC, In: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.),
Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005, p. 140.
469
Na hiptese do processo encontrar-se em 2. instncia, poderia se objetar dizendo que o tempo decorrente
da baixa ao juzo de 1. instncia, pode acarretar uma demora excessiva. Neste caso, entendemos ser
plenamente possvel a formulao de pedido pelo credor ao juzo de primeiro grau, para o cumprimento da
obrigao, instruindo-se o mesmo com as cpias referidas no 3. do art. 475-O do CPC.
470
Agravo de instrumento n. 1.081.610-00/1, 28 Cmara Seo de Direito Privado, TJ/SP, rel. Des. Neves
Amorim. Na fundamentao do v. acrdo, encontramos as seguintes passagens: O legislador ao alterar a
execuo de ttulo judicial atendeu aos princpios da celeridade e economia processual inseridos na
Constituio Federal pela Emenda Constitucional n 45/2004, acrescentando o inciso LXXVIII, ao art. 5,
fazendo com que as intimaes das partes fossem feitas na pessoa dos seus advogados, como modo de
agilizao, justamente o que se l no art. 475-A, 1 e 475-J, 1 (...) Pelo exposto, no h dvida que o
procedimento seguro para cumprimento de sentena deve ser adotado, com termos inicial e final passveis de
fixao, dando s partes parmetros para que exeram, em querendo, o dever de cumprir a obrigao
judicialmente imposta.
471
Neste sentido, ver decises do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementadas:
DESPESAS CONDOMINIAIS - AO DE COBRANA - SENTENA CONDENATRIA
TRANSITADA EM JULGADO - CUMPRIMENTO - NECESSIDADE DE ATO JUDICIAL PARA
186
Quando instado a se manifestar a respeito, o Egrgio Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro afastou o entendimento da necessidade de intimao
pessoal do devedor, deixando consignado que vislumbra-se a verdadeira
demonstrao de relutncia na evoluo do processo civil atravs das
reformas realizadas pela Lei n. 11.232/2005, descompromissada da funo e
dos objetivos que orientam to significativas mudanas, ao pretender reduzi-
las a mera alterao de termos, de citao para intimao.
472


Com efeito, entender que necessria a intimao pessoal do
devedor contraria o prprio objetivo da lei, que foi o de dar celeridade ao
procedimento, diminuir as injustias decorrentes do modelo anterior de
execuo, posto que, aquele que tem o seu direito reconhecido por sentena
transitada em julgado, deve receber o seu crdito o quanto antes, no sendo

DEMARCAR O INCIO DO PRAZO DO ARTIGO 475-J DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL -
DESNECESSIDADE DE INTIMAO PESSOAL DO RU - De acordo com a nova sistemtica da Lei n
11.232/05, embora no se apresente necessria intimao pessoal do ru para cumprimento da sentena,
imprescindvel se mostra fixao de um termo inicial para a contagem do prazo de quinze dias previsto no
artigo 475-J do CPC, o que deve ser feito com a emisso de um despacho pelo juiz - Da respectiva intimao,
que recair na pessoa do advogado, comear a fluncia. Na hiptese de revelia, simples operatividade dos
seus efeitos, decorrente da publicao do ato, determinar o incio da contagem (artigo 322 do CPC) O
esgotamento determinar a incidncia automtica da multa e a abertura do prazo de seis meses para o autor
requerer o processamento da execuo - Recurso parcialmente provido. (TJ/SP, Agravo de Instrumento n.
1.066.091-0/6 - Santo Andr - 31 Cmara de Direito Privado - Relator: Antonio Rigolin - 22.08.06 v.u. -
Voto n.12.324).
No mesmo sentido: SENTENA - CUMPRIMENTO - AO DE COBRANA DE DBITOS
CONDOMINIAIS - ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE - DESCUMPRIMENTO -
EXECUO - APLICAO DO ARTIGO 475-J, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - Deciso que
determina a intimao do ru para pagamento, com excluso da multa de 10% (dez por cento) - Cabimento,
pois a correta inteleco da regra trazida pela Lei n. 11.232/05 no prescinde da intimao ou citao do
devedor para pagar a quantia certa no prazo de quinze dias, sendo certo que, aps isso, caso permanea
inadimplente, passa a incidir a multa penitencial sobre o total da condenao - Recurso improvido. (Agravo
de Instrumento n. 1.074.111-0 So Paulo - 31 Cmara de Direito Privado - Relator: Des. Adilson de
Arajo - 14.11.06 v.u. - Voto n. 584).
Ainda, EXECUO POR TTULO JUDICIAL - INTIMAO DO DEVEDOR NA PESSOA DO
ADVOGADO - ALEGADA AFRONTA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA -
INOCORRNCIA - Processo uno - O devedor ser intimado para pagar a dvida dentro de 15 dias, sem
delongas, sob pena de multa equivalente a 10% do total da condenao - A intimao deve ser feita na pessoa
do advogado, acompanhando a inteno do legislador de proporcionar maior celeridade processual, j
manifestada nos 1, do artigo 475-J e 1 do artigo 475-A, ambos do Cdigo de Processo Civil - Recurso
improvido. (Agravo de instrumento Cvel n 1.075.818-0 - So Paulo - 31 Cmara de Direito Privado -
Relator: William Campos - 19.12.06 - v.u. - Voto n. 10.183).
472
(Agravo de Instrumento n. 2007.002.03270 Rio de Janeiro 5 Cmara Cvel Relator: Des. Roberto
Wider 13.03.07. v.u.).
187
justo que tenha que aguardar ainda mais tempo para receber aquilo que seu
direito.

Dessa forma, encerramos essas consideraes acerca desse tema,
compartilhando do sentimento de Athos Gusmo Carneiro, quando afasta a
necessidade de intimao pessoal do devedor, a saber:

No plano terico, a intimao da sentena condenatria ao advogado do
ru o que basta a que o ru seja considerado como plenamente ciente da
ordem de pagamento. No plano pragmtico, a exigncia representar um
ressurreio, sob outra roupagem, dos formalismos, demoras e percalos
que a nova sistemtica quis eliminar no mundo processual.
473


Em se tratando de devedor revel, o prazo de 15 dias corre
independentemente de intimao, na linha do artigo 322 do Cdigo de
Processo Civil.

Poderia se cogitar a hiptese da utilizao de expediente ardil,
como por exemplo, a parte se desligar do advogado no curso do processo,
considerando-se que as intimaes so feitas pelo Dirio Oficial. Parece-nos
tambm que esta situao no suficiente para criar embaraos, a ponto de
no se admitir a intimao na pessoa do advogado, conforme nosso
entendimento.

Como cedio, a revogao da procurao pela parte h de
associar-se constituio de outro, no mesmo ato (art. 44 do CPC), de modo
que, se no o fizer, passa a ter o mesmo tratamento do revel. Da mesma
forma, ocorre nos casos de procurao outorgada por prazo certo ou at certa

473
Cumprimento de sentena civil, p. 54-55.
188
fase do processo, que impe a obrigao do mandante constituir outro
advogado assim que se der o termo prenunciado.

Ademais, a renncia do mandatrio exige notificao da parte
promovida pelo advogado extra-autos, ficando ele responsvel pelo processo,
ainda, durante dez dias ou at a constituio de novo advogado (art. 45 do
CPC), de modo que a intimao feita ao renunciante, antes da notificao ou
nos dez dias seguintes, ser vlida e eficaz para o desencadeamento do prazo,
a par de, depois dos dez dias, o tratamento que a parte merecer, em no
constituindo outro advogado, o de revel.
474



5.6 Da necessidade de liquidez como requisito para o incio
da contagem do prazo de 15 dias

A obrigao de pagar quantia no-lquida exige, primeiramente, o
procedimento de liquidao que pode ter incio antes do trnsito em julgado
da sentena condenatria (art. 475-A, 2. do CPC).

Assim, nas hipteses em que a condenao demandar liquidao
por artigos (art. 475-E do CPC) ou por arbitramento (art. 475-C do CPC), o
procedimento de liquidao far-se- necessrio, antes que o cumprimento
possa ser exigido do devedor, sob pena da multa do caput do art. 475-J, do
CPC.


474
Em sentido contrrio e partindo da premissa de que a intimao para cumprimento voluntrio da
obrigao deve ser pessoal, ver: Dorival Renato Pavan, Cumprimento da sentena em face do revel, Repro,
n. 141, Ano 31, nov./2007, p. 140-149; Jos Rubens de Moraes, Cumprimento de sentena e execuo
uma breve abordagem histrica, In: Susana Henrique da Costa (coord.), A nova execuo civil Lei
11.232/05, p. 24
189
Em se tratando da hiptese do caput do art. 475-B do CPC, ou
seja, quando a determinao do valor da condenao depender apenas de
clculo aritmtico, no necessria a sua apresentao pelo credor para que
se tenha incio o prazo de 15 dias.

Uma vez determinada a intimao na pessoa do advogado do
devedor para o cumprimento da sentena, em se tratando da hiptese de
determinao do valor por clculo aritmtico, pode o prprio devedor
elabor-los e efetuar o pagamento para que no incida na multa legal.

A mesma situao ocorre quando se tratar da hiptese referida no
1. do art. 475-B, ou seja, quando a elaborao da memria de clculo
depender de dados existentes em poder do devedor. Neste caso, por muito
mais razo, aps a intimao para o cumprimento da sentena em 15 dias, o
devedor deve efetuar o pagamento para que no incida na multa legal.

Ainda que a sentena, mesmo sendo lquida, dependa de clculo
de simples atualizao do valor j fixado (com aplicao de juros e correo
monetria),
475
o devedor tem condies de apurar o valor correto e efetuar o
pagamento voluntrio. No colhe o argumento de que o devedor no pode dar
cumprimento sentena por no ter o credor apresentados os clculos
devidamente atualizados.

Em ambas as hipteses, a providncia pode ser tomada pelo
devedor, sem qualquer dificuldade.
476
Eventual exigncia neste sentido (de

475
J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral. Cumprimento da Sentena, p. 29.
476
Cassio Scarpinella Bueno, Variaes sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC, In: Teresa Arruda
Alvim Wambier (coord.), Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005,
p. 146: Por isso, que nestes casos o prprio devedor, independentemente do desenvolvimento de qualquer
outra atividade perante o juzo, tem de acatar a sua condenao. Mesmo que, (...) ele prprio devedor,
precise elaborar contas para identificar o quantum devido e viabilizar o pagamento respectivo, nico
comportamento que, segundo penso, ser apto para afastar a incidncia da multa do caput do art. 475-J.
190
somente ser exigvel o cumprimento da sentena aps a apresentao de
clculos atualizados pelo credor), destoa completamente do objetivo da lei,
que o de atribuir maior celeridade fase de cumprimento da sentena.
477


Dessa forma, nestas hipteses, determinada a intimao para o
cumprimento da sentena, inicia-se o prazo de 15 dias, sob pena da incidncia
da multa a que se refere o caput do at. 475-J do CPC.

Registre-se por fim, que caso a condenao verse relao jurdica
sujeita a termo ou condio (art. 572), e, ainda, cuja exigncia est submetida
ao cumprimento de obrigao pelo credor (art. 582), necessrio que se
aguarde o implemento desses eventos.
478



5.7 Da possibilidade de se discutir a incidncia da multa
(devedor destitudo de patrimnio)

No ocorrendo o cumprimento voluntrio da sentena pelo
devedor, incidir, ex vi legis, multa de 10% (dez por cento) sobre o montante
total de condenao. Ocorrendo cumprimento parcial da condenao, incidir
a multa sobre o restante inadimplido (art. 475-J, 4).

Uma primeira situao a ser analisada a da possibilidade de
simples discusso acerca da multa de 10% (dez por cento), prevista no caput
do art. 475-J, do CPC. Apesar da clareza da previso legal, ainda assim, pode

477
Registre-se que basta mudar de lado a posio de credor e devedor, para que seja possvel a elaborao
dos clculos, nestas hipteses. dizer, sagrando-se vencedor em eventual demanda (A ou B), elaboram o
demonstrativo atualizado, sem qualquer dificuldade.
478
Araken de Assis, Cumprimento da sentena, p. 212.
191
ser que a incluso desta parcela seja feita de modo indevido,
479
como se
poderia imaginar diante de uma dvida ainda no-lquida ou inexigvel ou de
casos que no se amoldam regra, como por exemplo, a execuo de
sentena penal condenatria. Pode ocorrer tambm que o credor tenha
elaborado o clculo errado da multa em si ou de sua base de clculo. A
discusso do tema ser prpria de impugnao, pois estaria havendo excesso
de execuo (art. 475-L, V).

Nesses casos, no se pode afastar a possibilidade da matria ser
discutida por meio da chamada exceo de pr-executividade, que poder ser
deduzida antes da realizao da penhora,
480
to logo se determine o
cumprimento da deciso, ou ento, depois de superado o prazo de 15 dias a
que se refere o caput do art. 475-J, do CPC, assim que apresentado pela parte,
a memria de clculo, incluindo no dbito, o valor da multa.
481


Uma outra situao diz respeito momentnea impossibilidade
do devedor cumprir a obrigao constante da sentena condenatria dentro do
prazo de 15 dias. A doutrina tambm diverge quanto possibilidade de
discusso acerca da multa nestes casos.

Para Athos Gusmo Carneiro, a multa incide
independentemente das intenes ou possibilidade do executado, pois decorre

479
Ver: (TJ/SP Agravo de instrumento n. 7.101.640-7, 23 Cmara de Direito Privado, Des. Jos Marcos
Marrone, j. em 06.12.2006).
480
Ver: (TJ/SP Agravo de instrumento n. 7.101.301-5, 11 Cmara de Direito Privado, Des. Celso Alves
de Rezende, j. em 24.11.2006).
481
Neste sentido: Clito Fornaciari Jnior, Questionamentos em torno do artigo 475-J do CPC, Revista do
Advogado, Ano XXVI, Nov./2006 n. 88, p. 54-55. Cuida-se de matria de direito, que diz respeito ao
devido processo legal, importando em nulidade do procedimento, ajustando-se, deste modo, ao roteiro da
exceo de pr-executividade, sem retirar, de qualquer modo, a possibilidade de enfrent-lo aps a penhora,
por meio da impugnao.
192
objetivamente do descumprimento da ordem de pagamento contida na
sentena.
482


Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos
Miguel Garcia Medina, embora entendam que a multa incide
automaticamente, independentemente de deciso judicial, admitem que possa
a mesma ser excluda nos casos em que o cumprimento imediato da obrigao
pelo devedor seja impossvel, ou muito difcil, causando-lhe gravame
excessivo e desproporcional.
483


Marcelo Abelha Rodrigues tambm entende que possvel o
devedor utilizar-se de justificativas para se livrar do pagamento da multa, se
alegar em sua impugnao que no havia possibilidade prtica de converso
do patrimnio em dinheiro, e que tentou oferecer bens suficientes como dao
em pagamento.
484



482
Cumprimento da sentena civil, p. 59.
483
Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2, p. 144-145: So estas as consideraes dos
autores, entendendo que algumas situaes a justificar a excluso da multa, so semelhantes ao afastamento
da priso civil do devedor de alimentos (nota 5): Aqui, as coisas se passam de modo diverso do que ocorre
no caso do art. 461, 5. e 6., em que o juiz pode impor multa de ex officio, em periodicidade e valor a
serem por ele arbitrados, valor este que poder ser alterado, se se entender que a multa insuficiente ou
excessiva. Neste caso, opera o princpio da atipicidade das medidas executivas. (...) Esta no poder incidir,
contudo, em casos em que o cumprimento imediato da obrigao pelo ru seja impossvel, ou muito difcil,
causando-lhe gravame excessivo e desproporcional. Pode ocorrer, por exemplo, que o valor da condenao
supere o do patrimnio do ru, ou que os bens deste estejam indisponveis (p. ex., penhorados em execuo
movida por terceiro etc.). Pode ainda suceder que o ru no tenha dinheiro disponvel, mas apenas bens
mveis ou imveis de difcil alienao. Tais circunstncias podero operar como excludentes, desde que o
ru demonstre que o no cumprimento da sentena decorre de fato alheio sua vontade. (grifos dos autores).
484
Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma processual civil, p. 130-131: No pode a
execuo levar o executado runa (art. 620), e, pela regra da menor onerosidade possvel, direito do
executado que s venha a perder o seu patrimnio, mediante um itinerrio previsto no Cdigo de Processo
Civil, em que existam atos como penhora, avaliao, alienao em hasta pblica etc. (...) no parece lgico
aplicar uma sano pelo inadimplemento da sentena, se, por razes prticas, no tinha como efetuar o
pagamento (falta de patrimnio ou patrimnio que no pode ser facilmente convertido em dinheiro. (...)
Vendas apressadas podero levar o devedor runa, e esta no foi a inteno do legislador, pois contrariaria o
art. 620 do CPC. Em nota n. 130 o autor ainda acrescenta: Nem se diga que o devedor poderia ter-se
preparado para a condenao, e assim, desde antes prolao da sentena ter transformado o seu patrimnio
em dinheiro, para saldar o seu dbito quando intimado da sentena. No se admite esta hiptese,
simplesmente porque antes da sentena condenatria ele no era devedor.
193
Luiz Guilherme Marinoni, mesmo antes da reforma, j assentava
que a multa traria mais efetividade, contudo, no deveria ser admitida nos
casos em que o devedor no dispe de patrimnio:
Contudo, parece que a sentena que impe o pagamento de soma em
dinheiro ganharia em efetividade se fosse possvel a ordem de pagamento
sob pena de multa. Como lgico, jamais seria admissvel a ordem de
pagamento sob pena de multa contra aquele que no dispe de patrimnio.
De modo que a ordem sob pena de multa somente poderia se endereada
parte que detm patrimnio, e portanto, desobedece sentena ainda que
podendo cumpri-la. Com isto ganhariam em efetividade as milhares de
sentenas que condenam grandes empresas ao pagamento de soma em
dinheiro, como so aquelas que, com freqncia, so proferidas na Justia
do Trabalho, e mesmo aquelas proferidas, perante a Justia Comum, contra
instituies financeiras etc.
485


Parece que os autores acima referidos esto com a razo, quando
no admitem a incidncia da multa no caso do devedor ser desprovido de
patrimnio. Considerando-se que o objetivo da multa induzir o devedor ao
cumprimento da obrigao a que foi condenado, de nada adiantaria a
incidncia da multa, caso no tenha patrimnio.

Revela-se aqui, o limite prtico ao cumprimento da obrigao
(ausncia de patrimnio), alm do princpio da dignidade da pessoa humana,
previsto no art. 1., III, da CF/88, impedindo a utilizao da medida
coercitiva.
486


Ainda que o objetivo da multa seja o de induzir o devedor ao
pagamento da obrigao a que foi condenado, temos que admitir que exista a
possibilidade de, no caso concreto, e atendida s particularidades do mesmo,
poder o devedor discutir a incidncia da mesma.


485
O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Relatrio brasileiro apresentado ao Congresso
Internacional de Direito Processual Civil, promovido pela Universidade Tor Vergata (ROMA). Disponvel
em: <http://www.professormarinoni.com.br/artigos.php>, Acesso em: 08/03/2007.
486
Neste sentido, ver: Marcelo Lima Guerra, Execuo indireta, p 185-186.
194
Cabe ao magistrado, nesses casos, agir com prudncia: provada a
impossibilidade de realizar o pagamento estabelecido na sentena,
acompanhada de justo motivo, poder eximir o devedor da incidncia da
multa.
487


Conforme bem observa Evaristo Arago Santos, fazer incidir a
multa nessa circunstncia penalizar desmedidamente o devedor que no
oferece resistncia alguma ao cumprimento da ordem judicial.
488
Nestas
hipteses, como esclarece Guilherme Rizzo do Amaral:
(...) no possuindo o devedor patrimnio apto a saldar a dvida, a multa
passaria a constituir mera punio, no pelo inadimplemento da
condenao, mas por ter o devedor se colocado em tal posio de
insolvncia. Nesta hiptese, e especificamente para o devedor em questo, o
dever de saldar a dvida um dever impossvel de ser cumprido.
489


Flvio Luiz Yarshell aventa uma outra possibilidade de no
incidncia da multa. Segundo o autor, partindo da premissa de que a multa
imposta para desestimular o incio da execuo, transferindo ao devedor o
nus de liquidar seu prprio patrimnio, transformando-o em dinheiro para
satisfazer o credor e que, ao se transferir este nus, poupa-se desse mesmo
nus o credor e o Estado, entende ser possvel interpretar o prazo de 15 dias,
assinalado pela lei como no sendo peremptrio.
490



487
Neste sentido: Rodrigo Baroni, Cumprimento da sentena: primeiras impresses sobre a alterao da
execuo de ttulos judiciais, In: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos polmicos da nova
execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005, p. 535.
488
Evaristo Arago Santos, Breves notas sobre o novo regime de cumprimento da sentena, In: Luiz Fux,
Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Processo e Constituio. Estudo em
homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, p. 325: Nesse caso e no existindo discordncia
fundamentada do credor, seja em relao suficincia dos bens para responder pela dvida ou a inexistncia
de outros de mais fcil comercializao (inclusive dinheiro), passa-se para satisfao definitiva do direito
executado.
489
, Carlos Alberto Alvaro e Oliveira (coord.). A nova execuo Comentrios lei n. 11.232, de 22 de
dezembro de 2005, p. 124.
490
Execuo civil: novos perfis, p. 33.
195
Esta interpretao interessante, mas no se pode compactuar
com ela. Uma coisa o fato do devedor no efetuar o pagamento de maneira
justificvel, como visto acima. Outra, bem diferente, o devedor
simplesmente no efetuar o pagamento por mera desdia e desrespeito ao
comando judicial, no prazo legal de 15 dias.

Assim, neste caso, parece no ser possvel afastar a incidncia da
multa, devendo a mesma incidir no percentual legal de 10% (dez por cento).


5.8 Da impossibilidade de ampliao da multa de 10% ou
de substituio pela multa peridica

A utilizao de multa diria, ou outra medida coercitiva, sempre
encontrou forte resistncia da doutrina brasileira em geral.
491
Segundo
Marcelo Lima Guerra, a resistncia em se aceitar a utilizao de medidas
coercitivas se deve, especialmente, a pelo menos dois fatores. Por um lado, a
insistncia em sustentar a compreenso legalista do ordenamento jurdico,
implicando a defesa da tipicidade do sistema de tutela executiva, no mbito da
satisfao de crdito a soma em dinheiro. Por outro lado, a permanncia,
ainda que no explicitada, de uma concepo que avalia as medidas
coercitivas em si mesmas, como medidas perniciosas e aviltantes, s
utilizveis em ltima instncia.
492




491
Neste sentido: Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de no-fazer CPC, art. 461
CDC art. 84, p. 469: Segundo o autor: H a necessidade de permisso do ordenamento para o emprego de
um meio coercitivo. A constatao da tendncia de atribuio de poderes genricos para o juiz afasta essa
concluso. Ainda assim, precisaria existir, pelo menos, uma clusula legal concessiva de poderes gerais para
a efetivao da tutela monetria, semelhante contida no 5. do art. 461, da qual se pudesse extrair
inequivocadamente o cabimento da multa o que no h.
492
Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 150.
196

No que diz respeito multa diria,
493
h quem identifique que a
tcnica da incidncia da multa por dia de atraso no cumprimento de prestao
pecuniria com a tcnica da incidncia de juros de mora.
494
Para Eduardo
Talamini, este seria um fator desestimulante para a adoo do mecanismo no
direito brasileiro, na medida em que no h razes para apostar que, sob o
nome de multa diria, os juros teria maior sucesso.
495


H decises, contudo, no sentido de que a aplicao de multa
diria possvel, desde que a dvida seja dependente de uma obrigao de
fazer, como por exemplo, obrigao de sustento de algum pela via do
pagamento de penso.
496


Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Manoel Arruda Alvim
Netto so favorveis da adoo da multa diria nesses casos, pois a
interpretao do direito que deve prevalecer na hiptese a que privilegia a
probabilidade de que o credor seja satisfeito com maior efetividade.
497


Marcelo Lima Guerra, defendendo a utilizao da multa diria,
observa que no h nenhuma razo para se dispensar um tratamento

493
Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Manoel Arruda Alvim Netto, O grau de coero das decises
proferidas com base em prova sumria: especialmente, a multa, Repro, n. 142, dez./2006, p. 15-16, fazem a
correta observao no sentido de que o legislador ao ser referir a multa diria, disse mais do que queria, pois
a mesma no precisa ser diria, podendo ser fixa, com um momento especfico de incidncia e isto ocorre
quanto a violao ordem do juiz se concretiza. Assim como pode incidir por minuto, por exemplo, bastando
pensar-se na violao de uma deciso que proba a veiculao de certa propaganda na TV.
494
Debora Ins Kram Baumhl, A nova execuo civil: a desestruturao do processo de execuo, p.
139: Em Portugal, pas em que se admite a imposio de sano pecuniria compulsria para fins de
cumprimento de obrigao e pagamento de quantia, tal sano denominada de juros adicionais.
495
Tutela relativa aos deveres de fazer e de no-fazer CPC, art. 461 CDC art. 84, p. 470.
496
Resp 581.931-RS, rel. Min. Arnaldo da Fonseca, DJ 09.12.2003.
497
Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Manoel Arruda Alvim Netto, O grau de coero das decises
proferidas com base em prova sumria: especialmente, a multa, Repro, n. 142, dez./2006, p. 13: O mesmo
se deve dizer quanto aos casos em que h controvrsia relativa natureza da obrigao. o que ocorre
quanto obrigao de reajustar valores depositados em contas vinculadas ao FGTS (Fundo de Garantia por
Tempo de Servio), como decorrncia dos expurgos inflacionrios. Vista como obrigao de pagar, pura e
simplesmente, no geraria hiptese de incidncia da multa peridica. Pode ser vista como obrigao de fazer,
pois cabe ao agente apenas escriturar os valores devidos.
197
privilegiado aos credores de obrigaes de fazer ou no fazer, em relao aos
demais, propugnando pela extenso dos poderes reconhecidos ao juiz no 5.,
do art. 461, do CPC, a toda e qualquer situao de tutela executiva,
independentemente da natureza do crdito a ser satisfeito in executivis.
498


Dentro desta tica, h quem entenda que a Lei n. 11.232/2005
deveria ter previsto a possibilidade de fixao de multa diria, tambm para as
obrigaes de pagar quantia.
499


Embora a utilizao de multa sirva de importante elemento
coercitivo, o art. 475-J no d margem para o alargamento ou reduo da
referida multa fixa de 10%, tampouco permite sua incidncia peridica.

Esta tambm a posio de Guilherme Rizzo do Amaral, com a
qual concordamos:
(...) estamos trabalhando, nestas hipteses, com os poderes do juiz.
Aplicar uma multa sem previso legal no significa adequar o
procedimento, mas sim ampliar poderes. E, o que pior, auto-ampliar,
poderes, dando azo criao de um processo autoritrio, onde o juiz define
a extenso de sua fora e de sua penetrao na esfera jurdica das partes,
ignorando o processo democrtico de criao da lei processual pelo
legislador.
500


Assim, enquanto no houver previso legal autorizando a
aplicao de multa diria, a mesma no pode ser aplicada.





498
Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, p. 152.
499
Alexandre de Freitas Cmara, A nova execuo de sentena, p. 117.
500
, Carlos Alberto Alvaro e Oliveira (coord.), A nova execuo Comentrios lei n. 11.232, de 22 de
dezembro de 2005, p. 122.
198

5.9 Da apurao do valor da multa e do seu destinatrio

De acordo com a primeira parte do caput do art. 475-J, a multa
incide sobre o montante da condenao. Esta expresso, constante do art.
475-J do CPC, deve abranger todas as verbas devidas, inclusive custas,
despesas e honorrios de advogado.
501


Assim, para a apurao do valor da multa, toma-se como o valor
da condenao, devidamente atualizado e acrescido de juros e eventuais
outros acessrios, de conformidade com a fixao da sentena. Se houver
condenao em razo de litigncia de m-f, a mesma deve ser considerada
para apurao do valor total da multa.

Embora o art. 475-J, do CPC no faa referncia, parece no
existir dvidas que o destinatrio da multa o credor,
502
sendo que ela, no
obstante o seu carter coercitivo, apresenta-se como compensao pelo
retardamento no cumprimento da obrigao, lembrando que o credor dos
honorrios advocatcios o advogado.






501
Cassio Scarpinella Bueno, Variaes sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC, In: Teresa Arruda
Alvim Wambier (coord.), Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005,
p. 148.
502
Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do cdigo de processo civil, v. 1, p. 84; Athos
Gusmo Carneiro, Cumprimento de sentena civil, p. 61.
199
5.10 Cumprimento provisrio e multa de 10%

Pela nova sistemtica imposta pela Lei n. 11.232/2005, havendo
sentena impugnada por recurso recebido sem efeito suspensivo que contenha
obrigao de pagar, a execuo provisria (cumprimento provisrio) ser
processada de acordo com o disposto no art. 475-J, do Cdigo de Processo
Civil.

Nesse caso, tratando-se de cumprimento provisrio, observar-se-
o regime do art. 475-O do CPC, sendo que qualquer levantamento estar
sujeito prestao de cauo suficiente e idnea e, caso a deciso
condenatria venha a ser anulada ou reformada, a execuo fica sem efeito,
restituindo-se as partes ao estado anterior.

A questo que nos interessa analisar saber: (i) incide a multa na
execuo provisria? (ii) caso incida a multa, qual o momento do incio do
prazo para cumprimento?

Para a anlise da incidncia da multa no cumprimento provisrio
da sentena, imprescindvel ter tambm como premissa bsica, o momento a
partir do qual tem incio o prazo legal de 15 dias a que se refere o caput do
art. 475-J, do CPC, como se faz no cumprimento da sentena definitiva.
que, se entendermos que o prazo de 15 dias flui automaticamente a partir do
momento que a deciso tornou-se exeqvel, ver-se- que a interpretao se
modifica.

Dessa forma, para que tenha incio o prazo legal de 15 dias,
registre-se mais uma vez o nosso entendimento no sentido de ser necessria a
intimao do devedor, podendo esta se realizar da pessoa do seu advogado,
200
como demonstramos no item 5.5, pois tal situao traz um critrio mais
razovel e seguro. No admitimos, assim, que o prazo tenha fluncia
automtica a partir do momento que a deciso se torna exeqvel, ou no seja
impugnada por recurso que tenha efeito suspensivo, e muito menos a
exigncia de intimao pessoal do devedor.

Antes de mais nada, preciso considerar que a execuo
provisria no se d de ofcio. Trata-se de uma faculdade do exeqente, na
medida em que, ao promov-la, assumir responsabilidade objetiva por
eventuais prejuzos causados ao executado, na hiptese de reforma da deciso,
a teor do que dispe o art. 475-O, do CPC.

Com muito mais razo, ento, verifica-se que necessria a
cincia inequvoca do devedor de que o exeqente quer dar incio fase de
cumprimento na forma considerada provisria. exatamente este o
entendimento de Cassio Scarpinella Bueno, a saber:
(...) mesmo que a noo de facultatividade fosse marca exclusiva da
execuo provisria, a prvia cincia do devedor de que o credor
pretende obter o cumprimento do julgado independentemente de segmento
recursal e, com isto, dar-se incio fluncia do prazo de 15 dias para
pagamento seria ainda mais justificvel para evitar qualquer surpresa para
o devedor, o que frustraria garantias constitucionais do processo civil.
503


Considerando que o exeqente tem a opo de decidir dar incio
ou no ao cumprimento provisrio, deve esta fase ser precedida de
requerimento especfico. Assim, se no houver execuo provisria, ainda no
haver para o executado, a obrigao de pagar o quanto est espelhado no
ttulo, pois tal ttulo ainda pode ser reformado e no sabe ele qual a opo do
exeqente.

503
Cassio Scarpinella Bueno, Variaes sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC, In: Teresa Arruda
Alvim Wambier (coord.), Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005,,
p. 152.
201

Quanto incidncia da multa no cumprimento provisrio,
importante registrar que no h diferena substancial entre a execuo
provisria e a definitiva que permitam diferenci-las, a ponto de incidir ou
no a multa, pois, como cedio, desde a Lei n. 10.444/2002, a execuo
provisria completa, com o cometimento de atos executivos de expropriao
(arrematao e adjudicao).

Nesta esteira, perfeitamente possvel a incidncia da multa de
10% (dez por cento) na fase de cumprimento provisrio da sentena. Como
bem observa Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, quem faz o mais (expropriar
bens), deve poder fazer o menos (cobrar a multa pelo inadimplemento) da
por que no faz, em nosso sentir, qualquer sentido vincular a incidncia da
multa ao trnsito em julgado.
504


Dessa forma, se o exeqente optar pelo cumprimento provisrio,
dever formular requerimento neste sentido, devendo o executado ser
intimado, podendo a intimao ocorrer na pessoa do seu advogado e a
partir da que correr o prazo de 15 dias para cumprimento voluntrio, sob
pena da incidncia da multa 10% (dez por cento) a que se refere o caput do
art. 475-J, do CPC.
505



504
Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, A execuo provisria diante da lei 11.232/2005, In: Gilberto Gomes
Bruschi, (coord.), Execuo civil e cumprimento da sentena, p. 282.
505
Em sentido contrrio, entendo que no h na lei nenhum elemento que condicione a incidncia da multa
ao incio da execuo. Flvio Luiz Yarshell, Execuo civil: novos perfis, p. 31-32: O incio da execuo
diz com a exigncia da multa pelo credor e no com o incio do prazo para pagamento voluntrio. Alm
disso, a razo de ser da regra parece ser a seguinte: sanciona-se o devedor que der causa instaurao da
execuo ou, em outras palavras, desestimula-se o executado a fazer com que a satisfao do credor se d por
fora de atos de invaso do patrimnio do devedor (com todo custo a inerente, para o Estado e para o
credor). Se assim, repudia-se a execuo, seja ela definitiva ou provisria. Se o executado, crendo no xito
de seu recurso (desprovido de efeito suspensivo), recusa-se a pagar, assume o risco de suportar a derrota e de
ter dado causa execuo - ainda que provisria - que, de volta ao incio, onerosa e quer ser evitada
vigorosamente pelo legislador; o qual, no custa lembrar, est disciplinando o cumprimento da sentena.
Note-se a multa no para o devedor que resiste execuo, mediante impugnao (outrora embargos do
devedor) mas sim e simplesmente para o devedor que d causa execuo porque no efetua o pagamento.
202
Resta saber se o cumprimento provisrio do julgado, para que
no incida a multa legal, tem o condo de impedir o prosseguimento do feito
com o julgamento do recurso interposto. que o art 503 do CPC estabelece:
considera-se aceitao tcita a prtica, sem reserva alguma, de um ato
incompatvel com a vontade de recorrer.

Guilherme Rizzo do Amaral no v qualquer incompatibilidade
entre o cumprimento provisrio e o pleito recursal, asseverando que o
devedor, ao cumprir a intimao sob a ameaa de incidncia de multa, age
com a reserva de estar ainda aguardando o resultado de seu recurso.
506
Est
cumprindo a sentena apenas e to-somente para evitar a incidncia da multa,
ou seja, cumprir a sentena porque obrigado e no porque quer.
507


Em que pese a opinio da doutrina neste sentido, se o executado
optar por cumprir voluntariamente a deciso, para que no incida a multa de
10% (dez por cento), deve o mesmo depositar em juzo
508
o valor perseguido,
devendo deixar consignado que tal ato no significa conformao com a
deciso, o que esvaziaria o recurso pela precluso lgica, com a prtica de ato
incompatvel com o desejo de recorrer.
509


506
Carlos Alberto Alvaro e Oliveira, (coord.). A nova execuo Comentrios lei n. 11.232, de 22 de
dezembro de 2005, p. 97-98.
507
Neste mesmo sentido, embora admitindo que seja prudente fazer a ressalva expressa no sentido de ver o
recurso julgado, Cassio Scarpinella Bueno, Variaes sobre a multa do caput do art. 475-J do CPC, In:
Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei
11.232/2005, p. 153.
508
Conforme advertncia de Flvio Luiz Yarshell, Execuo civil: novos perfis, p. 36-37: a distino entre
pagamento e nomeao de dinheiro penhora pode e deve continuar a ser feito. Primeiro, porque o
pagamento pode eventualmente ocorrer sem qualquer ressalva e, sendo assim, representar precluso lgica e
desistncia ou renncia de recursos j interpostos ou a interpor, respectivamente (...) Segundo, porque pode
haver efeitos de direito material diversos e relevantes. Quem paga elimina a mora e, portanto, seus
consectrios. No pagamento, se o credor no levantar o dinheiro (ou demorar a faz-lo), os nus decorrentes
do decurso do tempo so integralmente seus (...) Lembre-se, por exemplo, que a remunerao do capital
ajustada entre as partes pode no ser a remunerao paga pelo agente financeiro depositrio do dinheiro e a
diferena da resultante pode ser economicamente relevante.
509
No mesmo sentido, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, A execuo provisria diante da lei 11.232/2005,
In: Gilberto Gomes Bruschi, (coord.), Execuo civil e cumprimento da sentena, p. 283-284. Para o autor,
o depsito servir como uma espcie de cauo (contracautela) prestada pelo executado, no para
203
5.11 Da aplicabilidade da multa do art. 475-J s decises
antecipatrias da tutela

Descumprida a deciso antecipatria da tutela que tenha fixado
pagamento de quantia, no h qualquer impedimento para a incidncia da
multa de 10% a que se refere o caput do art. 475-J, do Cdigo de Processo
Civil.

que por expressa determinao do 3., do art. 273, do CPC,
510

o regime executivo a ser utilizado para a efetivao de provimentos urgentes
(para qualquer tipo de obrigao ou dever legal) o mesmo utilizado para o
cumprimento das tutelas especficas (arts. 461 e 461-A). O 3., do art. 273,
do CPC estabelece que, apenas no que couber, portanto, excepcionalmente e
subsidiariamente, deve-se aplicar o art. 588. Alis, o legislador parece ter
esquecido de, ao revogar expressamente o art. 588, modificar o 3, do art.
273, para fazer constar, no lugar da meno quele dispositivo, a referncia ao
novel art. 475-O.
511


Ressalte-se, todavia, que, se a sentena final confirmar a liminar
e o credor passar ao cumprimento agora da sentena - no possvel a
incidncia de nova multa, sob pena de incorrer em bis in idem.
512


No obstante a possibilidade de incidncia da multa de 10% (dez
por cento), tal medida no a mais adequada para o caso de no cumprimento

obstaculizar a execuo provisria, mas to-somente para ilidir a aplicao da multa prevista no art. 475-J do
CPC.
510
Art. 273 (...) 3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as
normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A.
511
Neste sentido: Carlos Alberto Alvaro e Oliveira (coord.) A nova execuo Comentrios lei n.
11.232, de 22 de dezembro de 2005, p. 139.
512
Neste sentido: Sergio Shimura, A execuo da sentena na reforma de 2005, In: Teresa Arruda Alvim
Wambier (coord.), Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais 3 Lei 11.232/2005, p. 552.
204
da deciso. Com efeito, tratando-se de deciso liminar, pode o magistrado
utilizar-se das medidas de apoio previstas nos arts. 461 e 461-A do CPC,
mostrando-se estas, a depender do caso concreto, mais eficientes do que a
multa limitada do art. 475-J do CPC.


5.12 Da multa do art. 475-J, caput, do CPC em face da
Fazenda Pblica

Conforme observamos no item 4.4, a Lei n. 11.232/2005 no
revogou nem alterou o regime da execuo por quantia certa contra a Fazenda
Pblica, previsto nos arts. 730 e ss. do Cdigo de Processo Civil.
513


Assim, verifica-se que no possvel a aplicao da multa de
10% (dez por cento) prevista no art. 475-J, caput, do CPC, em face da
Fazenda Pblica, prevalecendo o princpio da especialidade, sobre o princpio
da posterioridade.
514


Tal entendimento, segundo Rogrio Licastro Torres de Mello,
decorre do fato de que no juridicamente admissvel que exista, por parte da
Fazenda Pblica, disposio patrimonial pecuniria no sentido de
providenciar o depsito prvio da quantia disposta em condenao, dada a
insubmisso do Poder Pblico ao regime tpico de execuo de quantias,
particularizado pela possibilidade de penhora de bens e por livre agresso
patrimonial a que se v sujeitado o devedor.
515


513
De acordo com o art. 16 e 17 da Lei n. 10.259/2001, adota-se tambm o processo sincrtico, quanto s
obrigaes de fazer, no fazer, entregar coisa e pagar quantia de pequeno valor.
514
Ver neste sentido: Cassio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do cdigo de processo civil, v. 1,
p. 186; Rodrigo Mazzei, Reforma do CPC, p. 173; Jos Carlos Barbosa Moreira, Breves observaes sobre
a execuo de sentena estrangeira luz das recentes reformas do CPC, Repro, 138, Ano 31, ago./2006, p. 7.
515
A execuo contra a Fazenda Pblica e a Lei 11.232/2005, In: Gilberto Gomes Bruschi (coord.),
Execuo civil e cumprimento da sentena, p. 407-419.
205
Flvio Luiz Yarshell, contrariamente, entende que possvel a
incidncia da multa de 10% (dez por cento) a que se refere o caput do art.
475-J, do CPC, e que o seu termo inicial pode ser fixado, a partir do momento
em que a obrigao deixou de ser cumprida, isto , quando o pagamento do
precatrio deixou de ocorrer nos termos fixados no pargrafo 1. do art. 100
da Constituio Federal de 1988.
516


No mesmo sentido, o entendimento de Alexandre Freitas
Cmara segundo o qual, no h razo para se extrair do comando
constitucional do art. 100 da Constituio Federal de 1988, que a Fazenda
Pblica s possa pagar por precatrio, sendo que este regime deve incidir
apenas quando se inicia a fase executiva contra o referido ente.
517


Embora o entendimento dos referidos autores possa trazer uma
maior efetividade para o cumprimento das obrigaes de obrigao de pagar
quantia, o fato que nos termos do art. 100 da Constituio Federal de 1988,

516
Flvio Luiz Yarshell, Execuo civil: novos perfis, p. 110-111: Mesmo mantida a autonomia do
processo de execuo, incide a multa mencionada porque ela est voltada para as hipteses em que, na nova
execuo, qualquer devedor deixa voluntariamente de pagar o valor principal, descumprindo a sentena. A
alegao de inexistncia de recursos financeiros para tanto no razo jurdica para afastar a incidncia da
multa, como efetivamente ocorre para todo e qualquer devedor. Importante lembrar que quando se tratar de
liquidao da sentena, ante a revogao das regras previstas nos artigos 603 e seguintes, no haver
necessidade de instaurao de um processo novo, porque, nesse caso, dever o credor promover a liquidao
nos mesmos autos. Em outras palavras, embora a execuo contra a Fazenda Pblica continue nos moldes
tradicionais, inclusive no que diz respeito aos embargos, correto dizer que a liquidao de sentena por
arbitramento e por artigos devem ser realizadas segundo as novas regras, incidentalmente ao processo de
conhecimento. A perda da autonomia do processo de liquidao no sofre conseqncia alguma pela
manuteno das regras antigas no caso da Fazenda Pblica.
517
A nova execuo de sentena, p. 117-118: absurda a idia de que a Fazenda Pblica no possa
cumprir voluntariamente suas obrigaes. Alis, isso feito o tempo todo. Basta ver que nenhum servidor
pblico precisa do famigerado precatrio para receber sua remunerao mensal. O regime do precatrio s se
justifica naquele casos em que a Fazenda no tenha adimplindo espontaneamente com sua obrigao, caso
em que se ter de instaurar um mdulo processual de execuo contra a Fazenda Pblica. A meu ver, pois,
deve-se intimar a Fazenda Pblica (na pessoa de seu procurador) para, em quinze dias, pagar o valor da
condenao, sob pena de multa de dez por cento sobre tal valor. S a, ento, ser iniciado novo mdulo
processual (o executivo), em que se observar o regime do famigerado precatrio (ou da requisio de
pequeno valor).
206
h necessidade de expedio do indispensvel precatrio, sendo invivel o
pagamento voluntrio nos termos do caput do art. 475-J, do CPC.
518


Cumpre salientar, todavia, que em se tratando de execuo contra
Sociedade de Economia Mista exploradora de atividade econmica, a
execuo da obrigao de pagar quantia certa submete-se ao regime do
cumprimento da sentena, institudo pela Lei n. 11.232/2005, uma vez que o
seu patrimnio penhorvel.
519


518

519
A lembrana de Vtor J. de Mello Monteiro, Da multa no cumprimento de sentena, In: Gilberto Gomes
Bruschi, (coord.), Execuo civil e cumprimento da sentena, p. 505-506. Neste sentido, STJ, Resp
331.480/RJ. Min, Luiz Fux, 1. T., j. 05.09.2002, DJ 07.10.2002, p. 187).
207
CONCLUSES


1. De uma leitura moderna do art. 5., XXXV, da Constituio
Federal de 1988, extrai-se que a norma no garante apenas o direito de ao,
mas a possibilidade de um acesso efetivo justia e assim, um direito tutela
jurisdicional adequada.

2. No basta, portanto, assegurar o acesso justia com os meios
e recursos a ela inerentes. preciso tambm garantir que o resultado desses
processos d realmente ao titular do direito tudo aquilo que obteria se no
tivesse recorrido ao judicirio de maneira efetiva e tempestiva.

3. No processo de execuo, reconhece-se a existncia de um
direito fundamental tutela executiva, no sentido de ter o credor o seu direito
satisfeito adequadamente pelos meios jurisdicionais existentes. Isto no
implica, contudo, que o devedor no seja merecedor da mesma tutela. H
outros valores constitucionalmente assegurados pela Constituio Federal de
1988. Assim, valores como a dignidade humana (art. 1., III, da CF), o devido
processo legal (art. 5., LIV, da CF), o contraditrio e a ampla defesa (art. 5.,
LV, da CF), devem ser necessariamente observados.

4. O sistema jurdico no constitudo apenas por regras
jurdicas, mas tambm por princpios jurdicos, que servem tanto de matria
prima para a elaborao das normas, como, em outro momento, orientam a
interpretao dessas mesmas normas.


208
5. Os princpios constitucionais elencados na Constituio
Federal de 1988 constituem o fundamento da validade de todo o sistema
normativo infraconstitucional, dando estrutura e coeso. Nenhuma norma
infraconstitucional pode guardar incompatibilidade com os princpios
constitucionais, sob pena de invalidade.

6. Tem enorme relevncia a perspectiva do sistema processual a
partir da observncia dos princpios, garantias e regramentos que a
Constituio Federal impe. Exige-se, sempre com uma viso crtica do
ordenamento jurdico, que as regras relacionadas com o processo subordinem-
se s normas constitucionais de carter amplo e hierarquicamente superiores.
premissa bsica interpretar-se as normas processuais luz dos princpios de
ndole marcadamente constitucional, sendo que o processo civil deve ser
pensado, repensado, estudado e analisado a partir da Constituio Federal.

7. O direito fundamental razovel durao do processo inserido
pela EC n. 45/2005 no uma inovao, pois j era uma decorrncia da
garantia do acesso justia. A incluso do dispositivo (art. 5., inciso
LXXVIII) tem importncia, pois refora a inteno de tornar a prestao
jurisdicional mais clere e efetiva, afastando qualquer dvida quanto sua
existncia e aplicabilidade aos casos concretos.

8. Embora efetividade e celeridade estejam ligadas entre si, elas
no se confundem, j que a segurana jurdica, representada pelas demais
garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal, no pode ser
olvidada. Alis, um dos grandes dilemas do processualista moderno, seno o
maior, conciliar a efetividade do processo com o respeito ao devido
processo legal.

209
9. Hodiernamente, busca-se um provimento jurisdicional que
atenda satisfatoriamente a todos os direitos e garantias assegurados no
ordenamento jurdico, dentro de um tempo razovel.

10. As reformas da legislao processual para uma melhor
adequao realidade so importantes, mas a questo do acesso justia est
relacionada a uma srie de outros fatores. Alm do terreno legal, existem
problemas nos campos poltico, cultural, econmico e estrutural. preciso,
ento, que uma vez detectados esses problemas, sejam devidamente atacados
e corrigidos, para ento possibilitar aos jurisdicionados um efetivo acesso
justia garantindo, sobretudo ao que tem razo, um processo eficaz e que
proporcione tudo aquilo que poderia e teria obtido sem a necessidade de se
valer do Judicirio.

11. O princpio do contraditrio e da ampla defesa so
concretizaes maiores do princpio do devido processo legal e tm aplicao
na fase de execuo, atuando como contrapeso celeridade na prestao
jurisdicional. Ocorre, contudo, que na fase de execuo, o contraditrio
mostra-se de forma diferenciada da que se faz presente na fase de
conhecimento, pois naquela fase, tende-se a privilegiar muito mais a posio
do credor, dadas as circunstncias, preponderando o princpio da efetividade
da jurisdio.

12. O princpio da autonomia perde seu lugar de outrora, dando
espao ao princpio do sincretismo, eis que a fase de execuo de ttulo
judicial regulada pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, realiza-se,
em regra, sem processo autnomo de execuo. As duas fases processuais
(cognitiva e executiva) desenvolvem-se, agora, em um s processo.

210
13. A eliminao do processo autnomo, com a conseqente
supresso do ato de citao, no garante que o pagamento da dvida seja mais
rpido, pois necessria a prtica de atos executivos que venham a satisfazer
o credor. Tais iniciativas, contudo, aliadas s modificaes que visam
aprimorar os meios executivos, implementadas pela Lei n. 11.382/2006, de
06 de dezembro de 2006, merecem ser aplaudidas, pois esto em consonncia
com o princpio da razovel durao do processo. Espera-se, assim, que as
modificaes permitam a satisfao do direito, representada no ttulo
executivo judicial de maneira mais clere.

14. O incio da fase do cumprimento da sentena, compreendida
pela prtica de atos de expropriao sobre o patrimnio do devedor, exige
requerimento especfico do credor, no podendo o juiz agir de ofcio. Incide o
princpio do dispositivo.

15. A sentena, no que se refere ao pagamento da multa, tem
eficcia executiva lato sensu. J no que se refere ao incio da fase do
cumprimento da sentena com a prtica de atos de expropriao no
patrimnio do devedor, tem eficcia condenatria, pois depende de
requerimento do credor.

16. O art. 475-J, includo pela Lei n. 11.232/2005, trouxe
importante inovao, ao estabelecer um meio de execuo indireta
obrigao de pagar quantia, que consiste na multa de 10% (dez por cento),
caso no seja cumprida a sentena no prazo legal de 15 dias. A referida multa
tem natureza coercitiva e objetiva atuar na esfera psicolgica do devedor,
visando a que ele venha cumprir o dever de pagar quantia, proporcionando,
indiretamente, a obteno da tutela pretendida pelo credor. Deste modo, no
tem o objetivo de punir o devedor.
211

17. Embora tenha havido a extenso das medidas coercitivas,
agora tambm para as obrigaes de pagar quantia, esta limita-se multa
legal de 10% (dez por cento), no sendo admissvel a utilizao de outras
medidas para forar o cumprimento da obrigao, como ocorre com as
obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisas, devendo-se respeitar, assim,
o princpio da tipicidade dos meios executivos. De acordo com este princpio,
a esfera jurdica do executado somente poder ser afetada por formas
executivas taxativamente estipuladas pela norma jurdica.

18. Esse engessamento, no que diz respeito multa fixa de 10%
(dez por cento), diminui um pouco a sua importncia enquanto medida
coercitiva, sendo mais adequado possibilitar-se uma mobilidade maior ao
magistrado para aument-la, a depender das circunstncias do caso concreto.

19. Para o incio do prazo de 15 dias a que se refere o caput do
art. 475-J, do Cdigo de Processo Civil, necessria a intimao do devedor,
podendo esta ocorrer na pessoa do seu advogado. Tal entendimento decorre
da ponderao dos princpios da segurana jurdica e da celeridade,
estabelecendo-se um critrio mais seguro s partes. Assim, de um lado, afasta-
se o entendimento no sentido de que o prazo corre automaticamente a partir
do momento em que a deciso se torna exeqvel, ou impugnada por recurso
que no tenha efeito suspensivo, que atenderia a uma maior celeridade. De
outro, afasta-se o entendimento no sentido de que necessria a intimao
pessoal do devedor para o cumprimento da obrigao de pagar quantia, o que
deixaria a reforma processual sem sentido, j que se adotaria o mesmo critrio
anterior.

212
20. A liquidez e a intimao (que pode ser na pessoa do
advogado) so requisitos para o incio do prazo de 15 (quinze) dias para o
cumprimento da obrigao de pagar quantia. Nos casos em que a condenao
demandar liquidao por artigos (arts. 475-E) ou por arbitramento (art. 475-
C), o procedimento de liquidao far-se- necessrio antes que o
cumprimento possa ser exigido do devedor, sob pena de multa do caput do
art. 475-J, do Cdigo de Processo Civil. Tratando-se, porm, das hipteses de
simples clculo aritmtico (caput do art. 475-B) e quando a elaborao da
memria de clculos depender de dados em poder do devedor ( 1., do art.
475-B), uma vez intimado, o mesmo deve dar cumprimento obrigao, sob
pena da multa legal, no sendo necessria a apresentao de clculos
devidamente atualizados pelo credor.

21. possvel discutir a incidncia da multa, caso a mesma seja
indevidamente includa. A multa no deve incidir, caso o devedor no tenha
patrimnio. Como o seu objetivo convencer o devedor ao cumprimento da
obrigao de pagar quantia, de nada adianta a sua incidncia, caso no tenha
patrimnio.

22. No admite-se a ampliao da multa de 10% (dez por cento)
ou sua substituio pela multa peridica, pela ausncia de previso legal,
contudo, nas hipteses em que a dvida seja dependente de uma obrigao de
fazer, possvel a aplicao da multa diria.

23. A multa incide sobre o montante da condenao, abrangendo
todas as verbas devidas, inclusive custas, despesas e honorrios de advogado.
Embora a lei no faa referncia, o seu destinatrio o credor, apresentando-
se como compensao pelo retardamento do cumprimento da obrigao. No
213
que se refere aos honorrios advocatcios, o destinatrio da multa o
advogado.

24. A multa incide no cumprimento provisrio da obrigao.
Considerando-se que a execuo provisria no se d de ofcio e corre por
conta e risco do credor, necessrio requerimento especfico, para que tenha
incio o prazo legal de 15 dias para cumprimento da obrigao de pagar
quantia, sob pena da incidncia da multa de 10% (dez por cento) a que se
refere o caput do art. 475-J, do Cdigo de Processo Civil. Caso o devedor
opte por cumprir voluntariamente a deciso, para que no incida na multa,
deve deixar consignado que tal ato no significa conformao com a deciso,
o que esvaziaria o recurso pela precluso lgica, com a prtica de ato
incompatvel com o desejo de recorrer.

25. No h qualquer impedimento para a incidncia da multa de
10% (dez por cento) nos casos de decises antecipatrias da tutela. Tal
incidncia, porm, pode no se mostrar a mais adequada no caso concreto,
pois, a teor do disposto no 3., do art. 273, do Cdigo de Processo Civil,
pode o magistrado utilizar-se das medidas de apoio previstas nos arts. 461 e
461-A, do mesmo diploma legal.

26. No possvel a aplicao da multa de 10% (dez por cento)
prevista no caput do art. 475-J, em face da Fazenda Pblica, pois nos termos
do art. 100 da Constituio Federal, h necessidade de expedio do
indispensvel precatrio, sendo invivel o pagamento voluntrio na forma
exigida.

Foram essas, portanto, as concluses a que se chegou ao tratar da
multa prevista no caput do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil.
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