CAPANEMA

POSSE 08/07/2003
1 AULA FITA 1
Bom meu amigos com o maior prazer que iniciamos o novo mdulo que se debruar agora sobre um
dos temas mais provocantes de todo o Direito Privado que a Posse, matria sobre a qual desde os primrdios da
civilizao se discute.
A posse, inclusive, como todos sabemos, antecedeu a noo da Propriedade. ma das vertentes que
inspiram o novo !digo, todos ns sabemos, a sua Socialidade. Abandonando o modelo "ndividualista do #culo
$"$, o novo !digo assumiu um compromisso pro%undo com a %uno social do Direito e isso emana
cristalinamente de vrios de seus dispostivos dentre os quais podemos destacar como mais signi%icativos o ari!o
"21, &!! que submete ' liberdade de contratar a %uno social do contrato( o ari!o "78 que permite a resoluo dos
contratos por onerosidade e)cessiva( o ari!o 317 que permite a qualquer das partes pedir ao *uiz que corri*a quanto
poss+vel o valor da obrigao da prestao se ele vier a se de%asar em virtude de um %ato imprevis+vel, superveniente.
,m suma, so in-meros os dispositivos em que se percebe essa preocupao com o Direito que consiga realizar a
dignidade do .omem e construir uma sociedade mais *usta.
,ntre os temas mais o)igenados por essa preocupao social indiscutivelmente a posse. Abandonando
todas aquelas discuss/es acad0micas e estreis sobre a natureza da posse e os seus %undamentos, o NCC #e $reoc%$a
& co' o# e(eio# #ociai# e eco)*'ico# da $o##e+ 1 isso o que importa nessa nova disciplina. 2ica evidente e eu
espero demonstrar isso no curso desse mdulo, %ica evidente que se atribui ' posse uma %uno realmente social.
2ortalece3se a posse, inclusive, no seu con%ronto com a propriedade. &s veremos que %oram reduzidos os prazos da
usucapio, criaram3se novas %ormas de adquirir a propriedade atravs da posse.
A primeira grande discusso que envolve a posse acirrando a doutrina quanto a sua prpria )a%re,a
-%r.dica+ Ser/ a $o##e %' direio real e0%i$ara)do1#e 2 $ro$riedade e a odo# o# de'ai# 0%e o C3di!o
di#ci$li)a 4 O% ao co)r/rio $ere)cer/ a $o##e ao '%)do (e)o'5)ico do# (ao# 4 ,ssa questo sempre %oi o
centro das preocupa/es acad0micas.
U'a corre)e6 e)do a (re)e o $r3$rio I7eri)! #%#e)a co' co)8ic9:o 0%e a $o##e & %' ;ireio
<eal e i##o e'a)aria da $r3$ria de(i)i9:o de ;ireio 0%e6 #e!%)do I7eri)!6 & %' i)ere##e -%ridica'e)e
$roe!ido.
!omo a lei protege a posse e o possuidor con%erindo3l.e, inclusive, todo um arsenal medidas para
de%ende3las, ".ering c.egava a concluso que a posse no pode dei)ar de ser um Direito * que um interesse que a
lei protege e de%ende.
E' $o#i9:o dia'eral'e)e o$o#a6 #e ali)7a'6 $or e=e'$lo6 >i)c7ei)d6 Sa8i!)? e a)o# o%ro#
0%e #%#e)a' 0%e a $o##e & a$e)a# %' (ao6 e'@ora $rod%,a e(eio# e $ela #%a de)#idade #ocial e eco)*'ica
'erece' a $roe9:o da lei+ Portanto, o que a lei protege e disciplina no a posse em si, e sim, os seus e%eitos. Por
isso que #avign4 dizia que a posse em si mesma um %ato mas produz e%eitos que se convertem em Direitos.
Direitos do possuidor.
&a nossa doutrina, como no poderia dei)ar de ser, a diverg0ncia tambm e)iste. 5 autores dos mais
respeitados, a comear pelo grande !aio 6rio que sustentam que posse um Direito. Basta ler as "nstitui/es de
Direito !ivil do pro%essor !aio 6rio para se veri%icar isso. ,le de%ende com absoluta convico a tese de ".ering,
ou se*a, de que a posse um Direito. 6uitos outros autores clssicos brasileiros seguem na mesma lin.a.
,nquanto que outros, como #ilvio 7odrigues, 8rlando 9omes, outros autores clssicos, e !lvis
Bevilqua sustentam que a posse realmente um %ato. ,mbora com e%eitos que se convertem em direitos.
8s argumentos mais importantes que sustentam a tese de que a posse pertence apenas aos mundos dos
fatos que a posse independe de t+tulo aquisitivo. Para demonstrar que voc0 possuidor de uma coisa voc0 no
precisa e)ibir um t+tulo que a lei considere .bil para a sua aquisio.
#e eu disser a voc0s que sou o proprietrio desse !digo, eu teria, caso essa condio %osse colocada em
d-vida, que provar com um t+tulo .bil esse direito. Para eu reivindicar esse !digo das mos de quem ele estivesse
indevidamente, eu ten.o que ane)ar ' inicial da ao reivindicatria de dom+nio o respectivo t+tulo aquisitivo da
propriedade da coisa reivindicada.
6as a posse, como eu l.es disse, por ser um %ato independe do t+tulo aquisitivo. ,u no preciso *untar
um documento para provar que sou o possuidor. Basta que eu demonstre que estou no e)erc+cio de %ato de um dos
poderes inerentes ' propriedade.
Por outro lado, a posse pode ser adquirida por atos contrrios ao Direito como por e)emplo, a viol0ncia.
8 esbul.ador que pratica o ato mais anti3*ur+dico que se possa con.ecer, aquele que invade com a viol0ncia e a %ora
%+sica um imvel al.eio praticando, repito, um ato il+cito, tanto sob o aspecto civil quanto penal, esse esbul.ador
cessada a resist0ncia do proprietrio converte3se em possuidor e o que mais impressionante, :; <quinze= anos
depois pode adquirir a propriedade que, na verdade, se originou desse ato anti3*ur+dico. 8ra, se a posse %osse um
Direito *amais poderia ter sido adquirida, legitimamente, por um %ato anti3*ur+dico.
Po#i9:o do Ca$a)e'aA ,nto, todos esses argumentos, pelo menos me convencem que, realmente, a
posse deve se situar num mundo %enom0nico dos %atos.
!lvis Bevilqua que de%endia tambm essa tese dei)ou isso muito claro no !digo de :>, tanto assim
que ele disciplina a posse antes da propriedade, e ao de%inir ou elencar quais seriam os Direitos 7eais ele no se
re%ere ' posse. 8 antigo artigo >?@, do !!A:>, diziaB so direitos reais alm da propriedadeB :3 A en%iteuse( C3 As
servid/es ... e seguia3se a lista dos direitos reais. 7eparem que nen.uma aluso se %azia a posse nesse elenco dos
direitos reais. #e !lvis considerasse a posse um direito real, o artigo >?@, obviamente, teria outra redao. ,le diriaB
Dso direitos reais alm da posse e da propriedadeB a en%iteuse e etcE ou ento Dso direitos reais alm da
propriedadeB : 3 A posse( C 3 A en%iteuse, etc...E.
8 &!! segue rigorosamente a mesma lin.a no artigo :CC;. &este artigo tambm se elencam os direitos
reais dizendoB Dso direitos reaisB " F a propriedade( "" 3 as servid/es, etc. etc. etcE. ,nto, voc0s ve*am que tambm
se mantm, na min.a opinio, essa orientao legislativa brasileira no sentido de pertencer a posse ao mundo dos
%atos.
6as evidente que a posse um %ato scio3econGmico potestativo, porque produz e%eitos sociais(
econGmicos 3 porque atravs da posse que se otimiza a propriedade. 1 pela posse que o proprietrio tira da coisa as
suas utilidades econGmicas, por isso que ".ering dizia queB a propriedade sem a posse como a rosa sem o aroma,
ou como o tesouro guardado num cofre cuja a chave se perdeu, ou se*a, como quem diz que nada adiantaria a
propriedade para o proprietrio se ele no pudesse ter a posse, porque atravs da posse, repito, que se otimiza
economicamente a coisa.
,nto, a posse um %ato social em primeiro lugar.
,m segundo econGmico e potestativo porque esse %ato permite ao possuidor a%astar as inger0ncias de
terceiros sobre a coisa.
,ssa a viso moderna da posse, inclusive, do &!!, ou se*a, a posse um %ato social, econGmico e
potestativo.
,sse potestativo no sentido do possuidor poder de%ender a sua posse contra indevidas inter%er0ncias de
terceiros.
333333333333333333333333333H3333333333333333333333333333333H33333333333333333333333333
ma outra diverg0ncia, que desde dos 7omanos agita a doutrina, quanto ao OBCETO ;A POSSE.
#eria a posse privativa das coisas corpreas, materiais ou massa %+sica I 8u, poder3se3ia estender a posse
's coisas incorpreas, imateriais I
&o primitivo Direito 7omano, quando surgiu a idia da posse, ela %icava restrita as coisas materiais,
corpreas, tanto assim que o gesto simblico que demonstrava a posse era pousar a mo sobre a coisa. Juando a
pessoa pousava a mo sobre uma coisa com isso demonstrava a sua posse e, obviamente, s se podia pousar a mo
sobre as coisas de massa %+sica, corprea.
A evoluo, entretanto, levou os prprios 7omanos a reverem essa posio e estendeu3se ' posse as
coisas incorpreas e, quanto a isso, .o*e no . a menor d-vida. "nclusive, os Direitos tambm so suscet+veis de
posse. 5o*e se %ala per%eitamente na posse de Direitos.
3333333333333333333333H3333333333333333333333333333333H333333333333333333333333
6as a+ surge uma outra pol0mica entre as tantas que envolvem e agitam a posse.
Jue a posse pode se re%erir a Direitos no . d-vida. 6as a todos os direitos, ou se*a, tantos os Direitos
7eais quanto o Direitos Pessoais podem ser ob*eto de posse I ,u poderia ter a posse de um direito pessoalI de
crdito I
A corre)e 7o-e 'a-ori/ria e do'i)a)e & de 0%e #3 o# ;ireio# <eai# #:o #%#ce.8ei# de $o##e
co'o6 $or e=e'$lo6 a# #er8idDe#6 o %#%(r%o6 a e)(ie%#e6 a #%$er(.cie+
,nto, os direitos reais, que so aqueles que submetem uma coisa ao poder de uma pessoa, esses so
suscet+veis de posse. 1 per%eitamente poss+vel de%ender a posse de uma servido, ou de um usu%ruto. 6as, os direitos
pessoais no estariam no rol das coisas suscet+veis de posse, portanto, esses direitos pessoais no podem ser
de%endidos pela via dos interditos possessrios.
,ssa matria %oi discutida 3 quem no con.ece essa .istria 3 numa %amosa ao patrocinada por 7ui
Barbosa, quando ele, atravs de uma ao de reintegrao de posse, pleiteava a reintegrao dos pro%essores da
%aculdade politcnica que .aviam sido demitidos in*ustamente pelo Presidente da 7ep-blica. ,sses pro%essores,
acusados na poca de subversivos, estariam levantando os estudantes contra o governo %oram demitidos pelo
Presidente e procuraram 7ui Barbosa que, ento, moveu uma ao possessria para reconduzi3los as suas ctedras. A
ao c.egou at ao #upremo e, num *ulgamento memorvel que se alongou com votos divergentes e eruditos, acabou
o #upremo %irmando a *urisprud0ncia, at .o*e mantida, de ser invivel a posse sob direitos pessoais e, portanto, no
poderiam ser de%endidos pela via interdital. Desde esse *ulgamento, nunca mais se modi%icou a *urisprud0ncia
brasileira em todos os tribunais.
5 uma e)plicao para *usti%icar a opo %eita por 7ui Barbosa. Por que 7ui Barbosa pre%eriu tril.ar a
via possessria para de%ender esses pro%essores embora ciente das di%iculdades doutrinrias que teria que en%rentarI
1 que, naquela poca, no se con.ecia o mecanismo do mandato de segurana nem .avia a antecipao da tutela de
mrito e a -nica ao em que se vislumbrava a possibilidade de um provimento antecipado era a possessria, ou se*a,
7ui Barbosa queria reconduzir os pro%essores imediatamente as suas ctedras e a -nica esperana para isso era uma
liminar numa ao possessria o que na poca * se admitia. #e * .ouvesse um mandato de segurana bvio que
7ui Barbosa teria tril.ado esse camin.o e obtido provavelmente uma liminar. 8u se * .ouvesse o artigo C?K do atual
!digo do Processo !ivil, a antecipao da tutela de mrito tambm provavelmente 7ui Barbosa teria evitado toda
essa discusso.
,nto, essa uma outra questo pol0mica que tambm envolve a posse. !laro que todas essas
discuss/es so travadas no campo da doutrina e no se re%letem diretamente no te)to do !digo, at porque o !digo
no se preocupa com aspectos doutrinrios puramente, procura apenas disciplinar os e%eitos da posse. 6as claro
que no podemos estuda3la sem primeiro en%rentar essas discuss/es.
E):o6 co)cl%i)do+ Na 'aioria da do%ri)a e da -%ri#$r%d5)cia @ra#ileira a $o##e $ere)ce ao
'%)do do# (ao#+ Ela #e re(ere a)o a# coi#a# cor$3rea# 0%a)o i)cor$3rea#+ E6 )o 0%e a)!e ao# direio#6 (ica
li'iada ao# ;ireio# <eai#6 ):o #e e#e)de)do ao# ;ireio# Pe##oai#+
33333333333333333333333H33333333333333333333333333H3333333333333333333333333333
ma outra pol0mica, meus amigos, essa ento acirrad+ssima quanto aos ELEMENTOS EUE
COMPFEM A POSSE+
1 imposs+vel en%rentar o estudo da posse sem primeiro e)aminar essa questo. E%ai# o# (%)da'e)o#
da $o##e4
Para responder a isso duas tradicionais e clssicas teorias se %ormaram no #culo $"$. #obre essa
matria . mais de :LL teorias, no tem a menor d-vida. 6as podemos dizer que todas elas, ou pelo menos quase
todas, no %undo, gravitam em torno dessas duas grandes teorias. Por isso que quando se %ala nas teorias sobre a
posse so citadas apenas essas duas porque as demais so varia/es, como satlites gravitando em torno delas.
A primeira, a TEO<IA SUBCETIGA6 que se deve ao g0nio #avign4. ,, para grande .umil.ao nossa,
criou a Meoria #ub*etiva do seu %amos+ssimo e antolgico tratado sobre a posse <%alou o nome do livro em %ranc0s F
Droit de la possessiono= escrito por ele aos C@ anos quando * era catedrtico de Direito 7omano da niversidade de
5a4delberg, que no qualquer %aculdade de %im de semana, e sim um dos templos do ensino de Direito do mundo.
8u se*a, para ser pro%essor de 5a4derlberg tem que ter uma pro%undidade doutrinria e)traordinria e #avign4 aos C@
anos, por concurso, * era titular da cadeira de Direito 7omano em 5a4derlberg e se deu ao lu)o de escrever um
tratado que resiste CLL anos. ,u digo para grande .umil.ao nossa porque nessa idade normalmente o brasileiro
com muito sacri%+cio est conseguindo se %ormar em Direito, ou se*a, est ainda dando os primeiros passos na
matria.
,nto, o #avign4, que era realmente um g0nio como se pode perceber, escreveu esse livro Mratado sobre
a Posse partindo de te)tos antigos romanos, no %osse ele pro%essor de Direito 7omano, latinista %amoso.
,nto, partindo desses te)tos antigos romanos, #avign4 construiu toda a teoria sub*etiva sobre a posse,
sustentando que, na verdade, para que algum se considere possuidor de uma coisa preciso que se con*uguem
;OIS ELEMENTOS. m elemento ob*etivo, %+sico, a que ele, %iel ao te)to romano, c7a'a8a de corpus, que se
de%inia como sendo poder %+sico sobre uma coisa.
6as no bastava esse elemento ob*etivo, esse corpus, esse poder %+sico sobre a coisa, a posse e)igia
tambm a con*ugao de um elemento sub*etivo, a que #avign4, mais uma vez %iel ao te)to romano, c7a'o% de
animus domini <inteno de ser proprietrio, sen.or= ou animus rem sibi habendi <inteno de ter a coisa como
sua=, a inteno, ou se*a, a vontade de ter a coisa como se %osse o seu proprietrio, o seu dono, ter a coisa para si,
animus rescibiabenti 3 ter a coisa para si.
Alis, a rigor, eu sempre ac.ei que a teoria de #avign4 deveria se c.amar ecltica ou mista porque ela
e)ige a con*ugao de dois elementosB um ob*etivo e outro sub*etivo. !.amando a teoria de sub*etiva pode o
estudante supor que, bastaria o elemento sub*etivo.
6as por que se convencionou c.amar a teoria de #avign4 de sub*etivaI porque . uma preval0ncia do
elemento sub*etivo. #egundo #avign4, a posse era a deteno, ou se*a, o poder %+sico sobre a coisa enriquecida pelo
animus domini, ou se*a, era inteno de ter a coisa para si que enriquecia a deteno trans%ormando3a em posse.
,nto, como .avia uma predominNncia do animus sobre o corpus <!orpo. 8b*eto material=
convencionou3se c.amar a teoria de #avign4 de #ub*etiva, o que no signi%ica dizer, repito, que no se*a
indispensvel para a posse esse poder %+sico, esse corpus.
1 evidente que #avign4, * no #culo $"$, no e)igia, como os primitivos 7omanos, essa mo pousada
sobre a coisa, ou se*a, esse corpus no signi%ica, literalmente, ter a coisa em suas mos. A noo de corpus
modernizou3se para traduzir um poder %+sico sobre a coisa, ou se*a, uma disponibilidade sobre a coisa, assim, por
e)emplo, se eu dei)o o meu automvel estacionado a uma regular distNncia e me a%asto para assistir a uma pea
teatral eu no estou mais tendo o contato %+sico com o carro, mas isso no signi%ica dizer que eu perdi a sua posse, eu
manten.o esse poder %+sico porque sei que ao sair do teatro, obviamente, no sendo o e)emplo transcorrido no 7io de
Oaneiro, risos, eu saberei que o carro continua l a min.a disposio. &o 7io de Oaneiro isso nem sempre verdade.
6as, teoricamente, pelo menos eu sei que pelo %ato de eu ter me a%astado %isicamente da coisa no signi%ica que no
e)ista mais o corpus desde que eu manten.a esse poder sobre a coisa.
Pe*am um e)emplo muito signi%icativoB eu ten.o uma casa de praia a quilGmetros de distNncia daqui do
7io, por e)emplo em 7io das 8stras, a :;@ Qm daqui, no vou l durante meses 's vezes, no ten.am contato %+sico
com essa casa, mas isso tambm no signi%ica dizer que eu no ten.o mais a posse porque eu ten.o o poder %+sico
sobre a casa e sei que a .ora que resolver ir l a casa est a min.a disposio.
,nto, esse elemento ob*etivo, o corpus, evoluiu para signi%icar apenas um poder %+sico sobre a coisa e
no um contato %+sico permanente. ,le no se traduz mais, portanto, por aquele gesto simblico da mo pousada
sobre a coisa.
Por outro lado, e isso muito interessante, eu posso ter a mo pousada sobre a coisa e no ter a posse.
Juando eu vou ao restaurante eu estou segurando o tal.er de prata do restaurante mas isso no signi%ica que eu *
se*a possuidor daquele tal.er. ,nto, voc0s ve*am que essa idia de corpus tem que ser analisada teleolgicamente.
, o elemento sub*etivo que o animus, no uma simples vontade, mas a vontade de ser o proprietrio
da coisa, de converter3se em seu proprietrio, da+ a e)presso animus domini, a inteno de dono.
#avign4, iniciava o seu tratado com um e)emplo que se tornou %amoso, o e)emplo do barqueiro. ,le %ala
de um barqueiro que est singrando <verbo singrar que signi%icaB &avegar ' vela( vele*ar( navegar ou percorrer
navegando= o mar no seu barco dirigindo3se a uma il.a. ,le diz que esse barqueiro tem, ento, o poder %+sico, o
contato %+sico com o barco, com os remos e com a gua do mar que ele vai %endendo com seus remos. , a+, conclui
#avign4, que esse barqueiro o possuidor do barco e dos remos porque tem sobre eles a inteno de dono, mas no
ser possuidor das guas do mar porque no pode pretender ser o seu proprietrio. ,nto, esse e)emplo do barqueiro
%oi usado por #avign4 no seu tratado para mostrar a indispensabilidade do animus domini para caracterizar a posse.
R2im da %ita lado AS
R2ita lado BS
...5 tambm o e)emplo do len.ador que entra na %loresta com um mac.ado ao ombro e comea a abater as
rvores, alis, um e)emplo que .o*e causaria .orror aos ecologistas de carteirin.a. ,le vai dizendo que esse len.ador
vai se convertendo em possuidor dos troncos que abate, mas no possuidor da %loresta porque no pode pretender t03
la toda como dono.
,nto, so vrios os e)emplos encontrados no livro de #avign4 a demonstrar a indispensabilidade dessa
animus domini para caracterizar o possuidor.
, a+ conclui #avign4 que, se eu ten.o poder %+sico de uma coisa mas sem a inteno de t03la como dono eu
seria detentor. 5averia apenas %'a ;ETENHIO6 o% #e-a6 a dee)9:o & a$e)a# o corpus6 o $oder (.#ico #o@re a
coi#a+ , a POSSE #eria a dee)9:o e)ri0%ecida $elo animus domini.
Da+ se conclui que a deteno o primeiro degrau na escada de #avign4, ou se*a, partir+amos da deteno,
que o simples corpus, esse simples poder %+sico sobre a coisa. ,nto partir+amos ou subir+amos da deteno para,
%inalmente, c.egar a posse no momento em que essa deteno %osse, repito, enriquecida pelo animus domini.
#e eu ten.o, ento, esse livro entre as min.as mos eu * seria detentor dele porque ten.o corpus. &o
momento em que eu quisesse incorpor3lo ao meu patrimGnio tornando3me seu proprietrio essa deteno * estaria
se convertendo na posse desse livro.
Pora)o6 $oder (.#ico #e' i)e)9:o de do)o & 'era dee)9:o+
2cil de perceber, no precisa ser nen.um g0nio, que, pela teoria de #avign4 o locatrio, o comodatrio, o
depositrio, o credor pignorat+cio, no seriam possuidores. 2altar3l.es3ia o animus domini. 8 locatrio no pode
pretender ser o dono da coisa, pois ele sabe per%eitamente que ter que devolv03la ao locador ao %inal do contrato. 8
mesmo se aplicando ao comodatrio, ao credor pignorat+cio que tem o corpus sobre a coisa empen.ada mas sabe que
ter que devolve3la ao devedor quando paga a obrigao garantida pelo pen.or.
#avign4, tentando minimizar essa situao que %ragilizava muito a posio dos locatrios, comodatrios, ele
dizia que essas situa/es traduziam uma 0%a#e1$o##e, quer dizer, ele no %im criou uma posio intermediria que ele
c.amava de quase3posse.
6as o prest+gio intelectual de #avign4 era to grande, apesar da sua pouca idade, que o seu livro %oi recebido
com grande entusiasmo e a sua teoria %oi tida como uma verdade absoluta que perduraria pelo %im dos tempos. ,
ve*am como o Direito dinNmico TT &em :L anos se passaram e surge um conterrNneo de #avign4, %amoso 7udol%
von ".ering, tambm pro%essor de Direito 7omano 3 ve*am que coincid0ncia 3 que escreveu um outro livro que se
tornou antolgico, denominado Dos Fundamentos da Posse. ,nto, o Mratado sobre a posse de #avign4 e o livro
de ".ering B Dos 2undamentos da Posse e ".ering demoliu a teoria de #avign4 que parecia irrespond+vel em
de%initivo.
".ering mostrou que #avign4 interpretara equivocadamente esses te)tos romanos em que se baseou para
escrever o seu tratado e ".ering partindo, curiosamente, dos mesmos te)tos, c.egou a concluso di%erente.
".ering era um polemista tem+vel que dotado de um estilo agressivo e e)tremamente irGnico e comeou o seu
livro de maneira tipicamente dele, ou se*a, elogiando o trabal.o de #avign4 <ou se*a, primeiro soprando= dizendo que
o livro de #avign4 seria citado nos pr)imos anos, ainda que se passassem CLL anos, mas depois concluiuB porm,
apenas, como re%er0ncia .istrica, como quem diz, sem nen.uma importNncia doutrinria. "sso mostra a ironia de
".ering, ou se*a, ele aparentemente elogiando o livro, na verdade o estava criticando dizendo que ele no %uturo seria
mera re%er0ncia .istrica sem nen.um valor cient+%ico.
,le mostrou, ento, que para se caracterizar a posse bastaria o elemento ob*etivo, o corpus, da+ a sua teoria
ser con.ecida como TEO<IA OBCETIGA.
1 bem verdade que, ao contrrio do que muitos estudantes imaginam e at muitos advogados, a teoria
ob*etiva de ".ering no a%asta inteiramente o animus. Alis, seria um absurdo. #eria um contra3senso, uma
ilogicidade a%astar o animus da caracterizao da posse. ".ering recon.ecia que indispensvel .aver animus para
que se caracterize a posse, mas no o animus domini a que se re%eria #avign4, ou se*a, a vontade de ter a coisa como
dono. Bastaria para o possuidor o animus tenendi, que ".ering de%inia como a vontade de ter a coisa sob o seu poder
%+sico, mas no necessariamente como dono.
".ering usava um e)emplo que tambm se tornou %amoso. ,le conta a .istria de algum que est dormindo
pro%undamente, naquele estado de absoluto inconsci0ncia, e algum, ento, *ocosamente, coloca entre os seus dedos
uma rosa. !omo ele est dormindo inconsciente nem percebe isso, e a+ perguntava ".eringB poder3se3ia dizer que ele
o possuidor da rosa, que tem sob o seu poder %+sico porque est presa entre os seus dedos I e a+ conclu+a eleB claro
que no TT ele no tem nem a consci0ncia de que aquela coisa est entre os seus dedos. , a+, continua ".ering, esse
.omem acorda e a primeira coisa que percebe a rosa entre os seus dedos. #e ele, at assustado com aquilo, e se o
e)emplo %osse escrito no Brasil preocupado que %osse um despac.o, o atira imediatamente longe de seu corpo, e se
%osse na Ba.ia diria tambm um Dsarav meu paiE sinal de que ele no se tornou possuidor da rosa porque ele no
tin.a nem sequer esse animus tenendi, ou se*a, ele no quer ter o poder %+sico sobre a coisa tanto que a a%astou
imediatamente dele.
6as, se ao contrrio ele retm a rosa e encantado com o seu aspecto e seu aroma coloca num *arrin.o em sua
mesa, mas sem querer ser o dono, at esperando que o seu dono se apresente e a recol.a, ele * o possuidor da rosa
porque ele quis mant03la sob o seu poder %+sico. ,nto, a+ * .averia esse animus tenendi que bastaria para
caracterizar a posse.
,nto, quando se diz, na teoria de ".ering, que dispensa3se o animus, cuidado TT preciso esclarecerB no
inteiramente a inteno ou a vontade, e sim o animus domini, contentando3se ".ering com o animus tenendi.<inteno
de ter a coisa=.
Mambm preciso esclarecer e muitos alunos pensam que na teoria de ".ering nem se %ala, no e)istiria lugar
para o animus domini, no isso TT O I7eri)! co)#idera8a a@#ol%a'e)e i)di#$e)#/8el o animus domini 'a#
$ara ad0%irir a $ro$riedade+ E):o6 o I7eri)! di,ia 0%e $ara #er $o##%idor @a#a o animus tenendi. A!ora6
$ara ad0%irir a $ro$riedade6 ara8&# da $re#cri9:o a0%i#ii8a6 a. #i'6 era $reci#o o animus domini.
,nto, pelo amor de Deus no digam que ".ering aboliu o animus domini da noo de posse. ,le continuava
e)igindo o animus domini, mas apenas para que a posse %osse ad usucapionem, ou se*a, %osse uma posse .bil '
aquisio da propriedade, a+ o animus tenendi era insu%iciente. ,ra preciso o animus domini. ,nto, completamente
di%erente.
8 animus domini, portanto, na teoria de ".ering s se e)ige para usucapio. Para ".ering, portanto, o
locatrio, o comodatrio, o depositrio, o credor pignorat+cio, o usu%ruturio, todos esses eram possuidores. 1
evidente que o locatrio quer manter a coisa sob o seu poder %+sico, sem o qu0, de nada adiantaria ser locatrio. 6as
ele no quer ter a coisa para si. ,nto, o locatrio possuidor, segundo ".ering. E##e & o !ra)de '&rio da eoria de
I7eri)! 0%e aca@o% (a,e)do co' 0%e ela $re8alece##e #o@re a eoria de Sa8i!)?+
Modos os !digos modernos, sem a menor e)ceo, aderem ' Meoria 8b*etiva de ".ering, porque ela
socialmente mais -til. Por qu0 I Porque ela %ortalece, e)traordinariamente, a posse e o possuidor.
Pou l.es dar um e)emploB imaginem que eu alugue um s+tio e que no curso da locao o vizin.o invada essa
propriedade a%astando a cerca, digamos, CL metros para dentro desse s+tio. Pela teoria de #avign4, o locatrio, que
mero detentor e no possuidor, no estaria legitimado para mane*ar os interditos possessrios para de%ender essa
posse que ele no tem. ,le dependeria do locador, este sim, legitimado para de%ender a posse. "sso %ragilizaria
e)traordinariamente a posio do locatrio, porque nem sempre o locador estaria disposto a tomar essa iniciativa.
O pela teoria de ".ering, o locatrio, diretamente, sem qualquer participao do locador poderia mane*ar o
interdito possessrio. Portanto, %ortalece muito mais a posse e o possuidor.
ma outra caracter+stica da teoria de ".ering, alis, no %osse isso a teoria de ".ering no se sustentaria, uma
outra caracter+stica que ".ering, para sustentar a sua teoria ob*etiva admitiu a ciso da posse, a di8i#:o da $o##e e'
direa e i)direa+
&os casos da locao, do comodato, do depsito, do pen.or, do usu%ruto, ".ering dizia que a posse se divide
em direta, que daquele que recebe a coisa temporariamente em razo de direito pessoal <como no caso da locao=
ou real <como no caso do usu%ruto=. ,ssa seria uma posse direta. ,nto, POSSE ;I<ETA & da0%ele 0%e rece@e a
coi#a de o%re' e'$oraria'e)e e' ra,:o de direio $e##oal o% real+
E a0%ele 0%e ra)#(ere e##a $o##e a erceiro e'$oraria'e)e co)#er8aria a'@&' a $o##e6 #3 0%e a
IN;I<ETA. ,nto, tanto o locador quanto o locatrio conservam a posse sobre a coisa, con*untamente, um com a
posse indireta <que o locador, o comodante, o devedor, o nu proprietrio= 3 esses conservam a posse, s que a posse
indireta. ,nquanto que o locatrio, o comodatrio, o credor pignorat+cio, o usu%ruturio seriam possuidores diretos.
Jual a grande vantagem dessa arti%iciosa construo I "sso permite a ambos a de%esa da posse, o que a %ortalece
e)traordinariamente.
&aquele e)emplo anterior em que o vizin.o invade o imvel locado tr0s solu/es se admitiramB :U 3 o
locatrio, diretamente, na qualidade de possuidor direto moveria um interdito possessrio, sem qualquer participao
do locador, nem precisando comunicar ao locador esse %ato( uma CU .iptese 3 o locador tambm invocando sua
condio de possuidor indireto moveria o interdito possessrio independente da participao do locatrio( numa KU
.iptese 3 locador e locatrio em litisconsrcio ativo ingressariam com uma ao possessria.
,nto, ve*am como se %ortalece a de%esa da posse pela via da Meoria 8b*etiva.
3333333333333333333333333H33333333333333333333333333333333H333333333333333333333333333333
ma questo muito interessante de saber, ento, se pela Meoria 8b*etiva se elimina a %igura de deteno
porque se basta o poder %+sico sobre a coisa, todos os que tem poder %+sico sobre a coisa so seus possuidores. "sso
o que se conclui. !onsequentemente, o meu caseiro que toma conta da min.a casa em 7io das 8stras seria possuidor
da casa porque ele est tendo poder %+sico sobre a coisa, ele mora l, planta no meu terreno, col.e as utilidades
econGmicas do meu terreno. ,nto, ele tem o poder %+sico sobre o meu imvel, o corpus, que seria possuidor. 6as ele
<caseiro= no possuidor TTT
E):o6 7/ %'a id&ia de 0%e a dee)9:o eria de#a$arecido )a eoria de I7eri)!6 -/ 0%e odo e 0%al0%er
$oder (.#ico #o@re a coi#a6 o% #e-a6 o corpus6 co)d%,iria 2 $o##e+ Ma# ):o & a##i' JJ O I7eri)! 'a)e8e a (i!%ra
da dee)9:o6 #3 0%e a co)#idera)do de 'a)eira di(ere)e de Sa8i!)?+ Co'o e% l7e# di##e6 $ara Sa8i!)?6 a
dee)9:o era %' 'ero corpus6 o $oder (.#ico #o@re a coi#a+ I##o @a#a8a $ara caraceri,ar a dee)9:o+ No
'o'e)o e' 0%e e##a dee)9:o era e)ri0%ecida $elo aminus domini ela #e co)8eria e' $o##e+ ;a. e% di,er
0%e6 Sa8i!)?6 $are da dee)9:o $ara c7e!ar a $o##e+ Ele #o@e da dee)9:o $ara $o##e+ E6 I7eri)!6 'e%#
a'i!o#6 ril7a o ca'i)7o i)8er#o+ Ele $are de $o##e e de#ce $ara dee)9:o+ IKE<INL ;IMIA EUE A
;ETENHIO N UMA POSSE ;EL<A;A;A PELA LEI6 o% #e-a6 di'i)%.da $ela lei6 red%,ida $ela lei+ E):o6
di,ia I7eri)!6 o 0%e & o dee)or4 & a0%ele 0%e e' o $oder (.#ico #o@re a coi#a 'a# do 0%al a lei reira a
co)di9:o de $o##%idor+
Pamos entender isso.
,nto, detentor o que tem o poder %+sico sobre uma coisa mas ao qual a lei retira a condio de possuidor,
ou se*a, a lei diz que ele no possuidor, apesar de ter o corpus. Da+ a e)presso %elic+ssima de ".ering. Alis,
".ering era um mestre em criar essas e)press/es, da+ a e)presso %elic+ssima de queB Oa dee)9:o & a $o##e
de!radada $ela leiP+
,st aqui o e)emplo, o artigo ::VW do &!!, que corresponde ao antigo @W? do !!A:>, ol.em sB vamos
comear pelo !digo antigoB Dno possuidor aquele que ac.ando3se em relao de depend0ncia para com o outro
conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instru/es suasE. ,st a+ o primeiro e)emplo.
7epito, pela de%inio de posse de ".ering <que o poder %+sico sobre a coisa= o meu caseiro, repito, seria possuidor,
mas no TT &o porque a lei retira dele essa condio de possuidor. A lei diz que ele no possuidor. , se ele no
possuidor o qu0 I Detentor. ,nto, ve*am que o camin.o inverso. ,nquanto #avign4 parte da deteno para
subir at a posse, quando a deteno enriquecida pelo animus domini. 8 ".ering parte da posse, todos os que t0m
poder %+sico sobre a coisa tem posse sobre ela, mas, essa posse degradada pela lei que retira desse possuidor a
condio de possuidor, convertendo3o em detentor.
,nto, outro equ+voco muito %reqXente entre os alunos imaginar que na teoria de ".ering no mais .averia a
%igura do detentor.
Para resumir tudo isso guarda apenas essa %rase %elic+ssima de queB Da deteno a posse degradada pela lei,
diminu+da, reduzidaE.
Para I7eri)!6 $ora)o6 a $o##e #e caraceri,aria $elo e=erc.cio do# $odere# i)ere)e# 2 $ro$riedade6 o%
#e-a6 a0%ele 0%e $%de##e e=ercer #o@re a coi#a %' do# $odere# i)ere)e# 2 $ro$riedade6 o% #e-a6 a0%ele 0%e ele
$%de##e %#ar a coi#a6 o% 0%e $%de##e irar dela a# #%a# %ilidade# eco)*'ica#6 e' #%'a6 a0%ele 0%e i8e##e %'
do# $odere# i)ere)e# 2 $ro$riedade6 e' $ri)c.$io6 #eria o $o##%idor de##a coi#a+
!oncluindoB ".ering, repito, com essa capacidade inigualvel de verbalizar essas no/es tericas, o ".ering
acabou resumindo a posse numa %rase que se tornou %amos+ssima e que at .o*e se repete, embora muitos que a
pro%erem no saibam bem o seu verdadeiro sentido. Foi I7eri)! 0%e di##e $ela $ri'eira 8e, 0%eA a posse a
exteriorizao do domnio, a visualizao do domnio ou da propriedade. ,ssa %rase o resumo, o libreto <libreto
signi%icaB Me)to ou argumento de uma pera, opereta ou comdia musicada= da pera de ".ering. #e voc0 quiser
resumir a teoria ob*etiva numa -nica %rase essaB Da posse a visualizao do dom+nio, a e)teriorizao do
dom+nioE.
Agora vamos e)plicar, pois decorar essa %rase muito %cil e por isso que eu digo que muitos repetem mas
sem entender bem o que ".ering quis dizer quando construiu esse %rase.
Por que a posse a e)teriorizao da propriedade, a visualizao do dom+nio I
Porque ".ering dizia que se voc0 quiser saber se eu sou o possuidor desse livro, o que voc0 tem que ver se
eu estou me comportando em relao a esse livro como eu poderia me comportar se eu %osse o seu proprietrio. ,m
outras palavras, se eu visualizo no comportamento de uma pessoa sobre uma coisa, o mesmo comportamento que
essa pessoa poderia ter se %osse o seu proprietrio eu estou diante de um possuidor.
,nto, para saber se algum possuidor de uma coisa eu ten.o que visualizar o dom+nio, ou se*a, eu ten.o
que veri%icar se aquela pessoa est se comportando em relao 'quela coisa como se comportaria se %osse o seu
proprietrio.
,nto eu l.es perguntoB eu no estou usando esse livro I #e eu estou usando esse livro desde que entrei na
sala, voc0s me viram entrar com esse livro, e seu estou a todo momento consultando para ministrar essa aula, o que
eu estou %azendo em relao a esse livro I eu estou usando. 8 uso um dos poderes inerentes ' propriedade. 8 poder
de usar a coisa. Portanto, voc0s esto visualizando no meu comportamento em relao a esse !digo, o
comportamento que eu teria se %osse o seu proprietrio. 6as voc0s ainda no sabem se eu sou o proprietrio desse
!digo, porque como eu l.es %alei no in+cio da aula, eu s serei o proprietrio se eu tiver um t+tulo aquisitivo do
direito de propriedade. Portanto, voc0s ainda no sabem se eu sou o proprietrio. Agora, que eu sou possuidor voc0s
* sabem, porque voc0s esto visualizando um dos poderes inerentes ao dom+nio. ,u estou usando o !digo. , como
eu disse que posse independe de t+tulo, repito, que eu sou possuidor no pode .aver mais a menor d-vida entre voc0s.
Agora, se eu sou proprietrio voc0s ainda no podem ter certeza porque eu ainda no l.es e)ibi o t+tulo aquisitivo da
propriedade. 6as sou o possuidor. ,nto, essa a e)plicao dessa %rase.
Para #avign4, era muito mais di%+cil de%inir a posse porque para voc0s se convencerem, pela teoria de
#avign4, se eu sou o possuidor desse livro voc0s teriam que mergul.ar no pro%undo poo da min.a alma para
veri%icar se eu tin.a inteno de ser o proprietrio desse livro. , meus amigos, o animus o que . de mais
tormentoso para se de%inir porque um elemento puramente sub*etivo.
Agora, pela teoria de ".ering, voc0s %icam dispensados desse perigoso mergul.o. Basta que voc0s visualizem
o meu comportamento sobre a coisa.
".ering, inclusive, dizia que para voc0 visualizar o dom+nio, voc0 age com as regras da e)peri0ncia comum
da vida, voc0 age partindo da situao de normalidade da coisa, como dizia ".ering.
Alis, ".ering dava muita importNncia a essa relao de normalidade entre a coisa e o meio scio3econGmico
em que ela est inserida, e ele dava um e)emplo muito interessante ... Alis, tanto #avign4 quanto ".ering, talvez
percebendo a comple)idade da discusso sobre a posse, valiam3se muito, %elizmente, de e)emplos concretos, pois
%ica muito %cil estudar a posse atravs dos e)emplos de #avign4 e de ".ering. #o e)emplos prticos.
8 ".ering, ento, para e)plicar o quer seria essa relao de normalidade da coisa em relao ao meio scio3
econGmico em que ela est inserida, ele d um e)emplo interessant+ssimo. ,le conta uma .istria de um .omem que
vai camin.ando por uma estrada. Da+ essa importNncia da visualizao do dom+nio e da posse. ,le vai camin.ando
pela estrada e passa diante de um campo de %eno arado, um campo de %eno plantado e %lorescendo. A+, ele v0 '
margem da estrada, que p-blica, ' margem da estrada, portanto, %ora da cerca ele v0 um mol.o de %eno cortado e
amarrado. &ingum ao seu lado tomando conta dele. &en.uma placa indicando quem o proprietrio. 6as a+, diz
".ering, o .omem .onesto, claro <o paradigma o .omem normal, o .omem .onesto= passa sem tocar o mol.o de
%eno. #abe por qu0I porque ele visualiza a propriedade e a posse. &ada mais natural que diante de uma %azenda de
%eno .a*a um mol.o de %eno cortado e amarrado. 8 que eu presumoI que %oi o dono da %azenda que col.eu aquele
%eno, amarrou e est esperando a conduo para leva3lo ao mercado. ,nto, continua ".ering, esse .omem comum
no toca no mol.o de %eno, embora no .a*a ningum para guarda3lo ou qualquer indicao da sua propriedade ou da
sua posse. , ele continua andando e mais adiante passa diante de uma casa em construo e veri%ica a margem da
estrada, mais uma vez a margem da estrada, um monte de ti*olos. &ingum tomando conta. A obra est vazia. Deve
estar na .ora do almoo. &o tem ningum tomando conta daqueles ti*olos que esto na estrada. &en.uma indicao
de quem se*a o proprietrio. !ontinua ".ering, o .omem .onesto passa pelos ti*olos sem toca3los. ,les esto em
situao de normalidade, ou se*a, nada mais normal que um monte de ti*olos diante de uma construo em
andamento. 8 que eu presumoB que os ti*olos pertencem ao dono da obra. ,sto ali aguardando sua colocao na
obra. ,nto, eu no toco nos ti*olos. A+, continua ".ering, esse mesmo .omem continua o seu tra*eto e um pouco
mais ' %rente percebe um re%le)o de luz ' margem da estrada. !urioso se apro)ima e se depara com uma cigarreira de
prata. 8 re%le)o %oi causado pelo raio do sol incidindo sobre a cigarreira de prata. ,sse .omem, que o .omem
mdio, que no tocou no %eno e nem nos ti*olos, imediatamente se abai)a, pega a cigarreira e coloca no bolso e
continua o seu destino, porque ele percebe que a cigarreira no est em situao de normalidade. As cigarreiras de
prata no %oram criadas para serem dei)adas a margem da estrada, desguarnecidas ...
R2im da %ita lado BS
2"MA C
... do seu proprietrio. ,nto, ela no est em situao de normalidade. 8 que o .omem .onesto deduzI que ela est
e)traviada. , se est e)traviada do seu dever pega3la para procurar o proprietrio e devolv03la. ,nto, esse e)emplo
rigorosamente per%eito.
8u se*a, todos ns temos essas regras de e)peri0ncia comum. Poc0s reparem que todos ns somos capazes
de distinguir, por essa relao de normalidade, as coisas que esto e)traviadas ou que esto abandonadas. "sso porque
eu visualizo a propriedade e a posse por essa simples relao de normalidade. ,nto, esse e)emplo muito
interessante e essa relao de normalidade indispensvel para voc0 visualizar a propriedade e tambm a posse.
".ering cita um outro e)emploB o do caador. Alis, esses e)emplos todos %oram criados antes dessas
preocupa/es ecolgicas. ,nto, ".ering cita o caador que entra na %loresta para caar coel.os. A+, ele v0 um bando
de coel.os saltitando e vai atrs deles. 8s coel.os esto em situao de normalidade, so livres. #e esto na %loresta
livres no pertencem a ningum, e ento ele sai atrs dos coel.os e vai capturando aqueles que alcanar. 6as ele no
teve sorte, pois no conseguiu caar nen.um coel.o. Modos conseguiram, para grande alegria dos ecologistas, %ugir.
,, quando ele * vai desesperanoso, %rustado, voltando, ele se depara com um coel.o, s que preso numa armadil.a.
7epito, o .omem .onesto no toca no coel.o. Aqueles que estavam saltitando pela %loresta ele %oi atrs porque sabia
que no pertenciam a ningum, ele no visualizou a propriedade. Agora, aquele que est preso na armadil.a ele no
toca porque ele sabe que, a situao de normalidade, que um coel.o numa armadil.a pertence ao dono da
armadil.a que a preparou. ,nto, todos esses e)emplos no so meus no. ,u estou repetindo ipsis litteris os
e)emplos de ".ering para mostrar a importNncia dessa visualizao da propriedade para caracterizar a posse, e
tambm para dizer que isso parte dessas regras da e)peri0ncia comum, a que ele c.amou deB Drelao de normalidade
da coisaE.
Bom, todas essas considera/es que num primeiro momento parece muito tericas mas so absolutamente
indispensveis para que possamos entender a posse. Porque eu no estou aqui para transmitir a voc0s as regras sobre
a posse para voc0s decorarem, pois voc0s * leram vrias vezes o !digo e, obviamente, a con.ece. ,u estou
tentando apro%undar um pouco mais a compreenso dessas regras, quer dizer, que se entenda a teoria da posse e no
simplesmente se con.ece ou decore. ,u quero que voc0s entendam a teoria.
,nto, essa e)presso de que a posse a visualizao do dom+nio, ou a e)teriorizao do dom+nio
indispensvel para se entender a teoria de ".ering porque ele partiu da+. , muito mais %cil identi%icar o possuidor
pela teoria de ".ering, porque, repito, basta que voc0 veri%ique pela e)peri0ncia comum dos %atos da vida, se aquela
pessoa est se comportando em relao ' coisa como poderia se comportar se %osse o seu proprietrio.
3333333333333333333333H33333333333333333333333333333H3333333333333333333333333333
2eitas essas considera/es introdutrias, preliminares, vem agora a primeira pergunta prtica. , o nosso
Direito positivo I a que teoria se %iliouI 8bviamente, ' teoria de ".ering, que no momento da elaborao do pro*eto,
em :WV>, * predominava sobre a de #avign4. Juer dizer, !lvis, %elizmente, dei)ou3se in%luenciar pelo teoria de
".ering, embora no se pudesse dizer que o nosso !digo Bevilqua %osse inteiramente %iel ' teoria de ".ering.
As discuss/es legislativas que se sucederam ' apresentao do pro*eto ... Porque o pro*eto Bevilqua c.egou
ao !ongresso brasileiro em :WVV, mas s veio a ser aprovado em :Y de *aneiro de :V:>, entrando em vigor em :Y de
*aneiro de :V:?, ou se*a, o !ongresso levou :? anos para discutir e aprovar o pro*eto Bevilqua. &s estamos nos
aper%eioando, o pro*eto 7eale levou C? anos. Assim, acredito que o pr)imo leve K? anos porque o nosso !ongresso
vai cada vez mais se aper%eioando e vai demorando cada vez mais a e)aminar esses pro*etos ..risos. 6as, ento, o
pro*eto Bevilqua levou :? anos discutidos no !ongresso. &esses :? anos ele %oi pro%undamente modi%icado por
emendas legislativas, como %oi, alis, o novo !digo de CLLC. 8u se*a, quem pensa que esse novo !digo
e)atamente igual ao que a comisso apresentou ao pro*eto, no leu nada, porque ele est completamente di%erente.
#urgiram artigos que no constavam do pro*eto, suprimiram3se outros, alteraram3se outros, mas isso da
democracia. #eno do que adiantava o !ongresso I o !ongresso est l para discutir os pro*etos de lei e modi%ica3lo.
,nto, tal como ocorreu com o !digo Bevilqua, ocorreu agora com o c.amado !digo 7eale. 8 pro*eto %oi
grandemente modi%icado. 8 pro*eto apenas uma proposta de lei mas que no imutvel, seno de nada adiantaria o
!ongresso.
,nto, algumas emendas parlamentares acabaram mutilando o pro*eto Bevilqua e dei)ando3o numa situao
sui generis porque o nosso !digo de :V:> era, obviamente, um !digo inspirado na teoria de ".ering, mas com
alguns dispositivos tipicamente #avinianos, ou se*a, costumava3se dizer que o !digo Bevilqua era o !digo
baseado em ".ering mas que %azia .omenagens a #avign4, reminisc0ncias a #avign4, o que, alis, muito t+pico do
brasileiro, porque assim 3 talvez isso se*a in%lu0ncia da pol+tica mineira 3 %ica quase em cima do muro. Juer dizer,
um p l outro c. Juer dizer, ento, o !digo era ob*etivo mas com dispositivos, que ns vamos estudar nas
pr)imas aulas, que s se *usti%icariam num !digo que adotasse a teoria de #avign4.
8 %amos+ssimo artigo @VK, do antigo !digo era o mais criticado, porque elencava os modos de adquirir a
posse um anacronismo num !digo que se inspira em ".ering. Juer dizer, um anacronismo, uma e)cresc0ncia o
artigo @VK, como tambm o artigo ;CL que %alava sobre a perda da posse, quer dizer, o artigo @VK e o artigo ;CL eram
artigos, absolutamente, anacrGnicos porque no se coadunavam com a viso ob*etiva da posse. Ao contrrio, s se
*usti%icariam se o nosso !digo adotasse a teoria sub*etiva. , eu, na pr)ima aula, vou e)plicar a voc0s o porqu0.
Juando eu tratar da aquisio da posse, voc0s vo ver porque eu digo que esse artigo @VK no tem nen.uma
coer0ncia com a teoria de ".ering. ,ra por isso que se dizia que quem dissesse que o nosso !digo era baseado em
".ering no estaria %alando inteiramente a verdade. ,le seria, talvez, at um !digo ecltico porque tin.a
predominantemente a in%lu0ncia de ".ering mas com .omenagens, ou reminisc0ncias, a #avign4.
8 &!! no TTT
8 novo !digo corrigiu essas distor/es e .o*e se pode dizer que o &!! absolutamente %iel ' teoria
ob*etiva.
, voc0s notem, e esse vai ser um dos temas da pr)ima aula, voc0s vo comparando para ver a pro%unda
di%erena entre o artigo @VK, !!A:> e o atual :CL@.
Por isso que eu digoB um leitor desavisado que no con.ece doutrina capaz de ler esses dispositivos e ac.ar
que %oi uma questo apenas de elegNncia de estilo do novo legislador, pois este resolveu ser mais sinttico. &o
nada disso TTT ,ssa mudana da redao s tem uma e)plicaoB %azer com que o novo !digo se mostre %iel,
inteiramente, ' teoria de ".ering, a%astando, eliminando, essas reminisc0ncias de #avign4.
6as isso tema da pr)ima aula, estou apenas citando isso como cenas dos pr)imos cap+tulos.
Assim, completandoB o nosso !digo de :V:> se in%luenciava em ".ering embora com algumas lembranas
de #avign4. 6as o atual no TT 8 atual mantm uma %idelidade ' teoria ob*etiva. Alis, por in%lu0ncia do B9B que
inteiramente inspirado por ".ering.
Por que se diz que o nosso !digo baseado na teoria ob*etiva I Pela de%inio do artigo @W;, atual artigo
::V>. &o precisa ser nen.um g0nio, basta ter uma elementar noo de Direito, para lendo o artigo @W; que o atual
::V>, para perceber que a teoria pre%erida pelo !digo a de ".ering..
Pamos ver lB dizia o artigo @W; Dconsidera3se possuidor todo aquele que tem de fato - ol.a a importNncia
dessa e)presso Dde %atoE, que * coloca a posse num mundo %enom0nico dos %atos 3 o e)erc+cio, pleno ou no, de
algum dos poderes inerentes ao dom+nio ou propriedadeE. 1 a visualizao do dom+nio. #e voc0 tem de %ato 3 no
me interessa se de direito 3 eu quero saber se voc0 tem de %ato o e)erc+cio de um dos poderes inerentes '
propriedade. 1 visualizar a propriedade. #e voc0 tem de %ato o e)erc+cio de um desses poderes, eu estou
visualizando, no seu comportamento, a propriedade e a+ voc0 possuidor.
Alis, o nosso !digo, e isso interessante, pois essa orientao %oi mantida pelo atual cdigo ... isso %oi
sempre muito discutido .... 8 nosso !digo adotou uma posio curiosa. ,le evitou de%inir a posse, no sei se voc0s
* perceberam isso. ma posio curios+ssima. 8 nosso !digo, ao invs de dizerB posse isso, isso e isso, ele
pre%eriu dizer quem possuidor. ,le saiu pela tangente, pela via obl+qua. Ao invs de dizer o que a posse, ele
pre%eriu dizer quem que pode se considerar possuidor. Manto que ele dizB Dconsidera3se possuidorE.
8 !lvis, na poca, %oi criticado por parte da doutrina, que c.egou at a acusa3lo de no ter tido a coragem
de de%inir a posse, pre%erindo sair de %inin.o de%inindo quem seria possuidor. ,nto, disseramB o que a posseI no
quero saber quem possuidor, quero saber o que a posse TTT 8 sen.or de%ine a posse ... o normal era de%inir a posse
para eu saber quem era possuidor, mas o !digo no %az isso, pois ele de%ine quem possuidor.
A+, o !lvis de%endeu3se dessas cr+ticas dizendoB s quem no ten.a ol.os de ver dir que eu no de%ini a
posse. ,u de%ini a posse s que de outra maneira, porque se voc0 quiser saber o que a posse, dizia !lvis, leia o
artigo @W; da seguinte maneiraB Dposse o e)erc+cio de %ato, pleno ou no, de um dos poderes inerentes ao dom+nio
ou propriedadeE. "sso que a posse. # que o !lvis pre%eriu, ao invs de de%inir posse, dizer quem possuidor
porque isso tem mais conte-do prtico, social. ,le dizia, quero saber quem possuidor. Juem pode agir como
possuidor.
,nto, essa simples de%inio do artigo @W; de quem possuidor * mostra a qualquer um, e no precisa ser
nen.um g0nio, que a teoria escol.ida %oi a ob*etiva. 7eparem que na . a menor re%er0ncia, ainda que long+nqua, '
inteno. 1 o e)erc+cio de %ato de um dos poderes inerentes a propriedade. &o se alude, aqui, nem remotamente, a
inteno de ser dono da coisa, de t03la para si. ,sse e)erc+cio no precisa ser pleno, da+ dizerB Dpleno ou noE,
podendo ser limitado. Por e)emplo, o usu%ruturio s tem dois dos poderes inerentes ' propriedade que B o uso e o
gozo. &o tem a disponibilidade, nem o poder de reivindicar o dom+nio. 6as basta isso TT Basta um dos poderes
inerentes ao dom+nio, pois se eu ten.o o e)erc+cio de %ato desse poder eu sou possuidor.
#e voc0s compararem o artigo @W; do !!A:V:> com o ::V> do &!! voc0s vo perceber uma di%erena ao
qual o leigo no dar a menor importNncia, mas que interessant+ssima e)plicar. Jual a di%erena I que o artigo
@W; tin.a uma redao que sempre causou estran.eza aos alunos, porque ele dizia assimB Dconsidera3se possuidor
todo aquele que tem de %ato o e)erc+cio, pleno ou no, de alguns dos poderes inerentes ao dom+nio, <v+rgula= ou
propriedade. ,sta v+rgula aquela %amosa v+rgula que *usti%icou uma pol0mica entre o !onsel.eiro ...., deu um
branco agora, ac.o que era !onsel.eiro #araiva e o 7ui Barbosa, que ense*ou a rplica e a trplica, que para
discutir a colocao dessa v+rgula. Porque essa v+rgula interessanteB inerentes ao dom+nio, <v+rgula= ou propriedade.
Por que se colocou essa v+rgulaI Porque se no tivesse a v+rgula poderia se entender que usou propriedade como
sinGnimo de dom+nio. 8u se*a, dom+nio ou propriedade, como quem diz branco ou alvo. Juer dizer, so dois
sinGnimos. ,u quero mostrar apenas erudio. 5onesto ou probo quer dizer a mesma coisa. ,nto, esse DouE est
como indicador de um sinGnimo. Ao passo que com a v+rgula no TT voc0 separou. ,nto, mostra que dom+nio uma
coisa, e propriedade outra. Da+ dizerB v+rgula, ou propriedade, ou se*a, mais uma .iptese.
, a+, isso sempre suscitou curiosidades. 8s alunos sempre perguntavamB pro%essor dom+nio sinGnimo de
propriedadeI A+, eu teria que dizerB se %osse, no .avia razo da v+rgula. A+, a v+rgula estava errada porque seria a
mesma coisa. 6as no isso no, pois dom+nio uma coisa e propriedade outra coisa, embora na prtica e, .o*e, *
no se %aa nen.uma distino. 8u se*a, .o*e, na linguagem at mesmo tcnica entre advogados eu posso usar
dom+nio como sinGnimo de propriedade. &ingum liga mais para isso. 6as na poca do !digo de Bevilqua era
indispensvel a distino ente dom+nio e propriedade embora %ossem institutos a%ins eram di%erentes.
Porque o dom+nio era propriedade das coisas corpreas, ou se*a, s se poderia %alar em dom+nio para coisas
corpreas. ,nto, eu diziaB Deu ten.o o dom+nio do meu automvel, do meu terreno, da min.a casa, do meu sapatoE,
como so coisas corpreas a propriedade sobre essas coisas c.amava3se dom+nio.
A propriedade um conceito mais abrangente. A propriedade aplica3se indistintamente 's coisas corpreas
ou incorpreas. ,nto, seria tecnicamente errado eu dizer que ten.o o dom+nio da energia, o dom+nio dos meus
direitos autorais, embora no %osse incorreto dizer que ten.o a propriedade do automvel porque, repito, propriedade
voc0 podia usar, indistintamente, tanto para as coisas corpreas quanto incorpreas. Agora, dom+nio noTT Dom+nio
era erro tcnico voc0 usar a palavra dom+nio em relao ' coisa incorprea. A+ era erro tcnico, porque, repito,
dom+nio era s para as coisas corpreas. #e voc0 usasse propriedade, a+ sim, pois propriedade inclu+a tanto as
corpreas quanto as incorpreas. Da+ porque o termo propriedade muito mais amplo, muito mais abrangente que
dom+nio.
A+ vamos e)plicar porque que no !digo antigo tin.a essa v+rgula e no novo no TT 7eparem que no !digo
novo dizB Dalguns dos poderes inerentes ' propriedadesE. Mirou3se o dom+nio. Pamos dar e)plicaoB no pro*eto
original de !lvis aparecia s inerentes ao dom+nio e ponto %inal. 2oi 7ui Barbosa que percebeu o risco que isso
acarretaria se essa redao %osse mantida, porque como o dom+nio era s de coisas corpreas, obviamente, se diria,
ento, que a posse s se re%eria a coisas corpreas. #eria preciso uma construo doutrinria para dizer que essa
e)presso teria que ser interpretada e)tensivamente, mas isso era complicado.
,nto, a redao, %oi um erro do !lvis Bevilqua, colocar dom+nio, porque levaria, inevitavelmente, a
interpretao de que s se admitia a posse para coisas corpreas. # que * no era mais poss+vel 3 ol.a o que o
processo legislativo 3 isso tudo tem e)plicao 3 * estvamos naquela %ase em que s se admitiam emendas aditivas
ou supressivas, ou se*a, voc0 s podia acrescentar alguma coisa ou tirar, no podia mais modi%icar. Poc0s sabem que
num processo legislativo . vrias %ases ... tem as emendas modi%icativas ... depois c.ega numa %ase que s tem
aditiva ou supressiva e * no se podia modi%icar os dispositivos.
,nto, 7ui que era um su*eito genial, ele imaginou essa soluo. A -nica maneira de eliminar essa d-vida
botar a <,= v+rgula ou propriedades. Dom+nio, <v+rgula= ou propriedade. ,nto, se voc0 tem um dos poderes inerentes
ao dom+nio, quando se tratar de coisa corprea, ou a propriedade se %or de coisa incorprea, voc0 o possuidor.
,nto, essa a e)plicao para essa v+rgula e esse Dou propriedadeE, porque a rigor no tin.a mesmo nen.um
sentido, pois muito mais lgico colocar apenas DpropriedadeE porque a propriedade inclui coisas corpreas e
incorpreas.
8ra, meus amigos, o novo !digo no precisava repetir isso, pois est sendo escrito agora de novo. ,nto, *
alertados por esse perigo, o que %az o novo legislador, qual se*a, o pro%essor ,bert !.amum. !olocou apenas alguns
dos poderes inerentes ' propriedades.
,nto, voc0s ve*am meus amigos, que isso tudo tem que ser lido com muito cuidado para perceber essas
nuanas. Juem ler super%icialmente no d o menor valor a essa modi%icao. Pai dizer assimB .. no cortou
dom+nio para %icar mais curto, para gan.ar tempo, mas no nada disso. A e)plicao que no mais necessrio
dizerB Ddom+nio ou propriedadeE porque agora o pro*eto * %oi s com Dinerentes ' propriedadeE e com isso ... pelo
%ato de no %alar em dom+nio no quer dizer que a posse s para coisas incorpreas, porque, repito, a propriedade
tanto se re%ere ' coisas corpreas quanto incorpreas.
Por isso que .o*e muito mais %reqXente voc0 %alar propriedade do que dom+nio. Porque se voc0 usa a
palavra DpropriedadeE voc0 * no precisa se preocupar se a coisa corprea ou incorprea. ,nto, seria
tecnicamente errado eu dizer que ten.o o dom+nio dos direitos autorais que emanam do livro que escrevi.
Mecnicamente est errado. ,u ten.o a propriedade, porque direito autoral coisa incorprea. Agora, estou certo
dizendo que eu ten.o o dom+nio sobre a min.a casa. 6as se eu quiser dizer que ten.o a propriedade da min.a casa
tambm estou certo, mas seu quiser %alar dom+nio tambm estou certo, porque casa corprea.
Bom, ento, est a+ a e)plicao do artigo ::V>, &!! que corresponde ao @W;, !!A:>. ,le sinaliza,
claramente, a teoria ob*etiva de ".ering ao re%erir3se ao e)erc+cio de %ato, pleno ou no, de um dos poderes inerentes
' propriedade.
8 ari!o 11Q7 do &!! alude, ento, 'quela bipartio da posse sem a qual no se sustentaria a teoria
ob*etiva. 8u se*a, essa @i$ari9:o da $o##e e' direa e i)direa indispensvel ' teoria ob*etiva. 2oi com isso que
se viabilizou, na prtica, a teoria ob*etiva.
Agora, reparem bem meus amigos, s se pode %alar em posse direta para algum que recebe a posse
temporariamente trans%erida em razo de direito pessoal ou real, porque muito comum que o estudante con%unda a
posse direta com a POSSE EM NOME P<RP<IO < di%erente de posse direta, !"DAD8 TT=.
8 aluno me perguntaB Dpro%essor, eu sou o proprietrio da casa onde moro, eu ento ten.o a posse direta da
casa onde eu moro I no estaria eu e)ercendo diretamente a posse I ,le con%unde posse direta com posse em nome
prprio. ,nto, eu digoB o proprietrio que tem a posse da coisa da qual proprietrio no tem posse direta. ,le tem
posse em nome prprio, porque, repito, s se %ala em posse direta onde .ouver posse indireta, ou se*a, onde .ouver a
trans%er0ncia da coisa em razo de contrato ou direito real, e temporariamente. Portanto, s tem posse direta, repito, o
locatrio, o comodatrio, o credor pignorat+cio, o depositrio, o usu%ruturio, o usurio. Por qu0I porque em todos
esses e)emplos a coisa %oi trans%erida a eles, mas temporariamente, conservando o transmitente da posse, a posse
indireta.
8ra, se eu no trans%eri a coisa a ningum, pois a casa min.a eu moro nela evidente que eu no trans%eri a
casa a ningum. ,nto, eu no posso %alar em posse direta. ,u no ten.o posse direta. ,u ten.o posse em nome
prprio, como proprietrio, ou se*a, eu estou e)ercendo a posse porque sou o proprietrio, e no porque recebi essa
posse de terceiro temporariamente. 2icou bem claro I
Bom, qual %oi o grande ob*etivo dessa bipartio da posseI ,u * l.es %alei, mas vamos agora apro%undar um
pouco mais.
8 grande ob*etivo prtico dessa bipartio da posse %ortalecer a sua de%esa. !om essa bipartio, tanto
podem de%ender a posse o locatrio, invocando a sua condio de possuidor direto, quanto o locador, como possuidor
indireto.
Agora o que mais interessante e 's vezes o leigo no consegue vislumbrar e entender que no con%ronto
direto entre a posse direta e a posse indireta gan.a a posse direta. Pamos e)plicar mel.or isso. Pe*am s TT Juando a
posse direta entrar em c.oque com a posse indireta, e)plica3se, se o possuidor indireto, por e)emplo, comea a
perturbar a posse do possuidor direto, o possuidor direto pode mane*ar os interditos possessrios contra o possuidor
indireto e gan.a, o que dei)a o leigo perple)o. Pamos %ormular um e)emplo que pode ocorrer. "maginem que Oos
aluga o seu apartamento a Ooo. !omo uma locao, direito pessoal, biparte3se a posse. Ooo que o locatrio passa
a ser o possuidor direto desse apartamento, e Oos que o locador o possuidor indireto. #e #ebastio invadir o
apartamento, Ooo, que o locatrio, pode entrar com ao possessria, direto, sozin.o. Oos, que o locador, pode
entrar com ao possessria sozin.o, e Ooo e Oos podem entrar com ao possessria em litisconsrcio ativo. "sso
claro, isso bvio TT
6as agora vamos dar um e)emploB Oos o locador e Ooo o locatrio. A+, meus amigos, 's ; .s da man.
Oos, que o locador, toca a campain.a da casa de Ooo e dizB ol.a meu amigo, eu vou entrar porque eu quero ver se
o sen.or est conservando o meu imvel. PG, mas 's ; .s da man., pois esta a .ora que eu saio para dar o meu
!ooper ento resolvi passar aqui. A+, Ooo, diz mas dizB t bom, entra. # que no dia seguinte 's ; .oras da man.
Ooo bate e dizB ol.a eu sou o proprietrio ten.o o direito de veri%icar se o sen.or est conservando a casa, ento,
quero entrar para ver. 8ra, meus amigos, na terceira vez que ele %az isso, a no ser que Ooo se*a muito paciente, o
que ele vai %azerI ele vai entrar com uma ao possessria contra o locador alegando o qu0I que o possuidor indireto,
que o locador, est turbando a posse do possuidor direto. ,le dizB eu no posso mais dormir, pois toda dia 's ; .s da
man. esse cara me acorda porque quer entrar na casa para ver se eu estou conservando. 6as eu no ten.o a menor
d-vida que o *uiz vai acol.er essa pretenso e vai proibir o locador de continuar %azendo isso. ,le dirB ol.a, o sen.or
tem todo o direito de veri%icar o estado da sua casa, mas uma vez por ano, duas vezes por ano, dentro da
razoabilidade, no todo dia porque isso turba a posse do possuidor direto.
Por isso que o artigo ::V?, numa saudvel modi%icao, dei)ou isso bem claro. Poc0s reparem que a parte
%inal do artigo ::V? no constava do !digo antigo, e agora consta e)pressamente para alertar aos leigos. Pamos lerB
a posse direta de pessoa que tem a coisa em seu poder 3 a+ o poder de %ato, do poder %+sico F temporariamente. ,sse
temporariamente que sinaliza a posse direta. # . posse direta se o poder sobre a coisa temporrio. ,nto, Da
posse direta de pessoa que tem a coisa em seu poder temporariamente, em virtude de direito pessoal ou realE. 6eus
amigos, nesse dispositivo no . uma palavra in-til. !ada palavra important+ssima. 8 temporariamente vital. #
. posse direta se ela %oi transmitida ao seu titular temporariamente, ou se*a, com a obrigao de ser devolvida.
Agora, em razo, em virtude, de direito pessoal ou real. Direito pessoal caso da locao, do comodato, do
depsito, so direitos pessoais que resultam de contrato pessoal. 8u de direito real como o caso do usu%ruto, do
uso, da .abitao, da servido. Dno anula a indiretaE, o que quer dizer Dno anula a indiretaE. Juer dizerB a posse
direta no tira de quem transmitiu essa posse a condio de possuidor. Portanto, no anula a indireta, posse direta ...
R2im da %ita lado AS
R2ita lado BS
... coe)istem. De no anula a indiretaE. , a+ vemB de quem a indiretaI de quem aquela %oi .avida. Aquela
qual I a posse direta.
Daquele de quem aquela <a posse direta= %oi .avida.
# que agora vem um adendo que no constava do !digo antigo, e e)tremamente esclarecedor. Dpodendo
o possuidor direto de%ender a sua posse contra o indiretoE. "sso %oi %undamental, meus amigos. !laro que a doutrina
sempre recon.eceu isso, nunca pairou a menor d-vida quanto a isso, mas era doutrina. Agora no, agora est no
Direito positivo. 8u se*a, agora a sociedade brasileira est alertada pelo !digo que o possuidor direto pode de%ender
a sua posse contra o possuidor indireto, obviamente se ele vier a turba3lo, esbul.a3la.
8u se*a, o possuidor direto aliado do indireto quando a turbao vem de terceiros. &o sei se voc0s esto
entendendo I Juando a o%ensa ' posse vem de terceiro o possuidor direto aliado do indireto, esto *untos contra o
inimigo comum, o terceiro. 8 terceiro o inimigo comum que est o%endendo tanto a posse direta quanto a indireta.
,nto, os dois se unem contra o inimigo comum.
6as se quem est o%endendo a posse direta o indireto, eles agora so inimigos e o direto vai de%ender a
posse contra o indireto. , gan.a, isso que o mais importante. 8 leigo %ica abismado porque para ele o proprietrio
sempre gan.a o possuidor. &a viso do leigo o proprietrio manda mais que o possuidor, porque o proprietrio
titular de um direito e o possuidor um titular de um %ato. ,nto, na viso leiga um con%ronto entre um possuidor e
um proprietrio sempre gan.ar o proprietrio, o que uma iluso. ,st aqui a prova. &esse con%ronto entre a posse
direta e a indireta quem gan.a o possuidor. ,le derrota o proprietrio em *u+zo. Alis, meus amigos, esses
comentrios mostram como equivocada a impresso dos leigos .... como eu con.eo gente que ac.a que posse e
propriedade so sinGnimos. Alis, na maneira de se %alar, ns mesmos advogados, contribu+mos para isso. Poc0s *
repararam que a gente, na linguagem comum de rua, de diz assimB Deu possuo uma casa em !abo 2rioE. &a verdade,
voc0 no quer dizer que possui uma casa. Poc0 quer dizer que tem a propriedade de uma casa, mas a gente usa
possuo. Diz3se tambmB Do su*eito possui muitos bensE, mas na verdade voc0 que dizer que ele proprietrio. ,nto,
ns mesmos contribu+mos para essa con%uso entre posse e propriedade, levando os leigos a supor que a mesma
coisa.
Alis, a !onstituio de :WV:, pasmem voc0s, redigida por 7ui Barbosa, que era um purista tanto do Direito
quanto da l+ngua, para mostrar como est to entran.ada entre ns essa idia equivocada de que posse e propriedade
so a mesma coisa, o prprio 7ui Barbosa cometeu um ato %al.o ao redigir a !onstituio de :WV:, e l inseriu um
dispositivo que era o artigo >V, que dizia o seguinte, te)tualmenteB Dque todo estrangeiro que residisse no Brasil e
que tivesse cGn*uge ou %il.os brasileiros ou possussem imvel de valor superior a :LL reais teriam > meses para
declarar e)pressamente que queriam conservar a nacionalidade de origemE, se no o %izessem, automaticamente,
aps seis meses, convertiam3se em brasileiro sem precisar requerer naturalizao. "sso o que dizia o artigo >V da
!onstituio de :WV:. ,st l te)tualmenteB Dou possu+remE imvel no Brasil. # que no era possuir, mas era ser
proprietrio. 8u se*a, a prpria !onstituio de :WV: usou possuir imvel no sentido de ser proprietrio de imvel,
porque, na verdade, o que se e)igia era que %osse proprietrio.
,nto, voc0s ve*am como est entran.ada em ns essa idia equivocada, quase psicolgica, de que posse e
propriedade so as mesmas coisas. "sso uma catstro%e porque todos sabemos que propriedade direito <direito
pleno= e posse %ato. Ademais, voc0 pode ter a posse sem ser o proprietrio, como pode ter a propriedade sem ter a
posse. Agora, a posse um direito do proprietrio.
33333333333333333333333333H33333333333333333333333333333333333H333333333333333333333333333333
IUS !SS"SSI!#IS x IUS !SSI$"#$I
, a+, meus amigos, ns vamos usar esses :; minutos %inais para relembrar uma idia sem a qual no se d um
passo ' %rente no estudo da posse. 8u se*a, absolutamente %undamental que voc0s saibam distinguir o que ius
possessionis e ius possidendi. ,nquanto no se %izer essa distino, no adianta seguir em %rente.
Mraduo literalB
ius possessionis Z direitos da posse.
ius possidendi Z direito ' posse.
Direitos da posse so aqueles direitos que a lei con%ere a quem possuidor.
Por isso que eu disse que a posse um %ato, mas que produz direitos, porque os e%eitos da posse so
protegidos por lei, convertendo3se em direito. Da+ c.amar3seB direitos da posse.
Por e)emplo, o simples %ato de eu ser possuidor de uma coisa, me con%ere o direito de de%ender essa posse.
Da+ eu ter dito a voc0s que a posse um %ato potestativo, que permite ao possuidor a%astar as inger0ncias de terceiros.
,nto, a de%esa da posse um direito do possuidor.
Juerem um outro e)emploI o possuidor de boa % tem o direito de conservar os %rutos percebidos durante o
per+odo da posse. "sso um direito do possuidor, portanto, um ius possessionis.
Juer um outro e)emploI o possuidor, pelo simples %ato de ser um possuidor, tem o direito ser indenizado das
ben%eitorias necessrias que %ez na coisa possu+da. "sso um ius possessionis. Pois um direito que decorre da posse.
Agora, ius possidendi o direito ' posse. , eu vou l.es dizer quem tem ius possidendi. # que tem ius
possessionis quem * possuidor de uma coisa, ou pelo menos * %oi possuidor e perdeu a posse. Poc0 s pode
invocar um ius possessionis provando que * %oi possuidor e perdeu e perdeu indevidamente a posse, ou que voc0
possuidor e ela est sendo turbada.
Agora, o ius possidendi o direito ' posse que voc0 ainda no tem. Juem tem ius possidendi que adquire a
propriedade de uma coisa. Moda pessoa que adquire a propriedade de uma coisa tem ius possidendi, ou se*a, tem
direito ' posse dessa coisa. #abem por qu0 I porque a posse o corolrio econGmico da propriedade. De nada
adiantaria a propriedade 3 voltamos a con.ecida %rase de ".ering 3 de nada adiantaria a propriedade sem posse.
Propriedade sem posse rosa sem aroma. 1 tesouro guardado no co%re cu*a c.ave se perdeu. ,nto, de que adiantaria
eu comprar uma %azenda, meus amigos, se no me transmitisse o alienante a posse da %azenda. #eria a mais pomposa
das inutilidades sociais e econGmicas.
,nto, se eu sou o adquirente do dom+nio ou da propriedade de uma coisa, eu ten.o direito ' posse, como
corolrio econGmico da aquisio da propriedade. , se o alienante no me trans%ere a posse, eu ten.o o direito de
reivindic3la, no invocando o ius possessionis, pois eu no ten.o a posse. !omo que eu vou invocar um e%eito da
posse se eu ainda no ten.oI ,nto, eu no posso usar o ius possessionis para adquirir essa posse. ,u ten.o que
invocar o ius possidendi.
Pou dizer assimB Doutor *uiz, eu quero essa posse, que eu nunca tive, mas porque ten.o direito a ela pois eu
adquiri a propriedade. Diro voc0sB isso na prtica importanteI ,u diriaB %undamental, %undamental. Por qu0I
Porque, meus amigos, para mane*ar os interditos possessrios a primeira condio, sine qua non, para o *uiz veri%icar
a legitimidade ativa veri%icar se o autor tem ius possessionis. 6uito simples isso, sabem por qu0 I porque os
interditos possessrios so remdios e)clusivos para de%ender posse. 8ra, voc0 no de%ende o que nunca teve. Poc0
no pode de%ender o que no tem.
,nto, repito, requisito essencial para a%erir3se a legitimidade ativa numa ao possessria <numa
reintegrao de posse, numa manuteno de posse, num interdito proibitrio= a primeira coisa que o *uiz tem que ver
se o autor possuidor, ou se * %oi possuidor e dei)ou de s03lo atravs do esbul.o.
,nto, o que o autor de um interdito possessrio invoca ius possessionis. ,u estou de%endo a posse porque
a perdi indevidamente, ou porque ela est sendo turbada, ou est sendo ameaada.
Agora, se eu compro um imvel e o alienante no me trans%ere a posse nem mesmo pela clausula constituti,
sobre a qual eu vou %alar numa pr)ima aula ... ,m resumo, se eu compro um apartamento e o alienante no me
trans%ere a posse e recusa a me entregar o apartamento eu no posso mover uma ao possessria. 8 *uiz vai inde%erir
a inicial e %azer um *u+zo muito pouco lison*eiro da %aculdade em que o advogado que subscreve a inicial se %ormou.
, se tiverem sido meus alunos, por %avor no revelem isso ao *uiz ..risos...
Poc0 no pode invocar ius possessionis para adquirir uma posse a qual voc0 tem direito, mas que ainda no
recebeu. ,nto, o que voc0 vai invocar o ius possidendi, e a+, a ao * no mais ao possessria, prpria, t+pica.
#er a ao reivindicatria de posse, tambm con.ecida como imisso de posse, e)atamente porque voc0 nunca teve
a posse.
Alis, o Pontes de 6iranda, que neste que ponte se equipara ao ".ering numa capacidade que poucos t0m de
verbalizar esses conceitos. 5 pessoas que conseguem numa %rase resumir pginas de pensamento. 8 Pontes de
6iranda de%iniu a ao de imisso de posse de uma maneira genial. ,le diz que a ao de imisso de posse B a
a!o do propriet"rio que nunca teve a posse, contra o possuidor que n!o tem mais a propriedade. 9enial TT Basta
isso para e)plicar. !om essa %rase voc0 e)plica a ao de emisso de posse mel.or do que dois tratados.
7eparem bemB a ao de emisso de posse ao do proprietrio 3 porque eu * comprei o imvel, o dom+nio
* meu, comprei o meu apartamento, o t+tulo est registrado em meu nome, eu * sou o proprietrio. ,nto, a ao
do proprietrio que nunca teve a posse contra quemI 8 possuidor.
,nto, a ao do proprietrio que nunca teve a posse, ou que ainda no tem a posse, contra o possuidor,
porque o alienante no mais no mais o proprietrio. 8 alienante agora o possuidor. ,nto, contra o possuidor
que no tem a propriedade.
Diro voc0s mais uma vezB mas pro%essor, isso tem interesse prtico I 5o*e, nem tanto. 6as antigamente
tin.a um enorme interesse prtico, porque os interditos possessrios t0m rito especial e admitem liminar. ,nto, se
voc0 est de%endendo uma posse que * tem, ou que * teve, pela via dos interditos, voc0 pode aspirar a uma liminar,
desde que essa o%ensa ' posse date de menos de : ano e dia.
# que a ao de imisso de posse tem rito ordinrio. , na ao de imisso de posse no cabe liminar. ,nto,
sabe o que acontecia no passado I ,u mesmo cansei de mover a/es de imisso de posse quando eu era advogado
aqui da Associao dos Proprietrios de "mveis ... cansei de mover a/es de imisso de posse, em que o adquirente,
meu cliente, s conseguia entrar no imvel @, ; anos depois. &o estou e)agerando no. ma %oi a mais dramtica
ainda. ,u movi uma ao de imisso de posse de um casal que .avia se casado recentemente e que ele comprou o
imvel para morar. # que o vendedor no entregou o imvel. ,u entrei com ao de imisso de posse, porm
quando acabou a ao, e os meus clientes conseguiram entrar no imvel * tin.am C %il.os. Poc0 v0em o que durou
essa ao. ,ra dramtico, pois tin.a rito ordinrio, ou se*a, apelao com e%eito suspensivo. "sso era dramtico e essa
era a di%erena prtica.
#e a ao era possessria cabia liminar. #e a ao era reivindicatria de posse, ou se*a, imisso de posse no
cabia liminar.
Porm, agora essa di%erena praticamente desapareceu na prtica porque .o*e voc0 tem na imisso de posse
voc0 pode pedir antecipao de tutela de mrito desde que presentes, obviamente, os seus pressupostos, ou se*a, a
verossimil.ana da verso do autor e o periculum in mora. 6as voc0 * pode pedir antecipao de tutela o que
equipara, na prtica, os interditos ' ao reivindicatria de posse.
Pe*am meus amigos, com uma proporo que se vai apro%undando o estudo da posse, esses aspectos que
parecem misteriosos a quem tem uma viso apenas super%icial do assunto, vo se esclarecendo.
Bom, encerrou3se o nosso tempo mas eu at %ui um pouco mais alm do que esperava na :U aula e essa :U
aula se destinava, obviamente, a %i)ar essas no/es %undamentais sobre a natureza da posse, os seus elementos e
sobre essa distino do ius possidendi e do ius possessonis.
6uito obrigado e at a pr)ima aula sobre a posse.
CAPANEMA 1 POSSE
2 AULA FITA 1
1S/07/03
Bom meus amigos vamos prosseguir o estudo da posse ' luz do novo !digo !ivil ns na aula inaugural %alamos
sobre a natureza *ur+dica da posse, sobre as pro%undas diverg0ncias que envolvem o tema, %alamos sobre as duas
grandes teorias que procuram e)plicar os %undamentos da posse, teoria ob*etiva de ".ering e a sub*etiva de #avin4 e
%alamos tambm sobre a questo da deteno ' luz da teoria de #avin4 e da teoria de ".ering mostramos que a %igura
da deteno se mantm na teoria ob*etiva considerando3se a deteno uma posse degradada pela lei, uma novidade
que o !digo trou)e no artigo ::VW que no !digo anterior dizia3se apenas que no se considera possuidor aquele
que e)erce a posse em nome de outro etc, mas dizia assim no se considera possuidor aquele que ac.ando3se em
relao de depend0ncia para com outro conserva a posse etc mas repare que o !digo passado no dizia o que era
essa pessoa ele apenas se dizia que no se considera possuidor, isso sempre suscitava algumas perguntas dos alunos
eles diziam ento o que , o !digo est dizendo que no possuidor mas o qu0, ento, o novo !digo acabou com
essa perple)idade, voc0s reparem que o artigo ::VW agora diz considera3se detentor aquele que ac.ando3se em
relao de depend0ncia para com outro etc ento agora o novo !digo deu nomes aos bois, ele agora diz considera3
se detentor, ento ele deu a resposta e o pargra%o -nico desse artigo ::VW tambm trou)e uma novidade a %igura do
c.amado detentor presumido que tambm sobre a qual no aludia o !digo passado, ento diz o pargra%o -nico do
artigo ::VW aquele que comeou a comportar3se do modo como prescreve este artigo em relao ao bem e a outra
pessoa presume3se detentor at prova em contrrio, ento, criou3se essa %igura do detentor presumido aquele que
comea a se comportar em relao ' coisa e a outra pessoa como se estivesse sob sua depend0ncia, tambm manteve
o novo !digo a %igura da composse que corresponde ao condom+nio em relao ' propriedade, ou se*a, a composse
est para posse como condom+nio para propriedade o que seria ento a composse quando duas ou mais pessoas
e)ercem con*untamente a posse sobre a mesma coisa, imaginemos que um imvel de grandes dimens/es se*a
alugado a tr0s locatrios di%erentes que ocuparo o mesmo imvel, passariam esses locatrios a co3possuidores
desse imvel, o que o condom+nio, o e)erc+cio con*unto da propriedade sobre a mesma coisa, composse da
posse, marido e mul.er so co3possuidores dos bens comuns, a regra de ouro que rege a composse est no artigo
::VV mas na prtica muito di%+cil de se cumprir, a composse se estabelece que qualquer um dos co3possuidores
poder e)ercer sobre a coisa todos os atos decorrentes da posse desde que no impea os demais co3possuidores a
%azer o mesmo, essa conviv0ncia dos co3possuidores podendo todos eles praticar isoladamente os atos possessrios
que na prtica muito di%+cil por isso a composse assim o condom+nio so situa/es anti3naturais porque geradoras
sempre de turbul0ncias e con%litos e %reqXentemente desguam no *udicirio, vamos .o*e %alar sobre a classi%icao
da posse o que da maior importNncia prtica, porque os e%eitos da posse variam de acordo com a sua classi%icao,
eu * l.es %alei sobre a posse direta e indireta, a posse direta daquele que recebe a coisa de outrem temporariamente
em razo de direito pessoal ou real citei como e)emplo os clssicos de posse direta, a do locatrio, comodatrio,
depositrio do credor pignorat+cio a do usu%ruturio, a do usurio, todos esses t0m posse direta sobre a coisa que l.es
transmitida por terceiro temporariamente, o que caracteriza a posse direta essa obrigao a ela inerente de
restituio da posse a quem a trans%eriu ao trmino do contrato ou da e)tino do direito real por isso que a posse
direta no uma posse que conduz ao usucapio porque ela no pode por de%inio ser e)ercida animo domino o
possuidor direto sabe que aps um certo tempo ter que devolver a coisa e a respectiva posse a quem a transmitiu * a
posse indireta e)atamente conservada por aquele que transmite a coisa temporariamente a outrem, como o caso
do locador, do comodante do devedor pignorat+cio do depositante o [[ proprietrio, esses tambm se consideram
possuidores s que indiretos essa diviso da posse %oi imaginada por ".ering e)atamente para permitir que tanto o
locador quanto o locatrio por e)emplo considerando3se ambos possuidores pudessem vender essa posse contra
indevidas inger0ncias de terceiros, eu l.es e)pliquei isso ou se*a se algum violar a posse do locatrio ele pode
de%ende3la isoladamente independente da cooperao do locador, o mesmo tambm poder %azer o locador
isoladamente, como locador e locatrio em litis consrcio ativo tambm podero de%ender essa posse, uma outra
classi%icao da posse que a divide em *usta e in*usta considerando3se *usta a posse que no est maculada por
qualquer dos v+cios con.ecidos na posse que so a viol0ncia, a clandestinidade e precariedade, a tradio romana
%alava em vis a viol0ncia clan a clandestina e precarius a precariedade da posse imaginemos que o proprietrio de um
imvel aluga este imvel a algum que o seu locatrio, esse locatrio ter uma posse *usta, ela no %oi adquirida
nem pela viol0ncia nem clandestina ou precria ela no tem portanto qualquer v+cios. Posse violenta a que se
adquire por um ato violento, %ora que pode ser [[[ ou moral, uma posse adquirida sob coao sob ameaa uma
posse contaminada pela viol0ncia portanto no ser *usta, a clandestinidade a posse que se adquire e mantm de
maneira dis%arada, escondida par que o proprietrio no perceba podendo ataca3la e %inalmente a precariedade a
posse que se adquire se mantm por abuso de con%iana a posse por e)emplo do comodatrio de terminado o prazo
do comodato se recusa a devolver a coisa ao comodante, ou da depositrio que traindo a con%iana do depositante
mantm a coisa depositada em seu poder %+sico, essa posse que era at ento *usta converte3se em precria, portanto a
precariedade est ligada ' idia do abuso de con%iana, todo aquele que teria o dever de restituir a posse a quem a
transmitiu e no o %az converte3se em possuidor a t+tulo precrio, a posse in*usta a que est contaminada por uns ou
por alguns desses v+cios, essa classi%icao no se con%unde com outra a que agora aludiremos e divide a posse em
posse de boa % e posse de m %, o critrio a%eridor da posse de boa % e de m % eminentemente sub*etivo
enquanto que a posse *usta ou in*usta se a%ere por critrios ob*etivos, para saber se a posse in*usta voc0 ter que ver
se ela %oi obtida com viol0ncia, isso um critrio ob*etivo, ou se ao contrrio, ela clandestina ou precria, mas *
para de%inir a posse como sendo de boa % ou de m % o critrio rigorosamente sub*etivo ser de boa % a posse em
que o possuidor ignora os v+cios que a contaminam no portanto uma posse que no ten.a v+cios, posse de boa %
no quer dizer que ela no ten.a v+cios e sim que o possuidor ignora os v+cios que a contaminam imaginam um
possuidor que a posse *usta sem qualquer v+cio quando na verdade ela pode conter esses v+cios, * a posse de m %
do possuidor que sabe ou deveria saber que a posse in*usta est contaminada por um v+cio, da+ voc0s concluem
que posse pode ser in*usta e ainda assim ser de boa % basta que o possuidor ignore os v+cios, esta boa % que se re%ere
essa que a %amosa % sub*etiva do !digo passado e se estendia aos demais ramos do Direito quando .o*e, ao
contrrio, nos adotamos a boa % ob*etiva, agora, na posse bvio que o conceito continua sendo sub*etivo isso
bvio, tambm em matria de posse claro que a boa ou a m % depender do con.ecimento da parte, portanto, ser
sub*etiva, a grande di%iculdade prtica quanto aquele que deveria saber que a posse est contaminada e a+ ns
vamos nos valer da c.amada e)peri0ncia comum dos %atos da vida, quer dizer, . certos ind+cios, certas
circunstNncias que um .omem comum, um .omem mdio perceberia o v+cio, portanto, se esse v+cio pode ser
con.ecido diante das circunstNncias %ticas por um .omem de prud0ncia normal a posse ser de m %, tambm um
grande complicador prtico saber a partir de que momento a posse de boa % se trans%orma em posse de m % e
voc0s vero que essa questo da maior relevNncia prtica por causa dos e%eitos da posse, so di%erentes para o
possuidor de boa % e para o possuidor de m %, muito raro que o possuidor dissesse a partir desse momento tomei
con.ecimento do v+cio que macula min.a posse, ningum vai dizer isso, por isso o *uiz tem que se basear nessa
e)peri0ncia comum para saber a partir de que momento esse possuidor * con.ece os v+cios da posse ou deveria
con.ece3los, e as conseqX0ncias so important+ssimas a lei trata o possuidor de boa % de maneira completamente
di%erente do possuidor de m %, protegendo o possuidor de boa % e punindo o de m % para pressiona3lo a demitir o
mais rpido poss+vel dessa posse, essa a pol+tica o%icial, proteger o consumidor de boa % e punir o de boa %, ns
vamos isso nitidamente quando estudarmos os e%eitos da posse, quanto aos %rutos, quanto 's ben%eitorias, quanto '
aquisio da propriedade, quanto ' responsabilidade pelos danos so%ridos pela coisa em todos os e%eitos vamos ver a
di%erena de tratamento do possuidor de boa % e de m %, ento ns voltar+amos a esse tema daqui a pouco, eu diria
at que essa classi%icao se*a uma das mais importantes embora pelo seu componente sub*etivo ina%astvel se*a uma
das mais di%+ceis de determinar, tambm no con%undam posse *usta e posse in*usta de m % ou de boa % com posse
de a *usto t+tulo e posse sem *usto t+tulo, a posse se dir a *usto t+tulo quando adquirida por um t+tulo considerado
.bil para tanto, assim por e)emplo, se algum adquire a posse de um apartamento porque %irmou um contrato de
locao desse apartamento esse locatrio ter uma possa a *usto t+tulo porque a locao um t+tulo considerado .bil
para trans%erir a posse, o mesmo em relao a algum que recebeu um bem comodato, s que a posse a *usto t+tulo
nem sempre uma posse *usta porque imaginemos que aquela pessoa que %igura no contrato como locador e que
portanto trans%eriu a posse ao locador era na verdade um esbuliador no era o proprietrio daquele bem, portanto essa
posse viciada in*usta mas para o locatrio uma posse a *usto t+tulo da+ se veri%ica que a posse a *usto t+tulo de
boa % para o adquirente, mas nem sempre uma posse *usta, agora, evidente que o possuidor a *usto t+tulo
presume3se de boa %, presume3se, at prova em contrrio, ele poderia saber ao alugar o imvel que o locador no era
o seu leg+timo proprietrio nem estava autorizado a transmitir essa posse, mas at prova em contrrio o possuidor a
*usto t+tulo considera3se de boa % ignorando os v+cios, uma outra classi%icao das posses a que a divide em posse
nova e posse vel.a, posse nova a que data de menos de l anos e l dia enquanto que vel.a a que data mais de l ano e l
dia no me perguntei a razo cient+%ica desse l dia eu sinceramente no sei, a -nica e)plicao um apego ' tradio
romana porque entre os romanos era esse o limite temporal, mais de um ano e l dia a posse vel.a, porque esse dia
eu * li algumas e)plica/es dos autores clssicos mas que sinceramente no me convenceram muito, muitos diziam
que era por causa do ano bisse)to, em suma, cada um dava uma e)plicao, porque no l ano apenas ou C anos ou l
anos e meio e sim l ano e l dia parece um prazo cabal+stico l ano e l dia, essa classi%icao muito importante na
prtica porque ela vai repercutir intensamente nos interditos possessrios que estudaremos a seguir quando %alarmos
dos e%eitos da posse, por isso temos a/es possessrias de %ora nova e a/es possessrias de %ora vel.a, o que
uma ao possessria de %ora nova aquela em que a posse do ru que acusado de ter violado a posse do autor
data de menos de l ano e l dia, a leso portanto ' posse do autor nova, recente, de menos de ano e dia e a+ se admite
a liminar para restaurar3se imediatamente o statu quo anto para se restabelecer imediatamente a situao possessria
do autor enquanto que a ao de %ora vel.a aquela em que a violao data mais de um ano e um dia portanto a
posse do ru vel.a e a+ o mel.or no conceder a liminar para manter a situao naquele estado por mais tempo at
o %im da ao, ento ve*am a importNncia prtica de se saber o tempo da posse se ela nova ou vel.a para e%eito da
concesso da medida liminar em sede interdital, uma outra classi%icao e ve*am quantas divide a posse em posse
adinterd+ctca e posse adcapione a posse adinterd+ctica aquela que con%ere ao possuidor o direito de mane*ar os
interditos possessrios para de%ende3la, todos os possuidores independente da natureza e da classi%icao da posse
esto legitimados para mane*ar esses interdictos portanto toda posse adinterdicta porque a de%esa da posse pela via
interdital um dos e%eitos da posse, o primeiro o c.amado iusius possessorius um dos direitos do possuidor se*a
ele de boa % ou de m %, se*a posse *usta ou in*usta todos os possuidores t0m o direito de de%ender essa posse contra
inger0ncia de terceiro, o que * no ocorre em relao ao detentor, que no estar legitimado em nome prprio
mane*ar esses interdictos essa uma das grandes di%erenas entre o detentor e o possuidor, o possuidor tanto direto
quanto indireto tanto de boa % quanto de m % poder mane*ar os interditos mas o detentor no, mas nem todos...
RPerguntaS
R!laro, lgico, sem nen.um problema, imaginem voc0s que eu ten.a adquirido a posse de um terreno porque
esbul.ei essa posse, invadi esse terreno violentamente, derrubando a cerca, e)pulsando o proprietrio a pontaps do
terreno e impedindo o seu retorno, enquanto esse proprietrio do terreno estiver resistindo a esse esbul.o, bvio
que o esbul.ador no ser possuidor, isso bvio, os atos de viol0ncia no induzem ' posse a no ser depois de
cessada a resist0ncia do proprietrio, ento, enquanto o proprietrio estiver lutando para recuperar a sua posse, o
invasor, o esbul.ador no ser considerado o possuidor e obviamente no poder mane*ar os interditos mas
imaginem que o proprietrio acabou se acomodando no mais resiste a essa viol0ncia, no intenta o interdito
possessrio a+ esse esbul.ador converte3se em possuidor, obviamente numa m % porque ele sabe que adquiriu essa
posse atravs do esbul.o, claro a origem contaminada, tanto essa posse de m %, s que seis meses depois um
terceiro %az rigorosamente o mesmo que ele %ez > meses antes invade o terreno e o e)pulsa esse possuidor pode tentar
o interdito de reintegrao de posse e no adianta o ru dizer meu %il.o estou %azendo o que voc0 %ez . > meses, esse
argumento inteiramente irrelevante porque ele dir sim mas quando eu %iz isso o proprietrio acomodou3se e eu no
estou acomodado eu vou lutar por esse posse, ento, por isso que se diz toda posse adinterdicta, ou se*a, no
momento que voc0 se torna possuidor mesmo que ten.a adquirido a posse pela viol0ncia, cessando a resit0ncia do
proprietrio voc0 passa a ser possuidor e conseqXentemente podendo de%ender a posse contra terceiro claro que o
esbul.ador s no pode de%ender a posse contra o esbul.ado isso bvio, quer dizer, se o esbul.ado tenta recuperar a
posse ele no pode mane*ar o interditcto contra o esbul.ado mas contra o terceiro ele tem per%eita legitimao,
entendeu bem agoraIS
Por isso que o !digo diz no induzem ' posse os atos de viol0ncia ou clandestinidade a no ser cessada a
viol0ncia ou a clandestinidade, a partir da+ ele possuidor de m %, mas possuidor, bom, ento, toda posse
adinterditcta mas nem toda posse adusucapione, para que a posse se classi%ique como adusucapione ela tem que
preenc.er aqueles pressupostos con.ecidos que conduzem ' aquisio da propriedade, ela tem que ser cont+nua, tem
que ser mansa e pac+%ica o que signi%ica no estar sendo contestada por terceiro, disputada por terceiro, ela tem que
prolongar3se por um tempo previsto na lei enquanto no se completa esse prazo, no se admite a aquisio da
propriedade e alm de todos esses pressupostos a posse para ser adusucapione tem que ser e)ercida aminos dominos
e isso que con%unde muito os alunos quando ainda esto no n+vel do bac.arelado.
R2im da %ita lado AS
R2ita lado BS
&a teoria de ".ering que ns adotamos prescinde3se ao amino domino dispensa3se o amino dominos eles %icam
perple)os quando se diz que a posse s adusucapione se e)ercida aminos domino e a+ eles perguntam se a%inal de
contas o aminos domino persiste ou no na teoria de ".ering e a resposta essa dispensa3se o animos domino para a
caracterizao da posse, voc0 possuidor mesmo que no e)era a posse com a inteno de ser o dono, portanto, o
Nnimos domino a%astado pela teoria ob*etiva para caracaterizar a posse basta, como eu l.es %alei na aula passada, o
Nnimos temente, a inteno de manter a coisa sob o seu poder %+sico, agora, o amino domino continua sendo
indipensvel para a aquisio da propriedade e ".ering no a%astou o aminos domini para usucapio, ento o aminos
domini continua presente na teoria de ".ering em nosso !digo mas apenas para o e%eito de adquirir a propriedade,
ento nem toda posse adusucapione, bom, terminada a classi%icao da posse, . uma questo tambm interessante
que in%lui na classi%icao da posse que a posse se adquire em princ+pio com os mesmos v+cios que a maculam
agora . e)ce/es por e)emplo o .erdeiro sucede a posse ou adquire a posse do autor da .erana a t+tulo universal
com todos os v+cios que a maculam e procedem na posse direito ou se*a eles no podem transmudar essa posse para
contar como se tivesse ali se iniciando * [[[ desses v+cios, portanto, os .erdeiros no podem comear uma posse
nova para e)cluir os v+cios da anterior porque a sucesso em relao ao .erdeiro a t+tulo universal por isso que o
.erdeiro tem que prosseguir na posse do autor da .erana no podendo enunciar uma nova posse e por isso o
.erdeiro tambm recebe a posse rigorosamente com os mesmos caracteres do autor da .erana, * o adquirente a
titulo singular tem uma opo que a lei l.e [[[ ele pode somar a sua posse do transmitente a sua ento por e)emplo
se o transmitente da posse * tin.a nove anos de posse o adquirente a t+tulo singular pode pre%erir somar esses V anos
a sua prpria posse que agora se inicia, ento ele * comear com uma posse de V anos s que nesse caso ele recebe
a posse com os mesmos v+cios, pois se a posse est continuando para se somar ao seu tempo ele recebe com todos os
v+cios, mas ele tambm se adquire essa posse a t+tulo singular pre%erir comear uma posse nova daquele momento do
marco zero e a+ ele consegue a%astar os v+cios da anterior, qual a vantagem prtica, como que o adquirente a t+tulo
singular vai decidir o que mais l.e convm isso uma opo ele pode somar a posse ou no, o artigo :CL> diz a
posse transmite3se aos .erdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracateres o sucessor universal que o
.erdeiro continua de direito a posse do seu antecessor e ao sucessor singular %acultado unir sua posse ao do
antecessor para os e%eitos legais, %acultado o que signi%ica dizer que ele pode pre%erir comear uma posse nova e
como que ele vai decidir, imagine se voc0 so advogados e um cliente os procura dizendo isso eu estou comprando
uma posse e no sei se devo considerar o tempo anterior do transmitente ou se devo ignora3lo, que resposta voc0s
daro a+ voc0s tem que ver qual o tempo anterior, vamos imaginar que o transmitente * ten.a :C anos e uma posse
de m % obtida por esbul.o ele a+ transmite essa posse a um adquirente ora o adquirente nesse caso deve pre%erir
somar a posse do anterior mesmo viciada sabem porqu0I Porque ela uma posse de m % mas essa posse de m %
admite ao usucapio com :; anos portanto %altariam apenas K para que esse adquirente mesmo sendo de m % possa
requerer ao usucapio, ento neste caso, mais negcio somar a posse do transmitente mesmo sabendo que isso
tambm contaminar a min.a posse, mas se o transmitente tem digamos C anos de posse de m % mais negcio
comear uma posse nova, porque comeando uma posse nova voc0 vai poder requerer ao usucapio com :L anos e
portanto s esperaria W anos ao passo que se voc0 somar a posse do anterior voc0 vai ter que esperar :K anos para
requerer ao usucapio ento ve*am que a opo deve ser %eita ' luz do tempo * corrido e quanto %alta para adquirir
e)ercer ao usucapio por m % ou por boa %, dependo disso que se %az a opo e por isso que o !digo %acultou
essa opo.
RPro%essor, [[[ comea a contar de novoIS
R1, voc0 pode comear a contar do zero, o adquirente a t+tulo singularS
R,le tin.a dois anos no imvelS
R#im, se o transmitente tin.a dois anos de posse e a transmite a t+tulo singualar, o adquirente pode comear uma
posse nova, ignorando os dois anos, vai esperar W no, ele vai requerer ao usucapio com :L anos, ele vai esperar :L
anos, ao passo que se ele somasse ele tin.a que esperar :K anosS
Bom, uma questo interessant+ssima diz respeito ' aquisio da posse, os dois artigos mais criticados no !digo
passado era o @VK e ;CL, esse artigo @VK era criticad+ssimo pela doutrina, ele elencava as .ipteses, os modos de
adquirir a posse, dizia o artigo @VK adquire3se a posse :3 pela apreenso da coisa ou pelo e)erc+cio do direito, C3 Pelo
%ato de se dispor da coisa ou do direito, K3 Por qualquer dos modos de aquisio em geral F pargra%o -nico F
aplicvel ' aquisio da posse o disposto neste !digo artigos W: a W; estavam a+ portanto os modos de adquirir a
posse no artigo @VK, esse artigo uma .eresia porque ele de uma incontornvel incoer0ncia um artigo que no se
coaduma com a teoria ob*etiva de ".ering e s se *usti%icaria num !digo que adotasse a teoria sub*etiva e vou l.es
e)plicar porque, porque no momento em que o !digo passado elencava esses modos de adquirir a posse ele estava
inserindo ine)oravelmente nessa aquisio o elemento vontade, porque reparem, por qualquer dos modos de
aquisio em geral e mais ainda aplicando3se o disposto nos artigos W: a W; o que diziam esses artigos, eles se
re%erem aos atos *ur+dicos e aos seus elementos %undamentais e essenciais entre eles a vontade ento esse artigo
insere o elemento sube*tivo na aquisio da posse, por outro lado ele era absolutamente dispensado porque ele diz
assim adquire3se a posse pelo e)erc+cio do direito, agora, voc0 s pode e)ercer o direito se tiver a posse desse direito,
pelo %ato de se dispor da coisa, voc0 s disp/e da coisa se * tem a sua posse ento voc0 * adquiriu a posse isso
bvio lulante, ento o grande de%eito desse artigo, repito, inserir o elemento vontade na aquisio da posse o que
conduz o leitor desavisado a impresso de que o !digo adotava a teoria sub*etiva por isso que se dizia que o
!digo passado adotava a teoria de ".ering mas %azia concess/es ' teoria de #avin4 e uma dessas concess/es era o
artigo @VK, esse de%eito no se deve creditar a !lvis Bevilqua no seu pro*eto original esse dispositivo no tin.a
essa redao, essa redao %oi inserida nas discuss/es parlamentares para aprovar o pro*eto !lvis Bevilqua, tanto
que !lvis era o primeiro a criticar esse dispositivo, alis muitos alunos ao ler os comentrios sobre o !digo que
continuam diga3se de passagem imperd+veis eu costumo dizer sempre isso os comentrios de !lvis Bevilqua ao
!digo de :> so insuperveis, eles continuaro atuais ainda por muitos sculos porque naquilo que a doutrina
%undamental ela est per%eita e ele tin.a um poder de conciso, uma ob*etividade para e)plicar os artigos at porque
ele era o autor do pro*eto, mas muitos alunos ac.am estran.o como que nesses comentrios ele tece 's vezes
veementes cr+ticas, mas %oi ele mesmo que %ez, por isso ele critica aqueles dispositivos que obviamente no
constavam no seu pro*eto e que %oram modi%icados e o !lvis critica o artigo @VK que no se deve a ele mas agora o
novo !digo corrige isso o novo !digo ve*am comparem a redao do :CL@ do novo !digo com o @VK do antigo
ambos se re%erem ' aquisio da posse mas a redao completamente di%erente, no novo !digo no mais se
elencam aqueles modos, o novo !digo diz apenas o seguinte adquire3se a posse desde o momento em que se torna
poss+vel o e)erc+cio em nome prprio de qualquer dos poderes inerentes ' propriedade ponto e mais nada e nem
preciso dizer mais nada porque se a posse um %ato e que se caracteriza pelo e)erc+cio pleno ou no de um dos
modelos inerentes ' propriedade adquire3se a posse se eu ten.o esse e)erc+cio no interessa saber como eu adquiri a
posse s interessaria como eu adquiri a posse se ela %osse o direito, como acontece com a propriedade, na
propriedade o !digo diz adquire3se a propriedade mvel pela cesso, pelo t+tulo, pelo registro do t+tulo, pela
sucesso .ereditria, ento claro que em relao ' propriedade que direito o !digo tin.a que enumerar os t+tulos
aquisitivos e os modos de adquiri3los, agora, na posse no interessa porque repito se eu comear a dizer como se
adquire a posse eu estou discutindo o elemento vontade, se eu tin.a vontade de adquirir a posse etc ento essa
redao do artigo :CL@ reproduz ipsis literis o !digo alemo, o !digo alemo tambm assim disciplina a aquisio
da posse limitando3se a dizer que adquire3se a posse a partir do momento que se ten.a esse poder de e)ercer pleno ou
no uns dos poderes inerentes ' propriedade, se eu estou usando a coisa porque eu * adquiri a posse que eu no
poderia usar a coisa, se eu estou tirando da coisa as suas utilidades econGmicas porque eu adquiri a posse sem o que
no poderia %aze3lo e assim por diante ento o que interessa saber se eu * estou no e)erc+cio no nome prprio ou
se*a no sendo detentor se eu * estou no e)erc+cio em nome prprio de um desses poderes inerentes ' propriedade, o
e)erc+cio pleno no, ento essa questo da aquisio da posse muito importante, a perda da posse igualmente, quer
dizer, o artigo ;CL do antigo !digo tambm se elencava os modos de se perder a posse e por isso tambm era
criticado, o artigo dizia perde3se a posse pelo abandono pela tradio a+ est entrando a vontade, o elemento vontade,
ento no . necessidade nen.uma de %azer isso para con%undir o leitor e por isso agora o novo !digo tambm diz
que se perde a posse a partir do momento em que no mais se possa e)ercer esses poderes inerentes ' propriedade,
diz agora o artigo :CCK perde3se a posse quando cessa embora contra a vontade do possuidor o poder sobre o bem,
ento o caso do esbulio, o esbul.iado perde a posse a partir do momento embora contra a sua vontade em que cessa
para ele esse e)erc+cio de um dos poderes inerentes ' propriedade, portanto voc0s reparem que nesse particular o
novo !digo corrigiu um grave de%eito do anterior e com isso o novo !digo de uma %idelidade absoluta ' teoria de
".ering o que no acontecia no !digo passado, portanto %icou um !digo com uma unidade %ilos%ica preservada o
que no acontecia no !digo Bevilqua, podemos ento agora a l.es %alar sobre os e%eitos da posse, esses e%eitos da
posse so to importantes que merecem a proteo da lei convertendo3se em direitos c.amados direitos da posse, [[[
por isso que #avin4 dizia que a posse em si mesma um %ato mas que produz e%eitos que se convertem em direito
porque merecem a proteo da lei, como tudo na posse a matria divergente e pol0mica, . autores que no
vislumbram na posse nen.um e%eito *ur+dico por entender que posse e)clusivamente um %ato, pertence ao mundo
%elom0nico dos %atos e por isso no tem nen.um direito outros ao contrrio atribuem ' posse um -nico e%eito que a
aquisio da propriedade outros vislumbram dois e%eitos a aquisio da propriedade e a de%esa possessria e . um
autor italiano que com paci0ncia de c.in0s listou ?? e%eitos da posse quer dizer tem para todos os gostos tem desde o
que diz que no tem e%eito nen.um e para o que diz que tem ?? direitos da posse outros %alam em ; e%eitos em ?
e%eitos, o nosso !digo em boa .ora no se preocupou com o n-mero desses e%eitos, o nosso !digo no diz so os
seguintes o e%eitos da posse a+ %az uma relao seriam de ;, > ou ? quer dizer o nosso Direito no tem nen.uma
preocupao numrica para saber quantos so os e%eitos da posse, o nosso !digo se limita a disciplinar os principais
e%eitos da posse sem dizer que so aqueles os -nicos, aqui esto aqueles e%eitos da posse que o legislador .ouve por
bem disciplinar pela sua maior relevNncia social e econGmica, ento se l.es perguntarem quantos so os e%eitos da
posse isso a+ no para ns uma pergunta importante voc0s podem responder que so vrios dentre os quais os mais
importantes so esses que o !digo disciplina, o primeiro dos e%eitos da posse de que trata o !digo e)atamente a
de%esa da posse quer dizer o primeiro do iurius possessorius o direito de de%ender a posse %oi o que eu l.es %alei
ainda agora o possuidor se*a qual %or a natureza da sua posse pode de%ende3la contra terceiros que ven.a molesta3la,
porque que se atribui ao possuidor esse direito de de%ender a posse mesmo tendo adquirido essa posse de maneira
viciada, porque que se protege at mesmo o possuidor que adquiriu essa posse de maneira anti3*ur+dica essa
e)plicao varia de acordo com os autores, #avin4 sustenta no seu %amoso tratado sobre a posse que a proteo
possessria se instituiu para garantir a paz social esse seria o -nico ob*etivo das a/es possessrias t+picas assegurar
a paz social, porque #avin4 percebeu com a sua acuidade intelecutal poucas o%ensas a um direito ou a um %ato a um
interesse poucas o%ensas suscitam reao mais violenta do que a o%ensa ' posse, o .omem comum reage
violentamente ' violao da sua posse isso inerente ' natureza .umana os .omens se apegam 's coisas que esto
sob o seu poder %+sico e resistem contra essa violao e de maneira geralmente violenta com muito mais indignao
do que quando ocorre a violao de um direito pessoal isso inato do .omem posso l.es dar uma prova evidente,
voc0 pega uma criana de > meses coloca3l.e entre os dedos o c.ocal.o ele no tem a menor idia do que se*a posse
ou propriedade mas ve*a o que acontece se outra criana nesse momento quiser tirar o c.ocal.o de suas mos, ele vai
en%iar o dedo no ol.o do outro, pu)ar os seus cabelos ou no podendo %azer mais nada vai berrar pelo pai ou pela
me para protege o c.ocal.o que est em suas mos ento o .omem no admite a violao da posse e ento #avin4
raciocinou diante de uma o%ensa da posse se o seu titular se o seu possuidor no contar com que medidas *udiciais
para de%ende3la ele certamente usar a prpria %ora como %az o .omem primitivo ou as crianas, ento o ,stado
sinaliza os possuidores o seguinte no preciso voltar ' barbrie para de%ender a sua posse, o ,stado tem todo um
instrumental necessrio para que voc0 de%enda a sua posse e por isso %oram criados os interditos possessrios para
que os possuidores violados em sua posse no precisem recorrer ' %ora %+sica para de%ende3la ento essa a viso de
#avin4, portanto o ob*eto dos interditos possessrios assegurar a paz social porque seno todos os possuidores cu*as
posses %ossem violadas estariam se atracando com os violadores e com isso voltar+amos a batal.a, a sociedade viraria
uma arena, sem nen.uma aluso ao antigo partido pol+tico que sustentou o regime militar, * ".ering meus amigos
tin.a uma viso completamente di%erente sobre as raz/es da de%esa possessria ele dizia que se criou a de%esa da
posse para mel.or de%ender a propriedade por isso que ele criou aquela %rase que se repete at .o*e que a posse a
primeira lin.a da propriedade, quer dizer, a de%esa da posse visa %undamentalmente a de%esa da propriedade, vamos
e)plicar, dito assim no muito %cil de entender o que teria a ver de%esa da posse com de%esa da propriedade que
".ering mostra que muitas vezes a -nica via para de%ender a propriedade a via possessria para de%ender a posse, eu
vou dizer porque, vamos imaginar que ten.o entrado nessa sala com esse !digo de bai)o de meus braos sentei3me
aqui abri o !digo e comecei a l.es administrar a aula, a todo momento citando o !digo, lendo o !digo ora voc0s
esto vislumbrando no meu comportamento em relao a esse !digo o mesmo comportamento que seu proprietrio
poderia ter, porque eu estou usando o !digo e o uso um dos poderes inerentes ' propriedade e a+ em vou l %ora
c.amado com urg0ncia ' #ecretaria e ao retornar eu ve*o esse !digo nas mos de um terceiro, de um de voc0s e a+
eu c.ego e digo ol.a meu amigo devolva o meu !digo porque esse !digo de min.a propriedade e a+ o terceiro
tem todo o direito de dizer a. de sua propriedade ento me prove, e)iba o t+tulo de propriedade, porque como a
propriedade um direito voc0 s pode invoca3lo e)ibindo o t+tulo aquisitivo considerado .bil pela lei, eu teria que
mostrar o qu0I ma nota %iscal de compra desse !digo, teria que e)ibir um %ormal de partil.a onde esse !digo
%igurasse entre os bens da .erana que me %oram partil.ados em suma eu s poderia propor uma ao reivindicatria
para recuperar a propriedade desse !digo *untando ' inicial o t+tulo aquisitivo alis voc0s sabem meus amigos que
para propor uma ao reinvidicatria de dom+nio condio sine qua non que da inicial * conste o t+tulo de
propriedade sem o que o *uiz inde%irir a liminar como que eu posso reclamar o dom+nio se eu no provo que o
ten.o, s que eu no ten.o a nota %iscal de compra desse !digo repito no ten.o no momento nen.um t+tulo que
possa e)ibir comprovando que adquiri legitimamente esse propriedade, eu teria perdido a propriedade para sempre
porque eu no teria como recupera3la das mos do terceiro que indevidamente mantm esse !digo em seu poder,
mas a+ meus amigos eu respondo a essa pessoa realmente eu no ten.o o t+tulo de propriedade para e)ibir e a+ esse
terceiro abriria um sorriso de vitria, se voc0 no tem o t+tulo de propriedade voc0 no recuperar esse !digo que
%icar para sempre em meu poder mas eu direi no eu no posso de%ender a propriedade, mas posso de%ender a posse
porque possuidor eu sou porque todos viram eu entrar aqui na sala com o !digo eu a+ arrolo testemun.as que vo
dizer ao *uiz que o pro%essor !apanema entrou na sala com o !digo debai)o no brao e usou o !digo at o
momento em que saiu e %oi apoderado pelo ru, ento o *uiz vai me reintegrar na posse do !digo e com isso meus
amigos eu atingi o ob*etivo que queria, eu recuperei o !digo ou se*a ento ".ering dizia isso criou3se a de%esa
possessria para de%ender a propriedade quando voc0 no puder %aze3lo diretamente ve*a que coisa interessante que
viso interessante por isso que ele diz portanto voc0 de%ende a propriedade a primeira lin.a de combate a primeira
trinc.eira da de%esa da propriedade a de%esa da posse, quer dizer, ao de%ender a posse no %undo voc0 est
de%endendo a propriedade, agora voc0s perguntaro quem tem razo pro%essor #avin4 ou ".ering resposta ambos as
duas vis/es esto absolutamente certas s que cada um vai por uma estrada, por um Nngulo, quer dizer, #avin4,
algum tem d-vida que a de%esa da posse contribui decisivamente para a paz social, evidente que ningum tem
d-vida imagine se no .ouvesse os interditos possessrios o que seria a sociedade mas tambm eu ac.o que ningum
pode ter d-vida que a de%esa da posse um poderos+ssimo instrumento de proteo da propriedade.
R2im da %ita lado BS
CAPANEMA 1 POSSE
2 AULA FITA 1 444444444444 ac7o 0%e & (ia 2
1S/07/03
, porque que de%ender a posse muito mais %cilI 7epito, porque para recuperar a posse voc0 no precisa mostrar
t+tulo aquisitivo basta provar que voc0 era possuidor e perdeu a posse, ainda sobre a de%esa da posse, o sentimento
nos .omens nos seres .umanos to inerente instinto e a reao do ser .umano ' violao de sua posse to %orte
que o legislador moderno %oi obrigado a abrir uma e)ceo e)traordinria todos ns estamos cansados de saber que
. muitos e muitos sculos aboliu3se o primitivo sistema da auto tutela dos direitos, da auto de%esa dos direitos que
caracterizava a sociedade primitiva, quer dizer, o .omem primitivo de%endia seus interesses atravs da %ora %+sica e
por isso sempre predominava o mais %orte, a verdade do mais %orte era a verdade que prevalecia com a evoluo da
sociedade .umana aboliu3se esse sistema pro%undamente violento e in*usto porque nem sempre a razo estava com o
mais %orte %isicamente, substituiu3se esse sistema pelo sistema da arbitragem at que desaguamos no sistema da
*urisdio estatal, quer dizer, entregou3se ao ,stado a tare%a de dirimir os con%litos de interesses e com isso a %ora
%+sica perdeu toda a sua importNncia porque o mais %raco %isicamente pode sair vitorioso da ao *udicial ento a
*urisdio estatal o sistema .o*e civilizado de resolver os con%litos de interesses e veda3se o uso da %ora %+sica
c.egando3se a tipi%icar como il+cito penal o uso arbitrrio das prprias raz/es, ou se*a, %azer *ustia com as prprias
mos .o*e il+cito penal mas . e)ce/es e a maior de todas as e)ce/es %oi criada para de%ender a posse, ou se*a,
por incr+vel que possa parecer em pleno sculo $$" um !digo do #culo $$" como o !digo brasileiro que veio
' luz * em pleno #culo $$" esse !digo e)pressamente autoriza o uso da %ora %+sica, quer dizer, todos ns
estamos autorizados pela lei a utilizar a %ora %+sica para de%ender a posse, quer dizer, voltanto ao sistema primitivo,
agora perguntaro voc0s, porque o legislador resolveu %azer esse retrocesso de CL sculos porque ele sabia que ainda
que dissesse que no poss+vel usar a %ora %+sica os possuidores continuariam usando, porque raramente se
consegue conter a indignao causada pela violao da nossa posse, ento o legislador %oi realista ele sabe que por
debai)o do verniz de civilizao com que nos cobrimos continua .ibernando o .omem primitivo e que de vez em
quando ele rompe esse verniz e a%lora como mais ou menos o 5ucQ, de vez em quando a%lora o .omem primitivo que
quer resolver os seus problemas com a %ora %+sica impondo a sua vontade, ns vivemos em luta permanente com
esse .omem interior primitivo, o que a nossa vida .o*e, um permanente controle dessas e)plos/es para no permitir
que esse .omem primitivo a%lore, mas de vez em quando no conseguimos, por isso que voc0 de vez em quando
diz assim v0em o %ulano uma dama, um su*eito calmo, educad+ssimo, um carro amassou o pra3lama dele ele saltou
estrangulou o outro motorista, naquele momento por uma srie de circunstNncias rompeu3se o verniz de civilizao e
quem saiu do carro * %oi o .omem primitivo, alis, eu sou um e)emplo vivo disso, a min.a me diz que eu passo de
diplomata ingl0s da era vitoriana a botiquineiro do cais do porto no 6aracan o -nico lugar em que eu no consigo
conter o .omem primitivo no 6aracan obviamente *ogando o 2lamengo de vez em quando voc0s me vero subindo
a cadeira e despe*ando os maiores palavr/es em direo ao *uiz que no marque um p0nalti a nosso %avor e a+ a
min.a diz sempre que na vida comum um diplomata incapaz de usar uma e)presso c.ula no 6aracan um
botiqueneiro do cais do porto com a boca mais su*a que eu * vi, mas eu digo a ela, ali o .omem primitivo ali no .
verniz de civilizao que me conten.a, ento, o legislador partiu dessa idia que antes da o%ensa da posse vai surgir o
.omem primitivo, voc0 pegar a lei e dizer no pode usar a %ora porque usar a %ora vai ser preso, no interessa,
naquela .ora voc0 no v0 nada, voc0 vai de%ender a sua posse de qualquer maneira, ento o que o legislador ac.ou
mel.or %azer ser realista autoriza mas limita, tenta mitigar os e%eitos disso, %oi uma posio realista, muito mel.or
dizer no pode usar a %ora %+sica todo mundo continuaria usando, ento o que %az o legislador use a %ora %+sica mas
com esses limites e isso que se c.ama de es%oro %+sico que est no pargra%o primeiro do artigo :C:L e que no
!digo passado era um artigo autGnomo ;LC, ol.a o que diz o pargra%o primeiro, o possuidor turbado ou esbul.ado
poder manter3se ou restituir3se por sua prpria %ora ol.a a+ a autorizao ' auto tutela do direito, a sua prpria %ora
no precisa recorrer ao ,stado nem ' autoridade policial voc0 usa a sua prpria %ora isso o que se c.ama de
es%oro %+sico que a primeira lin.a de de%esa da posse, quer dizer, o primeiro modo de de%ender a posse o de
es%oro usar a prpria %ora para de%ende3la mas a+ o legislador criou dois limites o primeiro temporal contando
que o %aa logo, ou se*a, s se admite essa reao %+sica no calor da indignao da o%ensa, porque como eu l.es disse
a o%ensa ' sua posse ele causa uma indignao muito comum voc0 dizer eu perdi o controle isso perdi o controle
no sei o que ocorreu quando eu dei por mim * estava atracado com o su*eito, ento, neste momento a+ seria di%+cil
eu conter a reao porque voc0 est no calor da indignao com a cabea com quente . uma e)press/es muito
sintomticas o su*eito est de cabea quente e a+ es%ria a cabea no . nada com uma noite no travesseiro, porque se
voc0 consegue es%riar a cabea voc0 se cont0m agora enquanto a cabea est quente voc0 %az atos dos quais depois
%icaria envergon.ado, eu %iz isso, seria eu mesmo, ento, tem que %azer logo, porque se voc0 teve tempo para coibir3
se para raciocinar para diminuir essa indignao voc0 no pode mais usar a %ora %+sica a+ voc0 tem que usar os
recursos *udiciais, eu * sei o que voc0 vai perguntar, s que essa redao do !digo sempre suscitou controvrsias
na doutrina ela %oi mantida talvez pudesse ser mel.or esclarecida, %alava assim, contando que o %aa logo, em
primeiro lugar, que ser esse logo, um minuto depois, duas .oras depois, um dia at C@ .oras ento o !digo %icou
muito vago, desde que o %aa logo mas isso de propsito que para permitir ao *uiz a%erir o caso concreto, logo
pode ser meia .ora como uma .ora, como meio dia at um dia inteiro vai depender das circunstNncias, logo seria o
seguinte eu estou na varanda do meu s+tio e ve*o sentado na varanda um estran.o invadindo e comeando a construir
ali um barraco ento eu me levanto e e)pulso do terreno o invasor a pontaps aos tapas isso seria bvio no calor na
indignao da o%ensa mas eu posso ir para dentro de casa procurar uma arma c.amar um vizin.o em suma tomar
uma medida com a qual eu possa com a mel.or possibilidade de 0)ito e)pulsar o invasor e isso pode demandar
algumas .oras, ento esse logo no pode ser instantaneamente, imediatamente por isso que o legislador usou
prudentemente usou desde que o %aa logo e isso re%ora aquela maior discricionariedade que o !digo con%ere aos
*u+zes, o *uiz vai e)aminar o caso concreto e veri%icar se o o%endido reage imediatamente, logo na primeira
oportunidade que teve, . uma outra questo que o !digo no esclarece, esse logo, contando que o %aa logo, logo
aps a o%ensa ou logo aps o possuidor tomar con.ecido da o%ensa, a. isso meus amigos uma discusso que o
!digo novo poderia ter encerrado mas no o %ez e as duas interpreta/es so poss+veis a corrente que de%ende a
interpretao ob*etiva diz que logo aps a o%ensa, ainda que o possuidor s ven.a tomar con.ecimento dela l ano
depois, ento por e)emplo, se eu estava via*ando e ao voltar encontrei o meu terreno invadido por estran.o que *
tin.a invadido o meu terreno . um m0s atrs eu * no poderia usar a %ora %+sica porque a o%ensa data de KL dias,
portanto eu no estaria usando a %ora %+sica logo aps a o%ensa, quer dizer, esse logo para a corrente ob*etiva se a%ere
em relao ' o%ensa praticada, * a corrente sub*etiva diz que esse logo s pode e considerar a partir do con.ecimento
da o%ensa at porque voc0 no pode de%ender algo que voc0 ainda no sabe que perdeu, ento, o e)emplo * seria o
mesmo mas com soluo di%erente eu via*ei voltei l m0s depois e encontrei o meu terreno invadido essa invaso se
deu no dia seguinte ao que eu via*ei portanto * data de CV dias mas naquele momento em que eu c.ego naquele
terreno e encontro dentro dele o invasor que a essa altura * est estabelecido com barraco com a %am+lia cozin.ando
etc a+ eu entro e pon.o todo mundo para %ora ' pauladas para a corrente ob*etiva eu estaria cometendo um ato il+cito
para a corrente sub*etiva no porque eu estava e)ercendo o leg+timo direito porque %oi ali que eu tomei con.ecimento
da o%ensa e reagi logo, no calor da indignao, as duas solu/es meus amigos so de%ensveis por isso que eu l.es
digo voc0s podem adotar qualquer uma delas e a doutrina se divide muito eu pensei muito sobre o assunto, eu ac.o
que sob o ponto de vista lgico a segunda corrente sub*etiva mel.or voc0 no pode de%ender nem indignar3se se
voc0 ainda no tomou con.ecimento que a sua posse %oi violada, ento me parece que a corrente sub*etiva mais
lgica mas eu acabei me %iliando ' primeira corrente e vou l.es dizer porque, porque o uso da %ora %+sica como eu
l.es disse uma brutal e)ceo e perigosa um precedente perigoso, quer dizer, se a gente comea a autorizar as
pessoas a de%ender os seus interesses pela prpria %ora ns voltaremos aos tempos primitivos ento essa uma
e)ceo perigos+ssima e como toda e)ceo e ainda mais perigosa ela deve ser interpretada da maneira mais
restritiva e por isso a primeira corrente restringe mais o uso da %ora %+sica porque ele s ser admitido realmente
logo aps a o%ensa, por outro lado, se voc0 tambm demorou a tomar con.ecimento da o%ensa porque no vigiava,
de%endia a sua posse convenientemente, deve suportar essa conseqX0ncia, ento meus amigos, essa uma questo
muito pol0mica, se voc0 vai acol.er a teoria ob*etiva s admitindo de es%oro %+sico logo aps a o%ensa, independente
do seu con.ecimento pelo seu possuidor ou adotar a corrente sub*etiva admitindo que o de es%oro pode ser utilizado
mesmo muito tempo depois da o%ensa mas no momento em que o possuidor tomou con.ecimento dela
RPro%essor, a questo do con.ecimento um problema sub*etivoS
RPois , ainda tem isso, ainda tem esse e inconveniente, quer dizer, eu podia alegar que s naquele momento tomei
con.ecimento, quando na verdade * sabia do %ato mas estava tomando coragem ou me preparando mel.or para
en%rentar o de es%oro %+sico
R6as imagina uma situao em que voc0 * sabia que estava sendo roubado e cinco dias depois passa pelo ladro
com a sua coisaS
RA verdade que a+ * uma questo de %urto, no de esbul.oS
R1 verdadeS
,nto, ambas as posi/es como eu digo so per%eitamente de%ensveis e o segundo requisito a e)tenso da reao,
porque o !digo diz desde que o %aa logo e os atos de de%esa ou de es%oro no podem ir alm do indispensvel '
manuteno ou restituio da posse isso para evitar o e)cesso portanto o e)cesso irregular e portanto il+cito isso
quer dizer o seguinte seu consigo e)pulsar um invasor do meu terreno dando3l.e um sotep/es, uns pontaps eu no
preciso depois * na calada des%erir3l.e uma paulada quebrando3l.e a cabea e muito menos uma %acada ou um tiro,
quer dizer, vou usar a %ora at o limite indispensvel para remover a o%ensa se bastar um empurro, em segurar o
brao violentamente e arrastar o invasor dei)ando3l.e as marcas dos meus dedos no seu brao, se isso %oi su%iciente
eu no posso %azer mais nada alm disso, eu no dizer vou l.e aplicar uma surra para voc0 se lembrar dela e no
invadir de novo o meu terreno isso eu no posso %azer, porque no momento em que eu conseguir tirar o invasor do
meu terreno eu no posso mais praticar nen.um ato de viol0ncia contra ele eu * consegui resolver a [[[ eu no
posso l.e dar um corretivo aplicando3l.e uma surra isso tambm matria de prova de acordo com o caso concreto
eu brinco com os meus alunos dizendo que o legislador esqueceu de aludir a um terceiro requisito na min.a opinio
mais importante de todos o possuidor deve a%erir cuidadosamente se o invasor mais %orte do que ele esse requisito
indispensvel porque se voc0 en%renta o invasor que percebe muito mais %orte que voc0 voc0 corre o risco de perder a
posse, a dignidade ou a vida, porque ainda leva uma surra do invasor, %ica l prostrado no solo, ento, voc0 deve ver
tambm isso, quer dizer, se voc0 veri%icar que o invasor do seu terreno o Pop aquele Arilson 9race um daqueles
lutadores daquele programa mais conveniente conter a sua indignao e propor os interditos possessrios isso
%undamental, alis essa questo de a%erir a %ora %+sica do outro motivou uns dos %atos mais engraados da min.a
vida, essa lio de vida que a gente vai tendo essa e)peri0ncia de vida, um colega nosso, um pro%essor comeou um
vulcNnico caso amoroso com uma mul.er casada que alis era aluna da %aculdade, todos ns da sua intimidade
soubemos do %ato que ele estava apai)onado pela moa e vice3versa e ns ac.amos aquilo natural, %az parte da
%ragilidade da alma .umana, apesar da moa ser casada e tal, s que ns descobrimos que o marido dela era o
preparador %+sico de um clube de %utebol o cara era um armrio literalmente, sabe aquele cara, altero%ilista, o brao
dele era a co)a do nosso colega, o cara era o triplo do nosso colega e ns imaginamos que ele ignorasse o %ato eu
corri a ele e disse %ulano para voc0 no sabe quem o marido dessa mul.er, estou cansado de saber, voc0 suicida,
no eu ten.o uma %iloso%ia eu s ten.o relao com mul.er casada depois de con.ecer o marido e s se o marido %or
muito mais %orte do que eu a+ eu imaginei que ele estivesse delirando, mas ele me e)plicou com uma lgica
impecvel quando o marido tra+do descobre que tra+do e muito mais %orte que o amante da sua mul.er ele l.e
aplica uma surra a+ eu vou %icar .umil.ado mas vivo, agora, se ele muito mais %raco que amante ele se esconde
atrs da rvore e d um tiro no amante ento o mata, ento eu pre%iro levar uma surra e continuar vivo do que um tiro
e morrer, ento se v0 que tem uma %iloso%ia [[[, e)peri0ncia de vida, agora, o que ele meu contou era um negcio
engraad+ssimo ele encontrava com a mul.er e)atamente nos dias de *ogos, ele tin.a que est l aquecendo os
reservas ento eles ligavam o rdio, e quando %altam :L minutos a+ desce com tudo rapidamente, porque ele sabia que
enquanto o *ogo estava em andamento eles podiam %icar tranqXilos l no 6otel, quando o *ogo estava acabando eles
se apressavam para voltar para casa, ento esse es%oro %+sico tem que considerar essas duas limita/es temporal
desde que eu %aa logo sem ultrapassar os limites necessrios, agora, uma outra discusso terr+vel, terr+vel, que pode
cair em prova, uma bela questo de prova o detentor pode se valer da %ora %+sica quer dizer imagine que um estran.o
invade a min.a casa o meu s+tio onde mora o meu caseiro que est l para proteger o meu s+tio pode ele atracar3se
com o invasor e e)pulsa3lo aos bo%et/es causando3l.es inclusive les/es corporais estar cometendo ato il+cito, meus
amigos a doutrina pro%undamente dividida uns ac.am que o detentor no pode usar a %ora %+sica porque ela
e)clusiva do possuidor tanto que diz o possuidor turbado ou esbul.ado e o detentor ns * vimos no possuidor e
como isso uma e)ceo teria que ser interpretada literalmente, portanto, o de es%oro %+sico s se permite ao
possuidor por isso o detentor diante dessa invaso teria ou que me comunicar o %ato ou c.amar a autoridade policial
o detentor no poderia mane*ar os interditos possessrios e tambm no poderia usar o de es%oro %+sico porque ele
no o possuidor, para mane*ar os interditos ou usar a %ora %+sica voc0 precisa ser possuidor * a segunda corrente
ac.a que no que a %uno do detentor a de%esa a %uno, o princ+pio a de%esa da posse e que o de es%oro %+sico
seria a primeira maneira de de%ende3la e o detentor estaria descumprindo as ordens daquele cu*o nome age se no
protegesse imediatamente esse posse, ento a segunda corrente admite que o detentor use a %ora %+sica, tambm com
estes limites desde que o %aa logo e sem ultrapassar os limites do necessrio, ento ve*am quantas quest/es
interessantes surgem em torno do de es%oro %+sico mas a segunda lin.a de de%esa da posse essa sim se %ala, s um
-ltimo pensem que o de es%oro %+sico a -nica lembrana do passado da auto tutela dos direitos . outras
lembranas, a leg+tima de%esa o que a leg+tima de%esa se no a auto tutela do direito, o direito de reteno, o direito
de reteno tipicamente auto tutela do direito, ou se*a o possuidor no devolve a coisa enquanto no %or indenizado
pelas ben%eitorias necessrias %eitas por e)emplo pelas -teis autorizadas isso auto tutela voc0 diz no devolvo a
coisa, vou reter a coisa, eu estou auto de%endo esse meu direito, ento, . vest+gios desse sistema da auto tutela do
direito, mas a de%esa civilizada da posse digamos assim atravs dos interditos possessrios o que so interditos
possessrios so a/es *udiciais e)clusivamente destinadas a de%ender uma posse que %oi esbul.ada ou turbada ou
ameaada a -nica %uno dos interditos, -nica no . outra, a -nica %inalidade dos interditos a de%esa da posse por
isso que se diz interditos so c.amados a/es possessrias t+picas ou propriamente possessria para distingui3los
das outras a/es possessrias porque no pensem que apenas esses tr0s interditos so a/es possessrias, a/es
possessrias meus amigos . dezenas delas, a emisso de posse uma ao possessria, a enunciao de obra mvel
uma ao possessria, a ao de dano in%ecto uma ao possessria, os embargos de terceiros e possuidor
constitui em ao possessria, a ao compensria ou negatria das servid/es so a/es possessrias em suma eu
ten.o aqui dezenas de a/es c.amadas de +ndole possessria em que se discute a posse mas que no so destinadas
especi%icamente a de%esa da posse mas essas tr0s, essas so e)clusivamente para de%ender a posse, por isso que elas
se c.amam a/es possessrias t+picas e os romanos c.amavam de interditos possessrios e quais so esses interditos
possessrios seguindo a tradio romana o nosso direito recon.ece tr0s interditos possessrios a ao de reintegrao
de posse, os romanos c.amavam de interdito recuperander possessionis a ao de manuteno de posse o interdito
retinender possessionis e o interdito proibitrio, cada um deles se destina a atacar uma o%ensa ' posse, a reintegrao
de posse um remdio contra a maior de todas as o%ensas ' posse que o esbulio, mas a maior o%ensa que algum
pode %azer a uma posse al.eia o esbul.o porque no esbul.o o possuidor demitido da posse contra a sua vontade
ele perde inteiramente a posse no mais pode e)ercer sobre a coisa qualquer dos direitos inerentes, dos poderes
inerentes da propriedade por isso que se c.ama o esbulio como a maior de todas as o%ensas ' posse e para combate3
lo criou3se o interdito de reintegrao de posse, a manuteno de posse o remdio contra uma o%ensa menos grave
que a turbao da posse, o esbulio o possuidor demitido da posse, perde a posse, na turbao no, ele mantm a
posse s que no mais pode e)ercer3la em sua plenitude, . uma obstculo ao e)erc+cio pleno da posse uma
di%iculdade, vamos imaginar que um estran.o invada a min.a casa e de l me e)pulse no permitindo o meu retorno,
teria ocorrido um esbulio mas imaginemos agora que esse estran.o entre e invada a min.a casa mas ocupe apenas
um dos seus quartos permitindo que eu continue usando as demais depend0ncias ento isso seria uma turbao da
posse
R2im da %ita lado AS
R2ita lado BS
... e voc0 no perdeu inteiramente a posse e %inalmente o interdito proibitrio se destina a remover a menos grave das
o%ensas ' posse que a ameaa que dizer a posse ainda no %oi esbul.ada nem turbada mas est na emin0ncia de s03
lo eu ten.o *ustas raz/es para temer que a min.a posse se*a o%endida e no preciso esperar que a ameaa se converta
em realidade eu no preciso esperar que a o%ensa ' posse se materialize e eu ento posso ir a *u+zo para impedir que
essa ameaa se converta em realidade, ento a ao cab+vel seria o interdito proibitrio, ol.a o nome proibitrio
porque eu quero que o *uiz pro+ba o ru de concretizar a ameaa, evidente eu * disse isso a voc0s que s estar
legitimado para a*uizar um interdito possessrio aquele que * %oi possuidor e perdeu a posse para o ru ou que
possuidor e est tendo essa posse turbada ou ameaada se voc0 *amais %oi possuidor da coisa voc0 no est
legitimada para ingressar com o interdito possessrio at porque voc0 no de%ende algo que no tem, por isso que a
primeira condio da ao interdital que o *uiz tem que a%erir logo na inicial, a primeira condio da ao o autor
provar que teve a posse ou que ainda a tem mas que est sendo turbada ou ameaada por isso que eu digo para
e)ercitar os interditos voc0 tem que ter ius possessonies porque o uso dos interditos um direito da posse se voc0
*amais %oi possuidor voc0 no tem como mane*ar os interditos por isso que o !digo de processo de KV cometeu o
mais imperdovel equ+voco, quase inacreditvel porque o !digo de KV sob o qual eu ainda advoguei por :K anos,
ve*am como eu sou vel.o in%elizmente, porque eu me %ormei em :V>L em pleno vigor do !P! de KV e o atual s veio
a lume em ?K, portanto eu advoguei por :K anos de >L a ?K pelo !digo de KV cu*os os artigos eu sabia quase de cor
quando muda d esse trabal.o, ns estamos agora vendo no !digo !ivil daqui que voc0 consiga apagar da memria
os artigos do antigo e substitu+3los pelo novo d trabal.o ento no in+cio eu tin.a a maior di%iculdade porque as a/es
pelo anterior eram os artigos tais, tais e tais e pelo novo eram completamente di%erentes, bom, pelo !digo de KV
pasmem voc0s tin.a l das a/es possessrias no !digo de KV podem ver se voc0s tem um !digo antigo, das a/es
possessrias, so a/es possessrias := 7eintegrao de posse, C= 6anuteno de posse, K= "nterdito proibitrio @=
,misso de posse, l no artigo dos interditos possessrios a emisso de posse no !digo de KV estava no mesm+ssimo
artigo da reintegrao, manuteno e interdito proibitrio, meus amigos isso era uma escresc0ncia, um absurdo
porque como eu * tive de oportunidade de l.es dizer a ao de emisso de posse *amais pode ser considerada um
interdito possessrio, porque na ao de emisso de posse o autor est querendo adquiri a posse a que tem direito
mas nunca teve, ora, se voc0 nunca teve aquele posse embora ten.a direito a ela, a ao de emisso de posse
daquele que adquiriu a propriedade mas no recebeu a posse, ento voc0 na emisso de posse voc0 invoca o seu ius
possidente o seu direito a posse, enquanto que nos interditos voc0 invoca o seu ius possessiones ento como que o
!digo de processo de KV o de incluir ao de emisso de posse no rol dos interditos, alis, rompendo a tradio
romana, porque a tradio romana s recon.ecia esses tr0s interditos, mas que o legislador de KV certamente
pre%eriu arran.ar a tcnica em nome do pragmatismo porque ele queria atribuir a ao de emisso de posse as
mesmas regras de celeridade dos interditos, admitindo a liminar, ento %oi uma maneira equivocada de estender a
ao de emisso de posse o rito especial dos interditos inclusive com liminar mas %oi uma .eresia *ur+dica e a+ o
!digo de ?K como no poderia dei)ar de ser corrigiu esse de%eito e)cluiu a ao de emisso de posse desse rol e
retornou ' tradio romana e a isso criou uma situao interessant+ssima que eu vivi intensamente em ?K, porque o
!digo de ?K e)cluiu a ao de emisso de posse e no %alou nela, voc0 podem procurar o !digo de processo atual
no tem um artigo dedicado ' ao de emisso de posse, no %ala nela e sabem de uma coisa, muitos naquela poca
mas muitos sustentaram que ao de emisso de posse tin.a acabado, acabou, eu me lembro que eu entrei numa ao
de emisso de posse e veio um colega na contestao pedindo a e)tino do processo e o *ulgamento porque aquela
ao no e)istia, como se eu s pudesse propor a/es que tivessem e)pressamente re%eridas no !P!, ento
evidente que a ao de emisso de posse no acabou nem poderia acabar seno seria uma catstro%e eu comprava um
apartamento o alienante no me transmitia a posse eu nunca mais ia ter essa posse eu ia %icar um proprietrio sem
posse e o vendedor ia %icar um possuidor sem propriedade para o resto da vida, ento no entra na cabea de
ningum que voc0 pudesse dizer que ao de emisso de posse acabou, a., mas porque o !digo no %ala nela
porque no precisava %alar, porque a ao de emisso de posse tem rito ordinrio e o !digo s disciplina
e)pressamente as a/es de rito especial para propor uma ao no precisa ter nome no !digo a ao para propor
uma ao basta o qu0, que voc0 e)pon.a os %atos constitutivos do seu direito, deduza a pretenso, se o rito
ordinrio no precisa mais nada voc0 no precisa botar nome da ao, agora, se ao especial est prevista no
!digo, a ao consignatria tem um rito especial por causa do depsito prvio, ao possessria tem rito especial
por causa da liminar, ao de diviso, demarcao, depsito tudo isso tem rito especial, se tem rito especial tem que
est disciplinado no !digo, agora, de rito ordinrio, no precisa %alar basta voc0 e)p/e o %ato e deduza a pretenso
voc0 d o %ato ao *uiz e ele l.e d o direito, por isso que eu digo aos meus alunos que nome que ao essa, no
precisa de nome, o brasileiro tem mania de dar nome ' ao, ao no precisa nome voc0 e)por os %atos e deduzir a
pretenso, o nome o m+nimo e a+ tambm muitos alunos e muitos advogados dizem assim vem opor ao ordinria,
porque ordinria como o advogado tem mania de dar nome ' ao ento virou ao ordinria quando na verdade no
ao ordinria, ordinria no o nome da ao e sim o rito a que ela se submete ento voc0 vem propor a ao pelo
rito ordinrio mas virou ao ordinria virou t+tulo de ao, ento tem que propor a ao pelo rito ordinrio, ordinrio
o rito no o nome da ao, bom, mas ento a ao de emisso de posse continuou ' disposio dos adquirentes
que no tivessem conseguindo obter a posse mas s que ela no est disciplinada e)pressamente no !P! porque tem
rito ordinrio, s que isso em ?K criou uma tragdia para os adquirentes que no recebiam desde logo a posse, porque
como eu acabei de l.es dizer, a ao de emisso de posse tem rito ordinrio e os interditos possessrios tem rito
especial para l.es assegurar a liminar ento a ao de emisso de posse no tin.a liminar nem poderia ter, isso %azia
com que muitos adquirentes de imveis s viessem a obter a posse K, @ ou mais anos depois e tin.a que esperar
transitar em *ulgada a sentena que l.es concedia a posse, eu cansei, eu era advogado da associao dos proprietrios
de imveis, cansei de a*uizar a/es de emisso de posse em que o imvel .avia sido adquirido por um *ovem casal
recm3casado e eu s consegui l.e entregar as c.aves quando eles * tin.a C ou K %il.os, cansei de ter essas .ipteses,
pessoas %icavam desesperadas, casamentos acabaram por causa disso, o su*eito comprava a casa para casar no
recebia posse tin.a que morar com a sogra e quando acabava a ao * tin.a se separado porque no agXentava a
conviv0ncia, eles diziam agora doutor no precisa mais agora estou separado, isso verdade no piada isso
verdade, era um verdadeiro drama, a ao de emisso de posse at V@ era um drama porque voc0 no tin.a liminar
ento era uma ao ordinria, voc0 comeava pela ao, e%eito suspensivo, p, p, p, aquelas coisas todas, agora
no, a partir de V@ isso se resolveu, porque voc0 pode pedir na emisso de posse a antecipao de tutela de mrito,
desde que veross+mel a verso autoral, alis o 6inistro 2u) se orgul.a e diz sempre isso em suas palestras ele diz que
%oi o primeiro *uiz no Brasil a conceder uma antecipao de tutela em ao de emisso de posse e conta a .istria que
ele %oi procurado por um *ovem casal desesperado que l.e contou essa .istria, o rapaz contou que estava noivo e ia
se casar e ento ele vendeu o apartamento que tin.a e comprou esse na Barra inclusive mobiliado porque queria se
instalar nele logo aps o casamento e ento usou todo o din.eiro que tin.a o produto da venda do seu imvel, vendeu
carro, em suma raspou tudo o que podia e comprou esse apartamento ' vista inclusive mobiliado e registrou a
escritura no 7egistro de "mveis s que sem assessoria *ur+dica no constou da escritura a clusula constitute ou se*a
a posse no l.e %oi transmitida nem mesmo simbolicamente pela cla-sula constitute e o vendedor aproveitando3se da
ine)peri0ncia do *ovem casal prometeu que em K meses entregaria o imvel que estava construindo uma casa para se
mudar e o casal aceitou porque o casamento estava marcado para daqui a ; meses, ento eles calcularam K meses eu
ainda ten.o C meses a casa est mobiliada no preciso %azer mais nada estava bem conservada s que o vendedor
traindo a con%iana dos compradores no %im de K meses disse in%elizmente eu no ten.o como prosseguir a obra no
vou entregar procure os seus direitos e a+ eles entraram com ao de emisso de posse essa ao %oi a*uizada :; dias
ou CL dias antes do casamento e o 2u) apenas botou cite3se s que nesse +nterim nesse e)ato momento saiu a re%orma
do !P!, o casal %oi procurar o 2u) e contou essa .istria ns vamos casar daqui a :; dias vou ter que morar com a
min.a sogra doutor disse o rapaz o pior que o sen.or no sabe no ten.o mais nen.um tosto no posso alugar
apartamento nem comprar outro, vou morar com a min.a sogra, imagine como que vai comear esse casamento
ento, quero ver que *eito o sen.or d, a+ o 2u) viu o processo, ele conta isso nas suas palestras a escritura de compra
e venda com pagamento ' vista registrado no 7egistro de "mveis, v0 a semel.ana da verso do autor, quer dizer,
ten.o direito a essa posse, comprei a propriedade est em meu nome registrada e o perigo morar com a sogra, o 2u)
at brinca nunca vi um caso to caro de perigo [[[, no conversou, marcou uma audi0ncia de conciliao para da+ a
:L dias, mandou intimar o ru para comparecer ' audi0ncia o ru compareceu, a+ o 2u) tentou um acordo, o sen.or
entrega esse imvel, a., no posso, est muito bem no pode ento est encerrada a audi0ncia, mal as partes sa+ram
ele decretou a antecipao da tutela de mrito e mandou e)pedir imediatamente o mandato de emisso de posse ento
ele conta a .istria orgul.osamente que isso %oi quatro ou cinco depois de entrar em vigor a antecipao da tutela
mrito e segundo ele pesquisou teria sido a primeira con%erida em ao de emisso de posse, ento .o*e graas a essa
re%orma do !P! no . na prtica muita di%erena agora entre o interdito possessrio e emisso no que tange '
celeridade da provid0ncia preliminar, quer dizer, nos interditos voc0 requer liminar, na emisso de posse voc0 requer
antecipao de tutela de mrito, s que na pr)ima aula ns vamos prosseguir en%rentando uma outra questo
pol0mica que a re%orma do !P! causou, ns veremos na pr)ima aula e %icam a+ cenas dos pr)imos cap+tulos para
voc0s irem raciocinando que se a ao possessria de %ora vel.a ou se*a em que leso ' posse do autor * data .
mais de ano e dia no poss+vel conceder a liminar isso est no !P! claramente s cabe liminar em ao possessria
se a o%ensa ' posse data de menos de l ano e l dia, s que meus amigos a partir de V@ muitos autores a*uizavam
interdito possessrio, ao de reintegrao de posse em que na prpria inicial recon.eciam que a o%ensa datava
digamos de @ anos portanto invivel ' concesso da liminar s que eles requeriam assim no estou requerendo
liminar estou requerendo antecipao da tutela de mrito e a+ meus amigos criou3se uma terr+vel pol0mica ser
poss+vel em ao possessria de %ora vel.a conceder antecipao de tutela de mrito e com essa torturante
pergunta que encerramos a aula de .o*e e que responderemos apenas na pr)ima aula.
CAPANEMA
POSSE 22/07/03
FITA 1 1 3 AULA
Bom meus amigos vamos prosseguir no estudo dos e%eitos da posse na aula passada %alvamos no primeiro desses
e%eitos que proteo possessria, mostramos que todo e qualquer possuidor, qualquer que se*a a natureza da posse
poder de%ende3la com inger0ncias indevidas de terceiros mesmo que essa posse se*a in*usta, mesmo que se*a de m
% ainda assim o possuidor que tem a sua posse viciada poder de%ende3la contra terceiros, claro que o possuidor de
m % que obteve a posse mediante viol0ncia ou clandestinidade no poder de%ende3la contra o prprio proprietrio
ou o possuidor leg+timo anterior mas contra terceiros que ven.am turbar ou esbul.ar a sua posse ele poder de%ende3
la mostrei tambm que a de%esa da posse segundo #avin4 se *usti%ica para garantir a paz social, todos os seres
.umanos reagem e com viol0ncia ' molstia a sua posse, se eles no tivessem mecanismos *udiciais para de%ende3la
bvio que tentariam %aze3lo sempre usando a %ora %+sica ento a de%esa possessria assegura a paz social, segundo
".ering a de%esa possessria se %az para mel.or de%ender a propriedade no sendo poss+vel de%ender a propriedade
e)ibindo os t+tulos aquisitivos o proprietrio pelo menos pode reaver a coisa pela via possessria que dispensa a
e)ibio de t+tulo aquisitivo tambm %alamos que essa de%esa da posse pode ser %eita numa primeira lin.a de combate
pelo de es%oro %+sico autoriza3se o possuidor a usar a prpria %ora %+sica para repelir a o%ensa a sua posse desde que
o %aa logo e sem ultrapassar os limites estritamente necessrio a remover a o%ensa ou a ameaa, tambm aludimos as
duas correntes doutrinrias que interpretam a e)presso desde que o %aa logo, uma corrente ob*etiva sustenta que
esse logo logo aps a o%ensa ' posse independentemente do con.ecimento dela pelo possuidor * a segunda
corrente sub*etiva entende que esse desde que o %aa logo logo aps o possuidor tomar con.ecimento da o%ensa '
posse ainda que essa o%ensa se*a muito anterior, depois comeamos a tratar especi%icamente das a/es possessrias
que so aquelas destinadas a de%ender a posse, so os c.amados interditos possessrios que se distinguem das demais
a/es possessrias que so muitas porque os interditos visam apenas to somente de%ender uma posse que %oi
esbul.ada ou que est sendo turbada ou ameaada nas demais a/es de +ndole possessria bvio que se discute a
posse mas no e)clusivamente para de%ende3la para a%astar uma o%ensa, por isso os interditos possessrios que so
tradicionalmente tr0s, a reintegrao de posse, a manuteno de posse e o interdito proibitrio eles apresentam
caracter+sticas peculiares todas elas ob*etivando acelerar a composio do con%lito possessrio, se . ao e e)ige
uma soluo rpida a ao interdital porque como eu l.es %alei qualquer o%ensa ' posse gera violenta reao e se o
*udicirio no der uma resposta e%iciente e rpida as partes %icaram tentadas a resolver o seu con%lito pela %ora %+sica
por isso o legislador se preocupa obssessivamente em acelerar a entrega da prestao *urisdicional na via interdital,
essas caracter+sticas dos interditos possessrios so em primeiro lugar a possibilidade da concesso de liminar sem a
oitiva do ru para que imediatamente se restaure a situao anterior mas s nas a/es de %ora nova se admite essa
liminar e porque, porque nas a/es de %ora nova que so aquelas em que a o%ensa ' posse data de menos de : ano e l
dia a leso ainda est sangrando, a indignao do possuidor esbul.ado ou turbado ainda quase incontrolvel de
maneira que mel.or que se restaura imediatamente o estado quo ante para que depois * restaurada a situao
anterior a ao prossiga em clima menos e)plosivo, ento se a leso recente o mel.or para o equil+brio social
imediatamente restaurar a situao anterior reconduzindo o autor a sua posse ou removendo o obstculo que impede
o seu pleno e)erc+cio, claro que o *uiz no est obrigado a conceder essa liminar ele s o %ar se presentes os seus
pressupostos o [[[[ e o per+culo em mora, tambm a lei permite que o *uiz no estando ainda plenamente
convencido da verso autoral possa antes de decidir sobre a liminar determinar a realizao de uma audi0ncia
c.amada de *usti%icao em que ele apro%undar um pouco mais a [[[ poder ouvir as partes, testemun.as para
%inalmente decidir com o mel.or ac-mulo de convico, conceder ou no a liminar, esta audi0ncia de *usti%icao no
serve para que o ru o%erea a sua de%esa at porque ele ainda nem sequer %oi citado, ele apenas intimado para
comparecer querendo ' audi0ncia de *usti%icao, ele nem precisa comparecer, por outro lado, s quem est
autorizado a produzir prova nessa audi0ncia de *usti%icao o autor tanto que no in+cio, no Direito mais passado
nem sequer se admitia que o ru ouvisse as testemun.as arroladas pelo autor o ru era um mero e)pectador da
produo dessa prova no poderia impugnar as testemun.as do autor, no poderia l.es dirigir perguntas, ele, repito,
apenas assistia a produo da prova do autor, agora no, agora * se admite at em .omenagem ao princ+pio da ampla
de%esa que o ru possa contraditar as testemun.as do autor e l.es %ormular perguntas, portanto, o comportamento do
ru nessas audi0ncias de *usti%icao * no to esttico quanto no passado mas de qualquer maneira ainda no o
tempo para o%erecer a sua resposta, terminada a audi0ncia de *usti%icao a+ sim o *uiz decidir se concede ou no a
liminar e depois disso depois que o *uiz decida se concede ou no a liminar que se %ar a citao para o
o%erecimento da de%esa, dessa deciso que concede ou nega a liminar claro que .aver que .aver agravos de
instrumento podendo o relator conceder3l.e ou no o e%eito suspensivo, ento essa a primeira caracter+stica dos
interditos essa possibilidade de uma liminar sendo ao de %ora nova no poss+vel a concesso da liminar nas
a/es de %ora vel.a quando a leso data de mais de um ano e l dia e a razo bvia que se a leso antiga sem
que o proprietrio ou o possuidor anterior ten.am tomado provid0ncias mel.or dei)arem ento que a situao que
* se cristalizou permanea assim at o %im quando ento o *uiz com maior convico poder decidir quem tem
direito ' proteo possessria como se a %erida * tivesse cicatrizada e por isso mel.or dei)a3la assim at o
trmino da ao quando se e)aurirem inteiramente a [[[ ento so esses os argumentos que *usti%icam a vedao '
liminar nas a/es de %ora vel.a, a concesso da liminar seria perigosa porque causaria revolta ao ru que * est na
posse . muito tempo, a+ o perigo inverso, a+ mais perigoso para o equil+brio social restaurar desde logo a
situao anterior porque a situao %tica * est consolidada, a segunda caracter+stica dos interditos eu l.es %alei a
sua natureza d-plice, ou se*a, o ru na ao interdital pode se valer da contestao para nela mesmo sem precisar
apresentar reconveno pedir ao *uiz proteo a sua posse, ou se*a, o ru diz que quem teve a posse violado %oi ele e
no o autor ento o ru na prpria contestao pede uma proteo a sua posse, portanto, um pedido antagGnico do
autor e ele no precise o%erecer reconveno para isso, porque que se atribuiu aos interditos o carter d-plice, porque
a reconveno tumultua o processo retardando a sua soluo e como o legislador como eu * l.es disse quer uma
soluo rpida ele aboliu a reconveno dos interditos possessrios permitindo que a contestao ten.a %ora
reconvencional, portanto o *uiz muito mais rapidamente decide quem tem ou no direito a essa proteo possessria
se o autor ou se o ru, a reconveno tem grande interesse prtico mas indiscut+vel que retarda o *ulgamento do
processo, porque, porque a reconveno e)ige recol.imento de ta)a, citao do reconvido, o%erecimento da resposta
ento isso retarda a soluo da lide, a terceira caracter+stica dos interditos o princ+pio da %ungibilidade que permite
que *uiz acol.a um pedido de proteo possessria independente do t+tulo que o autor ten.a dado a sua ao, o *uiz
*ulgar o interdito pela situao de %ato no momento da sentena e no do a*uizamento da ao, o %ato do autor ter
a*uizado uma ao de reintegrao de posse no impede que o *uiz a *ulge como sendo de manuteno de posse, se
no momento da sentena veri%icar que no .ouve um esbul.o mas to somente uma turbao ou vice3versa isso
tambm para acelerar a soluo do con%lito imagine se ao %osse de manuteno e o autor tivesse requerido uma
reintegrao se o *uiz tivesse que e)tinguir o processo para que comeasse tudo de novo, isso seria insuportvel para
a paz social e para evitar essa e)asperante perda de tempo se criou o princ+pio da %ungilibilidade que de um grande
interesse prtico e %inalmente o problema da cumulao dos pedidos, ou se*a, a lei permite que o autor do interdito
cumule algumas pretens/es sem que isso desnature a natureza da ao, tr0s pedidos cumulados podem ser deduzidos
pelo autor, o pedido de %i)ao de uma astrente para demover o ru da inteno de repetir a o%ensa, essa astrente seria
uma sano pecuniar e a%i)ada pelo *uiz para o caso do ru voltar a o%ender a posse do autor, portanto, a astrente
%unciona como um elemento que desmotiva o ru a repetir a o%ensa, poder tambm o autor cumular o pedido de
proteo possessria com o de condenao do ru a repor a coisa no estado anterior por sua prpria conta isso
quando a o%ensa ' posse repercute sobre a coisa dani%icando3a ou modi%icando3a e %inalmente o terceiro pedido que
pode ser cumulado o de perdas e danos porque %reqXentemente uma o%ensa ' posse e traz pre*u+zos ao possuidor
leg+timo que podero ser a%eridos e ressarcidos na prpria ao interdital, sem necessidade de se comear uma outra,
evidente que outros pedidos podero ser cumulados desde que compat+veis mas qualquer outro pedido desnaturar
a natureza interdital da ao e a+ a ao passar a ter rito ordinrio e no mais gozar desses privilgios, portanto no
parece estrategicamente uma boa idia a de cumular o pedido de proteo possessria com outras pretens/es que no
se*am essas tr0s que o !digo admite sem tirar da ao o carter possessrio, esse o compacto dos mel.ores
momentos da aula anterior, terminamos a aula %alando sobre uma das mais provocantes quest/es atuais as de se saber
se nas a/es possessrias de %ora vel.a seria poss+vel a antecipao da tutela de mrito, esse problema surgiu depois
da re%orma do !P! em V@ com a nova redao do artigo C?K, quer dizer, datando a o%ensa em mais de : ano e : dia
poder o autor pedir ao *uiz que antecipe a tutela de mrito concedendo3l.e desde logo a proteo possessria, por
e)emplo, reintegrando3o imediatamente na posse, logo a doutrina, como sempre, se dividiu, a primeira corrente nega
peremptoriamente essa possibilidade sustenta a primeira corrente, so muitos os que a de%endem, que
absolutamente invivel a antecipao da tutela de mrito nas a/es possessrias de %ora vel.a porque isso tornaria
incua a regra que pro+be as liminares nessas a/es e antecipar a tutela de mrito nas a/es de %ora vel.a signi%ica
um perigoso precedente porque como eu l.es disse uma soluo preliminar como a antecipao da tutela de mrito
vai causar indignao ao ru que * est com a posse . muito tempo podendo suscitar uma reao violenta, por isso
os que de%endem a primeira corrente dizem que antecipar a tutela de mrito em a/es possessrias de %ora vel.a
submeter a sociedade a um perigoso risco o de con%litos armados, con%rontos %+sicos entre o autor e o ru e mais
ainda, a regra do !P! das a/es possessrias perderia toda a razo de ser porque no podendo obter a liminar obteria
o autor a antecipao da tutela de mrito cu*o resultado prtico o mesmo, uma segunda corrente sustenta que
per%eitamente poss+vel antecipar a tutela de mrito porque o artigo C?K no %az qualquer discriminao e onde o
legislador no distingue no ser l+cito ao *ulgador %aze3lo, o C?K no diz salvo nas a/es possessrias de %ora vel.a
ou salvo em tais a/es, o artigo C?K se limita a estabelecer os pressupostos da antecipao da tutela de mrito
portanto no . qualquer bice legal para a aplicao do C?K nas a/es interditais de %ora vel.a e uma terceira
corrente mais conciliadora e talvez pela min.a ascend0ncia mineira eu sempre pre%iro essa soluo que no nem
contra nem a %avor muito pelo contrrio, na outra corrente, mas que eu ac.o independente disso que a que est
certa, ela diz o seguinte . uma di%erena entre liminar e antecipao da tutela de mrito, para a liminar se %azer
num *u+zo de apar0ncia quer dizer para que o *uiz conceda uma liminar preciso que o direito do autor aparente ser
bom o cumus boni iuris basta a %umaa do bom Direito, se o *uiz vislumbra no .orizonte, ento a liminar se calca
no *u+zo de apar0ncia a %umaa do bom Direito, basta vislumbrar essa apar0ncia de que o direito do autor bom o
que se e)ige para se conceder a liminar nos mandados de segurana e nas a/es possessrias de %ora nova * a
antecipao da tutela de mrito um *u+zo de evid0ncia di%erente, o que se e)ige para antecipar a tutela de mrito
a verossimil.ana da verso autoral caucada em prova inequ+voca di%erente eu uso e eu criei essa imagem essa
realmente min.a eu criei uma met%ora para tentar e)plicar aos alunos a di%erena entre a liminar e a antecipao
da tutela de mrito eu digo que para a liminar basta a %umaa do bom Direito ao passo que para a antecipao da
tutela de mrito preciso uma %ogueira de #o Ooo crepitando ao lado do *uiz que sente o calor do %ogo queimando
a sua pele, quer dizer, preciso uma prova inequ+voca do direito do autor por isso que o curso c.ama de tutela de
evid0ncia e no tutela de apar0ncia, ento essa terceira corrente que eu adoto e que tambm de%endida pelo
pro%essor Ooel Dias 2ilgueira um e)traordinrio magistrado catarinense que na opinio .o*e um dos maiores
doutrinadores em matria de posse no Brasil estudou na Aleman.a @ anos e a sua tese de doutorado %oi e)atamente a
posse, o pro%essor Ooel tambm de%ende essa tese de que pretende esses pressupostos, quer dizer, a verossimil.ana
da verso do autor o *uiz poderia mesmo na ao interdital de %ora vel.a conceder a antecipao da tutela de mrito,
mas, repito, com uma cautela e)traordinria, alis se voc0s quiserem apro%undar o con.ecimento dessa tema e uma
das %un/es do curso tambm l.es dar uma bibliogra%ia para os querem apro%undar mais no estudo o pro%essor Ooel
tem um livro que se tornou clssico c.ama3se O;a# li'i)are# )a# a9De# $o##e##3ria#P e ele e)amina
pro%undamente essa questo da antecipao da tutela de mrito inclusive abordando os argumentos de ambas as
correntes, portanto, se voc0s pre%erirem a que nega essa possibilidade encontraro no livro do pro%essor Ooel
%undados [[[ressalta que ambas as posi/es so per%eitamente repensadas, nen.uma delas um absurdo *ur+dico
quer dizer quem quiser se %iliar a qualquer uma delas tem poderosos argumentos e compan.ias respeitveis por isso
vale a pena no momento a+ de %olga ler o livro das liminares nas a/es possessrias principalmente nesse cap+tulo da
antecipao da tutela de mrito, mas em resumo, o pensamento do pro%essor Ooel que tambm o meu esse eu alis
sou muito contra essas posi/es radicais poss+vel sempre, no poss+vel nunca e essas posi/es em Direito nunca
me agradaram em Direito em min.a opinio tudo poss+vel dependendo das circunstNncias ento me parece que essa
a posio mais coerente com a %iloso%ia do Direito quer dizer e)cepcionalmente, e)cepcionalmente se poder
conceder a antecipao da tutela de mrito, eu * %alei sobre a e)ceo de dom+nio, *, ento, o -ltimo assunto a tratar
no campo da de%esa possessria que o primeiro dos e%eitos da posse o problema tambm torturante, instigante da
e)ceo de dom+nio, e)ceo de dom+nio, a palavra e)ceo a+ est usada no sentido de resist0ncia ' pretenso, '
de%esa, o que seria ento e)ceo de dom+nio, autorizar ao ru na ao possessria a se de%ender do ataque do autor
alegando que ele no o proprietrio da coisa cu*a posse se discute, da+ c.amar3se e)ceo, ou se*a, de%esa de
dom+nio, quer dizer, na verdade o ru est de%endendo a sua propriedade enquanto que o autor est querendo
de%ender a sua posse, ento a e)ceo de dom+nio seria a de%esa apresentada em sede possessria caucada no %ato do
ru ser o proprietrio da coisa, como por e)emplo, se o locatrio ingressasse com uma manuteno de posse contra
o locador alegando que o locador diariamente l.e bate 's portas para vistoriar o imvel e e)aminar o seu estado e
isso tira do locatrio toda a sua privacidade e sossego ento o locatrio entra com uma ao de manuteno de posse
e citado o ru diria, sim, mas eu quero vistoriar o imvel diariamente porque eu sou o proprietrio do imvel e como
eu sou o proprietrio ten.o o direito de ver o estado da coisa que me pertence, ento reparem que o ru estaria se
de%endendo nessa ao possessria simplesmente alegando que o proprietrio da coisa, no ser di%+cil perceber que
a e)ceo de dom+nio em princ+pio no se admitia no Direito brasileiro e vou3l.es dizer porque, porque admitida a
e)ceo de dom+nio a de%esa possessria praticamente se tornaria incua, porque, porque a propriedade venceria
sempre a posse, a propriedade venceria sempre a posse, eu que estudei no !olgio 6ilitar todo o CY grau, ginsio e
cient+%ico e portanto esses condicionamentos permanecem em mim, eu que estudei l aprendi e at .o*e conservo
essa regra que no ,)rcito manda quem pode e obedece quem tem *u+zo e l ns criamos uma e)presso muito
engraada que se c.ama Dc.ave de galoE, a c.ave de c.ave de galo irresist+vel, c.ave de galo seria por e)emplo
o !oronel e o !apito esto travando uma discusso por determinado assunto o !oronel percebe que est perdendo a
discusso, que os argumentos do !apito so mais convincentes e percebendo isso resolve ento invocar o -ltimo
argumento ele diz s que eu sou !oronel e voc0 o !apito e o assunto est encerrado e o !apito obviamente se
retira da discusso absolutamente vencido, bom,
R2im da %ita lado AS
R2ita lado BS
isso a c.ave de galo, quer dizer, quando o !oronel no tem mais argumentos ele usa o %inal em de%initivo em sou
!oronel e mando mais que voc0 e se voc0 tiver *u+zo acol.a os meus argumentos e geralmente so acol.idos a
mesma coisa, quer dizer, o ru alegando que o proprietrio venceria o autor que alega a posse, porque propriedade
direito, posse %ato, ento o ru diria, ol.a meu amigo, no se meta, cale a boca porque eu sou o proprietrio ento
admitir3se a e)ceo de dom+nio seria %ragilizar insuportavelmente a posse, a de%esa da posse seria praticamente
imposs+vel pelo menos %rente ao proprietrio, por isso, o Direito brasileiro orientou3se seguindo a tradio romana no
sentido de que a alegao de dom+nio ou de outro direito real sobre a coisa no obsta a ao possessria por uma
razo bvia meus amigos, Direito no se decora tem que ser entendido, qual a %inalidade -nica de uma ao
possessria, estou insistindo nisso, -nica, no . outra, a -nica %inalidade de uma ao possessria t+pica de%ender a
posse, ento voc0 no tem que inserir a discusso sobre o dom+nio numa ao que s se discute numa ao em que s
se discute a posse em si mesma o que est se discutindo ali a posse em si mesma, portanto, inteiramente
impertinente qualquer discusso sobre o dom+nio ento o !digo !ivil desde :V:> no artigo ;L; na primeira parte do
artigo ;L; sustenta que a alegao de propriedade ou qualquer outro direito real sobre a coisa no obsta a
reintegrao ' manuteno de posse, o que o *uiz tem que ver na ao possessria a posse, se o autor demonstrou a
sua posse e se demonstrou que a perdeu indevidamente ou est tendo essa posse turbada ou ameaada isso que o
*uiz tem que ver e se convencido disso de%ere a proteo possessria s que a segunda parte do artigo ;L; mitigava
esse princ+pio, mitigava esse princ+pio porque ele admitia uma .iptese em que se poderia introduzir na sede
possessria a discusso sobre o dom+nio, estava na segunda parte do artigo ;L; que dizia que ser poss+vel a
alegao do dom+nio e o *uiz a%erir essa situao se ambas as partes esto disputando a posse em razo do dom+nio,
ou se*a, se ambas as partes se dizem proprietrias da coisa cu*a posse discutem, naquele e)emplo do locatrio que
move uma ao contra o locador bvio que no se admitiria a e)ceo de dom+nio porque o locatrio no est
dizendo que o proprietrio da coisa, o locatrio est con%essando que no o proprietrio que ele o locatrio,
ento, neste e)emplo *amais se poderia sequer imaginar uma e)ceo de dom+nio porque as duas partes no esto
disputando a posse porque se alegam proprietrias da coisa, mas numa ao em que o autor diz que %oi esbul.ado na
sua posse sendo ele o proprietrio da coisa e o ru diz que o contrrio, ele no esbul.ou a posse porque o
proprietrio ele, ento, se ambos esto dizendo que so os proprietrios da coisa o *uiz dever de%erir a posse a
quem tiver o mel.or dom+nio a+ o *uiz e)aminaria os t+tulos de dom+nio e)aminaria quem tem o mel.or t+tulo, ou
se*a, quem realmente o proprietrio da coisa e de%eriria a proteo possessria a quem %or o proprietrio, quem tiver
o mel.or t+tulo de dom+nio e s nesse caso se admitira ento a e)ceo de dom+nio, ou se*a, o ru se de%enderia
dizendo que ele o proprietrio da coisa, o autor diz que ele o co3proprietrio e a+ o *uiz e)aminaria o dom+nio, o
!P! meus amigos no artigo VCK reproduziu quase ipsis literis essa regra, alis .avia uma superposio e isso sempre
%oi problemtico entre o !digo !ivil e o !P!, ou se*a, tanto o !digo !ivil quanto o !P! tratavam da ao
possessria, da proteo possessria, ento o !P! ao tratar das a/es possessrias, ao disciplina3las no que tange aos
procedimentos ele no artigo VCK reproduzia essa regra, o artigo VCK tambm se compun.a de duas partes distintas, na
primeira, vedava3se a e)ceo de dom+nio, na segunda admitia3se nessa -nica .iptese, entenderam bem, portanto
era um artigo decomposto em duas partes distintas s que em :VWL %ez3se uma re%orma do !P! que de ?K, em WL
%ez3se uma primeira re%orma e aboliu3se inteiramente a segunda parte do artigo VCK, o artigo VCK %icou reduzido a
primeira parte que aquela que a%asta a e)ceo de dom+nio, inclusive o !digo do Processo impede o agilizamento
impede de ao de dom+nio no curso da ao possessria, ora meus amigos, isso que %ez e)plodir uma discusso
doutrinria incr+vel, uma corrente logo sustentou que no era mais poss+vel a e)ceo de dom+nio em qualquer
.iptese porque a revogao, a supresso da segunda parte do VCK derrogara tacitamente a segunda parte do ;L; do
!digo !ivil e qual a razo desse argumento as regras so id0nticas no se *usti%icam ento que se resolva abolir a
regra do !P! para mant03la no !digo !ivil ou se mantm nos dois ou se aboli nos dois, ento, por uma questo
lgica abolida a e)ceo de dom+nio no Nmbito do !digo do Processo isso repercutiria no !digo !ivil seno
.averia um incoer0ncia um con%ronto entre os dois, entre as duas leis, ento, vou repetir, a segunda parte do artigo
;L; do !digo !ivil teria sido tacitamente derrogada pela re%orma do !P! que aboliu esse segunda parte do VCK que
era igual, * uma segunda corrente diz que no que o %ato de se ter abolido a segunda parte do VCK do !P! nen.uma
in%lu0ncia tem no !digo !ivil, o legislador do processo teria entendido que isso era uma questo de direito material
e no se *usti%icava a sua repetio no !P!, a regra %icaria restrita ao direito material isso que teria levado o
legislador a abolir essa parte do !P!, colocando len.a nessa %ogueira o #upremo logo depois dessa re%orma editou
uma #-mula que se tornou %amosa @W? e essa #-mula nada mais seno a reproduo da segunda parte do VCK quer
dizer essa #-mula admite a e)ceo de dom+nio naquela .iptese em que ambas as partes disputam a posse em razo
do dom+nio, isso meus amigos, %ortaleceu os que de%endiam a segunda corrente de que a e)ceo de dom+nio
continuava +ntegra com base no ;L; do !digo !ivil, eu pessoalmente me %iliei a primeira corrente, quer dizer, desde
:VWL eu sustento que no cabe mais a e)ceo de dom+nio e por uma razo, uma razo social que, a e)ceo de
dom+nio como eu l.es %alei %ragiliza a posse e como eu ac.o que a evoluo social no sentido de, ao contrrio,
%ortalecer a posse .averia uma incongru0ncia entre a e)ceo de dom+nio e o interesse social da de%esa da posse, eu
%iquei muito %eliz quando a 2orense publicou um trabal.o e)traordinrio coordenado pelo Desembargador !arrali de
#o Paulo intitulado da posse da propriedade uma coletNnea de artigos s sobre posse, propriedade de eminentes
*uristas paulistas e %iquei muito %eliz ao ver que um desses artigos versava e)atamente sobre a manuteno da
e)ceo de dom+nio logo aps a re%orma do !P! e o seu autor o Desembargador 9ildo dos #antos do Mribunal de
#o Paulo at .o*e em plena atividade, o Desembargador 9ildo, ele de%ende rigorosamente essa tese e isso me
tranqXilizou muito porque o Desembargador 9ildo tem muito prest+gio intelectual e inclusive pro%essor de Direito
!ivil especialista em Direitos reais e quando ele sustentou essa tese isso me tranqXilizou muito ele entende que a
e)ceo de dom+nio desde WL est de%initivamente a%astada em que pese a #-mula e o Desembargador 9ildo diz que
a #-mula muito respeitvel mas obviamente no tem %ora vinculatria pelo menos por .ora ento que o %ato do
#upremo ter editado essa #-mula para o Desembargador 9ildo inteiramente irrelevante porque no seu entender os
6inistros se equivocaram o que no os desmerecem mas apenas atestam a sua condio .umana, as #-mulas no so
in%al+veis porque os 6inistros mesmos sendo do #upremo so .umanos e portanto suscet+veis de erros, mas a
diverg0ncia era acesa e vou3l.es ser %ranco predominava a corrente que admitia a e)ceo de dom+nio, quase todos
os *u+zes admitiam a converso do *u+zo possessrio em *u+zo petitrio porque na verdade quando voc0 comea a
discutir dom+nio voc0 est no terreno do petitrio e no do possessrio e quase todos os *u+zes inclusive de primeiro
grau admitiam isso at em nome da economia processual quer dizer as partes * estavam em con%lito, * estavam
diante do *uiz, o *uiz ac.ava mais prtico logo decidir a questo ainda que convertendo a discusso possessria em
petitria, s que eu ac.o que as coisas agora mudaram, agora mudaram, e mudaram porqu0, porque o novo !digo
!ivil no reproduz a segunda parte do ;L; s manteve a primeira, voc0s podem ver isso claramente no artigo :C:L, o
possuidor tem o direito de ser mantido na posse em caso de turbao restitu+do no de esbul.o etc depois vem o
pargra%o segundo no obsta a manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade ou de outro direito
sobre a coisa ponto onde que est a segunda parte do ;L; sumiu, ento meus amigos, eu no ve*o como agora se
poder sustentar que a e)ceo de dom+nio se admite porque estava prevista no !digo !ivil no est mais e isso
de uma coer0ncia absoluta porque eu acabei de l.es dizer, alis, eu * l.es disse vrias vezes que o novo !digo e
uma das suas palavras mgicas e)atamente essa tem uma preocupao social obsessiva, a socialidade uma das
tr0s grandes vertentes do novo !digo, o que se quer impregnar o Direito privado de uma %uno social e essa
socialidade se veri%ica ainda mais no territrio da posse, quer dizer, a posse tratada agora como um %ato antes de
mais nada social
RDiante disso a #-mula do #upremo...S
R,u ac.o que cai a #-mula do #upremo eu ac.o que cai ela no precisa nem ser revogada basta que ela no se*a mais
aplicada pelos *u+zesS
,nto, se a posse passa a ter uma relevNncia social ainda maior no seria coerente que o novo !digo mantivesse a
e)ceo de dom+nio, o que se deduz da+ que agora, na min.a opinio, claro, eu sempre estou dando a min.a
opinio, mas que no isolada %elizmente, ento, na min.a opinio, agora no . mais a menor possibilidade de se
misturar o *u+zo possessrio e o *u+zo petitrio, %ez3se %inalmente uma absoluta distino e no . como aplicar3se o
princ+pio da %ungibilidade, %ungibilidade s entre os interditos e no entre interdito e petitrio, quer dizer, se as
partes esto discutindo a posse em si mesma no pode3se inserir nessa discusso qualquer discusso sobre o dom+nio
e se as partes insistirem nisso o *uiz ter que e)tinguir o processo e remeter as partes ao *u+zo competente que o
petitrio e no o possessrio, no . como se aproveitar em que pese a economia processual, como diz o 6inistro
2u), a economia processual tem limite, quer dizer, economia processual no uma panacia milagrosa que vai
resolver todos os problemas do *udicirio . limites, a economia processual no pode ser utilizada para %raturar a
ordem *ur+dica, admite3se que se possa tornar mais malevel a aplicao da lei mas no %raturar inteiramente a+
.averia uma %ratura da ordem *ur+dica voc0 discutir dom+nio em ao possessria, ento era isso que eu que l.es
transmitir, mas no ten.o d-vida que essa questo ainda vai suscitar muitas discuss/es, muitos artigos vo se
escrever sobre esse pargra%o segundo do artigo :C:L, no ten.o d-vida que vozes mais conservadoras insistiro que
a e)ceo de dom+nio per%eitamente poss+vel, em suma, esta discusso *amais se paci%icar inteiramente, sempre
.aver diverg0ncias, mas eu ac.o que aquela corrente que admite a e)ceo e que se %ortaleceu com o advento da
#-mula agora vai ser o contrrio, eu ac.o que agora a corrente que a repele inteiramente a e)ceo de dom+nio %icar
muito mais %ortalecida com essa nova redao no !digo !ivil, sem suma, quem quiser ainda de%ender a e)ceo de
dom+nio ter que %aze3lo no plano puramente doutrinrio porque base legal no tem mais, base legal no tem mais,
pode sustentar doutrinariamente mas *amais com Nncora no trec.o da lei, uma questo muito importante essa, com
isso, ac.o que podemos encerrar o estudo do primeiro dos e%eitos da posse que o direito de de%ender a posse, um
outro e%eito da posse diz respeito aos %rutos que a coisa possu+da produz durante o per+odo da posse, no custa nada
recordar que %rutos so bens acessrios representados por utilidades econGmicas que a coisa produz e que se renovam
ciclicamente o que caracteriza os %rutos distinguindo3os dos produtos que a percepo dos %rutos no e)aure a coisa
e no e)aure porqu0, porque os %rutos t0m uma maravil.osa capacidade de renovao, os %rutos se renovam
ciclicamente enquanto que os produtos no, portanto, ' proporo que voc0 vai retirando das coisas os seus produtos
ela vai se e)aurindo porque o produto no se renova, mas o %ruto, ao contrrio, se renova, os blocos de mrmore que
voc0 retira de uma *azida em seu terreno so produtos do solo e no %rutos porque no lugar daquele bloco de
mrmore no nascer outro por mais que voc0 regue ou adube a *azida e quando voc0 retirar o -ltimo bloco de
mrmore a *azida e)auriu3se para todo o sempre, * os %rutos no, a manga que a mangueira do seu quintal produz a
cada ano renovam3se a cada ano, sem que isso por si s e)aure a coisa que a mangueira, claro que um belo dia a
mangueira vai se e)aurir no porque voc0 est col.endo os %rutos, vai se e)aurir porque o tempo ine)orvel com os
seres vivos, ela envel.ecer vai apodrecer e dei)ar de produzir %rutos mas voc0s durante :LL anos * col.eu esses
%rutos que se renovaram a cada ano, tambm no custa nada lembrar que os %rutos podem ser naturais isso o que o
povo c.ama de %rutas quando na verdade essa palavra no %eminino no e)iste em Direito, o que ns c.amamos na
linguagem corrente de %rutas so %rutos naturais so aqueles produzidos pelas %oras da natureza que se renovam
tambm pelas %oras da natureza por isso se c.amam %rutos naturais, no interessa aqui mas eles podem ser
pendentes, percebidos, consumidos, percipiendos, estantes, mas isso estudado l na parte geral, ns estamos aqui
estudando posse, vamos partir do pressuposto que eu sei que ver+dico que todos con.ecem a classi%icao dos %rutos
naturais mas tambm podem ser %rutos industriais como por e)emplo os bot/es dessa camisa, so utilidades
produzidas ciclicamente pelas mquinas criadas pelo .omem, pelo ser .umano, isso que so os %rutos industriais,
eles se renovam porque a cada dia que voc0 liga a mquina ela produz novos bot/es ou novos para%usos ou pregos
etc e temos os %rutos civis que so representados por din.eiro, produzidos ciclicamente por uma coisa que no
din.eiro, os e)emplos clssicos de %rutos civis so os aluguis de uma coisa que locada, os aluguis so utilidades
econGmicas que se renovam ciclicamente porque a cada m0s vence um aluguel, o %oro cobrado pelo a%orador do
e%iteuta um %ruto civil do imvel, o salrio um %ruto civil do trabal.o, do trabal.ador, ento, recordar o que um
%ruto ve*amos
RPro%essor, os *uros podem ser consideradosS
R&o, os *uros so rendimentosS
, . uma distino e embora o Direito moderno * ten.a abolido essa distino mas teoricamente no rigor da
doutrina %rutos civis no se con%undem com rendimentos, rendimentos tambm so bens acessrios, s que os
rendimentos so representados por din.eiro produzidos ciclicamente por din.eiro enquanto que os %rutos civis so
din.eiro produzidos por uma coisa que no din.eiro ento por e)emplo o aluguel do imvel no um rendimento
do imvel um %ruto civil do imvel, porque o imvel no din.eiro, o %oro cobrado do e%iteuto um %ruto civil
porque ele produzido pelo imvel dado em a%oramento, agora, *uros constitui em rendimento porque o que produz
os *uros o prprio din.eiro, os dividendos de uma ao de uma sociedade anGnima constitui em rendimento porque
din.eiro produzido por din.eiro, ento essa que seria a di%erena, agora, a doutrina moderna vai cada vez se
dirigindo no sentido de abolir essa di%erena englobando os %rutos civis no conceito de rendimento e o Direito
Mributrio * decidiu, no Direito Mributrio no . a menor distino entre %ruto civil e rendimento, tanto assim que o
imposto c.ama3se de renda e conseqXentemente s deveria incidir sobre rendimentos e todos ns sabemos que ele
incide sobre aluguis, salrio que so %rutos civis, um advogado * tentou discutir isso, o advogado bateu 's portas do
#upremo quando ainda no .avia #MO para tentar e)cluir do "mposto de 7enda os aluguis dos imveis que ele tin.a
e o seu salrio alegando que no eram rendimentos e como o imposto se c.amava "mposto de 7enda s poderia
incidir sobre rendimentos e no sobre %rutos civis mas o #upremo liquidou essa aspirao dizendo que para o Direito
Mributrio no . distino entre %rutos civis e rendimentos mas para o Direito !ivil essa distino continua
e)istindo, para o Direito !ivil, na prtica no adianta nada, bom, ento voltemos, ento vamos ver os e%eitos da posse
sobre os %rutos que a coisa possu+da produz durante o per+odo da posse, esses %rutos pertencero ao possuidor, ou ao
contrrio, pertencero ao proprietrio isso um problema ser+ssimo, a posse pode perdurar por anos, dcadas e
claro que durante esse prazo a coisa possu+da pode per%eitamente gerar %rutos naturais, industriais ou civis, se eu
ten.o a posse de um apartamento e alugo esse apartamento eu vou au%erir %rutos civis desse apartamento, se eu ten.o
a posse de uma %azenda e vou durante anos col.endo as mangas ali produzidas os abaca)is etc eu estou col.endo os
%rutos naturais dessa coisa possu+da, o !digo tin.a que en%rentar esse problema seno seria uma constante briga
entre o possuidor e o proprietrio, o proprietrio reclamando os %rutos e o possuidor querendo ret03los, ento, o
!digo decidiu de uma maneira que me parece eticamente per%eita temos que %azer a distino entre a posse de boa
% e a posse de m %, ou se*a, o possuidor de boa % que aquele que ignora os v+cios da posse, aquele que tem uma
posse a *usto t+tulo ignorando os v+cios que o maculam esse ter que devolver a coisa ao proprietrio com os %rutos
pendentes ele no pode portanto antecipar a percepo dos %rutos ao entregar a coisa ao proprietrio, se eu vou
entregar o apartamento que eu tin.a a posse e aluguei no dia :L de *aneiro eu no posso cobrar do inquilino a aluguel
at o dia KL de *aneiro, se eu vou devolver a coisa no dia :L de *aneiro, se eu vou entregar o s+tio eu no posso col.er
as mangas que esto penduradas que esto na mangueira porque ainda no amadureceram, os %rutos pendentes,
portanto, tem que ser devolvidos ao proprietrio *unto com a coisa possu+da, mas o possuidor de boa % conserva os
%rutos percebidos e consumidos claro, ele no precisa indenizar o proprietrio, portanto, todos os %rutos, se*am
naturais, se*am civis, se*am industriais, todos os %rutos que o possuidor de boa %, col.eu, percebeu durante a posse
de boa % l.e pertencero no sendo devida qualquer indenizao ao proprietrio, essa uma proteo especial que a
lei d ao possuidor de boa %, alis, a regra geral essa, o que a lei quer proteger o possuidor de boa % e punir o de
m %, voc0s vo ver isso nitidamente, essa uma constante, proteger o de boa % e punir o de m %, * o possuidor
de m % ter que devolver a coisa com os %rutos pendentes e indenizar o proprietrio por todos os %rutos percebidos,
indenizar, durante todo o per+odo da posse de m %, quando so %rutos civis %cil calcula3los, por e)emplo, se eu
recebi aluguis durante um ano de uma coisa que eu sabia que no era min.a, tin.a uma posse de m % s calcular
quanto %oi pago os aluguis, corrigir e devolver ao proprietrio mas os %rutos naturais * so mais complicados como
que eu vou calcular o valor das mangas que eu col.i durante :L anos da %azenda que possui de m % a+ claro que
essa indenizao estimativa, *amais poder ser a matemtica, %az3se um clculo estimativo quanto que aquelas
mangueiras produziram durante :L ...
R2im da %ita lado BS
CAPANEMA
POSSE 22/07/03
FITA 2
... teoricamente isso %ac+limo, nada mais %cil de bom % conserva os %rutos percebidos se de m % indeniza,
mas na prtica um elemento complicador e tortura os *u+zes saber o momento em que a posse converteu3se de boa
% e de m % o que %reqXent+ssimo, eu tin.a uma posse de boa %, s que voc0s devem se recordar que posse de m
% aquela que o possuidor con.ece ou deveria con.ecer os v+cios, a di%iculdade est no deveria con.ecer, portanto,
isso a+ um conceito sub*etivo, um .omem comum, um .omem que tem e)peri0ncia da vida poderia neste momento
perceber que alguma coisa est errada com a sua posse, porque voc0s sabem que . ind+cios, . circunstNncias que
convencem um .omem comum que a sua posse viciada, que a coisa no era dele ou no era de ningum, tin.a um
dono, s que esse momento quase nunca determinado porque p/e assim no papel neste momento declaro que tomei
con.ecimento que a min.a posse no [[[ ningum disse isso, ao contrrio, as pessoas tendem a esconder isso,
%ingir que no percebeu d uma de inocente ento o *uiz muitas vezes tem esse torturante desa%io, %i)ar o momento
dessa interveno da posse de boa % para m %, diro voc0s e qual a importNncia prtica disso, toda, porque at
aquele momento, os %rutos percebidos no sero indenizados, a partir dali todos os %rutos que o possuidor perceber
tero que ser indenizados, essa que a di%iculdade prtica, por e)emplo, um proprietrio entrou com uma ao
reivindicatria, uma ao possessria, a partir desse momento, o possuidor no pode mais se dizer de boa %, a+ eu
passo a partir da situao ou do a*uizamento . uma diverg0ncia doutrinria uns ac.am que do a*uizamento outros
ac.am que da citao eu ac.o que mais lgico ser da citao, ento, a partir da citao, todos os %rutos que o ru
percebeu tero que ser indenizados, caso evidentemente a pretenso se*a acol.ida qual %or, mas esses so os e%eitos
da posse sobre o %ruto, os %rutos civis contam3se dia a dia, ento, por e)emplo, se o possuidor de boa % teve que
devolver o apartamento ao proprietrio no dia :C de *aneiro, os aluguis at o dia :C so do possuidor de boa %, do
dia :C ao dia KL de *aneiro e da+ em diante so do proprietrio, agora, se de m % todos os aluguis percebidos
tero que ser devolvidos ao proprietrio devidamente corrigidos, a %i)ao desse momento %ica ao prudente arb+trio
do *uiz a sua livre convico a+ ele aplicar o que se c.ama as regras da e)peri0ncia comum o que alis um
instrumento em que o *uiz mane*a %reqXentemente, as regras da e)peri0ncia comum disso que se valer o *uiz para
decidir o momento em que a posse se transmudou de boa % para m % e a+ in%luir sobre os %rutos. m outro e%eito da
posse diz respeito 's ben%eitorias %eitas do possuidor durante a posse o que uma .iptese %reqXent+ssima, assim
como recordamos o que so %rutos, vamos tambm recordar o que so ben%eitorias que tambm so bens acessrios
tais como %rutos, %rutos e ben%eitorias alm de produtos a cess/es e rendimentos so bens acessrios e se ligam a um
outro bem que o principal seguindo3l.e a sorte, ben%eitorias so despesas ou mel.oramentos ou acrscimos %eitos a
uma coisa visando conserva3la ou torna3la mais con%ortvel ou para embelez3la, . uma lamentvel con%uso at
mesmo entre pro%issionais do Direito entre as cess/es e ben%eitorias, na linguagem comum so sinGnimos, na
linguagem comum das ruas a cesso sinGnimo de ben%eitoria, alis, na linguagem do leigo mais %reqXente ele usar
a palavra ben%eitoria que a cesso, eu cansei de ver an-ncios em *ornais dizendo assim vende3se um terreno com uma
ben%eitoria, a ben%eitoria seria uma casa que tem nesse terreno, isso est errado, vende3se um terreno com uma cesso
porque a casa no ben%eitoria do terreno, naquele e)emplo seria uma cesso do terreno, ento uma con%uso
generalizada entre as cess/es e ben%eitorias, tanto as cess/es quanto as ben%eitorias so bens acessrios, portanto a
con%uso *usti%icvel, . a%inidades, as cess/es e ben%eitorias so bens acessrios, presos sempre a uma outra coisa
principal, qual seria a di%erena que as cess/es representam uma coisa nova que a cede que a adere a uma outra, um
e)emplo clssico so os vegetais que nascem que se prendem ao solo que so as cess/es naturais do solo ou as
constru/es %eitas pelo .omem sobre ou sob o solo, toda a construo %eita pelo ser .umano uma cesso zarti%icial
no solo, reparem que eu era proprietrio de um terreno onde s .avia mato e a+ eu capino o terreno e ali construo
uma casa, essa casa uma cesso do solo, no lugar em que em constru+ a casa nada e)istia, a cesso inclusive um
modo de adquirir a propriedade imvel, * ben%eitoria meus amigos no algo novo que surge ou de antes nada
.avia, a ben%eitoria pressup/e a e)ist0ncia de uma coisa que se pretende conservar ou embelezar ou tornar mais
valiosa ou mais con%ortvel, ento vamos ao e)emplo clssico, eu ten.o um terreno baldio e ali construo uma casa
essa casa uma cesso do terreno, : ano depois sobrou um din.eirin.o e eu resolvo %azer uma piscina, a piscina
uma ben%eitoria da casa, porque %oi um acrscimo um mel.oramento ou resolvo construir uma varanda, ou mudar a
%iao que est dando curto ou substituir o tel.ado que est ameaando ruir, tudo isso so ben%eitorias da casa, pois
muito bem, as ben%eitorias ainda podem ser necessrias que so as que destinam a conservar a coisa * e)istente
evitando que ela perea ou se deteriore, por e)emplo, substituir o tel.ado da casa que ameaa ruir, porque
contaminado pelos cupins, encestado de cupins, elevar o piso da casa que est permanentemente invadida pelas
guas da c.uva, %azer uma barragem no rio que est erodindo o meu terreno, substituir a %iao eltrica da casa que
ameaa entrar em curto, se eu no %izer essas obras, esses acrscimos ou esses mel.oramentos a coisa perecer ou se
deteriorar por isso elas se c.amam necessrios, elas so %eitas no porque o proprietrio ou o possuidor as dese*am e
sim porque tem que %aze3las sob pena de perder a coisa * e)istente ou t03la deteriorada, temos as ben%eitorias -teis
que so 'quelas que no se destinam a conservar a coisa mas apenas torna3la mais con%ortvel mais valorizada por
isso se c.amam -teis, elas so -teis ' utilizao da coisa por e)emplo construir uma varanda em sua casa de campo
onde des%ruta uma vista magn+%ica, uma piscina onde se possa re%rescar nas tardes de vero, uma c.urrasqueira, um
quiosque, um quarto de empregada uma garagem para o seu carro em sua casa para evitar que ele durma na rua, tudo
isso so ben%eitorias -teis, a casa no perecer porque no tem varanda ou porque no tem garagem para automvel
mas isso torna a casa mais valorizada e %inalmente so volupturias ou de mero deleito 'quelas que se destinam
apenas a satis%azer a vaidade do proprietrio ou do possuidor ostentando riqueza, poder como por e)emplo substituir
as torneiras do ban.eiro por outras de ouro macio, isso no vai evitar o perecimento da coisa e muito menos
mel.orar o desempen.o das instala/es porque a gua continua a correr da mesma maneira se*a pela torneira de ouro
ou de metal,
R#abia que voc0 ia me perguntar isso, ela pergunta se uma piscina seria uma ben%eitoria -til ou volupturiaS
,nto as ben%eitorias assim se classi%icam necessrias, -teis e volupturias, cobrir a parede da sua casa, a %ac.ada por
um azule*os portugueses, [[[ rar+ssimos seria uma ben%eitoria volupturia evidente que o !digo no poderia dar
critrios ob*etivos para distinguir uma ben%eitoria -til de uma ben%eitoria volupturia no poss+vel dizer so
ben%eitorias -teis piscina, c.urrasqueira, etc., so ben%eitorias volupturias torneira de ouro etc no seria poss+vel,
por mais casu+stico que %osse o legislador ele no conseguiria imaginar todas as .ipteses, ento, ao legislador cabe
dar um conceito, ben%eitoria volupturia a que se destina a satis%azer a vaidade do possuidor ou do proprietrio,
caber ao *uiz no seu prudente arb+trio, ol.a mais uma vez essa re%er0ncia, no tem nada a ver com arbitrariedade
pelo amor de Deus, prudente arb+trio uma coisa, arbitrariedade outra, caber ao *uiz o seu prudente arb+trio a%erir
isso e como que ele vai a%erir isso pelas regras da e)peri0ncia comum, ele vai e)aminar o material com que %oi
constru+da a ben%eitoria, o seu pro*eto ento ela pergunta, uma piscina, depende, uma piscina pode ser uma
ben%eitoria -til e normalmente o como pode ser uma ben%eitoria volupturia, numa cidade quente como a nossa
tropical bvio que quem constri uma piscina em sua casa no est querendo ostentar riqueza nem poder est
querendo um m+nimo de con%orto, c.egar no 7io de Oaneiro, depois de um dia de trabal.o @LY graus na Mi*uca onde
eu moro meus amigos no . nada como uma piscina em casa para re%rescar e %oi por isso que eu, embora
modestamente, coloquei uma na min.a casa, diga3se de passagem, com %ibra de vidro, comprada naquelas casas '
margem da estrada na regio dos \agos, no, porque as cr+ticas ao *udicirio so to grande que eu vou dei)ar bem
claro isso, eu vi aquelas piscinas, um son.o de consumo, um dia eu parei %iquei admirado pensei que %osse muito
mais caro, a+ quando eu vi o preo estava dentro do meu oramento %inalmente comprei, est l, de %ibra de vidro,
modest+ssima, uma del+cia, c.ego agora, mergul.o, uma del+cia, ento no tive o menor interesse de ostentar riqueza
nem convidei os amigos ven.am ver a piscina que eu constru+ na min.a casa e tal, %icaria envergon.ado, essa
porcaria a+ de %ibra de vidro, agora, imaginem, se uma piscina revestida de mrmore de carrara importado
diretamente e que ten.a uma cascata com W metros de altura da qual cai gua per%umada e a piscina se insinua pelo
living da casa sinuosamente e qualquer outra semel.ana entre essa piscina e outra que e)iste no Planalto mera
coincid0ncia at porque o .omem pode comprar e eu no quero me comprometer mas essa seria uma ben%eitoria
volupturia, claro que quem %ez essa piscina de mrmore de carrara de cascata etc quis mostrar poder e satis%azer as
suas vaidades e deu no que deu, bom, ento, respondi a voc0, vai depender do pro*eto, do material empregado e
assim por diante, ento uma ben%eitoria pode per%eitamente ser classi%icada como -til ou como volupturia, uma
c.urrasqueira com ti*olin.os re%ratrios citava um ben%eitoria -til, agora, se voc0 %az uma que gira automaticamente
tocando m-sica etc com os espetos de prata pode ser uma ben%eitoria volupturia, bom, * que recordamos o que so
ben%eitorias, e)plico, no so ben%eitorias a pintura em relao ' telas, esculturas em relao ' matria prima nem os
escritos em relao ao papel que os recebem isso no so ben%eitorias embora tambm valorizem essas coisas, mas
no so ben%eitorias por uma razo bvia porque normalmente a ben%eitoria tem valor econGmico menor do que a
coisa a que elas aderem a piscina vale menos que a casa, o quarto de empregada vale menos que a casa e assim por
diante ao passo que a pintura e a escultura e escrito valem muito mais que a tela ou o bloco de mrmore que %eito e
no seria lgico que essas se considerassem ben%eitorias se passassem a pertencem ao dono do bem principal, quer
dizer, ento um pintor %amos+ssimo encontrou uma tela *ogada no c.o pensou que no pertencesse a ningum e
pinta um quadro e a+ aparece o dono da tela e ia %icar com o quadro pelo princ+pio de que o acessrio segue o
principal e ia vender o quadro que uma produo art+stica do pintor por um valor elevad+ssimo ento para evitar
isso o pintor %ica com a tela e indeniza o proprietrio da tela com o valor da tela, ento o quadro vale KL mil reais e o
pintor tira :; reais do bolso e entrega ao proprietrio da tela porque pouco vale uma tela em branco, ento, assim
que se %az para evitar que a produo intelectual ou art+stica se converta em ben%eitoria passando a pertencer ao
proprietrio da coisa em que ela %eita, entenderam bem, quer dizer, tudo isso o legislador pensou por isso que o
!digo diz que no se considera ben%eitorias a pintura em relao ' tela, a escultura em relao ' matria3prima em
que %eita como aos escritos em relao ao papel que os recebe, %ora isso qualquer outro mel.oramento ou despesa,
ben%eitoria pode ser s despesa, no precisa %azer obra, tem gente que pensa que ben%eitoria sempre uma obra, no,
pode ser apenas uma despesa desde que necessria a conservar a coisa, bom, * que recordamos o que so
ben%eitorias agora vamos ver o e%eito da posse sobre as ben%eitorias, quer dizer, muito %reqXente que o possuidor
ten.a ento %eito ben%eitorias na coisa em que possuiu e a+ vem a pergunta de sempre que a mesma de sempre, a
quem pertencero essas ben%eitorias, ao possuidor que as %ez ou ao proprietrioI A soluo a mesma dos %rutos,
preciso ento distinguir possuidor de boa % e possuidor de m % o de sempre proteger a boa % e punir a m %, o
possuidor de boa % ter direito ' indenizao das ben%eitorias necessrias e -teis por isso que eu tive que recordar
primeiro a classi%icao, seno no se entenderia a regra, ento o possuidor de boa % tem direito a ser indenizado das
ben%eitorias necessrias e -teis podendo se valer do direito de reteno quanto 's ben%eitorias volupturias o
possuidor de boa % se o proprietrio no as quiser pagar poder ento levanta3las se isso no o%ender a substNncia da
coisa, vamos e)aminar isso com mais cuidado, isso o que est dito no !digo, mas vamos apro%undar o
entendimento dessa regra, quanto 's ben%eitorias necessrias e -teis nada mais *usto que o proprietrio indenizar o
possuidor que as %ez porque elas revertem em bene%+cio do proprietrio conservando o seu patrimGnio, no caso das
necessrias, ou tornando3o mais valorizado no caso das -teis, ento natural que o proprietrio indenize o possuidor
que as %ez sem o que .averia um enriquecimento sem causa do proprietrio e a lei con%ere ao possuidor de boa % o
direito de reteno, o que o direito de reteno um vest+gio, uma lembrana, uma reminisc0ncia do vel.o e
ultrapassado princ+pio da auto tutela dos direitos da auto de%esa dos direitos porque o direito de reteno um meio
de coero indireta de que se vale o possuidor de boa % para compelir o proprietrio a indeniza3lo, ou se*a, o
possuidor usa os prprios direitos para se de%ender ele retm a coisa, ele no precisa de uma ordem *udicial para isso
ele simplesmente retm a coisa, no a entrega ao proprietrio, se agarra a ela %azendo portanto a auto de%esa do seu
direito, quer dizer, o de es%oro %+sico tambm uma reminisc0ncia desse sistema, a leg+tima de%esa uma
reminisc0ncia desse sistema, quer dizer, so .ipteses em que se admite que a pessoa de%enda o seu direito sem
qualquer inter%er0ncia do *udicirio isso que o direito de reteno, a natureza um meio de coero indireto, o
ob*etivo levar o proprietrio a cumprir o seu dever de indenizar o possuidor de boa %, quer dizer, se o proprietrio
quiser reaver a coisa que l.e pertence que indenize o possuidor que a valorizou ou a conservou para ele, . uma
diverg0ncia doutrinria in%indvel, uma corrente entende que esse direito de reteno perdura inde%inidamente at
que o proprietrio indenize o possuidor porque a %uno da reteno no de perdas e danos, a %uno da reteno
levar o proprietrio a indenizar o possuidor, portanto, a -nica maneira de %azer cessar esse direito pagando as
ben%eitorias enquanto o proprietrio no indenizar o possuidor ele poder e)ercer a reteno ainda que por : ano, :L,
CL, no .averia portanto nen.um limite temporal para o e)erc+cio da deteno e s se e)tinguira com o e%etivo
pagamento da indenizao devida, * outra corrente entende que no, so as eternas diverg0ncias que %azem a
grandeza do Direito, aquilo que os leigos ac.am que a %ragilidade do Direito, os leigos dizem assim voc0s no se
entendem nem voc0s se entendem cada um diz uma coisa isso uma casa de loucos, cada um de%ende uma coisa,
ento o leigo ac.a que a %ragilidade do Direito a sua grandeza porque eu digo sempre para os meus alunos o Direito
a arte de divergir, a arte de divergir, no Direito no . verdades absolutas, ento, sempre surge duas, tr0s, vrias
correntes divergentes, todas elas per%eitamente sustentveis e respeitadas ento uma segunda corrente se coloca em
posio diametralmente oposta diz que esse direito de reteno cessar quando a posse contra a vontade do
propriedade equivaler3se ao valor dessas ben%eitorias porque a posse tem um valor econGmico, quer dizer, se voc0
retm a posse contra a vontade do proprietrio, isso l.e d uma vantagem econGmica voc0 est usando e gozando a
coisa contra a vontade do proprietrio e no momento em que esse uso gratuito da coisa equivaler ao valor das
ben%eitorias cessar o direito de reteno e a partir da+ .averia um enriquecimento sem causa do possuidor e no do
proprietrio
R&o caso do direito de reteno ento ele gratuitoS
R1 claro, seno no adiantaria nada, claro o locatrio que tivesse direito ' indenizao reteria a coisa sem pagar mais
aluguel seno no adianta nada ele estaria prorrogando a locao simplesmente e a+ vem a segunda corrente e diz ele
pagava mil de aluguel a parte rescindiu3se a locao ele retm a coisa porque tem ben%eitoria a receber essas
ben%eitorias so de > mil reais ele s poderia reter o imvel por > meses, porque ao %inal de > meses o aluguel que ele
teria que pagar equivale ' ben%eitoria voc0 est entendendo, pela primeira corrente no, ele vai reter a casa dois anos
tr0s anos at receber os > mil das ben%eitorias, isso uma diverg0ncia danada, para o 6inistro 2u), num dos seus
livros, de%ende a primeira corrente porque ele entende que a %uno da reteno %orar o pagamento da indenizao,
ela no se con%unde com perdas e danos e no .averia enriquecimento sem causa do possuidor porque a causa do seu
enriquecimento a recalcitrNncia do proprietrio em indeniza3lo, bom, mas isso voc0s tambm podem adotar
qualquer uma dessas posi/es porque so per%eitamente sustentveis, bom, eu pre%iro a primeira corrente eu ac.o
tambm que o direito de reteno no se con%unde com perdas e danos e perderia a sua %inalidade porque a+ a
reteno viraria perdas e danos
RPro%essor preciso sustentar que teve deten/es nas cess/esS
R1, mas de boa % mas vamos c.egar l, tambm, tanto nas ben%eitorias quanto como nas cess/es, bom, o possuidor
de boa % que %ez as cess/es na coisa al.eia, se est de boa % tem direito a ser indenizado pelo valor dessas cess/es,
se est de m %, noS
Bom, ento, continuemos, ento quanto 's ben%eitorias necessrias e -teis %eitas pelo possuidor de boa % elas sero
indenizveis gerando para o possuidor o direito de reteno e se manter at que se*am indenizadas as ben%eitorias
segundo uma corrente ou at que essa reteno se equival.a ao seu conte-do econGmico ao valor das ben%eitorias, *
as ben%eitorias volupturias no so indenizveis, quer dizer, o possuidor no tem nen.um instrumento legal para
compelir o proprietrio a indenizar as ben%eitorias volupturias, no tem, s que a redao da lei um pouco con%usa
e leva os estudantes a uma certa perple)idade porque a lei diz quantas 's volupturias, se o proprietrio no as quiser
pagar poder o possuidor levanta3la desde que isso no o%enda a substNncia da coisa, essa e)presso se o proprietrio
no as quiser pagar gera perple)idade porque eu acabei de dizer que as ben%eitorias volupturias no so indenizveis
ento como que a lei diz se o proprietrio no as quiser pagar e a+ o aluno pro%essor a%inal de contas so
indenizveis ou no so indenizveis, no so indenizveis, ento como que se interpreta esse dispositivo, muito
simples, imagine que o possuidor c.egue para o proprietrio, vou dar um e)emplo concreto, e diga assim eu substitu+
as torneiras do ban.eiro da sua casa por outras de ouro e eu quero ser indenizado e a+ o proprietrio diz de *eito
nen.um se a ben%eitoria volupturia eu no dou um centavo por isso e um direito do proprietrio, mas vamos
admitir que o proprietrio tambm vaidoso e diz que beleza gostei muito dessas torneiras %oi uma bela idia de se
botar torneira de ouro no ban.eiro, eu quero que o meu ban.eiro ten.a tambm torneira de ouro ento dei)a as
torneiras a+, a+ o proprietrio tem que pagar meus amigos porque ele se interessou pelas ben%eitorias, entenderam o
racioc+nio, ento, o proprietrio tem duas op/es, no quero torneira nen.uma de ouro, est louco, isso a+ vai atrair
ladr/es e alm do mais uma ca%onice danada tira isso da+ no vou dar um centavo por essas torneiras ento essa a
primeira opo do proprietrio, segunda opo ac.ei tima, lindas essas torneiras, quero %icar com elas, vou pagar
seno .aver enriquecimento sem causa, bom, a+ vamos l, ento vamos imaginar que o proprietrio no as quer
pagar ou se*a ele no se interessa pelas ben%eitorias volupturias, a+ nasce para o possuidor de boa % o c.amado ius
tolende, o que o ius tolende com t de Meresa, tolende o direito de levantar, direito de levantamento das
ben%eitorias volupturias o que signi%ica o direito de levantar, o direito de retirar essas ben%eitorias para leva3las
consigo, ento o possuidor de boa % dir se o sen.or no quer %icar com as ben%eitorias o que um direito seu, o
sen.or no quer pag3las e eu tambm no posso compeli3lo a indeniza3las eu vou retirar essas torneiras e leva3las e
colocar no lugar outras de metal cromado isso que seria o direito de levantamento, s que esse direito de
levantamento no absoluto, mesmo para o possuidor de boa %, mesmo o possuidor de boa % no poder levantar
essas ben%eitorias volupturias se a sua retirada o%ender a substNncia da coisa, em outras palavras, e dei)ar seqXelas,
provocar destruio, %ratura ou quebra, elas no podem ser portanto arrancadas, no caso das torneiras de ouro
per%eitamente poss+vel o e)erc+cio do ius tolende porque voc0 no precisa nem ser bombeiro .idrulico, basta ter um
m+nimo de .abilidade para com uma c.ave inglesa desatarra)ar ....
R2im da %ita lado AS
R2ita lado BS
...no quebra a parede, no tem que retirar os azule*os, no precisa reembolsar a parede, nada disso, s tirar a
torneira e botar outra, nen.uma marca na parede, ento a+ seria poss+vel levanta3lo, * no caso dos azule*os * no
pode, quer dizer, o possuidor de boa % que cobriu a %ac.ada da casa com azule*os quin.entistas portugueses no
poder leva3los porque isso destri a coisa, destri e o azule*o no .averia nen.um interesse econGmico como destri
tambm a parede, vai ter que depois reembolsar etc ainda que voc0 depois rep/e a parede no estado anterior mas de
qualquer maneira voc0 teve que %ratur3la, quebr3la, ento, o possuidor de boa % no tem o direito absoluto ao
levantamento das ben%eitorias volupturias, ele s poder %aze3lo se isso no importar em %ratura, quebra ou se*a no
o%ender a substNncia da coisa e isso ser a%erido caso a caso a lei tambm no diz torneira de ouro pode levar, azule*o
no pode, a lei no podia dizer isso, isso o *uiz que vai decidir caso a caso, * o possuidor de m % que precisa ser
punido e porque ele precisa ser punido que para demitir3se da posse o mais rpido poss+vel, o possuidor de m % s
tem direito a ser indenizado das ben%eitorias necessrias mas sem valer3se da reteno, o possuidor de m % mesmo
em relao 's ben%eitorias necessrias no poder reter a coisa, ele ter que devolve3la ao proprietrio e depois em
ao prpria, autGnoma pleitear a indenizao dessas ben%eitorias necessrias mas * demitido da posse, porque que
mesmo o possuidor de m % que precisa a ser punido tem direito ' indenizao porque ben%eitorias necessrias
perdem e)clusivamente o interesse do proprietrio porque visam conservam o seu patrimGnio ento nada mais *usto
que o proprietrio indenizar o possuidor de m %, porque o proprietrio teria que %azer essas ben%eitorias, conservar
a sua coisa, mas o possuidor de m % no tem direito ' indenizao das ben%eitorias -teis no tem direito e tambm
no pode levantar as volupturias mesmo que isso no o%enda a substNncia da coisa, quer dizer, se aquele possuidor
que colocou torneira de ouro no ban.eiro sabia que a coisa no l.e pertencia ele no pode retira3la se ele perde em
bene%+cio do proprietrio sendo irrelevante que ele pudesse retira3las sem o%ender a substNncia da coisa, ve*a aquilo
que eu %alei o possuidor de m % literalmente punido pela lei, ele so%re [[[ patrimoniais, a di%iculdade prtica a
mesma dos %rutos a .iptese mais %requente que a posse se*a de boa % at um determinado momento e da+ em
diante se transmude em posse de m % e a isso vai in%luir nas ben%eitorias, todas as ben%eitorias %eitas at esse
momento sero indenizveis se necessrias e -teis ou podero ser levantadas, se volupturias, todas as ben%eitorias
%eitas a partir desse momento s sero indenizveis as necessrias e * estando o possuidor de m % no momento de
devolver a coisa no poder usar a reteno mesmo em relao 's anteriores, porque a+ seria premiar a m %, ento,
esse momento crucial para o *uiz e)aminar a partir de que momento as ben%eitorias -teis * no seriam mais
indenizveis a partir de que momento, a partir de que momento cessaria o direito de reteno, a partir de que
momento desapareceria o ius tolende, na locao do imvel urbano em que tambm se trans%ere a posse . uma
di%erena, no contrato de locao ' luz do novo !digo !ivil e ' luz da \ei do "nquilinato, quer dizer, tanto no
!digo !ivil novo quanto na \ei do "nquilinato a matria di%erente, em primeiro lugar meus amigos, as
ben%eitorias -teis s sero indenizveis quando %eitas pelo locatrias se tiverem sido prvias e e)pressamente
autorizadas pelo locador, sabe porque meus amigos, porque o locatrio pode ter %eito ben%eitorias -teis que no
interessam ao locador e no seria *usto que o locador ainda tivesse que indeniza3las muitas vezes sem ter din.eiro
para isso, ento, para que o locatrio %aa -teis e que elas se*am indenizveis preciso que ele ten.a o cuidado de
antes obter o consentimento e)presso do locador, ou se*a, as ben%eitorias -teis %eitas pelo locatrio, que possuidor
de boa %, mas %eitas pelo locatrio sem a anu0ncia e)pressa do locador no so indenizveis
RA partir do momento dessa autorizao %aria antesIS
RA lei %ala prvia e)pressa eu ac.o que isso e)agero, nos meus comentrios eu digo que isso e)agero, eu ac.o que
nada impede que depois de %eita o locador autorize, concordeS
R6as pode ... iniciado o contrato de locaoIS
RPode, pode constar no prprio contrato que %ica autorizado a %azer as ben%eitorias, o que se quer uma prova
inequ+voca que o locador anuiu com essas ben%eitorias -teis, agora, as necessrias, no precisa, as necessrias sero
indenizveis ainda que no ten.am sido autorizadas porque elas so necessriasS
R8 comodato a regraS
R8 comodato a regra geral do !digo !ivil, a \ei do "nquilinato que . essa di%erenaS
Bom, ento, uma outra observao quanto 's ben%eitorias volupturias tanto o !digo !ivil quanto a \ei do
"nquilinato seguem o sistema com direito de levantamento, s que . tambm uma di%erena a \ei do "nquilinato
e)pressamente autorizava a incluso de uma clusula no contrato, isso a lei do inquilinato, e)pressamente autorizava
a incluso de uma clusula e)onerando o locador de indenizar toda e qualquer ben%eitoria mesmo as necessrias,
portanto, vlida clusula inserida no contrato de locao de imvel urbano segundo a qual todas as ben%eitorias
%eitas pelo locatrio inclusive as necessrias %icariam incorporadas ao imvel sem gerar direito de indenizao ou
reteno, quando a \ei do "nquilinato saiu contendo esse dispositivo no seu artigo K;, o artigo K; trata das
ben%eitorias diz e)atamente isso salvo disposio e)pressa em contrrio as ben%eitorias necessrias e as -teis
autorizadas sero indenizadas, como dizia salvo disposio e)pressa em contrato era sinal de que era poss+vel %azer
uma disposio e)pressa, o !digo !ivil no aludia isso, o !digo !ivil no artigo ;:> se limitava a dizer que as
ben%eitorias necessrias e -teis seriam indenizveis, ento esse dispositivo da \ei do "nquilinato causou a maior
celeuma, uma corrente liderada aqui no 7io pelo Desembargador Pestana de Aguiar que sustentava que esse
dispositivo da \ei do "nquilinato era ilegal porque alis suscitava estran.eza entre os leigos como que um
dispositivo da lei pode ser ilegal, porque para o leigo tudo que tem na lei legal, mas no, per%eitamente poss+vel
que um dispositivo da lei se*a ilegal, pode ser inconstitucional ou ilegal, ser inconstitucional se con%rontar com a
!onstituio, era ilegal quando con%litar com o princ+pio geral de Direito que est acima das leis escritas e esse
dispositivo da \ei do "nquilinato colidiria com o princ+pio geral de Direito que veda o enriquecimento sem causa, ou
se*a, se o locador %or dispensado de indenizar as ben%eitorias necessrias %eitas pelo locatrio estaria enriquecendo
sem causa, porque essas ben%eitorias revertem em seu bene%+cio, incorporam3se ao seu patrimGnio, ento o
Desembargador Pestana concitava os *u+zes de primeiro grau a no aplicarem essa clusula a no validarem essa
clusula ento muitos *u+zes seguindo essa orientao condenava o locador a indenizar pelo menos as ben%eitorias
necessrias, mesmo .avendo essa clusula no contrato, inclusive essa corrente era bem %orte, quer dizer, prevaleceria
o princ+pio geral de Direito que veda o enriquecimento sem causa, outra corrente sustentava que no que a
indenizao de ben%eitoria matria dispositiva, patrimonial, e portanto, no tem nen.um interesse p-blico no
norma cogente e se o locatrio abre mo dessa indenizao ningum tem nada com isso a no que ele provasse o
v+cio de consentimento, essa a corrente que a dominante que eu sempre adotei, inclusive, ento, seria vlida essa
clusula, prevista em lei inclusive porque a matria de ordem patrimonial e conseqXentemente dispositiva nada
tendo de ordem p-blica, nunca se disse que indenizao de ben%eitoria matria de ordem p-blica s que agora .
uma novidade e eu vou revelar a voc0s, agora vou revelar a voc0s, o novo !digo !ivil e como voc0s sabem
impregnado de socialidade e boa %, o novo !digo !ivil ao regular o contrato de locao de coisas ele preserva a
\ei do "nquilinato mas ele regula a locao de outras coisas, coisas mveis ou imveis no urbanos no submetidos '
\ei do "nquilinato e meus amigos o novo !digo para surpresa min.a, para surpresa min.a, redigiu agora o artigo
;?W da seguinte maneira completamente di%erente do !digo anterior, agora o artigo ;?W diz assim salvo disposio
em contrrio o locatrio goza do direito de reteno no caso de ben%eitorias necessrias como de ben%eitorias -teis, se
esta goza do direito de reteno salvo disposio em contrrio, essa uma regra nova que no tem correspond0ncia
salvo disposio em contrrio, s que a redao interessante porque %ala goza do direito de reteno ento * duas
correntes interpretativas * se mani%estar, a primeira diz que per%eitamente vlido ento mesmo nas loca/es no
subsumidas ' \ei do "nquilinato incluir uma clusula dizendo que o locatrio no ser indenizado de qualquer
ben%eitoria %eita, portanto, .averia agora uma per%eita simetria entre o !digo !ivil e a \ei do "nquilinato, tanto nas
loca/es de imveis urbanos quanto nas demais loca/es de coisas seria a vlida a clusula e)onerativa do locador
de indenizar as ben%eitorias necessrias, a outra corrente diz que no, isso aqui tem que ser interpretado
restritivamente, diz assim, salvo disposio em contrrio o locatrio goza do direito de reteno ento a disposio
em contrrio seria apenas para a%astar o direito de reteno mas no o direito de indenizao, no sei se voc0s esto
entendendo, ele no teria direito de reteno porque isso %oi a%astado mas continuaria com o direito de indenizao,
essa segunda corrente sedutora do ponto de vista social, mas no resiste ' lgica, porque qual ob*etivo do direito
de reteno ser indenizado meus amigos, ento claro, que quando a lei %alou no goza do direito de reteno quer
dizer que no tem direito ' indenizao porque o direito de reteno s tem essa %inalidade provocar indenizao,
ento me parece que embora que sedutora essa segunda interpretao sob o aspecto puramente social e tico, mas do
ponto de vista de interpretao no tem nen.uma lgica, no parece a mais correta, porque quando o legislador
admitiu e)onerar3se o direito de despir3se o locatrio do direito de reteno isso signi%ica dizer que a ben%eitoria no
indenizvel mas isso tambm vai dar margem a varias discuss/es e eu abordo essa questo e aos comentrios ao
novo !digo !ivil que para grande al+vio meu levou a mora de : ano quase encerrei nesse %im de semana, esse %im
de semana, domingo 's :L da noite eu coloquei um ponto %inal nesses meus comentrios que * esto : ano atrasados,
%oi enrolando que a 2orense, : ano prometendo entregar os originais s acabei no domingo, claro que eu comento
somente os contratos de permuta, contrato estimatrio, o contrato doao e o contrato de locao, como voc0s sabem
esses comentrios que a 2orense est publicando estende3se por C: volumes e esto entregues a CK autores di%erentes,
cada um se encarrega de um volume o meu ser o oitava volume dessa srie de C:, incluindo esses quatro contratos e
ao comentar esse artigo ;?W eu aludi a essas duas correntes que essa redao permite %ormar mas me %iliei ' corrente
que entende que agora o !digo tambm admite essa clusula e)onerativa e eu estran.ei, eu digo isso nos meus
comentrios, eu ac.o at que isso est na contramo da orientao geral do !digo porque com essa preocupao
social e tica o mais normal que o !digo vedasse essa clusula ao invs de e)pressamente autoriza3la, bom meus
amigos, .o*e no . mais tempo %icamos por aqui ainda no encerramos o ponto, tambm so sete aulas e essa que
aula , terceira, e lembrem na pr)ima aula estudaremos os e%eitos da posse nas acess/es e os e%eitos da posse quanto
aos danos causados ' coisa....
R2im da %ita lado BS