Miradas sobre a clusula penal no direito contemporneo

( luz do Direito Civil-Constitucional, do novo Cdigo Civil e do CDC)

Cristiano Chaves de Farias
Promotor de Justia BAHIA
Professor do curso de Direito da UNIFACS Universidade Salvador; da
Faculdade de Direito da UCSal. Universidade Catlica do Salvador;
do JusPODIVM Centro Preparatrio para a carreira jurdica;
e da FESMIP Fundao Escola Superior do MP/BA.
Professor convidado da ESMESE Escola Superior da Magistratura de Sergipe
e da FADISP Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo;
Mestrando em Cincias da Famlia pela UCSal.
Universidade Catlica do Salvador.
Membro do IBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual e do
IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia.

Sumrio:
1. Noes propeduticas sobre a clusula penal; 2. Forma e objeto;
3. Funo da clusula penal; 4. Cabimento; 5. Modalidades e
respectivos caracteres; 5.1. Regras gerais e fundamentais; 5.2. A
imutabilidade relativa da clusula penal e a possibilidade de reviso
judicial; 5.3. A clusula penal e o prejuzo sofrido pelo credor; 6.
Limite valorativo da clusula penal; 6.1. Noes gerais; 6.2. A Lei
de Usura; 6.3. O Cdigo de Defesa do Consumidor; 6.4. Outros
dispositivos legais; 6.4. A questo na tica do Direito Civil-
Constitucional; 7. A questo dos honorrios advocatcios, custas
processuais e juros; 8. Momento da exigibilidade da clusula penal;
9. Achegas para a compreenso da clusula penal consentnea
com os paradigmas do novo Direito Civil. Bibliografia.

Todo o Direito das Obrigaes est intimamente relacionado com
a clusula penal: porque, como escreve SALLEILES, todos os
effeitos da obrigao se resumem numa nica palavra: - a
execuo. Ora, segurando-a contra todas as violaes,
inadimplementos totaes ou parciaes, a mora, existe a clusula
penal. E pela possibilidade de adherir todos os vnculos
obrigacionaes, seu estudo invade todo o campo do Direito das
Obrigaes (sic) (Mucio Continentino)

1. Noes propeduticas sobre a clusula penal.

certo e incontroverso que as obrigaes so o mecanismo de facilitao
da circulao de riquezas, cumprindo importante funo social e econmica
1
,
mxime na sociedade contempornea, que tem se organizado a partir do

1
ORLANDO GOMES faz expressa referncia ao fato de que para satisfazer seus interesses, o
homem no pode limitar-se utilizao direta de bens. Precisa, tambm, que outros pratiquem
atos que lhe sejam teis, aos quais contraprestam por diversas maneiras. So esses atos,
prestaes, devidas entre os homens que caracterizam as obrigaes, cf. Obrigaes, cit., p.1-2.
fenmeno mundial das relaes de consumo (mass consumption society ou
Konsumgesellschaft), massificada pelo crescente aumento de oferta de produtos
e servios, pelo imprio do marketing e propagao do crdito como elemento
propulsor do desenvolvimento econmico.

Exsurge, assim, incontroversa a importncia das relaes obrigacionais na
sociedade moderna e o claro e natural interesse das partes e da prpria ordem
jurdica em fomentar o cumprimento do pacto obrigacional entabulado, evitando
o descumprimento e os eventuais prejuzos decorrentes da violao.

Nesse campo, apresenta-se a clusula penal como instrumento de que se
valem as partes, nas relaes obrigacionais, para atingir tal desiderato.

Sem dvida, como percebe com sensibilidade ARNALDO RIZZARDO,
sempre acompanha os contratos um grau de insegurana no atendimento do que
neles consta estabelecido, gerando um grau de instabilidade nas relaes
econmicas e sociais. Quanto maiores as instabilidades de uma economia, e mais
fortes as crises que assolam os povos, ou menos evoluda a conscincia moral
das pessoas, geralmente mais cresce a inadimplncia das obrigaes, ensejando
mecanismos de defesa e proteo dos direitos e crditos emanados das
convenes e contratos.
2


V-se, pois, de forma inconteste a importncia da clusula penal nas
relaes obrigacionais, por lhe conferir maior segurana e, via de conseqncia,
s prprias relaes scio-econmicas. Atente-se, todavia, que essa maior
garanti no poder, no entanto, desrespeitar as garantias conferidas pelo sistema
legal ao devedor. Em outras palavras, no pode violar a dignidade da pessoa
humana
3
do devedor.

Assim, antevendo a possibilidade de inadimplemento total ou parcial da
prestao ou mesmo simples atraso, impontualidade, no pagamento, surge a

2
Cf. Direito das Obrigaes, cit., p.251.
3
Sobre o influxo da dignidade da pessoa humana no Direito Civil, vide, por todos, GUSTAVO
TEPEDINO, cf. Temas de Direito Civil, cit., p. 1 e ss..
clusula penal, como a possibilidade das partes, expressamente
4
, estipularem
indenizao a ser paga se vier a ocorrer quaisquer das hipteses
(inadimplemento total ou parcial ou simples mora)
5
.

O Cdigo Civil francs de 1804 (art. 1.226) j exprimia essa idia,
afirmando que o fito da clusula penal era assegurar a execuo da conveno,
se comprometendo algum a dar alguma coisa, em caso de inexecuo.

A clusula penal pena convencional ou stipulatio penae , portanto, a
previso, sempre adjeta a um contrato, de natureza acessria, estabelecida como
reforo ao pacto obrigacional
6
, com o fito de fixar previamente a liquidao de
eventuais perdas e danos devidas por quem descumpri-lo
7
.

Com LIMONGI FRANA, um pacto acessrio, cuja finalidade garantir,
em benefcio do credor, atravs do estabelecimento de uma pena, o fiel e exato
cumprimento da obrigao principal.
8


Apesar de se tratar de pacto de natureza acessria, preciso invocar a
lio do inolvidvel SERPA LOPES
9
para excepcionar duas hipteses: uma em
que a clusula penal se manter vigente, a despeito da nulidade da obrigao
principal, outra, quando exteriorizar-se- independente. No primeiro caso,
possvel detectar-se quando a nulidade seja de origem tal a dar lugar a uma ao
indenizatria, como, v.g., na venda civil de coisa alheia, se essa circunstncia era
ignorada pelo comprador. O segundo caso, relativo independncia da clusula

4
Por bvia regra de hermenutica, deve a clusula penal ser expressa, no sendo admissvel sua
presuno ou interpretao extensiva. Assim, WALD, Obrigaes e contratos, cit., p.158.
5
Dispara, com objetividade, OROZIMBO NONATO, cf. Curso de Obrigaes, cit., p.303, que a
clusula penal traduz uma obrigao de indenizar, em caso de inadimplemento ou mora.
6
Com esse pensar, EVERALDO CAMBLER, cf. Curso avanado de Direito Civil, cit., p.96.
Identicamente, LACERDA DE ALMEIDA chegou mesmo a estudar a clusula penal no captulo
que intitulou reforo da obrigao, justificando pelas afinidades mantidas com a teoria das perdas
e interesses, apud SERPA LOPES, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.150.
7
No sentido do texto, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, cf. Instituies de Direito Civil, cit., p.93,
MARIA HELENA DINIZ, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p.383 e WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.199.
8
Cf. Instituies de Direito Civil, cit., p.570. Desse entendimento no discrepa RIZZARDO,
conceituando-a como a cominao que se estabelece em um contrato, atravs de disposio
especfica, pela qual se atribui ao inadimplente da obrigao principal o pagamento de
determinada quantia, ou a entrega de um bem, ou a realizao de um servio, cf. Direito das
Obrigaes, cit., p.251.
9
Cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 157.
penal, ocorreria se se destinava a garantir a prpria nulidade da obrigao
principal. Ora, como adverte SCUTO
10
, se assim foi convencionada a clusula
penal, houve completa desnaturao, pois o pressuposto de sua eficincia
deixaria de ser a existncia da obrigao para ser a sua inexistncia. Em outras
palavras, de clusula penal no se trata.

2. Forma e objeto.

de se averbar que a pena convencional pode ser estipulada
conjuntamente com a obrigao principal (uno actu) ou em momento posterior,
ds que antes da verificao do fato que contempla
11
, pois o contrrio se no
coadunaria com o seu escopo de prvia liquidao das perdas e danos. Em
qualquer das hipteses, ter a clusula penal natureza acessria, ligando-se
obrigao de que previne o incumprimento.

Nesse sentido, o art. 409 do novo Cdigo Civil NCCB: a clusula penal,
estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se
inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou
simplesmente mora.

Averbe-se, outrossim, ser desnecessrio o emprego de expresses
tradicionais ou tcnicas (tais como clusula penal, pena convencional ou multa),
bastando que esteja clara a estipulao para o caso de inadimplemento.

De outra banda, possvel que o seu objeto corresponda a uma quantia
pecuniria, a outro bem economicamente aprecivel ou, finalmente, realizao
de um servio ou absteno em proveito do credor
12
. Pode at mesmo consistir
na perda de uma certa vantagem por parte daquele que violou as disposies
contratuais, como uma benfeitoria ou melhoramento. Como salienta WALD,

10
Cf. CARMELO SCUTO, Teoria Generale delle Obbligazione, Napoli, 3ed., 1950, n38, p.424.
11
Cf. MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, cit., p. 704. Com igual
pensamento, ORLANDO, cf. Obrigaes, cit., p.159, alertando para a possibilidade de se instituir a
clusula penal por aditamento, contanto que anterior a inexecuo da obrigao principal.
12
Assim, MARIA HELENA, cf.Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p.384, SERPA LOPES, cf.
Curso de Direito Civil, cit., p.159 e WASHINGTON, cf.Curso de Direito Civil, cit., p.200. Em sentido
contrrio, porm sem qualquer fundamento lgico, venia maxima concessa, GIORGI GIORGIO, cf.
Teoria delle obbligazioni, Florena:Casa Editrice Libraria Fratelli Cammelli,1892, vol. II, n421.
tambm se admite clusula cujo contedo seja a prtica de ato ou mesmo uma
absteno por parte do inadimplente (v.g., se no construir a casa dentro do
prazo convencionado o empreiteiro dever fazer mais um quarto).
13


3. Funo da clusula penal.

A partir do tratamento diferenciado emprestado pelos sistemas jurdicos em
torno da clusula penal, tem-se duas posies antagnicas, justificando a sua
funo: a) representaria uma prvia estipulao das perdas e danos devidos pelo
inadimplemento ou pela mora do devedor; ou b) significaria punio quele que
descumpre ou retarda o implemento da prestao devida
14
.

Historicamente, nota-se j no direito romano que a stipulatio penae foi
modificada para sobrelevar-se em seu papel de elemento reparador, como forma
de composio das perdas e danos. Disso no discrepou o sistema francs, no
qual as penas cominatrias tinham funo de recomposio patrimonial, perdendo
a clusula penal o seu aspecto punitivo. Por outro turno, entrementes, o Cdigo
das Obrigaes suo e o BGB alemo avultaram o carter punitivo da clusula
penal, remontando s origens primitivas romanas.

Em meio a essa dicotomia, a ordem jurdica brasileira, seguindo a trilha do
art. 1.229 da lei francesa, abraa a natureza reparatria da clusula penal,
reconhecendo-lhe funo de indenizao previamente fixada.

Do mesmo modo que o legislador de 1916, o NCCB, acertada e
expressamente, ressalta a natureza compensatria da clusula penal,
notadamente nos arts. 410, 411 e 412, afirmando que quando se estipular a
clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-
se- em alternativa a benefcio do credor (NCCB 410) e que quando se estipular

13
Cf. Obrigaes e contratos, cit., p. 159.
14
Na doutrina aliengena, defendendo o carter ressarcitrio, de prvia liquidao das perdas e
danos, DEMOLOMBE, PLANIOL, RIPERT & BOULANGER, COLIN ET CAPITANT e LAURENT,
entendendo se tratar, apenas, da compensao por perdas e danos que o credor suporta pela
inexecuo obrigacional. Em sentido inverso, afirmando carter punitivo na clusula penal,
JORGE PEIRANO FACIO e SJOEGREN. Buscando uma soluo intermdia, entre os extremos
das concepes germnica e francesa, os irmos MAZEAUD, MAULLER e SCRETAN, apud
SERPA LOPES, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.154-5.
a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra
clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena
cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal (NCCB 411),
alm de manter a regra de que o valor da cominao imposta na clusula penal
no pode exceder o da obrigao principal (NCCB 412).

Abraa, pois, o novo Texto Codificado a posio de que a funo elementar
da clusula penal prefixar a indenizao no caso de inexecuo da obrigao
ou retardamento no seu cumprimento
15
. Ora, pela conveno penal as partes
estimam, de antemo, as perdas e danos a serem devidas por quem,
eventualmente, vier a descumprir o contrato. Esse o seu objetivo e funo de
ordem prtica! Entender diferente desvirtuar-lhe o carter e finalidade.

Com habitual percucincia, assevera ORLANDO que a sua genuna
funo, apresenta-se como um meio de que servem as partes de um contrato
para delimitar, de antemo, a responsabilidade pela inexecuo culposa.
Constitui, em sntese, prefixao convencional de perdas e danos.
16


Tem, por conseguinte, a vantagem de evitar a penosa e muita vez de
grande dificuldade prtica tarefa de liquidar o dano causado pelo
descumprimento obrigacional, motivo pelo qual se dispensa, inclusive, a
comprovao de qualquer prejuzo. Trata-se de uma liquidao a forfait, com
especificao prvia do valor dos prejuzos em razo do inadimplemento.


15
Cf. CAVALIERI FILHO, Srgio, Programa de responsabilidade civil, cit., p.205. No mesmo
diapaso, ORLANDO, cf. Obrigaes, cit., p.159, OROZIMBO NONATO, cf. Curso de Obrigaes,
cit., p.304 e CAMBLER, cf. Curso avanado de Direito Civil, cit., p.98. Em sentido contrrio,
afirmando ter maior relevo a funo coativa, embora registre uma tendncia em salientar o carter
reparatrio ou compensatrio, RIZZARDO, cf. Direito das Obrigaes, cit., p.253, alm de CAIO
MRIO, cf. Instituies de Direito Civil, cit., p.94. Em posio intermdia, enxergando funo
ambivalente (penal e indenizatria), MARIA HELENA, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit.,
p.384, SLVIO RODRIGUES, cf. Direito Civil, cit., p.83, WASHINGTON, cf. Curso de Direito Civil,
cit., p.200-1 e SALVAT, cf. Tratado de Derecho Civil argentino: Obligaciones, Buenos Aires :
Abeledo-Perrot, 2ed., 1967, t.I, n182.
16
Cf. Obrigaes, cit., p.162.
Veja-se, ademais, que o seu carter punitivo meramente acidental,
como desfecha com maestria o mestre baiano ORLANDO GOMES
17
, pena de
desvirtuar seu verdadeiro e mais importante escopo.

No se tente, pois, inverter (e subverter!) o resultado almejado pela
estipulao da clusula penal: se, eventualmente, atua no subjetivismo do
devedor, estimulando-o ao adimplemento, resultado secundrio da sua principal
atuao de pr-liquidar as perdas e danos.

4. Cabimento.

No obstante se trate de instituto tipicamente contratual, no se pode negar
a possibilidade da incidncia da pena convencional, por igual, em outros atos
jurdicos, inclusive unilaterais, como, exempli gracia, no testamento, com o fito de
estipular indenizao para a hiptese do herdeiro no pagar o legado deixado
18
.
Nesse diapaso, o preclaro mestre das Alterosas, CAIO MRIO, leciona ser a
clusula penal originariamente contratual, como contratual o seu campo de
incidncia mais freqente, e mesmo o seu mecanismo. E conclui magistralmente:
mas seria inexato insul-la no direito do contrato
19
.

Demais disso, mister salientar a possibilidade de incluso de clusula
penal por fora do prprio texto de lei, em hipteses nas quais a prpria obrigao
dela diretamente derivar. Ora, se o legislador estabelecer a obrigao, nada lhe
impedir de, tambm, estipular prvia liquidao dos danos resultantes do
eventual descumprimento, no havendo qualquer incompatibilidade para tanto.

5. Modalidades e respectivos caracteres.

5.1. Regras gerais e fundamentais.


17
Cf. Obrigaes, cit., p.159. Comungando dessa idia, TITO FULGNCIO, cf. Do Direito das
Obrigaes das modalidades das obrigaes, Rio : Forense, 2ed., 1958, n391.
18
Exemplo citado, entre ns, por OROZIMBO NONATO, Curso de Obrigaes, cit., p.308,
VENOSA, Direito Civil Obrigaes, cit., p.141 e WASHINGTON, Curso de Direito Civil, cit.,
p.199. Na doutrina aliengena, L. BARASSI, cf. La Teoria generale delle obbligazioni, Milano,
2ed., 1948 (reimpresso 1964), p.122, 3vol..
19
Cf. Instituies de Direito Civil, cit., p.95.
A partir da finalidade almejada com a sua estipulao, possvel identificar
duas diferentes espcies de pena convencional, como reza o NCCB, no seu art.
409: a) clusula penal compensatria; b) clusula penal moratria.

A clusula penal ser compensatria se estipulada para a hiptese
inadimplemento total ou parcial. De outra banda, ser moratria, se se ape para
a eventual mora, o retardo no cumprimento da prestao devida, embora ainda
seja possvel e til para o credor o pagamento
20
.

Por bvio, nada impede que, numa mesma relao obrigacional, estejam
estipuladas ambas as modalidades, prevendo-se conseqncias para o
inadimplemento total ou parcial e para o atraso no implemento.

Quando a clusula penal se dirigir inexecuo total da obrigao,
converte-se em alternativa para o credor
21
, que gozar da faculdade de exigir uma
ou outra, alm da atualizao monetria. Realizada a escolha, como salienta
MARIA HELENA, o credor concentrar o vnculo, no tendo mais direito de
recuar, ante a irretratabilidade de sua escolha.
22
Veda-se, pois, a cumulao do
recebimento da multa com o gozo do adimplemento obrigacional, at porque
pagando aquela o devedor libera-se do vnculo, uma vez que se trata,
exatamente, de indenizao fixada antecipadamente
.


Lembre-se que a alternativa entre a prestao especfica e a multa
beneficia apenas o credor, no se estendendo para o devedor
23
. Pois bem,
sobreleva ir ainda mais longe, para afirmar que, havendo estipulao contratual
no sentido de conferir ao devedor o direito de escolha, se trata de clusula nula
de pleno direito, por cercear a faculdade do credor em responsabilizar civilmente
o devedor, violando a funo social do contrato, acolhida expressamente pela

20
No sentido do texto, VENOSA, cf. Direito Civil Obrigaes, cit., p.142, CAMBLER, Curso
avanado de Direito Civil, cit., p.96, MARIA HELENA, Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p.389 e
WASHINGTON, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.204. Em sentido contrrio, entendendo ser
compensatria a clusula penal relativa apenas inexecuo total, enquanto a moratria diria
respeito ao descumprimento parcial e mora, SLVIO RODRIGUES, cf. Direito Civil, cit., p.89 e
FBIO HENRIQUE PODEST, cf. Direito das Obrigaes, cit., p.109.
21
Giza o art. 410 do NCCB, mantendo, com idntica redao, a regra do art. 918 do CC/1916:
quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta
converter-se- em alternativa a benefcio do credor.
22
Cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p.389.
23
Com idntico pensar, CAIO MRIO, cf. Instituies de Direito Civil, cit., p.97.
nova ordem jurdica (NCCB, arts. 420 e 421) e pelo prprio Texto Constitucional
implicitamente, ao erigir categoria de princpio fundamental da Repblica a
dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III).

Ora, se tal escolha pudesse ser conferida ao devedor, desnaturada restaria
a funo indenizatria da clusula penal, passando a se tratar de verdadeira
obrigao com faculdade de soluo
24
, podendo o sujeito passivo se desonerar
prestando o objeto in facultatis solutionis.

Em contrapartida, quando se refere inexecuo parcial ou mora, o
atraso, no implemento, poder o credor exigir conjuntamente o cumprimento da
obrigao mais a clusula penal. Neste caso, assiste ao credor o direito de exigir
a satisfao da prestao mais a pena cominada expressamente.

o que emana do art. 411, NCCB, repetindo a antiga regra: quando se
estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de
outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena
cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.

5.2. A imutabilidade relativa da clusula penal e a possibilidade de
reviso judicial.

Tratando-se de clusula expressa, a pena convencional os obriga na forma
pactuada. Averbe-se, todavia, que se trata de imutabilidade relativa, e no
absoluta, como se imaginou outrora, a partir da norma do CC/1916, art. 927, pela
qual o devedor no pode eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva.

Com o intuito de coibir abusos, mister que se tenha em tela a
possibilidade constante (e independente de previso contratual) de reviso judicial
do valor da clusula penal, em nome da ordem pblica, garantindo o seu

24
A respeito das chamadas obrigaes facultativas, no previstas expressamente em nossa
ordem jurdica (nem mesmo no NCCB), embora admitidas doutrinria e jurisprudencialmente,
consulte-se WALD, cf. Obrigaes e Contratos, cit., p.51-2.
equilbrio e funo. Alis, no se trata de novidade da lei brasileira (NCCB 413
25
),
j constando do CC francs de 1804, art. 1.351.

Veja-se, inclusive, que o NCCB no repetiu a redao do art. 927 do
CC/1916, com o exato propsito de esclarecer tal possibilidade, evitando
confuses interpretativas. Alis, a orientao jurisprudencial j emanava pacfica
do STJ: CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISO. Rescindido o
contrato de promessa de compra e venda, o juiz est autorizado a reduzir o valor
da clusula penal. Recurso especial conhecido e provido em parte.(STJ,
Ac.unn.3T., REsp.151527/PA, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 11.6.2001, p.198)

Importa frisar, portanto, ser amplssima a possibilidade de reviso judicial
da clusula penal (e da obrigao como um todo), apenas no se tolerando que
venha o juiz a fixar clusula penal no estipulada pelas partes ou mesmo major-
la quando fixada em valor irrisrio
26
. Tal hiptese vedada ao magistrado, at
porque infringiria a autonomia da vontade que caracteriza o Direito Privado.

E mais. A possibilidade de alterao judicial (sempre por provocao da
parte, eis que vedada a prestao jurisdicional ex officio, a teor do CPC, art. 2)
incide no apenas na multa compensatria, mas, por igual, na moratria.

E no se submete expressa previso contratual, sendo possvel a reviso
judicial mesmo que as partes tenham estipulado o contrrio, eis que se trata de
disposio de ordem pblica, no podendo, destarte, ser alterada pelos
particulares, como adverte WASHINGTON
27
.

Nessa trilha, em se tratando de clusula penal compensatria, dirigida ao
inadimplemento total, no se pode admitir que venha a exceder o valor da

25
NCCB 413: a penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal
tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo,
tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. A redao do CC/1916, art. 924,
afirmava: quando se cumprir em parte a obrigao, poder o juiz reduzir proporcionalmente a
pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.
26
Esta, tambm, a posio de CAIO MRIO, cf. Instituies de Direito Civil, cit., p.103 e MARIA
HELENA, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p.388.
27
Cf. Curso de Direito Civil, cit., p.214.
obrigao principal por se tratar de estipulao para reparar prejuzos (liquidando-
os por estimao prvia)
28
. Violada essa regra, cabe, pois, a reviso judicial.

Nesse sentido, a incidncia da norma do NCCB 412: o valor da cominao
imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.

Se a previso para o inadimplemento parcial ou a mora, enseja-se ao
devedor reclamar em juzo a reduo proporcional ao valor do pagamento
realizado, acaso tendo sido estipulada em patamar exacerbado, evitando
enriquecimento sem causa do credor.

Em sntese, possvel a reviso da multa de modo a reduzi-la quando
estipulada em valor superior prestao devida ou quando houver adimplemento
parcial ou simples mora, tornando-a consentnea com a realidade
fenomenolgica dos fatos, evitando distores e injustias
29
. Alis, sobreleva
obtemperar no existir, no caso do acessrio superar o valor da obrigao devida,
propriamente nulidade nem da obrigao principal, nem tampouco da clusula
penal. A nulidade apenas do excesso, o que no prejudica a validade da
conveno, por isso que o juiz ex vi legis tem o dever de fazer a reduo.
30


Alis, no despiciendo ressaltar o avano legislativo operado com a
previso do art. 413 do novo Cdigo Civil (inspirado no art. 343 do BGB),
espelhando entendimento esposado de h muito pela doutrina e jurisprudncia,
de que no se trata de faculdade do juiz a reduo proporcional, mas de
verdadeiro dever, salientando mais nitidamente o carter de justia e eqidade: a
penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal
tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente
excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

28
Nas Ordenaes Filipinas se encontrava regra smile, no Liv.IV, Tt.70: as penas convencionais,
que por convena das partes foram postas e declaradas nos contratos, no podem ser maiores,
nem crescer mais do que o principal.
29
Essa j a orientao pretoriana: Avenada pelas partes, em caso de inadimplemento do
promitente-comprador clusula penal a impor a perda das parcelas pagas, tem esta natureza
compensatria das perdas e danos que, assim, ho de conter-se nos limites do que o promitente-
vendedor efetivamente perdeu e razoavelmente deixou de lucrar, sob pena de lhe ser
proporcionado um enriquecimento sem causa. Por isso, deve o juiz, atento s circunstncias do
caso, limitar a perda das parcelas pagas, independentemente de pedido reconvencional. (STJ,
Ac.unn.3T., REsp.39961/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 26.6.2000, p.154)
30
Cf. CARVALHO SANTOS, citado por PODEST, cf. Direito das Obrigaes, cit., p.110.

5.3. A clusula penal e o prejuzo sofrido pelo credor.

O inadimplemento ou a mora obrigacional, sem dvida, impe
considerveis prejuzos ao credor, alm de transtornos de ordem prtica. Para
exigir a clusula penal estipulada, no entanto, no necessrio que se prove a
ocorrncia do dano sofrido, vez que se dispensa qualquer discusso sobre a
matria.

A esse respeito, o art. 416 do NCCB de clareza solar ao dispor que para
exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo,
tratando-se de verdadeira presuno juris et de jure
31
, pela qual o credor pode
exigir a multa, uma vez que j se estabeleceu previamente um montante para o
dano que, presumivelmente, decorre do inadimplemento.

No se cogita do prejuzo sofrido efetivamente pelo credor, pois j se
estipulou previamente quanto seria o valor devido pelo descumprimento ou mora.
Da, ento, decorrer que sendo maior ou menor o dano sofrido, as partes se
vincularam multa estipulada, nada podendo alegar.

Se assim no fosse, a clusula penal perderia a sua funo, gerando
instabilidade contratual e social, deixando o devedor sujeito a cobranas
posteriores com o propsito de ampliar o valor que j pagou a ttulo indenizatrio.

Ademais, a clusula prevista corresponde presumidamente ao justo valor
dos danos experimentados pela parte inocente, como salienta WASHINGTON.
32


Nessa esteira, vale invocar a redao do Pargrafo nico do art. 416 do
NCCB, desfechando a soluo aqui alvitrada: ainda que o prejuzo exceda ao
previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se
assim no foi convencionado; se o tiver sido, a pena vale como mnimo da
indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.


31
Nesse diapaso, RIZZARDO, cf. Direito das Obrigaes, cit., p.278.
32
Cf. Curso de Direito Civil, cit., p.216.
6. Limite valorativo da clusula penal.

6.1. Noes gerais.

Reveste-se de suma importncia precisar os exatos contornos do quantum
da pena convencional deliberada. A regra geral de que na multa compensatria,
o valor pode corresponder at a integralidade do montante da prestao devida,
enquanto na moratria no se admite sua excessiva gravidade, dados os
princpios de ordem pblica alhures vistos, pela impossibilidade de se tolerar o
enriquecimento sem causa.

Vale lembrar, nessa passagem, que o NCCB, no art. 412, manteve a
limitao do quantum da multa compensatria ao valor da prestao: o valor da
cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.

Ressalte-se o carter de eqidade e justia social presente na regra, eis
que permite maior equilbrio no tratamento da questo, evitando que o devedor
seja compelido a pagar altos valores, importando em enriquecimento sem causa
do credor.

6.2. O Cdigo de Defesa do Consumidor.

A legislao consumerista tem o condo de proteger o hipossuficiente da
relao obrigacional de consumo, que entabula o negcio por absoluta
necessidade e no apenas pela vontade pessoal. Em outras palavras, tutela-se o
consumidor, que assume obrigaes pela necessidade de desempenhar suas
funes na sociedade e, por que no dizer, pela necessidade de viver.

No se contrata por exclusiva autonomia da vontade, mas por necessidade
pessoal e social, dadas as inmeras necessidades vitais da pessoa que somente
pelo contrato (na sua grande maioria, de consumo) podem ser atendidas.

Com a Lei n9.298/96, que emprestou nova redao ao CDC 52, a multa
moratria nos contratos de consumo no mais pode exceder a 2% do valor da
prestao devida, limitando, tambm, a autonomia da vontade. Por evidente, tal
limitao s incidir nos contratos (inclusive de mtuo) em que as partes se
enquadrem nos conceitos de consumidor e fornecedor (CDC, arts. 2 e 3)
33
.

Em se tratando de contrato de adeso, entretanto, como assevera,
corajosamente, ALINNE ARQUETTE LEITE NOVAIS, a posio do aderente,
independente de quaisquer outras qualidades, suficiente para gerar uma
disparidade de poderes na contratao... entendemos e defendemos que, diante
dessa previso legislativa, o CDC no pode ser considerado um microsistema
aplicvel somente s tpicas relaes de consumo, j que, no caso especfico, do
contrato de adeso (...) esta barreira foi transposta e as normas constituem direito
obrigacional comum, pelo fato da vulnerabilidade em que se encontra qualquer
aderente.
34


E conclui, com proficincia, com a assertiva de que o mtodo de
contratao por adeso, por si s, j permite que o julgador venha a considerar
como sendo consumerista a relao obrigacional, mesmo que interempresarial,
uma vez que foi a superioridade econmica e ftica que permitiu a utilizao de
tal mtodo. Alm disso, a elaborao unilateral, pelo economicamente mais forte,
das clusulas contratuais, vem a caracterizar de forma suficiente a vulnerabilidade
do outro contratante, como exigido pelo CDC, art. 4, inciso I, confirmando a tese.

Assim, partindo de uma interpretao maximalista do CDC, notadamente
de seu art. 29, pode-se afirmar que em todo contrato de adeso se tem presente
a vulnerabilidade de uma das partes, motor de impulso da aplicao das regras
protetivas do CDC, com vistas a garantir o equilbrio da relao. Da, ento, ser
lcito afirmar que em todo contrato de adeso possvel aplicar o CDC.

Discusses a parte, induvidoso que as regras do CDC marcam uma nova
era nas relaes obrigacionais, atingindo, por bvio, tambm a clusula penal.
Com efeito, na viso do CDC o contrato instrumento de proteo dos direitos
fundamentais, antes mesmo de ser meio de circulao de riquezas, remodelando

33
Assim, PODEST, cf. Direito das Obrigaes, cit., p.110 e RIZZARDO, cf. Direito das
Obrigaes, cit., p.266.
34
Cf. A Teoria contratual no Cdigo de Defesa do Consumidor, So Paulo : RT, 2001.
a antiga feio individual e patrimonialista do direito privado. Assim, as clusulas
contratuais consumeristas no podem violar o equilbrio e a igualidade
(substancial!) preconizados constitucionalmente, tratando igualmente os
desiguais. O CDC surge para a proteo de um sujeito especial, vulnervel e mais
fraco na relao econmica, revolucionando o direito contratual, que tem alterado
os seus vetores principiolgicos.

de se ver, ademais, que o valor de 2% a incidir nas clusulas penais
moratrias dever ser calculado, nas obrigaes de trato sucessivo (de execuo
continuada), sobre o valor da prestao inadimplida e no sobre a integralidade
do contrato
35
.

Registre-se, finalmente, que referindo-se, por bvio, s clusulas
moratrias o art. 52 do CDC no nega a possibilidade de existncia de clusula
penal compensatria, nem juros legais, exigveis, ainda que no expressamente
pactuados, consoante a lio do preclaro EDUARDO ARRUDA ALVIM
36
.

6.3. A Lei de Usura.

Especial referncia merece o Decreto n22.626/33, denominada de Lei de
Usura, que veio a estipular em seus arts. 8 e 9 que as clusulas penais
convencionadas em contratos de mtuo
37
somente seriam exigveis judicialmente
e reputar-se-iam estabelecidas para atender aos honorrios de advogados e
despesas, no podendo superar a 10% do valor da dvida.

Advirta-se, por oportuno, que acenava a orientao pretoriana no sentido
da aplicao restrita da Lei de Usura aos contratos de mtuo. Veja-se
ilustrativamente: Clusula penal. Limite. A clusula penal de 100% sobre o valor
da dvida pode ser reduzida a 10%, quando se trata de descumprimento parcial. A

35
Com o mesmo pensamento, EDUARDO GABRIEL SAAD, cf. Comentrios ao Cdigo de Defesa
do Consumidor, cit., p.465.
36
EDUARDO ARRUDA ALVIM et alli, cf. Cdigo do Consumidor Comentado, cit., p.259.
37
Nesse sentido a curiosa deciso do STF publicada em RT 157:371. No mais, registre-se que a
matria est pacificada de acordo com a Smula n596 do STF, vazada nos seguintes termos: as
disposies do Decreto n22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos
cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o sistema
financeiro nacional
regra do art. 9 do Decreto 22.626/33 no contm nenhuma limitao quanto a
incidir apenas sobre os contratos de mtuo.(STJ, Ac.unn.4T.,
REsp.229776/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 17.12.99, p.381)

A situao outra na fase contempornea do Direito Civil.
38


Primus, em razo dos novos princpios norteadores do Direito Obrigacional
(acolhidos, inclusive, pelo NCCB), da boa-f objetiva e da funo social do
contrato, dando novos contornos limitativos. Observe-se, inclusive, que o NCCB
ao regular o contrato de mtuo (arts. 586 a 592) nada disciplinou a respeito do
limite da clusula penal em tais avenas, deixando antever a aplicao das regras
gerais.

Secundus, no se olvide que, na grande maioria dos casos, o mtuo
caracteriza tpica relao consumerista (v.g., o mtuo concedido por um banco a
seu correntista), sendo aplicvel a regra do CDC, art. 52. Tudo sem olvidar, ainda,
a caracterizao de contrato de adeso, o que, como afirmado alhures,
igualmente enseja a aplicao do CDC.

Assim, no h que se cogitar da aplicao das disposies da Lei de Usura
aos novos contratos, ante a incidncia induvidosa do CDC e dos novos princpios
obrigacionais, tratando da matria com ideais de justia social e isonomia
substancial, fazendo eco s normas constitucionais.

6.4. Outros dispositivos legais (as promessas de compra e venda e a
taxa condominial).

Alm das limitaes antes referidas, merecem referncia, tambm, outras
disposies estabelecendo, igualmente, limites ao valor da pena convencionada.

Assim, a Lei n6.766/79, art. 26, V, no permite clusula penal excedente a
10% do dbito nas promessas de compra e venda de imveis loteados. Aqui,

38
Bem salienta VENOSA que a lei, de logo, ficou totalmente desmoralizada e perdeu a eficcia
prtica, cf. Direito Civil Obrigaes, cit., p.146.
mais uma vez, relembre-se a incidncia do CDC, tornando obsoleta a disposio
legal referida. No fosse o suficiente, com as regras axiolgicas do novo Cdigo
Civil, a realidade outra.

Por outro turno, no que pertine taxa condominial (no condomnio edilcio)
o NCCB, no seu art. 1.336, revogando as disposies da Lei n4.591/64, dispe
que, dentre outros, dever do condmino I - contribuir para as despesas do
condomnio, na proporo de suas fraes ideais. E mais adiante conclui: 1 - o
condmino que no pagar a sua contribuio ficar sujeito aos juros moratrios
convencionados ou, no sendo previstos, os de um por cento ao ms e multa de
at dois por cento sobre o dbito.

Estipulou, pois, a nova Codificao limitao para a clusula penal
incidente sobre a taxa condominial, fixando-a em at 2% sobre o valor devido,
valendo-se do mesmo percentual utilizado pela legislao consumerista, no
podendo nem mesmo a Conveno Condominial ultrapassar este patamar.

Mais ainda. O novo Cdigo Civil inova sobremaneira e prev a
possibilidade de outra sano a ser imposta ao condmino que venha a inadimplir
com suas obrigaes previstas no art. 1.336. Assim, no art. 1.337 vem estampada
a regra de que o condmino, ou possuidor, que no cumpre reiteradamente com
os seus deveres perante o condomnio poder, por deliberao de trs quartos
dos condminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente at ao
quntuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais,
conforme a gravidade das faltas e a reiterao, independentemente das perdas e
danos que se apurem. Evidentemente, a multa aqui tratada no se confunde com
a clusula penal, constituindo-se espcie de sano dirigida ao condmino ou
possuidor que insiste em descumprir seus deveres, causando prejuzo
coletividade.

6.5. A questo na tica do Direito Civil-Constitucional.

No se imagine que, afora os contratos consumeristas (com a limitao
dada pelo CDC, art. 52) e demais hipteses limitativas, haveria plena liberdade de
estipulao do valor da pena convencional, invocando-se o princpio da
autonomia da vontade.

de se observar que nas demais avenas a liberdade de estipular clusula
penal (esta sim, decorrente da autonomia da vontade) se concretiza ds que no
implique em onerosidade excessiva da parte, quebrando a boa-f objetiva.

que, desde a Constituio da Repblica de 1988, notadamente com os
princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da solidariedade social
(art. 3) e da isonomia substancial (art. 5) foi alterado o eixo fundamental
principiolgico do Direito Civil, deslocando-se para a sede constitucional, com
fundamentos e preocupaes nitidamente sociais. Trata-se de uma nova tbua
axiolgica de valores, na fantstica expresso do genial GUSTAVO TEPEDINO,
em inexcedvel obra
39
.

O texto constitucional optou, nitidamente, por um Estado social de direito,
submetendo a vontade dos particulares, sempre, a preceitos gerais de alcance e
funo nitidamente sociais.

Deste modo, os textos constitucionais, paulatinamente, definem princpios
relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Cdigo Civil e ao
imprio da vontade: a funo social da propriedade, os limites da atividade
econmica, a organizao da famlia, matrias tipicamente de direito privado,
passam a integrar uma nova ordem pblica constitucional, conforme a lio de
TEEPEDINO.
40


Por conseguinte, no se pode admitir (na norma infraconstitucional ou
mesmo no plano contratual) disposio conflitante com os valores determinados
pela Lex Mater, que estabelece a dignidade da pessoa humana como princpio
vetor da ordem jurdica e garante a igualdade jurdica, alcanando, por bvio,
igualmente, os contratos.


39
Cf. Temas de Direito Civil, cit., p.1 e ss..
40
Cf. Temas de Direito Civil, cit., p. 7.
Veja-se, por conseguinte, volvendo os olhos para a questo da clusula
penal estipulada nos contratos (tradicionalmente submetidos ao princpio da
autonomia da vontade), que a vontade das partes no pode importar em
conseqncias concretas violadoras da dignidade de um dos contratantes ou
mesmo impor excessivo gravame a um deles. No se toleram disposies
contratuais que venham a desestabilizar o equilbrio entre as partes.

E no se tente justificar na autonomia da vontade a liberdade de
estipulao de tais clusulas. que na sociedade contempornea o contrato se
presta a um fim social, mecanismo essencial de acesso a bens de consumo
essenciais (v.g., alimentos, vesturio, sade, educao, lazer, etc.). Ora, na
profuso de tais contratos e considerada a necessidade de contratar, possvel
que, muita vez, a parte se submeta a uma clusula penal excessiva por no ter
meios de discuti-la ou pela premente necessidade de ter acesso ao bem objeto do
contrato.

Enfatiza CAIO MRIO que o mundo moderno o mundo do contrato. E a
vida moderna o tambm, e em to alta escala que, se fizesse abstrao por um
momento do fenmeno contratual na civilizao de nosso tempo, a conseqncia
seria a estagnao da vida social. O homo aeconomicus estancaria as suas
atividades. o contrato que proporciona a subsistncia de toda a gente. Sem ele,
a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos
primrios.
41


Ora, como a celebrao de contratos uma necessidade do homem
moderno, e no apenas uma faculdade limitada sua liberdade de escolha, j se
v claramente mitigada a autonomia da vontade. J no se cogita da liberdade de
estipular clusulas e convenes, dada a imperiosidade de contratar para
sobreviver na sociedade contempornea, porosa, aberta, plural e globalizada.

Nesta linha de inteleco, preciso reconhecer a necessidade de impor
freios na liberdade de contratar e de estipular clusulas contratuais (como a pena
convencional), de modo a garantir o respeito aos objetivos fundamentais da

41
Cf. Instituies de Direito Civil, Rio : Forense, 8ed., 1990, p. 9.
Repblica e s garantias individuais. Com acuidade, ALEXANDRE DAVID
MALFATTI alerta que as limitaes liberdade contratual so formas de garantia
de outras liberdades e direitos. Ou seja, sacrifica-se a liberdade contratual em prol
de outra liberdade (ou direito) mais importante.
42


Sem dvida, o CDC j deu importante passo nesse sentido, assegurando,
e.g., dentre outras garantias, a impossibilidade de clusula penal superior a 2%.

preciso salientar, todavia, que no apenas no mbito consumerista, mas
em qualquer contrato (civil ou mercantil), os ditames de ordem pblica,
decorrentes do influxo do Texto Constitucional, tm de prevalecer, afastando
disposies que gerem desequilbrio entre as partes ou possam infringir a
dignidade de uma delas.

No se olvide, nesse passo, que o novo Cdigo Civil expressamente
acolhe tais princpios, nos arts. 421 e 422, norteando todo o Direito Obrigacional
com a boa-f objetiva e a funo social do contrato
43
. Assim, tambm na tica do
novo Cdigo Civil, harmonizando-se com a Lex Legum, no se admite clusula
penal que no se coadune com a concepo social do contrato, afastando as
disposies que subvertam o bem comum, sob a alegao de prestigiar a
autonomia da vontade.

Afigura-se-nos imperioso concluir, portanto, pela impossibilidade de que, no
direito contemporneo, com as influncias constitucionais, sejam formuladas
contratualmente disposies gerais (inclusive clusula penal) em dissonncia com
a funo social do contrato, o princpio da boa-f objetiva
44
e o equilbrio da

42
Cf. Liberdade contratual, in Cadernos de Direito Civil Constitucional, cit., p.31.
43
Sobre a funo social do contrato, vide, ainda, ROGRIO FERRAZ DONNINI, cf. A Constituio
Federal e a concepo social do contrato, in VIANA, Rui Geraldo Camargo & NERY, Rosa Maria
Andrade (organizadores), Temas atuais de Direito Civil na Constituio Federal,.So Paulo : RT,
2000, p.69 e ss..
44
Trata-se do reconhecimento de deveres secundrios (no diretamente pactuados),
independentes da vontade manifestada pelas partes, a serem observados durante a fase de
formao e cumprimento da obrigao e mesmo, em alguns casos, aps o adimplemento, como
explicita MAURCIO JORGE MOTA, cf. A ps-eficcia das obrigaes, in Problemas de Direito
Civil-Constitucional, TEPEDINO, Gustavo (coord.), Rio : Renovar, 2000, p. 237.
relao obrigacional
45
, o que violaria frontalmente as disposies e garantias
constitucionais.

de se afirmar, inclusive, a possibilidade de reviso judicial da clusula
penal e outras disposies contratuais (inclusive de ofcio, quando o juiz conhecer
do contrato por outros motivos, por se tratar de preceito de ordem pblica,
envolvendo garantia individual de alcance social) da clusula que no se amolde
a essas regras e princpios.

7. A questo dos honorrios advocatcios, custas processuais e juros.

Sobreleva, ainda, afirmar a harmnica e pacfica convivncia da clusula
penal com honorrios de advogados, custas processuais e juros.

Como anota RIZZARDO, nenhuma inconvenincia se apresenta para
impedir a cumulao, eis que distintas as naturezas e finalidades.
46


Tal concluso resulta, inclusive, da exegese do CPC, vindo a jurisprudncia
a cimentar entendimento na Smula n616 do STF: permitida a cumulao da
multa contratual com os honorrios de advogado, aps o advento do CPC
vigente.

8. Momento da exigibilidade da clusula penal.

Dvida inexiste quanto a exigibilidade da clusula penal com o vencimento
da obrigao, previsto no ttulo originrio da obrigao. a previso do art. 921
do CC/1916 que, embora inacolhida pelo novo Cdigo, sem dvida, continua a
viger. Trata-se da mora ex re, operada pleno iure, automaticamente, com o
inadimplemento da prestao no prazo avenado, resultando na sua exigibilidade
desde logo
47
.

45
J se afirma, com razo, que se no necessrio considerar de uma nova teoria contratual,
resta reconhecer a existncia de um direito dos contratos profundamente renovado, cf.
LEONARDO MATTIETTO, O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos, in
Problemas de Direito Civil-Constitucional, TEPEDINO, Gustavo(coord), Rio: Renovar, 2000, p.182.
46
Nesse sentido, RIZZARDO, cf. Direito das Obrigaes, cit., p.264.
47
Assim, MARIA HELENA, cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p.390.

Por outro turno, no havendo expressa previso convencional quanto a
data do vencimento, constituir-se- o devedor em mora pela interpelao,
notificao ou protesto. o que WASHINGTON bem denominou mora ex
persona, que depende de prvia provocao do credor.
48


Por conseguinte, tem-se a inadimplncia de pleno direito (quando houver
data aprazada para o pagamento) ou pela constituio em mora, se no h data
prevista no ttulo para o implemento.

9. Achegas para a compreenso da clusula penal consentnea com
os paradigmas do novo Direito Civil.

No se pode duvidar que a liberdade de contratar, guiada pela autonomia
da vontade, sempre permitiu a elaborao de clusulas penais abusivas,
principalmente em razo do desequilbrio das partes, fruto da necessidade de
contratar, no sendo possvel, em muitos casos, se furtar formao do vnculo
obrigacional, submetendo-se s clusulas penais estabelecidas.

Valores extremamente elevados, falta de relao da pena prevista com os
prejuzos a serem efetivamente experimentados pela vtima, pouca transparncia
na elaborao das clusulas e a transferncia parte hipossuficiente
(principalmente o consumidor) de riscos tipicamente negociais
49
(naturais em
qualquer relao), revelam uma crise de identidade no instituto da clusula penal.

preciso, pois, uma posio de combate, de verdadeira guerrilha armada,
contra a possibilidade de estipular clusulas deste jaez.

Tome-se o exemplo da legislao alem que, em 1976, incluiu em sua lista
negra ( 11,6) as clusulas penais (Vertragsstrafe), vedando peremptoriamente

48
Cf. Curso de Direito Civil, cit., p.210.
49
Com esse raciocnio, CLUDIA LIMA MARQUES, cf. Contratos no Cdigo de Defesa do
Consumidor, cit., p.487.
disposies que permitiam ao credor o recebimento de quantias punitivas em face
da violao ou mora em contratos de adeso
50
.

Tambm o direito francs j afirma, com as Leis de 9.7.75 e 11.10.85, a
possibilidade do juiz exercer um poder de reviso geral (pouvoir de rvision ex
office), transferindo o controle da legalidade e adaptao ao sistema jurdico das
clusulas penais casustica, aos casos concretos.

Parece-nos possvel essa soluo j no estgio atual do direito brasileiro,
partindo da possibilidade de reviso judicial das clusulas penais (NCCB, art. 413,
inclusive dizendo tratar-se de dever do juiz o controle da abusividade das
clusulas penais e no mera faculdade) e vislumbrando as disposies
constitucionais que ressaltam uma preocupao com o equilbrio das relaes
econmicas e sociais (CR, arts. 1, 3, 5 e 170), afastando o tradicional e
superado pacta sunt servanda. Trata-se, pois, de preceito constitucional que no
pode ser olvidado no caso concreto, pena de violao frontal norma maior.

Afigura-se-nos, em relao clusula penal muito mais eficaz um amplo
controle ex judice do que nos moldes apregoados pela legislao de 1916. Se
legislao h de se prever, tem de ser no sentido de limitar, cada vez mais, a
liberdade de estipular valores nas penas convencionais, evitando que a parte
mais forte na relao prevalea, quebrando o equilbrio almejado pela norma
jurdica e o senso de justia.

mister avultar uma atuao efetiva do magistrado nos casos concretos
levados a juzo (inclusive ex officio, dado o interesse pblico) e, Oxal!, de lege
ferenda com disposies mais rgidas, na esteira dos exemplos alemo e francs
evitando que a clusula penal (na maioria das vezes, estipulada unilateralmente
em contratos de adeso) possa vir a alterar as expectativas e pretenses
contratuais, criando desequilbrio e rompendo a justia contratual inicial.


50
CLUDIA L. MARQUES, cf. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p.488,
inclusive, alerta no se ter notcia de que o mercado de consumo alemo tenha sofrido qualquer
paralisao ou perda por conta disso.
Cumpre, destarte, evitar que a clusula penal seja um poderoso
instrumento para destruir o equilbrio contratual entre direitos e obrigaes
51
,
evitando que o devedor suporte unilateralmente os riscos de descumprimento
contratual, conferindo vantagens excessivas parte contrria.

Enfim, preciso garantir o imprio e o papel primordial dos direitos
humanos.

Bibliografia.
ARRUDA ALVIM, Eduardo et alli. Cdigo do Consumidor Comentado, So
Paulo : RT, 2ed., 1995
CAMBLER, Everaldo. Curso avanado de Direito Civil Direito das
Obrigaes, So Paulo : RT, 2001, vol.2
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, So Paulo
: Malheiros, 2ed., 2000
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes, Coimbra :
Almedina, 7ed., 1999
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, So Paulo : Saraiva,
13ed., 1999, 2 vol.
FRANA, R. Limongi. Instituies de Direito Civil, So Paulo : Saraiva,
5ed., 1999
GOMES, Orlando. Obrigaes, Rio : Forense, 10ed., 1995
MALFATTI, Alexandre David. Liberdade Contratual, in LOTUFO, Renan
(coord.), Cadernos de Direito Civil Constitucional, Curitiba : Juru, 2001
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor,
So Paulo : RT, 2ed., 1999
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Direito das
Obrigaes, So Paulo : Saraiva, 30ed., 1999, 4vol.
NERY JR., Nelson et alli. Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto, Rio : Forense universitria, 6ed., 1999
NONATO, Orozimbo. Curso de obrigaes (generalidades espcies), Rio
: Forense, 1959, vol. II

51
Cf. CLUDIA LIMA MARQUES, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., p.493.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, Rio : Forense,
19ed., 2001, vol. II
PODEST, Fbio Henrique. Direito das Obrigaes, So Paulo : Atlas,
2ed., 2000
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes, Rio : Forense, 2000
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte geral das obrigaes, So Paulo :
Saraiva, 28ed., 2000, vol.2
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, So Paulo : LTr, 4ed., 1999
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil Obrigaes em
geral, Rio : Freitas Bastos, 7ed., 2000, vol. II
TEPEDINO, Gustavo (org.). Problemas de Direito Civil-Constitucional, Rio
de Janeiro : Renovar, 2000
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro : Renovar,
1999
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil Obrigaes, So Paulo : Atlas,
3ed., 1999
WALD, Arnoldo. Obrigaes e Contratos, So Paulo : RT, 14ed., 2000