Ano 1 (2012), n 8, 4455-4487 / http://www.idb-fdul.

com/
APONTAMENTOS SOBRE EXISTNCIA,
VALIDADE E EFICCIA DA NORMA JURDICA
NEGOCIAL

Bruno Caraciolo Ferreira Albuquerque

Resumo: O presente artigo trata da norma jurdica negocial,
tecendo apontamentos sobre um estudo de Teoria Geral do
Direito aplicado ao Direito Comercial. A introduo justifica a
empreitada pela insubsistncia de pesquisas zetticas no mbito
do Direito Comercial brasileiro. Iniciando o desenvolvimento
so apresentadas as noes bsicas de sistema jurdico,
ordenamento jurdico e norma jurdica, neste ltimo ponto
esclarecendo o conceito e a classificao da norma jurdica
negocial. Em seguida o tema central, existncia, validade e
eficcia da norma jurdica, abordado com apontamentos
relacionados s especificidades da norma jurdica negocial.

Palavras-chave: Norma Jurdica Direito Comercial Existncia
Validade Eficcia.

Abstract: This article deals with the transaction rule of law
placing notes on a study of General Theory of Law applied to
the Commercial Law. The introduction justifies the study on
the lack of zetetic researches under the Brazilian Commercial
Law. The development initially presents the basic notions of
legal system, legal order and rule of law, this last point by
clarifying the concept and classification of the transaction rule
of law. Then the central theme, existence, validity and efficacy
of the rule of law is discussed with notes regarding the
specifics of the transaction rule of law.

Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco e Mestrando em

Direito Comercial pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
4456 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8



Keywords: Rule of Law Commercial Law - Existence Validity
Efficacy.


Sumrio: 1. Introduo. 2. Sistema, Ordenamento e Norma
Jurdica. 2.1. Sistema Jurdico. 2.2. Ordenamento Jurdico. 2.3.
Norma Jurdica. 3. Existncia, Validade e Eficcia da Norma
Jurdica Negocial. 3.1 Existncia e Nulidade. 3.2 Validade e
Autonomia da Vontade. 3.3. Eficcia e Alterao da Norma
Jurdica Negocial. 4. Consideraes finais. 5. Bibliografia.



1. INTRODUO

A maior parte da doutrina comercialista nacional
focada basicamente em construes dogmticas, tratando quase
que exclusivamente da interpretao que deve ser feita das
normas jurdicas vigentes, sem um maior aprofundamento em
investigaes de cunho zettico.
Contudo, no cenrio atual uma massiva produo
cientfica de outras reas do Direito que partem
preponderantemente de disciplinas mais recentemente
consolidadas, como o Direito do Consumidor e o Direito
Ambiental, e ainda de novas formulaes de reas tradicionais,
como o Direito Penal, o Direito Tributrio, o Direito do
Trabalho e o Direito Administrativo, apresenta diversas
construes que afetam diretamente a empresa, objeto central
do Direito Comercial.
Essa massiva produo acadmica de que se fala invade
questes tradicionalmente tratadas apenas pelo Direito
Comercial e partindo de pressupostos e enfoques
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4457


completamente diferentes apresenta concluses muitas vezes
diametralmente opostas s postuladas pelo Direito Comercial.
Um bom exemplo desta situao, mas no o nico, a questo
da limitao da responsabilidade dos scios.
Sobre a matria uma volumosa doutrina comercialista
trata apenas e to somente da questo dogmtica atinente aos
dispositivos da legislao tipicamente societria, defendendo
que os scios respondem apenas pelo valor investido na
sociedade, excetuadas as hipteses de confuso patrimonial e
desvio de finalidade, que como excees devem ser
interpretadas da forma mais restritiva possvel.
De outro lado h uma igualmente vasta doutrina de outras
reas do conhecimento jurdico defendendo outras tantas
hipteses de responsabilidade dos scios, tendendo a tornar a
regra de Direito Comercial uma verdadeira exceo. Bons
exemplos da situao so ainda as discusses em torno da
responsabilizao objetiva, da inverso do nus probatrio, da
solidariedade, entre outros.
Essa doutrina no comercialista que contesta os preceitos
de Direito Comercial, todavia, apresenta-se amplamente
fundamentada em valores diferentes daqueles dogmaticamente
aceitos pelo Direito Comercial, os quais sequer so reafirmados
pela maioria da doutrina comercialista, enquanto na outra ponta
existe uma veemente e aprofundada afirmao de valores
diversos, alm de fortes crticas aos valores contestados.
Com efeito, o Direito Comercial brasileiro encontra-se
em uma fase de reconstruo, a qual deve dar-se em um plano
de investigao diverso, devendo concentrar-se na zettica para
reafirmar e desenvolver seus pressupostos.
Nesse contexto surgem no Brasil algumas manifestaes
j adotadas pelos comercialistas de outros pases, cujo maior
exemplo na atualidade a anlise econmica do direito, um
instrumental da pesquisa cientfica passvel de utilizao tanto
positiva dever ser - quanto normativa ser -, que busca uma
4458 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


viso de eficincia no puramente capitalista, mas sim voltada
realidade da insuficincia de recursos necessrios ao
atendimento das demandas da sociedade, sejam pecunirias ou
no.
Todavia, essa apenas uma das diversas frentes zetticas
nas quais o Direito Comercial brasileiro precisa evoluir em seu
processo de reconstruo, sendo necessrio que a doutrina da
rea desenvolva-se no sentido de aprofundar cada vez mais os
fundamentos de sua cincia.
O momento, por conseguinte, de pensar os pressupostos
em que so fundamentados os conhecimentos das diversas
reas e desta forma buscar convergncias possveis, restando
mais do que evidente a impossibilidade de uma convergncia
fundada unicamente em debates no plano dogmtico.
Ademais, na impossibilidade de convergncia uma
construo puramente dogmtica nunca poder prevalecer
sobre uma construo zettica que afirma valores sociais
modernos, cabendo, neste caso, ao Direito Comercial inserir-se
em um debate de igual plano, assim tornando vivel uma
contraposio paritria.
Nesse contexto, entre a zettica emprica e a analtica,
uma vasta gama de formas investigativas no satisfatoriamente
exploradas pela doutrina comercialista brasileira aguarda que
juristas as tragam luz, sendo esta a nica forma de rebater
posicionamentos contrrios advindos das demais reas do
conhecimento jurdico.
O presente trabalho, voltado a um estudo tipicamente de
Teoria Geral do Direito, insere-se nessa situao, apesar de no
combativo, justificando-se a empreitada pela quase inexistncia
de uma doutrina comercialista que trate especificamente da
norma jurdica negocial, de sua existncia validade e eficcia,
do sistema e do ordenamento jurdico sob a tica empresarial.
Sem buscar esgotar o tema, mas arduamente introduzi-lo
nos debates acadmicos, o presente artigo centra esforos na
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4459


compatibilizao dos conceitos de Teoria Geral do Direito ao
estudo do Direito Comercial, tentando construir conceitos
especficos a partir dos gerais.

2. SISTEMA, ORDENAMENTO E NORMA JURDICA

2.1. SISTEMA JURDICO

Muito se confundem as noes de sistema e ordenamento
jurdico, sendo as expresses usadas no dificilmente como
sinnimas em trabalhos acadmicos, fazendo-se necessrio
esclarecer a diferena entre os conceitos.
A dificuldade em estabelecer a diferena entre sistema e
ordenamento jurdico deve-se ao fato de em linguagem vulgar
sistema e ordenamento terem significados muito semelhantes,
ambos importando em algum tipo de organizao, combinao,
reunio, lembrando a palavra sistema algo ordenado e a palavra
ordenamento algo sistematizado.
Esta noo vulgar no totalmente afastada na Cincia
do Direito, posto que existe uma interligao indissocivel
entre o ordenamento e o sistema jurdico, sendo o ordenamento
verdadeiro fruto do sistema jurdico e o sistema integrado ao
ordenamento jurdico.
No existe uma hierarquia entre sistema e ordenamento
jurdico, mas uma coexistncia, ambos frutos de uma cultura
humana delimitada no tempo e no espao. Sequer possvel
entender se os ordenamentos modificam-se de acordo com a
evoluo dos respectivos sistemas ou se ocorre o inverso.
O sistema jurdico seria a forma das formas, ou mais
precisamente a forma pela qual as normas jurdicas, das mais
gerais s mais especficas, so estabelecidas e integradas dentro
de um determinado ordenamento jurdico, agregando-lhe
unicidade, sendo os sistemas jurdicos, no ocidente,
classicamente divididos em dois grandes grupos: (i) romano-
4460 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


germnico; e (ii) de common law. Essa classificao, como se
v, a mais simplria possvel, havendo muitas outras. H
tambm quem, ao lado dos j citados, apresenta ainda mais
dois grandes grupos de sistemas jurdicos: (iii) socialistas; e
(iv) filosficos ou religiosos, enquanto outros chegam a
apresentar sete diferentes grupos: (i) francs, (ii) alemo, (iii)
escandinavo, (iv) ingls, (v) russo, (vi) islmico e (vii) hindu.
Cada um desses grupos doutrinariamente concebidos
abarca diversos ordenamentos jurdicos, mas h na verdade um
sistema especfico em cada ordenamento, servindo a
classificao apenas como uma referncia.
Assim, por exemplo, o sistema de common law
conhecido pela grande importncia que os costumes ganham
dentro do ordenamento jurdico em detrimento dos diplomas
legais, que so mais raros e por vezes desconsiderados diante
de um costume em contrrio.
Por outro lado, em um sistema dito romano-germnico,
os costumes contra-legem so claramente ilcitos, no podendo
prevalecer em face de diplomas legais, que se apresentam aos
montes, regulando praticamente tudo que se possa imaginar e
deixando espao quase que marginal para preenchimento pelo
direito consuetudinrio.
Todavia, dentre os ordenamentos tipicamente citados
como submetidos ao sistema de common law, o ingls e o
americano, so facilmente percebidas diversas diferenas que
nos levam a concluso de que no se trata de um sistema nico,
mas de dois sistemas jurdicos semelhantes, que obviamente se
tornam tanto mais semelhantes quanto mais distinto for o
sistema com os quais sejam comparados. O Direito Comercial
americano moderno, por exemplo, apresenta diversos diplomas
legais tratando de contratos, enquanto estes so mais raros no
direito ingls.
Ainda assim, um sistema de common law seria mais
apegado aos precedentes jurisprudenciais do que um sistema
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4461


romano-germnico, mas um precedente no representa o
mesmo grau de imposio no ordenamento jurdico brasileiro e
no ordenamento jurdico alemo.
Com efeito, deixando de lado essa classificao de
aplicao mais limitada, a melhor doutrina tem se utilizado de
enfoque diverso segundo o qual os sistemas jurdicos seriam
abertos ou fechados.
Nesta perspectiva no existe uma classificao dividindo
os sistemas em abertos e fechados, mas na verdade um debate
em que uma corrente pretende conceituar os sistemas jurdicos
de uma forma geral como sistemas abertos e outra corrente que
pretende o contrrio, definindo os sistemas jurdicos como algo
sempre fechado.
A conceituao radical do sistema jurdico como sendo
um sistema fechado consiste na afirmao de que o
ordenamento composto por normas objetivas, estticas e
claras, normas abstratas que podem facilmente conectar-se aos
fatos ditando-lhes os efeitos jurdicos, que poderiam ser
interpretados logicamente apenas de uma nica forma, no
havendo escolha a ser feita pelo intrprete.
Essa idia de sistema fechado seria decorrente do
positivismo moderno, claramente identificvel no pensamento
das codificaes francesas do sculo XIX e defendido pela
tradio kantiana segundo a qual, conforme Ivo T. Gico Jr.
(2010: p. 4), o direito seria um sistema lgico fechado e
coerente de regras da qual a deciso jurdica correta sempre
poderia ser inferida lgica e autonomamente do direito posto.
De outro lado, uma outra doutrina apresenta o sistema de
direito como um sistema aberto, no qual a dinmica seria
imperiosa diante dos diversos valores que compem o
ordenamento, apresentando-se ao intrprete das normas
diversas escolhas e cabendo-lhe adotar aquela que mais se
coaduna com a evoluo cultural do ordenamento.
Ressalta-se, por oportuno, que esta posio defende uma
4462 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


constante mutao do ordenamento jurdico em decorrncia da
dinmica social, no sendo necessria nenhuma modificao
legislativa para que se tenha uma modificao do direito
aplicvel, cabendo ao intrprete sempre uma escolha, a qual
deve ser guiada pelos valores verificados no seio da
comunidade cultural que se submete ao ordenamento em
anlise.
Em sntese, para os defensores do direito como um
sistema fechado a sociedade deve submeter-se aos ditames de
um ordenamento esttico, do qual pode ser inferida uma nica
soluo diante do caso concreto. Nesta corrente, caso a
sociedade no se contente com o direito posto, dever ento
modific-lo de acordo com os procedimentos normados.
Os defensores do direito como um sistema aberto
afirmam algo inverso, propriamente no sentido de que o
ordenamento que deve submeter-se sociedade, sendo o
direito aplicvel fruto de uma escolha, a qual deve pautar-se
sempre nos valores vigentes. Desta forma, a soluo aplicvel
ao caso deveria ser escolhida pelo jurista em conformidade
com os valores do tempo da deciso, ainda que isso importe em
uma modificao do direito aplicvel a um caso presente em
relao a um caso passado igual sem que tenha ocorrido
qualquer mudana legislativa entre um e outro.
No corao desta discusso entre ser o sistema jurdico
algo aberto ou fechado a escolhas esto a segurana jurdica e a
justia, no seu sentido tico, o mais importante problema da
Cincia do Direito.
Ou seja, se admitirmos o sistema jurdico como algo
simplesmente fechado estaremos, em tese, elevando a
segurana jurdica ao seu maior grau, ignorando
completamente a justia para a soluo dos conflitos, enquanto
que em um sistema puramente aberto, igualmente em tese, a
justia se apresentaria em sua maior potncia, deixando de lado
a segurana jurdica.
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4463


Adotada qualquer das posies, contudo, retornamos ao
ponto de partida no sentido de que sistema e ordenamento so
totalmente interligados. Na concepo de sistema fechado
estaria implcita a mensagem de que o ordenamento deve
apresentar o sistema em si mesmo, apontando o nico direito
aplicvel e as nicas possibilidades de modificao do mesmo
para o futuro. De outro lado, na concepo de sistema aberto o
ordenamento no apresenta um nico direito aplicvel, mas sim
escolhas, entre as quais deve ser adotada aquela mais adequada
dinmica de princpios e valores nsita ao ordenamento.
O fato que nenhuma das vises pode ser racionalmente
admitida como integralmente correta sem que gere extremas
injustias ou extrema insegurana jurdica, havendo atualmente
diversas tentativas frustradas de reconhecer o direito como um
sistema aberto com segurana jurdica que se vinculam a
parmetros supostamente cientficos de investigao dos
valores aplicveis, entre as quais as doutrinas conhecidas
como: (i) a escola da livre investigao cientfica, na Frana;
(ii) o realismo jurdico, na Escandinvia; (iii) o jusrealismo,
nos Estados Unidos; (iv) o neoconstitucionalismo, na maior
parte da Europa continental; (v) a tpica jurdica; entre outras
conforme Ivo T. Gico Jr. (2010, p. 7).
O fato que estas teorias nada mais so do que tentativas
de relativizao de um sistema totalmente aberto, pois que por
mais aberto que seja este sistema ele dever apresentar um
mecanismo de fechamento, qualquer que seja, para garantir
segurana jurdica, enquanto que uma concepo de sistema
fechado, por mais radical que seja, deve tambm admitir
alguma forma de abertura, dando lugar justia em casos
extremos.
No havendo ainda um mtodo a contento e no se
dedicando este curto trabalho ao papel de desvendar esta que
provavelmente a problemtica maior do Direito, basta que se
tenha entendido de forma plena o significado da expresso
4464 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


sistema jurdico.
O sistema jurdico, adotando-se a classificao
primeiramente apontada ou qualquer das posies no debate
apresentado, uma abstrao que garante a unidade do
ordenamento jurdico, garantindo uma decidibilidade
minimamente racional, segura e justa.

2.2. ORDENAMENTO JURDICO

Como j dito anteriormente, o sistema e o ordenamento
jurdico possuem uma interligao indissocivel, o que se
origina da coexistncia de normas de comportamento e de
normas de estrutura ou de competncia descrita por Bobbio
(1997: p.33). O ordenamento jurdico , assim, um conjunto
uno de normas jurdicas tidas como vlidas dentro de um
sistema especfico, delimitado no tempo e no espao.
As normas de comportamento so as mais comuns,
proibindo, permitindo ou obrigando determinadas condutas,
enquanto as normas de competncia atribuem a determinados
centros de poder a possibilidade de produzir novas normas,
tanto de comportamento, quanto de competncia.
Neste sentido a Constituio Federal da Repblica
Federativa do Brasil atribui ao poder legislativo federal, por
exemplo, a competncia para expedir normas sobre Direito
Comercial, que por sua vez expede normas de competncia
para que o Departamento Nacional de Registro de Comrcio
(DNRC) regule o registro pblico de empresas, bem como
normas de comportamento nas quais o DNRC deve pautar sua
atividade.
Inserida nesta lgica est a existncia de uma hierarquia
entre as normas, uma hierarquia prpria do ordenamento
jurdico, havendo ao topo uma norma hipottica fundamental,
conforme a doutrina quase universalmente aceita de Kelsen
(2011: p. 224).
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4465


Ao passo que a norma hipottica fundamental uma
norma predominantemente, seno exclusivamente, de estrutura,
a mesma estabelece de forma pressuposta uma competncia
mnima mediante a qual o direito posto de maior hierarquia
criado, inclusive com novas normas de estrutura que garantem
a introduo de novas normas de hierarquia inferior, tanto de
conduta como de competncia, e assim por diante.
No Brasil de hoje, como na maioria dos pases
civilizados da atualidade, a norma hipottica fundamental
outorga poderes a uma assemblia constituinte que, criando
uma Constituio Federal, regula comportamentos e diversas
estruturas, outorgando poderes para que diversos entes criem
novas normas de conduta e estrutura, assim como declara
recepcionadas as normas jurdicas produzidas anteriormente
promulgao da Constituio Federal que com ela no
conflitem.
A lgica desta hierarquia entre as normas jurdicas est
centrada na idia de que as normas estabelecidas por uma
estrutura mais prxima norma hipottica fundamental no
podem ser contrariadas por uma norma jurdica criada atravs
de uma competncia mais distante da norma hipottica
fundamental, a qual, assim verificada, deve ser tida como
invlida.
Como se nota, as normas ditas de estrutura, ou
competncia, estabelecem a forma pela qual as normas
inferiores devem ser criadas, sendo, portanto, reguladoras das
fontes do direito, normas que regulam as condutas das quais se
originam novas normas inferiores.
Por isso mesmo muitos doutrinadores negam a existncia
de normas que no apenas de conduta, pois que as normas ditas
de estrutura ditam verdadeiras condutas atravs das quais novas
normas so criadas, o que leva o prprio Bobbio (1997: p. 47) a
dividir as normas de competncia entre: (i) normas que
mandam ordenar; (ii) normas que probem ordenar; (iii) normas
4466 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


que permitem ordenar; (iv) normas que mandam proibir; (v)
normas que probem proibir; (vi) normas que permitem proibir;
(vii) normas que mandam permitir; (viii) normas que probem
permitir; e (ix) normas que permitem permitir.
Com esta idia, em um ordenamento jurdico como o
brasileiro atual, na concepo de um sistema fechado se
poderia afirmar que o ordenamento apresenta todas as formas
de criao de novas normas jurdicas, das mais genricas e
hierarquicamente superiores s mais especficas e
hierarquicamente inferiores, cabendo a todos os que possuem
competncia para gerar normas jurdicas, sejam abstratas ou
individualizadas, apenas observar o que lhes imposto pela
norma de estrutura que lhes atribui competncia e demais
normas jurdicas superiores.
Todavia, esta equao inicialmente simples pode ganhar
uma srie de incgnitas ao passo que o ordenamento
dificilmente apresenta uma nica norma por plano hierrquico
para regular determinada matria, podendo haver normas
jurdicas conflitantes de mesma hierarquia, assim como o
ordenamento jurdico em muitos casos no deixa clara a
hierarquia entre determinadas normas ou poderes normativos,
atribuindo em alguns casos ao mesmo centro de poder
normativo a funo de estabelecer normas de diferentes
hierarquias.
Complicando ainda mais esta viso hierarquizada do
ordenamento jurdico encontram-se neste inseridos, alm de
normas, princpios, os quais, normatizados ou no, no sendo
propriamente normas, no poderiam com estas ser equiparados
para o fim de estabelecer uma hierarquia.
Alm dos princpios, encontram-se no ordenamento
jurdico as regras de direito, as quais, na lio de Maria Helena
Diniz (2011: p. 384), possuem contedo meramente descritivo,
no sendo por isto normas jurdicas, que se apresentam como
imperativos, caracterizando-se as regras de direito como as
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4467


proposies condicionais estabelecidas pela leitura que faz a
Cincia do Direito das normas.
Mas h, vale ressaltar, posies mais cticas e
aproximadas a um sistema fechado nas quais as regras de
direito no fariam parte do ordenamento, assim como os
princpios ou seriam normatizados, tornando-se normas
jurdicas, ou tambm no se poderia entender como parte do
ordenamento, o que tende a simplificar o ordenamento e a fazer
crer o mesmo como algo fechado, no sentido j aqui explicado.
De toda forma, o ordenamento jurdico, como conjunto
sistematicamente organizado, apresenta diversas possibilidades
de conflitos normativos que sob pena de no se poder conceber
o ordenamento como sistema devem ser resolvidos dentro do
prprio ordenamento, advindo desta noo os conceitos de
existncia, validade e eficcia da norma jurdica adiante
estudados.

2.3. NORMA JURDICA

Como j exposto, as normas jurdicas, sejam de estrutura
ou de conduta, so parte dos componentes do ordenamento
jurdico que atravs de um carter imperativo estabelecem o
dever ser dos comportamentos intersubjetivos na comunidade
que ao mesmo se submete.
A imperatividade nsita ao conceito de norma jurdica
diferencia-o do conceito da regra de direito, cujo contedo ,
em contraposio, de carter descritivo, as normas advindo dos
poderes legitimados a tanto e as regras advindas da Cincia do
Direito, que no sendo uma autoridade investida de poder na
hierarquia social nunca poder prescrever condutas, mas
apenas descrever a forma pela qual se entendem as
imperatividades jurdicas.
Ressalta-se que ao se falar do dever ser como algo
prprio da norma jurdica se est a falar aqui de apenas um
4468 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


plano do dever ser, qual seja, um dever ser posto pelo
ordenamento jurdico, um dever ser que assim ao mesmo
tempo , no se confundindo com o dever ser fundado
puramente no conceito de justia, o qual meramente ideal e
relativo, sendo sempre algo que deve ser, nunca podendo ser
alcanado pelos centros de poder para que se confunda com o
direito posto, passando a ser um dever ser absoluto no mundo
do ser atravs de uma normatizao.
Esse dever ser de justia, portanto, objeto apenas da
descrio da Cincia do Direito e de outras cincias, mas
provavelmente nunca ser igual ao Direito posto, podendo ser
conhecido apenas em carter descritivo, nunca em carter
imperativo, como a norma jurdica que ao mesmo tempo em
que deve ser (observada) (direito posto), apesar da
necessidade de legitimao impor s normas jurdicas uma
constante busca pelo dever ser em sentido de justia.
Da mesma forma, as normas jurdicas com seu carter
imperativo afastam-se das demais regras esclarecidas pelas
tantas outras cincias, seja qual for a rea do conhecimento
humano, sendo todas estas regras de cunho meramente
descritivo, algo do mundo do ser, em contraposio ao mundo
do dever ser, que, no sentido j explorado, prprio das
normas jurdicas. Assim, por exemplo, as leis da fsica, da
matemtica, da qumica e da biologia nunca estaro em carter
imperativo a apontar como deve ser, mas apenas descrevendo,
de modo no absoluto, o ser.
De outra sorte, existem ainda outras tantas normas em
qualquer sociedade que possuem uma imperatividade, normas
de comportamento que postulam o dever ser, como so as
normas da moral, dos bons costumes, das religies, da famlia,
entre outras, das quais devemos distinguir as normas jurdicas
para individualiz-las.
A caracterstica essencial que distancia a norma jurdica
das demais normas sociais imperativas , na doutrina de Maria
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4469


Helena Diniz (2011: p. 404), o autorizamento, ou seja, a
autorizao que a norma jurdica concede ao prejudicado por
uma conduta ilcita para que, atravs das vias legalmente
estabelecidas para tanto, proceda com a coao de outrem ao
cumprimento da norma ou a reparao do mal sofrido.
Destaca-se, por oportuno, ser comum a descrio da
norma jurdica como um imperativo dotado de coercibilidade
ou coatividade, mas, como bem esclarece Godofredo Telles
Jnior (1980: p. 263), coatividade e coercibilidade no so
elementos da norma jurdica, que , na verdade, autorizante da
coao ou coero.
Este autorizamento coero, portanto, distingue as
normas jurdicas dos demais imperativos sociais, sendo as
primeiras normas de garantia social e as demais normas de
aperfeioamento social, mais uma vez conforme Maria Helena
Diniz (2011: p. 405).
s normas de garantia, normas jurdicas, cabe o papel de
manter uma ordem mnima a partir da qual possvel a
convivncia pacfica necessria sociedade, por isso mesmo
sendo dotadas de autorizamento para cumprimento forado,
enquanto que s normas de aperfeioamento, por exigirem algo
a mais do que o entendido como o minimamente necessrio
vida em sociedade pelo poder constitudo, cabe o papel de
estabelecer o que se esperar a mais das pessoas, mesmo sem
que haja uma autorizao para coagi-las ao cumprimento.
Sendo assim, comporiam o ordenamento jurdico todas as
regras sociais imperativo-autorizantes, no sentido j apontado,
esclarecendo Franco Montoro (1999: p. 65) que quanto
hierarquia as normas jurdicas brasileiras classificam-se em: (i)
normas constitucionais; (ii) leis complementares; (iii) leis
ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos
legislativos e resolues; (iv) decretos regulamentares; (v)
normas internas (despachos, estatutos, regimentos etc.); e (vi)
normas individuais (contratos, testamentos, sentenas, ect.).
4470 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


Salienta-se, por necessrio a este ponto, que, conforme a
classificao acima, fazem parte da categoria norma jurdica
inclusive as normas internas e as normas individuais, ou seja,
normas que no se destinam ao pblico em geral, mas a um ou
mais destinatrios especficos, o que muitas vezes refutado
pela doutrina.
Assim, muitas normas prprias do Direito Comercial
ganham relevo ao serem classificadas definitivamente como
normas jurdicas, como em verdade no poderia ser diferente
porque dotadas de imperatividade e autorizamento, alm de
advirem de centros de poder aos quais normas superiores de
estrutura outorgam competncia especfica.
Neste conceito estariam, portanto, os contratos, as
deliberaes societrias, os estatutos e contratos de sociedades,
os regulamentos de fundos de investimento e possivelmente
muitas outras espcies normativas de Direito Comercial, posto
que todas essas normas partem da outorga que a Lei concede
aos particulares para disporem dos bens componentes de seus
patrimnios em relaes negociais, estabelecendo normas
jurdicas especficas para regncia dos direitos e obrigaes dos
envolvidos.
Importa esclarecer, ainda, que tais normas de natureza
negocial podem ser tanto de conduta, como tambm de
estrutura ou competncia, o que se verifica primordialmente
nos estatutos, contratos sociais e regulamentos, os quais
estabelecem novos centros de poder diversos daqueles que os
instituram, atribuindo-lhes competncia para dispor sobre
novas condutas e, em alguns casos, novas estruturas, como
ocorre, por exemplo, nos conselhos de administrao criados
por normas estatutrias que criam comits tcnicos,
estabelecendo as respectivas normas de conduta.
Essa definio de atos negociais como produtores de
normas jurdicas inegvel em diversas doutrinas de grande
relevo, entre as quais a de Kelsen (2011: p. 284), ao tratar do
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4471


negcio jurdico, a de Carnelutti (1999; p. 158), ao dissertar
sobre a autonomia jurdica privada, a da prpria Maria Helena
Diniz (2011; p. 351), ao discorrer sobre o poder negocial
como fora geradora de normas jurdicas particulares, que
cita, no mesmo sentido, Miguel Reale, Franco Montoro, Luiz
Fernando Coelho, Fausto E. Vallado Berrn e Santoro
Passarelli, encontrando esta posio reforo ainda na doutrina
de Jos Luiz Bulhes Pedreira (2009.: P.163), que tratando das
espcies de normas cita em seu favor Enzo Roppo, Emlio Betti
e Vicente Rao.
Estas normas jurdicas de origem negocial, que se
enquadram ora entre as normas internas, ora entre as normas
individuais, sero objeto de apontamentos em sucessivo em
detrimento das demais normas jurdicas estudadas pelo Direito
Comercial, posto que a doutrina geral aplica-se com mais
facilidade s ltimas.

3. EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA DA NORMA
JURDICA NEGOCIAL

3.1 EXISTNCIA E NULIDADE

A tpica doutrina de Teoria Geral do Direito
hodiernamente parece descartar a hiptese de normas jurdicas
inexistentes, tratando basicamente dos conceitos de invalidade
e ineficcia. Isto porque a inexistncia da norma jurdica em
um mbito hierrquico elevado um problema quase sempre
de faclima soluo, comportando apenas casos absurdos,
gritantes, que podem ser identificados at mesmo pelo
conhecimento vulgar.
Este o caso de normas emanadas por pessoas
destitudas de qualquer poder normativo, imaginando-se,
exemplificativamente, uma reunio de estudantes de medicina
que insatisfeitos com a situao da sade pblica no pas d por
4472 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


aprovada uma Lei de Polticas Pblicas de Sade, inclusive
instituindo um tributo para custeio das novas providncias
programaticamente dispostas nesta Lei.
Evidentemente ningum levar tal Lei em
considerao, nenhum hospital, pblico ou privado, a seguir,
ningum se submeter ao pagamento do tributo estabelecido,
nenhum mdico dar ouvido aos seus imperativos,
provavelmente nem mesmo os demais estudantes de medicina
sequer levaro em conta a suposta norma, no havendo a
menor chance dos bem intencionados estudantes exigirem de
forma coercitiva o cumprimento do imperativo aprovado na
reunio.
Isto porque a falta do autorizamento, componente da
norma jurdica como j se tratou, gritante, nada havendo que
justifique um mnimo de dvida dos demais membros da
sociedade quanto inexistncia deste imperativo enquanto
norma jurdica.
De outro lado, outras formas de vcio presentes em um
ato tendente produo de normas jurdicas, seja formal ou
material, no obstam a sua existncia, fazendo surgir um
problema de validade.
o caso de uma Lei Ordinria Federal aprovada pelo
Congresso Nacional que disponha sobre matria reservada pela
Constituio Federal Lei Complementar, ou no caso de uma
Lei aprovada pelo legislativo de um Estado avanar sobre a
competncia estabelecida pela Constituio Federal em favor
exclusivamente do legislativo federal.
Essas normas sero tidas sempre como invlidas e no
como inexistentes, apesar do entendimento pacfico de que
uma Lei inconstitucional apresenta-se viciada desde a sua
criao, no produzindo efeito algum, mesmo antes de sua
declarao de inconstitucionalidade, que em regra ter efeitos
ex tunc.
No Direito Comercial brasileiro podemos citar exemplo
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4473


o problema atual estabelecido com a instruo normativa n
117 do DNRC, a qual regulamentou os aspectos de registro
mercantil da Lei 12.441, que criou um novo tipo de pessoa
jurdico denominada Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada ou EIRELI. Esta instruo normativa, como se sabe,
limitou a titularidade deste tipo de pessoa jurdica s pessoas
fsicas, impossibilitando que as pessoas jurdicas criem uma
EIRELI, mesmo diante do entendimento majoritrio de que a
Lei 12.441, que lhe superior, no imps esta limitao.
Entendendo-se que realmente no h na Lei nenhuma
limitao titularidade de uma EIRELI por pessoas jurdicas,
tal entendimento no tornaria a instruo normativa do DNRC
inexistente, mas apenas invlida, pois a existncia, ainda que
ilegal, foi estabelecida no momento em que o rgo
competente produziu a norma.
No mbito da norma jurdica negocial a questo
apresenta-se exatamente da mesma forma, havendo apenas um
caso extremo no qual se pode considerar o imperativo como
verdadeiramente inexistente.
Como j explanado, a norma jurdica negocial decorre da
vontade dos particulares e da possibilidade legalmente
regulamentada dos mesmos disporem de seus patrimnios,
regulando os direitos e obrigaes dos envolvidos em uma
relao negocial, exarando normas tanto individuais como
internas, de conduta e competncia.
Assim, para chegarmos a um imperativo negocial
inexistente necessrio que no haja vontade alguma, nem
mesmo viciada, imaginando-se o exemplo do instrumento
contratual com assinaturas falsificadas ou at sem assinaturas.
Os imperativos constantes deste instrumento obviamente no
sero dotados do mnimo autorizamento, posto que a
competncia para estabelecimento da norma jurdica negocial
foi completamente ignorada.
Interessa notar, neste sentido, que o Cdigo Civil ao
4474 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


tratar do negcio jurdico sequer cita a possibilidade de
inexistncia, abrindo o tema com o artigo 104 tratando j dos
requisitos de validade e nos artigos 166 e seguintes tratando
apenas da invalidade.
O legislador, portanto, adotou a posio dominante no
seio da Teoria Geral do Direito, deixando de ocupar-se do
plano da existncia da norma jurdica negocial e presumindo
que os vcios que podem gerar alguma problemtica
encontram-se j no plano da validade da norma jurdica.
Assim, em face do direito positivo brasileiro, mesmo nas
hipteses de nulidade do negcio jurdico, haveria a efetiva
formao de uma norma jurdica negocial, apesar de invlida
desde a sua formao, ou seja, da nulidade de pleno direito,
independentemente de qualquer formalizao.
Da mesma maneira, adentrando-se no plano das normas
jurdicas internas, entende-se hoje que seriam nulas de pleno
direito as normas estatutrias que sejam contrrias Lei, por
exemplo, estabelecendo que o objeto de uma sociedade ser a
comercializao de entorpecentes, o que, todavia, no tornar
esta norma inexistente, pois fora criada pelo poder competente
para dispor sobre a matria.
Observa-se que este entendimento hoje prevalecente no
imposto por nenhum dispositivo especfico de Direito
Societrio, no constando, por exemplo, da Lei das Sociedades
por Aes, a qual foi interpretada por muitos inicialmente
como possuindo um sistema unicamente de anulabilidades, de
forma que nenhuma norma estatutria ou deliberao poderia
ser nula, mas apenas anulvel.
Sobre este fenmeno Kelsen (2009: p. 306) julga que, na
verdade, nenhuma norma jurdica seria nula, mas apenas
anulvel, sendo o que se entende por nulidade uma
anulabilidade no mais elevado grau de eficincia. O mestre de
Viena explica que a deciso no poderia ser propriamente
chamada de declaratrio de nulidade, pois na verdade seria
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4475


constitutiva da anulao, ainda que o efeito (des)constitutivo
seja tambm retroativo, ex tunc.
Para Kelsen (2009: p. 308) sequer a norma jurdica assim
dita por um internado em estabelecimento para alienados seria
nula de pleno direito, ou inexistente, pois a verificao da
nulidade depende de outras normas jurdicas e possuiria carter
constitutivo, o que evidencia ser Kelsen da posio de que
nulidade seria sinnimo de inexistncia.
Apesar de no concordarmos com esta ltima posio de
Kelsen, entende-se que sua teoria apresenta-se em sintonia com
os demais ensinamentos de sua obra, propriamente no sentido
de que no Direito se estabelecem dvidas no no sentido de
que o direito porque deve ser, mas porque vale, de modo que
todas as antinomias poderiam ser resolvidas no mbito da
validade, no sendo a existncia uma matria propriamente do
direito.
Como j assinalado, adota-se no presente o entendimento
segundo o qual os imperativos ditados por pessoas destitudas
de qualquer poder normativo simplesmente no podem criar
normas jurdicas, havendo um problema realmente de
inexistncia.
Todavia, no momento em que as pessoas para as quais o
ordenamento jurdico estabelece competncia dispem sobre a
matria de forma contrria Lei, a norma estatuda ser uma
norma jurdica existente, apesar de apresentar-se nula ou
anulvel, conforme o caso. A nulidade e a anulabilidade,
portanto, so problemas do mbito de validade, no podendo
ser confundidas com a existncia.
A nulidade, apesar da Lei brasileira impor s normas
nulas uma invalidade desde a sua criao, sem a produo de
quaisquer efeitos e sem a possibilidade de convalidao, seja
por decurso de tempo ou por outro ato vlido, um problema
de validade, entendendo-se que a norma existe por ter sido
criada por um rgo dotado de poder para originao de
4476 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


normas jurdicas, o que atribui ao imperativo nulo um
autorizamento a priori.
Adentrando na temtica dos negcios jurdicos, mas sem
encar-lo objetivamente como criador de normas jurdicas
negociais, vasta a doutrina civilista, na qual muitos diferem
os planos de existncia e validade, apesar do Cdigo Civil
brasileiro no dispor sobre a inexistncia, mas apenas sobre a
invalidade ao impor a nulidade ou a anulabilidade.
Zeno Veloso (2002: p. 104) trata do tema com
profundidade, aventando que, no s no Brasil, a figura do
negcio jurdico inexistente, ou no-negcio jurdico,
apresenta-se em situaes nas quais falta objeto,
consentimento ou forma.
Explica o civilista que sem consentimento algum no h
negcio jurdico, o que se coaduna com o que fora exposto
anteriormente e se contrape ao defendido por Kelsen, pois a
norma jurdica no pode formar-se sem a vontade de um poder
constitudo, sendo certo que os particulares constituem o poder
legalmente previsto para a formao de normas jurdicas
negociais.
Apesar da doutrina em questo ser respaldada, ainda, por
diversos outros nomes de peso, nacionais e estrangeiros,
entende-se que os demais fundamentos de inexistncia
apontados, quais sejam, a falta de forma e a falta de objeto,
seriam, na verdade, causas de invalidade, as quais encontram-
se inclusive previstas na legislao brasileira, diferindo,
portanto, da ausncia de consentimento, verdadeira causa de
inexistncia do negcio jurdico, e, assim, da norma jurdica
negocial, que sequer foi aventada pela legislao.
A falta de objeto, exemplificada por Zeno Veloso com a
venda de um imvel que no existe, seria, a depender das
peculiaridades do caso, dolo, simulao ou fraude, sendo,
consequentemente, invlido o negcio jurdico e a consequente
norma negocial, seja em decorrncia de nulidade ou de
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4477


anulabilidade, conforme disposto nos artigos 145, 158, 166,
167 e seguintes do Cdigo Civil.
Esta, portanto, a razo para entender-se que apenas na
falta de consentimento inexistir o negcio, sendo a falta de
objeto e de forma questes de invalidade, o que no quer dizer
que isso decorre simplesmente de previso legal, pois, como
afirma Pontes de Miranda (1979: p. 190) dizer que o
legislador poder destituir a separao entre inexistncia e
nulidade o mesmo que sup-lo apto a, por exemplo, decretar
a mudana de sexo ou abrir audincia na lua.
O que se entende, como exposto, que apenas a falta do
poder normativo inviabiliza a existncia da norma jurdica
negocial, a qual dotada de imperatividade e autorizamento
justamente por emanar de um poder juridicamente estabelecido
atravs de normas de estrutura presentes no ordenamento,
aplicando-se o postulado pela Teoria Geral do Direito s
normas jurdicas negociais e, assim, ao Direito Comercial
como um todo.

3.2. VALIDADE E AUTONOMIA DA VONTADE

A fora obrigatria dos negcios jurdicos, o pacta sunt
servanda, neste trabalho ganha o enfoque de decorrer no de
costumes, do direito de propriedade, de brocardos e jarges
jurdicos to conhecidos desde a Roma antiga, mas sim das
normas jurdicas a que do origem, as normas jurdicas
negociais, que podem ser impostas em decorrncia da
imperatividade e autorizamento que o ordenamento jurdico
lhes outorga.
Assim, o negcio jurdico no vlido simplesmente
porque os particulares possuem liberdade para contratar, mas
sim porque ao contratarem os particulares criam normas
jurdicas negociais, as quais fazem parte do ordenamento
jurdico e gozam de autorizamento coero.
4478 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


Todavia, para que faam parte do ordenamento jurdico
em sua plenitude, as normas jurdicas, negociais ou no,
precisam adequar-se s normas jurdicas de hierarquia superior
sob pena de invalidade. Da a necessidade dos negcios
jurdicos observarem todos os requisitos de validade previstos
no s Cdigo Civil, mas em todas as normas de hierarquia
superior, tanto formalmente, como no contedo.
Essa noo aqui exposta no era objeto de reflexes
sculos atrs quando a liberdade dos contratantes era total e
pretensamente garantida pela ordem jurdica, que simplesmente
no atribua limites a estas vontades, que eram sempre tidas
como livres e vlidas independentemente do contedo, desde
que sem nenhum dos vcios de consentimento.
Como ensina Fbio Ulhoa Coelho (2010: p.11), a
autonomia dos particulares como fonte ilimitada em contedo
para gerar obrigaes estaria pautada nos seguintes pilares
liberais: (i) todos so livres para contratar ou no; (ii) todos
so livres para escolher com quem contratar; e (iii) os
contratantes tm ampla liberdade para estipular, de comum
acordo, as clusulas do contrato.
Acrescente-se, ainda, que esta frmula levava em conta a
proteo absoluta ao direito de propriedade, garantindo, assim,
que tudo flusse atravs dos prprios particulares ante a
garantia do direito de propriedade e da liberdade de contratar.
Com o marxismo e a industrializao, contudo, vieram a
tona diversas incongruncias do liberalismo fundado na
autonomia ampla da vontade, sobretudo com foco nas relaes
de trabalho, nas quais o trabalhador, contratante que dispe de
sua fora de trabalho em troca de uma remunerao, no possui
nenhuma escolha, seja em relao faculdade de contratar,
com quem contratar ou das disposies contratuais.
Mais recentemente as atenes voltam-se tambm aos
consumidores e aderentes de uma forma geral, que se
apresentam igualmente hipossuficientes e totalmente limitados
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4479


no que concerne autonomia da vontade.
Com estas atenes mais atuais em relao aos contratos,
sejam relacionados aos trabalhadores e aos consumidores ou
simplesmente aos hipossuficientes, os ordenamentos jurdicos
modernos cada dia mais avanam no sentido de limitar a
autonomia da vontade, ditando limitaes tanto especficas,
expressas e pontuais, como amplas, atravs de clusulas gerais,
como a funo social dos contratos, a boa-f, os bons
costumes, a funo social da propriedade privada, entre outras.
Sendo assim, hodiernamente a questo da validade dos
negcios jurdicos e, consequentemente, da norma jurdica
negocial, no est unicamente atrelada vontade livremente
manifestada pelo particular, ou seja, a forma pela qual se
estabelecem as normas jurdicas negociais, mas sujeita-se aos
diversos preceitos de ordem pblica que limitam o prprio
contedo das normas jurdicas negociais.
Exemplo desta situao a imposio da ao
renovatrio em todos os contratos de locao que cumpram
com os requisitos para tanto, mesmo que os contratantes no
manifestem vontade neste sentido e at mesmo no caso dos
contratantes disporem em contrrio, quando a norma jurdica
negocial em questo ser invlida, valendo salientar que sequer
existe uma certeza de hipossuficincia na relao em que o
legislador interfere com tamanha contundncia, afetando de
uma s vez o direito de propriedade do locador e a autonomia
da vontade das partes.
A invalidade da norma jurdica negocial, seja no mbito
da nulidade ou da anulabilidade, est assim atrelada tanto aos
preceitos formais de processo formador das normas jurdicas,
externalizao da vontade normatizadora, o negcio jurdico,
como vinculada aos preceitos materiais das normas jurdicas de
hierarquia superior constante de um determinado ordenamento
jurdico, encontrando sua validade se conformar-se com o todo
desde a sua norma fundamental, assim como ocorre com
4480 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


qualquer outra norma jurdica.

3.3. EFICCIA E ALTERAO DA NORMA JURDICA
NEGOCIAL

Apesar da crescente interveno estatal na autonomia da
vontade que se observa nos dias atuais, que, como j dito,
limita de vrias formas o contedo das normas jurdicas
negociais, a prpria existncia destas ainda depende deste
elemento, sendo o consentimento, a expresso da vontade dos
particulares, o fato juridicamente adequado para a criao de
uma norma jurdica negocial.
Com efeito, tem-se que, respeitado o ordenamento em
sua totalidade, a expresso da vontade privada gera normas
jurdicas, as quais sero tidas como existentes e vlidas,
passando a compor o ordenamento na condio de normas
jurdicas internas ou individuais, na classificao aqui adotada.
Todavia, a existncia e a validade de uma norma jurdica,
de uma forma geral, no acarreta sua eficcia, conceito do
mundo dos fatos que depende da observncia e cumprimento
da norma por parte daqueles cujo comportamento o comando
normativo pretende disciplinar.
Assim, por exemplo, a legislao brasileira probe h
algumas dcadas o tabagismo em ambientes fechados, mas
apenas nos ltimos anos e s em algumas localidades a norma
passou a ser observada, o que decorreu no da norma original
em si, mas da atitude recente de determinadas autoridades no
sentido de fiscalizar e exigir o cumprimento da norma, punindo
os infratores.
Esse cenrio muito comum e facilmente perceptvel no
mbito das normas jurdicas de carter geral, mas apresenta-se
de modo muito peculiar nas normas jurdicas negociais. A
peculiaridade est na identidade entre o poder normatizador e
os sujeitos a quem a norma pretende vincular, sendo a vontade
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4481


dos particulares a forma adequada para criar, modificar e
extinguir normas jurdicas negociais e tambm a forma por
meio da qual o descumprimento das mesmas, a ineficcia ou
inobservncia, acontece.
Assim, interessa notar em que medida uma autoregulao
no cumprida pode ser entendida como um problema de
ineficcia da norma jurdica negocial ou como verdadeira
alterao desta norma, haja vista que o no cumprimento da
norma tambm um ato de vontade, bastando para alterar a
norma em questo.
Neste sentido que entendemos, por exemplo, que
unanimidade dos scios tudo poder ser deliberado em
contrrio aos estatutos ou contrato social, desde que em
conformidade com a Lei, pois se esta vontade pode alterar a
norma jurdica em questo, poder tambm afastar sua
aplicao sem infringi-la.
o caso, por exemplo, do estatuto de uma companhia
impossibilitar que esta conceda garantias em favor de terceiros,
mas haver uma deliberao da assemblia geral extraordinria
aprovando a concesso de uma fiana em favor de um terceiro
em determinado contrato.
Neste caso, vale salientar, no se requer nem mesmo a
unanimidade, mas apenas a maioria, pois este quorum j
poderia alterar o estatuto e possibilitar garantias de uma forma
geral, devendo entender-se que a deliberao que possibilita a
garantia sem alterar o estatuto , na verdade, uma norma
jurdica negocial especfica para aquele ato, que prevalece
sobre a geral, aplicvel ordinariamente, sem infringi-la.
Consequentemente, no exemplo acima no haver um
problema de ineficcia, inobservncia, descumprimento da
norma jurdica negocial estabelecida no estatuto, mas a criao
de uma norma jurdica negocial especial.
Todavia, esta afirmao deve ser feita com a reserva de
que as vias formais para a expresso da vontade devem ser
4482 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


observadas, ou seja, a norma excepcional deve ser veiculada
atravs de uma assemblia geral extraordinria, devidamente
convocada, instalada e levada a cabo na forma da Lei, sem o
que no poder ser tida como vlida a exceo.
Desta feita, no h como se entender pela criao de uma
norma jurdica negocial especfica se, no exemplo acima,
revelia da assemblia, o acionista controlador comparece no
negcio jurdico em conjunto com a companhia e l outorga
autorizao para que esta conceda fiana em favor do terceiro.
Neste caso, apesar do poder constitudo ter manifestado
sua vontade, no o ter feito na forma prescrita em Lei,
gerando assim, um problema de descumprimento da Lei que
lhe garante competncia normativa, fazendo com que a norma
jurdica especial seja invlida, vigorando a norma geral,
constante do estatuto, que probe a fiana.
Para esta hiptese, vale salientar, comum que contratos
sociais prevejam desde logo a possibilidade de o quotista
controlador isoladamente e independentemente de qualquer
reunio/assemblia de scios autorize a sociedade a
determinados atos em instrumento prprio.
Em casos tais, como se pode notar, no se estar diante
de um problema igual ao descrito anteriormente, pois o
contrato social estar a estabelecer uma nova norma de
competncia, sem com isso infringir normas de hierarquia
superior, possibilitando, assim, que o controlador emita normas
jurdicas negociais especficas fora do contexto previsto em
Lei. Ou seja, o controlador passa a deter o poder de autorizar
atos da sociedade sem que isso ocorra necessariamente atravs
de uma assemblia.
Este, conduto, parece ser o menor dos problemas no
mbito da eficcia das normas jurdicas negociais, pois
apresenta-se de forma meramente aparente como sendo um
problema de eficcia, ao passo que temos, na verdade, a
criao de uma norma especial.
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4483


O problema verdadeira est no direito contratual
propriamente dito, fora das questes societrias, pois neste no
existem foros to bem definidos para criao de novas normas
ou modificao das j existentes.
Por esta razo que normalmente os instrumentos
contratuais apresentam clusulas no sentido de que qualquer
modificao poder ser realizada apenas por escrito, no
importando o comportamento das partes em contrrio qualquer
alterao de suas obrigaes, nem renncia aos seus direitos.
Este tipo de disposio, contudo, possui aplicao
bastante limitada, pois o comportamento reiterado das partes
em sentido contrrio ao disposto no instrumento representar
evidente modificao das condies estipuladas pelas partes e
esta modificao ser totalmente vlida, pois empreendida pelo
poder competente para tanto atravs do comportamento
adequado, qual seja, a expresso de sua vontade em forma no
defesa em Lei.
Com efeito, a ineficcia de uma norma jurdica negocial
individual acarretar em alguns casos na sua revogao ou
modificao e no no seu descumprimento, sendo a definio
entre um e outro fenmeno uma questo ftica dependente da
casustica e de dificlima soluo, demandando ateno
especial ao interprete.
Por esta razo que se entende pela necessidade de uma
separao entre os conceitos de negcio jurdico e norma
jurdica negocial, entendendo-se o primeiro como processo e o
segundo como resultado, o que possibilita uma melhor
compreenso dos fenmenos jurdicos nsitos matria.

4. CONSIDERAES FINAIS

Conforme inicialmente relatado, espera-se com o
presente artigo introduzir na doutrina de Direito Comercial um
debate de cunho zettico, o que se mostra extremamente
4484 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


importante na atualidade brasileira.
Outrossim, em especfico se espera com o presente artigo
despertar no Direito Privado um debate sobre a norma jurdica
negocial e suas peculiaridades, sobretudo fazendo distinguir os
conceitos de norma jurdica negocial e negcio jurdico.
Nos termos aqui defendidos, o negcio jurdico, seja ele
qual for, nada mais do que um processo de criao de normas
jurdicas, sendo algo como o processo legislativo, no se
confundindo com a norma jurdica a que d origem.
Esta norma jurdica uma vez criada passa a fazer parte do
ordenamento jurdico, sendo vlida ou invlida a depender de
sua aderncia ao todo, respeitados os postulados sistemticos
do ordenamento em especfico no qual se insere.
Dai a sua subordinao s demais normas de Direito,
sejam de ordem pblica ou privada, sem que isso implique em
qualquer desrespeito ao direito de propriedade dos particulares
ou autonomia de suas vontades.
Neste sentido vale ressaltar recente posio controvertida
firmada pelo Tribunal de Justia de So Paulo no julgamento
do Agravo de Instrumento n 0136362-29.2011.8.26.000, no
qual foi superada a ento tida como absoluta autonomia da
assemblia geral de credores, a dita soberania da assemblia
geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperao
judicial.
Neste julgamento o Tribunal decidiu de ofcio pela
nulidade da assemblia geral de credores que aprovou um
plano de recuperao judicial evidentemente incompatvel com
as normas jurdicas do ordenamento brasileiro, espelhando,
portanto, o quanto exposto no presente artigo, no sentido de
que toda norma jurdica negocial deve coerncia ao
ordenamento como um todo.

RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4485




5. BIBLIOGRAFIA

BERTALANFFY, Ludwig Von. Teora general de los sistemas:
fundamentos, desarrollo, aplicaciones. trad. Juan
Almeida. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1959.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. trad.
Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 8 ed. So
Paulo: UNB, 1997.
CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito
de sistema na cincia do direito. trad. Antnio Menezes
Cordeiro. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1996.
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. trad.
Antnio Carlos Ferreira. So Paulo: Lejus, 1999.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos
jurdicos da incidncia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito
de empresa. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 3.
___________________. Curso de Direito Comercial: direito
de empresa. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 2.
___________________. Curso de Direito Comercial: direito
de empresa. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria
geral do Direito Civil. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
_________________. Compndio teoria geral do direito:
introduo filosofia do direito, sociologia jurdica e
lgica jurdica, norma jurdica e aplicao do direito. 22
ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito:
tcnica, deciso, dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas,
4486 | RIDB, Ano 1 (2012), n 8


2003.
FRANA, Erasmo Valado Azevedo e Novaes. Invalidade de
deliberaes conexas. In:
______________________________________. Temas
de direito societrio, falimentar e teoria da empresa. So
Paulo: Malheiros, 2009. p. 401-423.
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2004.
GICO JR. Ivo T. Metodologia e Epistemologia da Anlise
Econmica do Direito. In: GICO JR. Ivo T, SILVA JNIOR,
Gilson Geraldino da (Org.). Economic Analisys of Law
Review: v. 2. n. 1. 1 ed. Braslia: Universa, 2011.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. trad. Joo Batista
Machado. 8 ed. 2. tir. So Paulo: WMF Martins Fontes,
2009.
LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A
Lei das S.A.: pressupostos, elaborao e modificaes. 3.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. v. 1.
________________________________________________(co
ord). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense,
2009. v.1.
MACHADO, Hugo de Brito. Introduo ao estudo do direito.
2 ed. So Paulo: Atlas, 2004.
MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 16 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2010.
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 25 ed.
So Paulo, Revista dos Tribunais 1999.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de
Direito Privado. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, t.
III.
REQUIO, Rubens Edmundo. Curso de direito comercial. 26. ed.
So Paulo: Saraiva, 2009. v. 2.
ROSENBLATT, Paulo. Competncia regulamentar no direito
tributrio brasileiro. So Paulo: MP, 2009.
SILVA, Amrico Lus Martins da. Sociedades Empresariais.
RIDB, Ano 1 (2012), n 8 | 4487


Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 2.
TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito Quntico: ensaio sobre o
fundamento da ordem jurdica. So Paulo: Max Limonad,
1980.
VALVERDE, Miranda. Sociedades por Aes. 3 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1959, v. 2.
VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e
anulabilidade. Belo Horizonte: DelRey, 2002.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 6 ed. So
Paulo: Atlas, 2006.
____________________. Direito Civil: teoria geral das
obrigaes e teoria geral dos contratos. 7 ed. So Paulo:
Atlas, 2007.
WANDER JR., Walfrido Jorge (coord.). Fuso, ciso,
incorporao e temas correlatos. So Paulo: Quartier
Latin, 2009.