Você está na página 1de 23

FACULDADE ATENEU- FATE

CURSO DE ESPECIALIZAO EM ADMINISTRAO PBLICA


PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E LICITATRIO
PROF. CARLOS CAVALCANTI DATA: 07/02/2011

CRIMES NA LEI DE LICITAES

Art. 90- Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro
expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter,
para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao:
Pena deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

A presente conduta tpica se assemelha prevista no art. 335 do CP, na
parte em que este ltimo menciona fraudar concorrncia pblica, sendo contudo,
essa semelhana apenas superficial, posto que a norma do art. 90 agrega diversos outros
fatores que muito a diversificam daquele tipo penal, conforme se ver mais adiante,
dentre as quais se destaca a presena do elemento subjetivo alm do dolo, qual seja, o
intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto
da licitao. Estes so motivos, inclusive, para se dizer que, na parte mencionada, o
art. 335 do CP no foi revogado pelo art. 90 da Lei das Licitaes, e sim pelo art. 93
da mesma lei, tendo em vista a maior similitude com a conduta prevista neste ltimo.

OBJETIVIDADE JURDICA

Num primeiro plano, localizamos como bem jurdico a ser resguardado
por esta norma penal a moralidade administrativa e a regularidade do procedimento
licitatrio. Pode-se visualizar, contudo, particular ateno do legislador para a proteo
do princpio da competitividade nsito licitao, em razo do emprego da expresso
carter competitivo do procedimento licitatrio.
O asseguramento do princpio da competitividade da licitao viabiliza
que a Administrao Pblica selecione a proposta mais vantajosa, principalmente em
relao ao preo , razo pela qual, reflexamente, est se resguardando com essa norma
penal o patrimnio pblico.
Sem embargo, intimamente ligado ao princpio da competitividade da
licitao est o princpio da igualdade entre os licitantes, motivo pelo qual se deve
questionar se o licitante preterido tambm sujeito passivo deste crime.
Ressalte-se que, apesar de ter sido dito que esse crime visa tambm
tutelar o patrimnio pblico, a sua ocorrncia pode ser verificada mesmo nas situaes
em que a Administrao Pblica no tenha tido dano patrimonial em decorrncia dessa
prtica delituosa como ocorre na hiptese em que o licitante favorecido apresenta preos
de mercado ao produto ou servio oferecido, posto que outros bens jurdicos j tero
sofrido leso, como a moralidade administrativa, a regularidade do certame
etc. A verificao do dano patrimonial poder gerar, no entanto, alm da
responsabilidade penal, sancionamentos civil e administrativo aos agentes pblicos e
particulares envolvidos.

SUJEITOS DO CRIME

Um primeiro aspecto que deve, desde logo, ser enfrentado relaciona-se
com a possvel presena, nesse tipo penal, de alguma qualidade especial do sujeito
ativo, de forma que seja tido como crime prprio ou, ao revs, trata-se de crime comum,
de forma que qualquer pessoa pode pratic-lo.
Entendemos que o sujeito ativo desse crime, em que pese na maior parte
das vezes ser um concorrente do certame fraudado, no necessariamente precisa s-lo,
podendo a autoria desse crime ser ocupada por qualquer pessoa, isto , trata-se de crime
comum.
A tal concluso se chega em razo de o tipo penal mencionar a inteno
de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto
da licitao, pelo que o agente pode praticar tal conduta, com o intuito de obter a
mencionada vantagem para si, ocasio em que ser o crime praticado por terceiro
objetivando gerar vantagem para o possvel adjudicatrio do objeto da licitao (para
outrem), mesmo que esse no saiba que ser sendo favorecido por aquele, posto que
isso no impede tal prtica.
Outra questo a ser analisada relaciona-se com a possvel exigncia
tpica do concurso de pessoas nessa modalidade delitiva, visto que so utilizadas nesse
tipo penal, as palavras ajuste e combinao, que so expedientes observados,

necessariamente, entre duas ou mais pessoas. Ajusta-se ou combina-se com algum,
pelo que, imprescindvel, nessa hiptese, a presena de duas ou mais pessoas.
Assim, nas modalidades de ajuste ou combinao estaremos diante
de um crime de concurso necessrio. J na hiptese de qualquer outro expediente, o
crime ser de concurso eventual. Cabe mencionar que a pessoa jurdica poder ser
includa neste cmputo, isto , esse ajuste ou combinao poder ser entre uma pessoa
fsica e uma jurdica, sendo que a responsabilidade penal recair sobre a pessoa fsica e
o representante da pessoa jurdica que tiver concorrido dolosamente para a conduta
delituosa.
Como sujeito passivo desse crime, localizamos o ente licitante que tem
sua moralidade administrativa e a regularidade de seu certame (e, eventualmente, seu
patrimnio) atingidos em decorrncia da sua licitao frustrada ou fraudada.
Contudo, essa conduta no atinge apenas o ente empreendedor da
licitao, mas tambm os prprios licitantes, que vem os princpios da competitividade
do certame e da igualdade entre os licitantes atingidos em razo da fraude ou frustrao
competio praticada.

TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

Um destaque inicial que carece este tipo penal a necessidade, para sua
ocorrncia, de procedimento licitatrio instaurado, para ento ser observada a fraude ou
a frustrao em seu bojo acarretando prejuzo ao carter competitivo do certame.
Justifica-se essa colocao, pois a fraude pode ser anterior ao certame e
direcionada a no instaurao do mesmo, objetivando, que determinada empresa seja
contratada diretamente, ou seja, com a dispensa indevida da licitao, caso em que
estaremos diante do tipo penal do art. 89 da Lei 8666/93, mesmo com a presena da
fraude na conduta.
O tipo incriminador disposto no art. 90 tem como verbos- ncleo do tipo
frustrar ou fraudar. A conduta de frustrar pode ser entendida como iludir a
expectativa de competitividade do certame, e a defraudar como burlar, enganar tal
competitividade, estando tais verbos aqui colocados quase como sinnimos. Essa fraude
ou frustrao objetiva atingir o carter competitivo do certame (ser justamente entre
o elemento subjetivo-dolo dessa conduta), de forma a acarretar a ausncia de
concorrentes (licitao deserta) ou a pouca quantidade destes, abrindo espao, por
conseguinte, Para a adjudicao direta do objeto ao nico participante do certame ou
atribuio da falsa

qualidade de vencedor a um dos poucos participantes que, em regra, j estava
previamente mancomunado para tal fim. a chamada licitao de cartas marcadas.
Essa infrao penal s pode ser praticada mediante dolo, direto ou
eventual, consistente na vontade de fraudar ou frustrar o carter competitivo do
certame. Porm, ao dolo de praticar essa conduta deve-se agregar outro elemento
subjetivo do tipo, o especial fim de agir, aqui representado pela expresso com o
intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto
da licitao.
A vantagem pretendida pelo sujeito ativo, em razo de no ter sido
delimitada pelo tipo penal, poder ser qualquer vantagem, seja pecuniria, social
(fama, divulgao do nome da empresa etc), poltica e outras mais, ou seja, no se
restringe contratao em si, porm deve ser derivada da mesma. E mais essa
vantagem tanto poder ser lcita como ilcita.
Uma conduta muito comum inserida nessa espcie delitiva verifica-se
naquelas situaes em que duas ou mais empresas participam de um mesmo certame,
porm possuindo entre si participao societria comum, isto , as empresas possuem os
mesmos scios ou scios comuns.
Com efeito, para se habilitar em um certame, o pretenso licitante
necessita apresentar determinados documentos, listados nos arts. 27 a 33 da lei
licitatria, dentre os quais se inclui o contrato social da empresa (art. 28, III), no qual
ser possvel observar seu quadro societrio.
Em razo disso, obrigatoriamente o presidente da comisso de licitao,
ao observar irregularidades decorrente, ex., de duas ou mais empresas estarem
participando de um certame possuindo quadro societrio comum, a providncia cabvel
ser a inabilitao das mesmas, sob pena de possvel concorrncia para a prtica do
crime previsto no art. 90 da lei, caso satisfeitas as demais elementares previstas no tipo
penal, o mesmo podendo ser dito em relao autoridade administrativa que vier a
homologar o certame maculado com dita irregularidade.

Art. 91- Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
Administrao, dando causa : instaurao de licitao ou celebrao de contrato,
cuja invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio.
Pena: deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.



Traz o tipo penal o crime de advocacia administrativa em procedimentos
licitatrios ou em contrataes do Poder Pblico (este no amplo conceito do art. 84),
que est em conflito aparente de normas com o crime de igual nomenclatura previsto no
art.321 do CP, confronto este solucionado pelo princpio da especialidade, pois o art.
321 passou a definir um crime genrico, e o art. 91 da Lei 8.666/93, um crime
especfico, tendo em vista que neste ltimo temos o acrscimo das elementares dando
causa instaurao de licitao ou celebrao de contrato, razo pela qual, em
relao a esta conduta especfica, encontra-se derrogado o art. 321 do CP.

OBJETIVIDADE JURDICA

Esse tipo penal destaca que para ser garantido o bom funcionamento da
Administrao Pblica, imprescindvel que a atuao do servidor pblico seja voltada
unicamente para o interesse pblico.
A lisura e a lealdade para com a Administrao Pblica devem pautar a
conduta do servidor pblico, razo pela qual seu dever atuar em prol do interesse
pblico e no de interesses particulares, pelo que, assim agindo, estar preservando a
moralidade administrativa e o bom funcionamento da Administrao, bem jurdicos
estes que so, justamente, os resguardados por esta norma penal incriminadora.

SUJEITOS DO CRIME

Sem dvida estamos diante de um crime prprio, pois o tipo penal exige
uma qualidade especial do sujeito ativo ser servidor pblico e, ainda, que se valha dessa
condio para a prtica delituosa, o que tambm lhe d a qualidade de crime funcional.
Essa exigncia figura como elementar implcita do tipo, pois no foi consignada
expressamente na norma.
O que a presente norma veda no que haja o patrocnio de interesses
privados perante a Administrao Pblica, e sim que isso seja feito por algum valendo-
se da qualidade de servidor pblico. Veja, o simples fato de o agente ser o servidor
pblico por si s no caracteriza este crime. Dever ser observado se este utilizou sua
funo pblica para obter algum benefcio, em favor de interesse privado, no mbito da
Administrao Publica.



TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

O presente tipo penal traz hiptese especfica do crime de advocacia
administrativa (art. 321 do CP), bem como se enquadra ao conceito de infrao de
menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, tendo em vista a pena
mxima ser de 2 (dois) anos de priso. Deve-se atentar, contudo que, caso presente a
causa de aumento prevista no art. 84, 2, da Lei de Licitaes este crime deixar de ser
uma infrao de menor potencial ofensivo.
O verbo-ncleo do tipo patrocinar, ou seja, defender interesse,
advogar, pleitear benefcio, providncia esta que necessariamente dever se referir a
interesse privado. Esse patrocnio dever ser perante a Administrao, isto , junto a
algum dos entes mencionados no art. 85 desta lei.
Sobre esse interesse privado localizao se forte orientao doutrinria no
sentido que deve ser ilegtimo, pois h necessidade de futura invalidao pelo
Judicirio do contrato ou da licitao instaurada relacionada quele interesse.
Os meios de execuo para se praticar essa conduta de patrocnio no
foram imitados pelo tipo penal, pelo que estamos diante de um crime de ao livre. No
est pois, sua prtica vinculada determinada forma de atuar, admitindo desta feita,
qualquer comportamento humano idneo a preencher as elementares do tipo. Assim
exemplifica Paulo Jos da Costa Jnior, que poder igualmente o patrocnio ser
formal e explcito, mediante petio, requerimento e arrazoados. Ou dissimulado e
implcito, quando o funcionrio acompanhar o andamento de processos,
procurando acerel-los, formulando pedidos a seus colegas, tomando
conhecimento de despachos sigilosos, promovendo em suma a instaurao da
licitao, ou cooperando para a celebrao do contrato.

CONSUMAO E TENTATIVA

O presente tipo penal traz em sua descrio um resultado naturalstico
identificado pela expresso instaurao de licitao ou celebrao de contrato e
exige sua ocorrncia para termos o crime consumado, pois estamos diante de um crime
material.


Contudo, necessrio esclarecer a partir de quando podemos ter uma
licitao como instaurada ou um contrato como celebrado, para que seja possvel
identificar o momento consumativo do crime.
A respeito, nos esclarece Digenes Gasparini que:
Licitao instaurada a que conta com o edital publicado ou com a carta-
convite j distribuda aos convidados. Por sua vez, contrato celebrado o ajuste
manifestado sob a forma de contrato assinado pelas partes contratantes (Administrao
Pblica de um lado e particular do outro).

Art. 92 Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem,
inclusive prorrogao contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos
contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato
convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar
fatura com preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o
disposto no art. 121 desta Lei.

Pena- deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente
concorrido para a consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se
beneficia, injustamente, das modificaes ou prorrogaes contratuais.

O Administrador dever obedecer ordem de exigibilidade e no ordem
de apresentao, pois a fatura, quando apresentada, no se torna imediatamente exigvel,
sendo necessrio, ainda que seja verificado por parte da Administrao Pblica, o
efetivo cumprimento da obrigao contratual cuja contraprestao financeira est
cobrada atravs da mencionada apresentao. Uma vez atestado tal fato pela
Administrao, o crdito respectivo tornar-se- exigvel e ser o momento que
estabelecer uma ordem temporal, que dever ser respeitada para o pagamento dos
credores.
OBJETIVIDADE JURDICA

A presente infrao penal no foge regra das demais desta lei, pelo que
os bens jurdicos que se busca tutelar so a probidade administrativa e o regular

funcionamento da Administrao Pblica. Constatamos que estes bens recebem aqui a
tutela atravs da correta execuo dos contratos pactuados com o Poder Pblico, tal
como celebrados, sem qualquer tipo de favorecimento ou vantagem no autorizada
expressamente em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos
contratuais.
Sem embargo, constata-se ademais, que o patrimnio pblico tambm
figura na objetividade jurdica desta norma penal, tendo em vista que as trs primeiras
condutas descritas no caput e a hiptese mencionada no pargrafo nico envolvem
efetivao irregular das despesas pblicas.

SUJEITOS DO CRIME

Atravs da anlise das condutas descritas nesta norma penal podemos
concluir estarmos diante de crime que exige uma especial qualidade do sujeito ativo
ser servidor pblico-, pelo que se trata de crime prprio. Bom lembrar que tais
modalidades de crime no afastam a possibilidade de serem praticados por queles que
no possuem a qualidade exigida no tipo penal (extraneus), bastando para tanto, que
estes estejam em concurso de pessoas (coautoria ou participao) com aquele
possuidor da respectiva qualidade do sujeito ativo (intraneus).
Em primeira incriminao tem como uma de suas elementares a expresso
em favor do adjudicatrio; vale dizer, a alterao ilegal do contrato incriminado por
esta norma penal exige para sua configurao este acontecimento, motivo pelo qual,
caso a alterao se d em prejuzo do contratado,no haver a infrao penal (ex: a
diminuio do valor a ser pago pelo servio).
Cabe observar que a Lei de Licitaes adota a sistemtica de considerar a
vantagem ou benefcio a simples contratao, mesmo que no haja nenhuma ilegalidade
(ex: superfaturamento, mercadorias de qualidade diversa da contratada), porm na
presente norma, exige-se outra vantagem alm do prprio contrato (ex: prorrogao do
contrato), pois a presente norma penal j pressupe contrato pactuado.
A primeira modalidade delitiva deste tipo penal possui como verbo
ncleo do tipo admitir, possibilitar e dar causa. As condutas de admitir
(aceitar, tolerar) e de possibilitar (dar condies, tornar possvel) entendemos
que podem ser praticadas tanto de forma comissiva quanto de forma omissiva, alm de
confundirem-se entre si. Um exemplo da forma omissiva, que serve para as condutas de
admitir e possibilitar, constata-se na hiptese em que o servidor pblico responsvel
nada fez para retirar do local de prestao de servio o contratado cujo prazo de durao
do contrato j expirou, porm continua a executar o objeto do pacto com a

Administrao Pblica (houve a uma prorrogao ilegal do contrato, viabilizada
atravs da omisso do servidor pblico).
A conduta de dar causa exige a postura ativa do servidor pblico no
sentido de gerar a causa, criar as condies que propiciem a modificao ou vantagem
em favor do adjudicatrio, razo pela qual s pode ser praticada de forma comissiva.
Veja o exemplo em que um servidor pblico assina a autorizao irregular para que o
contratado fornea bens em quantidade superior ao estabelecido em contrato, ou quando
atesta falsamente a prestao do servio.

Art. 93- Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento
licitatrio:
Pena- deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Esse tipo penal revogou a primeira parte do art. 335 do Cdigo Penal que
dispe Impedir, perturbar ou fraudar concorrncia pblica ou venda em hasta
pblica, promovida pela administrao federal, estadual ou municipal, ou por
entidade para estatal
Possui esta infrao penal a qualidade de menor potencial ofensivo, nos
termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Tem ainda a caracterstica de crime subsidirio, pois
sendo a mesma componente de outra modalidade delitiva que contenha o impedimento,
a perturbao ou a fraude em sua estrutura, e sendo esta ltima mais abrangente e mais
grave (ex: art. 90 desta lei), ter-se- como aplicvel a norma penal de maior
abrangncia, afastando-se por conseguinte, o presente tipo penal em razo do princpio
da subsidiariedade tcita.

OBJETIVIDADE JURDICA

A lisura do procedimento licitatrio visualizada como principal bem
jurdico tutelado pela norma penal em estudo, no se descartando, contudo a tutela
jurdica do regular funcionamento da Administrao Pblica, um vez que as condutas
tipificadas na presente norma podem turbar, dentre outras situaes, a possibilidade de a
Administrao selecionar a proposta que seja mais vantajosa, aspecto que poder
repercutir no errio pblico, motivo pelo qual temos tambm como tutelado por este
tipo penal o patrimnio pblico.

SUJEITOS DO CRIME

A conduta descrita nesta norma penal pode ser praticada por qualquer
pessoa, no sendo exigida uma qualificao pessoal do sujeito ativo, pelo que se trata de
crime comum.
Visualiza-se como sujeito passivo neste crime um dos entes listados no
art. 85 desta lei, dependendo de quem promover o certame. Contudo figurar como
sujeito passivo aquele concorrente que tiver sua participao licitatria frustrada em
razo da prtica penal sob anlise.

TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

Prev o tipo penal trs condutas nucleares, impedir, perturbar ou
fraudar, no acarretando imputao cumulativa caso o agente pratique mais de uma
delas, pois estamos diante de um tipo penal misto alternativo, que s pode ser praticado
por ao (conduta comissiva).
O tipo menciona qualquer ato de procedimento licitatrio, o que pode
gerar dvidas sobre a partir de qual momento e at quando temos um ato desse
procedimento. Devemos nos basear, para tal anlise, na norma do art. 38, caput, desta
lei, onde se menciona que o procedimento licitatrio ser iniciado com a abertura
do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado,
contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso
prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente.
Assim, a partir desse momento acima transcrito, temos o incio do
procedimento licitatrio, e, conseqentemente, atos de procedimento licitatrio que
podero ser observados at o momento em que a licitao for homologada e o seu
respectivo objeto adjudicado ao vencedor . com efeito neste interregno que vai da
abertura do processo administrativo licitatrio at a adjudicao do objeto licitado
que este crime poder ser praticado.

Art. 94- Devassar o sigilo da proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou
proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo:
Pena deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa.


Com a edio desta norma penal, o legislador revogou (ab-rogou) a
tipificao constante do art. 326 do Cdigo Penal, em que se l:
Devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar
a terceiro o ensejo de devass-lo:
Pena- deteno, de 3(trs) meses a 1(um) ano, e multa.

A revogada tipificao circunscrevia-se apenas concorrncia pblica.
Agora no,pois a atual norma penal est colocada de forma mais abrangente, para
incluir no tipo todas as modalidades de procedimento licitatrio (concorrncia pblica,
tomada de preos, convite e leilo).

OBJETIVIDADE JURDICA

Pretende-se tutelar com esta norma penal o regular funcionamento da
Administrao Pblica, bem como a regularidade do procedimento licitatrio,
protegendo-se em especial, o sigilo das propostas, a competitividade do certame e a
igualdade entre os concorrentes. Busca-se pois, garantir precipuamente a imparcialidade
e a lisura dos certames.
Destaca-se que a Lei de Licitaes determina, expressamente, que o sigilo
do contedo das propostas seja garantido at o momento da sua abertura, nos termos do
seu art. 3, 3, no qual se l:
A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis os atos de seu
procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura.
A tutela do patrimnio pblico no almejada na presente norma at
mesmo porque a devassa do sigilo pode proporcionar que outro licitante descubra a
proposta de seu concorrente, e oferea valor menor, o que ser mais vantajoso
financeiramente para a Administrao. Porm a tutela aqui direcionada moralidade e
regularidade administrativa e igualdade entre os licitantes.

TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
A primeira conduta prevista neste tipo penal vincula-se ao verbo-ncleo do
tipo devassar, que significa por a descoberto, violar, tomar conhecimento do
contedo sigiloso.

A proposta s pode ser objeto de devassamento quando j apresentada ao
procedimento licitatrio. Ademais indiferente que a proposta esteja em invlucro
lacrado ou em algum compartimento fechado, como, v.g., uma gaveta, ou simplesmente
guardada, pois da mesma forma haver sobre ela a necessidade de sigilo. Agora, sendo
devassado documento licitatrio outro que no a proposta ou sendo a mesma devassada
antes de ser apresentada, poderemos estar diante, conforme o caso, de hiptese delitiva
diversa (exs: at. 151, 153, 1-A, e 154, todos do CP).
Haver a devassa quando o agente delitivo tiver conhecimento da proposta
protegida por sigilo antes do momento prprio da abertura (em sesso pblica) mesmo
que no divulgue tal conhecimento para terceiros (em que pese ser esta normalmente a
finalidade de quem devassa), pois no foi exigido neste tipo penal qualquer finalidade
especfica (especial fim de agir), como ex., a divulgao da proposta sigilosa a terceiros.
A segunda conduta prevista neste tipo penal relaciona-se com o verbo
proporcionar, ou seja, viabilizar, tornar possvel, oportunizar o ensejo de ser o sigilo
devassado por terceiro.

Art. 95- Afastar ou procurar afastar, licitante, por meio de violncia, grave ameaa,
fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena- deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente
violncia.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em
razo da vantagem oferecida.

A presente norma penal revogou a segunda arte do art. 335 do CP, em
que se l: afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violncia,
grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem: Pena- deteno de 6 (seis) meses
a 2 dois) anos, ou multa, alm da pena correspondente violncia. O mesmo sendo
observado em relao ao pargrafo nico do art. 335 do CP, onde consta: Incorre na
mesma pena quem se abstm de concorrer ou licitar, em razo da vantagem oferecida.

OBJETIVIDADE JURDICA

Direciona-se esta norma penal tutela do regular funcionamento da
Administrao Pblica, no qual se inclui a regularidade do procedimento licitatrio,

protegendo-se em especial, a competitividade do certame. Busca-se, pois, garantir
precipuamente a imparcialidade e a lisura dos certames.

SUJEITOS DO CRIME

O sujeito ativo deste crime poder ser qualquer pessoa, pelo que se trata
de crime comum. Poder evidentemente, ser praticado por servidor pblico, porm , esta
qualidade do sujeito ativo no exigida no tipo penal.
Em relao ao sujeito passivo, ser este o ente no mbito do qual foi
instaurada a licitao pela presente prtica penal. Poder, ao lado deste, figurar,
outrossim, como sujeito passivo o licitante que teve frustrada a sua participao no
certame em razo de tal conduta, devendo ser descartado, logicamente, aquele licitante
que tenha concorrido para o crime (pargrafo nico desta norma).

TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

Os verbos nucleares do presente tipo so afastar e procurar afastar.
O primeiro verbo relaciona-se conduta de retirar, apartar, distanciar, e o segundo, s
condutas direcionadas ao intento de afastar, ainda que o afastamento no ocorra
efetivamente, o tentar afastar.
Os meios a serem utilizados para a prtica de tais condutas soo os mais
variados possveis e esto ligados violncia, grave ameaa, a fraude ou ao
oferecimento de vantagem.
A violncia mencionada a fsica, em qualquer dos seus graus (vias de
fato, leso corporal, tentativa de homicdio, seqestro, etc), porm os caso de vias de
fato e leso corporal leve tambm sero absolvidas por este tipo penal.
A expresso fraude vincula-se a qualquer ardil utilizado pelo agente,
que seja idneo para iludir a vtima,induzindo-a ou mantendo-a a erro. Em relao
vantagem, veja que a lei mencionou de qualquer tipo, no se limitando vantagem
econmica podendo ser qualquer uma (exs: nomeao para cargo pblico, favores
sexuais; prestgio etc). Ademais, no se exige que a vantagem seja aceita, mas to
somente oferecida. Esse oferecimento poder ser feito tanto para o licitante como para
pessoa ligada diretamente a este, porm nesta ltima hiptese o oferecimento deve
chegar ao conhecimento do licitante e ser capaz de influenci-lo.

Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio
ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I- Elevando arbitrariamente os preos;
II- Vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou
deteriorada;
III- Entregando uma mercadoria por outra;
IV- Alterando substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V- Tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execuo do contrato:
Pena- deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos , e multa.

Este tipo penal incrimina prticas fraudulentas perpetradas em desfavor da
Fazenda Pblica, colocando-se assim, em campo diverso das fraudes tipificadas nos
arts. 90, 93 e 95, isto , esto relacionadas a finalidades completamente distintas da
observada na presente norma, pelo que no h que se falar em conflito aparente de
normas entre o art. 96, 93 e 95 desta lei.

OBJETIVIDADE JURDICA

O que se pretende tutelar atravs da presente norma penal a Fazenda
Pblica, na concepo restrita, isto , o patrimnio da Unio, dos Estados dos
Municpios e das autarquias. Busca-se, dessa forma, evitar que o patrimnio pblico
seja desfalcado por intermdio de licitaes fraudulentas para aquisio ou venda Fe
bens ou mercadorias, ou atravs de contratos do certame decorrentes.

SUJEITOS DO CRIME

A anlise da descrio tpica do art. 96 pode conduzir concluso de que
estamos diante de um crime prprio, onde o legislador estabeleceu determinada
qualidade do sujeito ativo, qual seja o fato de ser licitante ou contratado da
Administrao Pblica. Evidente que este crime praticado mais comumente pelos
contratados ou licitantes, o que no impede contudo, a possibilidade de tambm ser
praticado por outras pessoas que no tenham essa qualidade.


TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

Visualiza-se neste tipo penal uma modalidade do crime de estelionato,
porm praticado em detrimento da Fazenda Pblica, trazendo, ademais, um dos raros
exemplos no nosso ordenamento jurdico de tipo penal misto cumulativo. Destarte, caso
o sujeito ativo pratique mais de uma das condutas elencadas nos incisos, ainda que
dentro do mesmo contexto ftico, incidir mais de uma vez na sano penal estabelecida
no preceito secundrio da norma (deteno de 3 a 6 anos, e multa). Veja o exemplo
em que o agente, no mesmo procedimento licitatrio, eleva arbitrariamente o preo da
mercadoria pela outra (inciso III). Nesta hiptese, responder penalmente como incurso
duas vezes na sano penal correspondente, na modalidade de concurso de crimes que
for adequada para a situao ftica observada.
O verbo nuclear deste tipo penal fraudar, sendo estabelecido nos
cinco incisos os meios de execuo de tal fraude. Fraudar enganar, induzir a erro ou,
j estando em erro, nele o manter.
A prtica deste crime pressupe licitao instaurada ou contrato pactuado
em decorrncia da licitao (a fraude em verdade, na execuo do contrato e no
no contrato em si, que se pressupe perfeito) e devem versar, exclusivamente, sobre
aquisio ou venda de bens ou mercadorias, pelo que, havendo fraude em licitao ou
contrato relacionado prestao de servios ou execuo de obras, esta espcie delitiva
no ser observada.
No se inclui nesta norma penal as fraudes observadas em contratos no
oriundos de licitao, vale dizer, contratos decorrentes de dispensa ou inexigibilidade
de licitao.
Em relao ao inciso I, a fraude consubstancia-se na elevao arbitrria
dos preos dos bens ou mercadorias vendidos Administrao. Veja que a elevao
deve ser arbitrria, vale dizer, sem justa causa, considerando o patamar de preos do
mercado ou outros fornecedores comuns da Administrao. Esta elevao arbitrria s
configura crime quando os bens so vendidos Administrao e no quando so
comprados da Administrao, pois nesta ltima situao no h prejuzo para a Fazenda
Pblica, e sim ganho, em que pese incorreto o proceder, posto que cabe
Administrao Pblica o preo justo.
A configurao da hiptese prevista no inciso I independe de
concordncia do agente pblico responsvel pela compra dos bens ou mercadorias, isto
, ainda que ele aceite o preo, porm, tendo sido este elevado arbitrariamente haver o
crime. Tal aspecto se justifica em razo de que em determinadas oportunidades o
administrador se v quase que compelido a aceitar as exigncias do fornecedor, para

evitar a paralisao de servios fundamentais (ex: material cirrgico; livros escolares
etc), acabando por favorecer tal elevao arbitrria de preos. A situao deste inciso
pode ocorrer tanto no procedimento licitatrio quanto na execuo do contrato
decorrente da licitao.
Sobre o inciso II, vale o mesmo destaque feito para o inciso anterior, qual
seja, ainda que o agente pblico tenha conscincia de que a mercadoria vendida falsa
ou deteriorada e aceite tal situao, este comportamento no afastar a configurao
delitiva, podendo inclusive, o agente pblico ser responsabilizado penalmente por sua
colaborao (art. 29 do CP). O inciso menciona a via fraudulenta utilizada pelo agente
delitivo, que vendendo. A venda nem sempre acontece na mesma ocasio da
tradio (entrega) da mercadoria vendida, contudo, neste ltimo momento que ser
possvel avaliar a inteno do agente em praticar a fraude em detrimento da Fazenda
Pblica, ou seja, na entrega da mercadoria que o crime estar configurado. Com efeito,
no momento da entrega que deve ser feita a avaliao sobre a mercadoria ou bem que
se est recebendo, observando-se ser o mesmo bem objeto do contratado, ou se, ao
revs, trata-se de falsificao. A fraude aqui recai sobre a qualidade da mercadoria ou
bem negociado.
Acerca do inciso V, vemos que o legislador utilizou-se de uma norma
genrica, isto , abrangente das outras hipteses fraudulentas existentes no listadas nos
quatro incisos anteriores, geradoras de prejuzo Fazenda Pblica e que sejam
observadas em procedimento licitatrio para aquisio ou venda de bens ou
mercadorias, ou contrato decorrente de tal certame.

CONSUMAO E TENTATIVA

Em relao ao momento consumativo desta infrao penal, trata-se de
crime material, em face da necessidade de ocorrncia do resultado naturalstico, em
prejuzo da Fazenda Pblica, para que seja tido como consumado. Assim, iniciando-se
a execuo, atravs de uma das vias fraudulentas previstas nos incisos, e no se obtendo
o resultado sobredito por razes alheias vontade do sujeito ativo, responder este por
crime tentado (ex: pagamento da fatura cancelado).

Art. 97. Admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional
declarado inidneo:
Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2(dois) anos, e multa.


Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidneo, venha a
licitar ou contratar com a Administrao.

OBJETIVIDADE JURDICA

A presente norma penal direciona-se proteo da moralidade
administrativa, certamente atingida nos casos de contratos firmados pela Administrao
Pblica com pessoas declaradas inidneas.

SUJEITOS DO CRIME

Em ambas modalidades delitivas (caput e pargrafo nico) temos a
hiptese de crime prprio,, vez que o sujeito ativo dever reunir qualidades para figurar
como tal. Na conduta de admitir a licitao, o crime s poder ser praticado pelos
membros da comisso de licitao que tenham por atribuio o julgamento da
habilitao dos concorrentes (art. 43,I e II), bem como pela comisso revisora que
venha a habilitar o concorrente em grau de recurso (art. 109,I,a).
Na conduta de celebrar contrato, o sujeito ativo dever ser aquele
agente pblico que detenha a atribuio legal de representar o rgo contratante na
formalizao da contratao, como v.g., o governador, o prefeito, secretrios, etc. No
entanto, sustenta-se o posicionamento de que a exigncia de ser servidor pblico o
sujeito ativo de determinados crimes no acarreta, necessariamente, a concluso de que
o servidor deve ser o que tenha atribuio ou competncia, dentro da estrutura
administrativa, para praticar o ato. Entendemos assim, que tambm na presente hiptese
delitiva a autoria por servidor que no detenha a atribuio para contratar e, mesmo
assim, o faa com pessoa declarada inidnea.
Em relao ao pargrafo nico, o sujeito ativo aquele que foi declarado
inidneo e, mesmo assim, venha a licitar ou contratar com a Administrao. Porm,
esta modalidade delitiva s poder ensejar responsabilidade penal quando praticada por
pessoa fsica declarada inidnea, ante a impossibilidade de responsabilizao penal das
pessoas jurdicas nos crimes licitatrios.
Sujeito passivo deste crime ser o ente pblico, dentre aqueles listados no
art. 85 desta lei, no mbito do qual tiver sido promovida a licitao ou pactuado o
respectivo contrato.

TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

Este tipo penal da espcie misto alternativo, isto , apesar de prever
mais de uma forma de conduta.
As espcies de condutas previstas no caput so: admitir e celebrar
contrato. Admitir licitao permitir o ingresso, aceitar, habilitar, classificar o
concorrente no certame. Enquanto o concorrente no for habilitado, no pode ser dito
que este foi admitido licitao. Celebrar contrato ajustar, acordar, atravs da
subscrio do instrumento contratual, ou por outro meio permitido em lei, posto que o
termo contrato, utilizado neste tipo penal, est no sentido latu sensu, abrangendo
pois, todas as formas previstas no art. 62, caput, desta lei, inclusive a forma verbal.
J no pargrafo nico, as espcies de condutas previstas so: licitar e
contratar. Enquanto estivermos na fase de habilitao, no podemos propriamente
dizer que o concorrente est licitando, pois nesse momento, o que ocorre a habilitao
licitao.
Oportuno enaltecer que, ao revs do art. 96, a presente norma penal no
fez distino entre os contratos celebrados em decorrncia da licitao e os celebrados
atravs de dispensa ou inexigibilidade de licitao, razo pela qual, quando estabeleceu
as condutas de celebrar contrato e de contratar, est abarcando as duas
possibilidades de contratao, isto , a feita diretamente e a derivada da licitao.
Esta declarao de inidoneidade no feita judicialmente, e sim
administrativamente. Sem embargo, algumas decises judiciais (ex: condenao por
fraude fiscal) podero ensejar a declarao de inidoneidade conforme o art. 88 da Lei
de Licitaes, porm ainda assim esta declarao feita pela autoridade administrativa.
As modalidades delitivas previstas nesta norma penal s podem ser
praticadas dolosamente, razo pela qual, caso o servidor venha a admitir licitao
empresa, atabalhoadamente, sem verificar melhor as condies ou a sua idoneidade, no
responde por delito algum, j que a previso normativa culposa se fazia indispensvel.
Podero ademais ser praticadas mediante dolo eventual, como ocorre na
situao em que o agente pblico, mesmo desconfiado da inidoneidade do concorrente,
no a verifica e assume o risco de aceit-lo licitao mesmo assim.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrio de qualquer
interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alterao, suspenso
ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena- deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Relaciona-se esta norma aos registros cadastrais que os entes pblicos
podem possuir para fins licitatrios ou contratuais, conforme o art. 34 desta lei, no qual
se l:
Para os fins dessa lei, os rgos e entidades da Administrao Pblica
que realizem freqentemente licitaes mantero registros cadastrais para efeito de
habilitao, na forma regulamentar, vlidos por, no mximo, um ano.
Localiza-se ainda, no art. 37 desta lei a regra que versa sobre alterao,
suspenso ou cancelamento do mencionado registro, estabelecendo o legislador que a
qualquer tempo poder ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que
deixar de satisfazer as exigncias do art. 27 desta lei, ou as estabelecidas para
classificao cadastral.
Assim, a Lei de Licitaes traz em seus arts. 34 e 37 a disciplina a ser
observada em relao aos registros cadastrais, podendo o desrespeito a tal regramento
acarretar a prtica delituosa ora estudada.

OBJETIVIDADE JURDICA

Almeja-se tutelar, atravs desta norma penal, o regular funcionamento da
Administrao Pblica, que poder ser prejudicado caso haja ingerncia no registro
cadastral para fins licitatrios.

SUJEITOS DO CRIME

A primeira modalidade delitiva deste tipo penal (obstar, impedir ou
dificultar), em que pese ser mais facilmente praticvel por agente pblico, no
necessariamente precisa ser este o sujeito ativo, motivo pelo qual se trata de crime
comum (ex: profissional A, mediante ameaas, impede o profissional B de efetuar
seu registro junto Administrao Pblica). J em relao segunda conduta
(alterao, suspenso ou cancelamento), imprescindvel que o sujeito ativo seja
agente pblico, pois somente a esta ser possvel promover essa interferncia nos
registros cadastrais

licitatrios, pois se trata, nesta hiptese, de crime prprio, o que no impede, como j
dito, a possibilidade do concurso de pessoas com o extraneus.
Sujeito passivo deste crime ser o ente pblico, dentre os listados no art.
85, mantenedor do registro cadastral no qual houve interferncia indevida. Poder,
ademais, ao lado deste, figurar tambm como sujeito passivo aquele particular (pessoa
fsica ou jurdica) que foi prejudicado por uma das condutas estabelecidas neste tipo
penal.

TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

Duas modalidades delitivas so previstas nesta norma penal: a primeira
relaciona-se com a interferncia na inscrio no registro cadastral e a segunda com a
ingerncia deste registro.
Os verbos nucleares da primeira modalidade delitiva so: obstar,
impedir e dificultar. Obstar e impedir possuem o mesmo significado, qual seja,
inviabilizar, de forma absoluta, o registro cadastral do pretendente. Por essas condutas,
o obstado ou impedido no consegue se inscrever. J a conduta de dificultar est em
grau menor, pois aqui, apesar dos contratempos opostos pelo sujeito ativo, o pretendente
consegue se inscrever, isto , seu intento tornou mais difcil, porm no foi
inviabilizado, como aconteceria caso se a conduta fosse obstar ou impedir.
Agora, uma vez efetuado o registro, poder ser observada a segunda
modalidade delitiva, que se relaciona com as condutas de promover a alterao, a
suspenso ou o cancelamento, ou seja, alterar, suspender ou cancelar. Promover
executar, dar causa alterao (modificao do que consta no registro) ou ao
cancelamento (extino de determinado registro).

CONSUMAO E TENTATIVA

Em ambas as modalidades delitivas nos defrontamos com um crime de
mera conduta, pelo que no h previso de resultado naturalstico nesta norma penal,
havendo, por conseguinte,a consumao com a simples prtica de uma das condutas
descritas no tipo penal, independentemente de qualquer conseqncia gerada a partir
delas.

































FACULDADE ATENEU -
FATE





Curso de Especializao em
Administrao Pblica
Disciplina: Processo
administrativo e Licitatrio
Prof. Carlos Cavalcanti
2 Encontro Data:
07/02/2011