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"Dissemina os documentos digitais de interesse da atividade legislativa e da sociedade.
JUDICIALIZAO E REPRESENTATIVIDADE:
A representao funcional na percepo dos
representantes polticos da sociedade brasileira
Myriam de Ftima Correea de Mello
2009

1






MYRIAM DE FTIMA CORREIA DE MELLO







JUDICIALIZAO E
REPRESENTATIVIDADE:
A representao funcional na percepo dos
representantes polticos da sociedade brasileira









BRASLIA
2009


INSTITUTO UNIVERSITRIO DE PESQUISAS DO RIO DE JANEIRO
CENTRO DE FORMAO, TREINAMENTO E APERFEIOAMENTO
DA CMARA DOS DEPUTADOS




MYRIAM DE FTIMA CORREIA DE MELLO




ORIENTADOR: ADALBERTO MOREIRA CARDOSO



JUDICIALIZAO E
REPRESENTATIVIDADE:
A representao funcional na percepo dos
representantes polticos da sociedade brasileira


Dissertao apresentada ao Instituto de Pesquisas
Universitrias do Rio de Janeiro e a Centro de
Formao, Treinamento e Aperfeioamento da
Cmara dos Deputados como requisito parcial para
a obteno do ttulo de Mestre em Cincia Poltica.



BRASLIA
2009

BANCA EXAMINADORA:




Prof. Dr. Adalberto Moreira Cardoso
(orientador)
Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro


Prof. Dr. Jorge Amaury Nunes
Universidade de Braslia


Prof. Dr. Pedro Robson Pereira Neiva
Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento


Agradecimentos


Peo licena aos muitos os que me apoiaram nesta jornada, quando menos com
sua tolerncia e sua compreenso minha famlia, meus amigos e meus colegas, de
trabalho e do Programa MINTER/DINTER para agradecer a todos nas pessoas de
minha irm Marcia Correia de Mello e de minha amiga Symone Bonfim, que, com
seus comentrios preciosos quanto ao contedo e forma do texto, colaborando na sua
reviso, deram-me do incio ao fim considervel suporte, tanto no plano intelectual
como no psicolgico, sem o que certamente eu no teria conseguido realizar este
trabalho.
Devo ainda um agradecimento especial aos professores doutores do IUPERJ
Adalberto Moreira Cardoso, meu orientador, por sua infinita pacincia, pelo incentivo
e pela ateno a mim dedicada; Jairo Marconi Nicolau, pelo estmulo que me deu no
incio desta caminhada; Argelina Maria Cheibub Figueiredo, que me disponibilizou o
produto de seu prprio esforo para enriquecer o meu; e Luiz Jorge Werneck Vianna,
a quem devo a inspirao para a realizao deste trabalho.
Por fim, mas no menos, agradeo Cmara dos Deputados, instituio a cujo
quadro funcional perteno, ao Iuperj, centro de excelncia na rea da cincia poltica, e
aos demais professores desse instituto com que tive a honra de trocar algumas ideias, a
oportunidade de vivenciar a rica experincia acadmica que resultou na presente
dissertao.



RESUMO

Neste trabalho, na tentativa de contribuir para o debate da judicializao da poltica no
Pas, abordam-se os caminhos da dupla representao pblica da sociedade brasileira,
moldados pela Constituio de 1988, buscando-se analisar o comportamento dos
representantes polticos com relao ao Ministrio Pblico, especialmente no que tange
ao exerccio da representao funcional da populao, diante de seus reflexos no
sistema representativo como um todo, no que diz respeito ao atendimento das
necessidades de uma sociedade plural.

Palavras-chave: Judicializao da poltica; procedimentalizao da criao do direito;
representao; Ministrio Pblico; Deputados federais; pluralizao social;
legitimidade.


Sumrio

INTRODUO ................................................................................................................8
1. TEORIAS E CONCEITOS...........................................................................................17
1.1. Premissas cognitivas..............................................................................................17
1.2. Democracia e representao..................................................................................18
1.3. Modelos de representao.....................................................................................27
1.4. Poltica e direito como campos de poder simblico..............................................34
1.5. A aproximao entre direito e poltica: o argumento da evoluo do direito...... .37
1.6. A aproximao entre direito e poltica: o argumento do dficit legislativo...........41
1.7. O constitucionalismo democrtico.........................................................................50
2. PANORAMA DA JUDICIALIZAO NO BRASIL................................................53
2.1. A Constituio de 1988 e as tradies jurdico-sociais brasileiras.....................53
2.2. A representao funcional: do Estado Novo Constituio..................................59
2.3. Histrico institucional e modelagem constitucional do Ministrio Pblico...........65
2.4. Representao funcional e representao poltica: conflitos e consensos..............71
2.5. O caso particular da representao funcional no setor trabalhista..........................82
2.6. Sobre a EC 45/2004................................................................................................86
2.7. Interpretaes do desenho do MP: a perspectiva institucionalista e a perspectiva
habermasiana............................................................................................................87
2.8. Por fim, uma questo de justia..............................................................................90
3. PROPOSTAS DE LEGISLAO QUE AFETAM O MP..........................................93
3.1. Observaes preliminares.......................................................................................93
3.2. Resumo dos argumentos em debate........................................................................95
3.3. Perspectiva e critrios gerais da pesquisa...............................................................98
3.4. Critrio de seleo dos projetos............................................................................101
3.5. Classificao dos projetos.....................................................................................103
3.6. Justificao da tipologia.......................................................................................106
3.7. Aplicao da tipologia..........................................................................................110
3.8. Desenvolvimento da pesquisa...............................................................................112
4. CONSIDERAES FINAIS.....................................................................................133
REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS.............................................................................143
ANEXO: Tabela das coalizes governamentais...............................................................148



Lista de tabelas


Quadro de classificao dos projetos...........................................................................106
Tabela 1: Situao dos projetos em 31/12/2008...........................................................117
Tabela 2: Projetos de lei por autor................................................................................118
Tabela 3: Caractersticas dos projetos..........................................................................120
Tabela 4: Perfil dos projetos positivos......................................................................122
Tabela 5: Distribuio dos projetos pelo ramo do MP que afetado...........................123
Tabela 6: Perfil dos projetos de parlamentar................................................................124
Tabela 7: Distribuio dos projetos de parlamentar relativamente a pertencer ou no
coalizo governamental no momento da apresentao................................................125
Tabela 8: Perfil dos projetos do Poder Executivo........................................................125
Tabela 9: Projetos apresentados por coalizes governamentais...................................126
Tabela 10: Distribuio dos projetos pela rea de atuao do MP que afetada.........128
Tabela 11: Distribuio de projetos restritivos/mistos por rea de atuao do
MP................................................................................................................................129
Tabela 12: Distribuio de projetos restritivos/mistos por objeto................................131
Tabela 13: Distribuio de projetos restritivos/mistos pelo ramo do MP visado.........131













8
INTRODUO

Do problema de pesquisa

Um dos fenmenos contemporneos que mais atraem a ateno dos cientistas
polticos a cada vez maior aproximao entre o direito e a poltica, esferas
tradicionalmente distintas na teoria democrtica. A esse movimento tem-se dado o
nome de judicializao da poltica
1
. O processo verifica-se em mbito mundial e tem
sido encarado como uma consequncia inevitvel das transformaes experimentadas
pelas sociedades democrticas no sculo passado.
Inevitvel, mas no necessariamente indesejvel. Werneck Vianna (1996), por
exemplo, encara o fenmeno como uma procedimentalizao do direito, e a ampliao
dos instrumentos judiciais como mais uma arena pblica a propiciar a formao de
opinio e o acesso do cidado agenda das instituies polticas.
No Brasil esse movimento bastante pronunciado, dado, em grande medida,
orientao normativa democratizante da Constituio de 1988. Em seu texto, amplos
direitos de cidadania esto abrigados, tendo o interesse pblico precedncia sobre o
privado, e, alm de se alargarem os canais de acesso Justia e o controle
constitucional, consagra-se, em complementao representao poltica, o instituto da
representao funcional, em cujo exerccio se destaca, por seu novo desenho
institucional, o Ministrio Pblico doravante tambm designado como MP , rgo
que deixa de representar o Estado para representar os interesses sociais.
O MP, agora investido da funo de defensor da cidadania, conquistou na
CF/88 um espao privilegiado para atuar como representante funcional da sociedade
(Vianna, 1996).
No campo acadmico tem sido apontado que, com a nova configurao do
Parquet, a atuao de seus membros, alm de merecer presena constante na mdia, vem
contribuindo significativamente para a judicializao da poltica com a promoo de
aes judiciais em nome da sociedade, repercutindo inclusive no direcionamento das
polticas pblicas e na distribuio de benefcios sociais (Sadek, 2000; Arantes, 2002;
Kerche, 2003). Indubitavelmente, as funes do MP foram amplamente reforadas pelos

1
Essa expresso foi cunhada a partir do estudo de Tate e Vallinder (1995) sobre os efeitos da expanso
do Poder Judicirio no processo decisrio nas democracias contemporneas. A contrapartida,
naturalmente, a politizao do Judicirio. essa interpretao sistmica, significando a
sobreposio funcional dos campos simblicos do direito e da poltica, que damos ao termo
judicializao neste trabalho.
9
constituintes de 1986/88. Entre as competncias privativas da instituio, por exemplo,
inseriu-se o inqurito civil pblico, um procedimento administrativo e inquisitivo que
visa apurao dos fatos e que precede a ao civil pblica, dando ao Parquet grande
vantagem na utilizao desse instrumento.
Soma-se a isso o fato de que, pela legislao atual, o Ministrio Pblico o
nico que detm legitimidade para propor ao de improbidade administrativa, alm da
pessoa jurdica prejudicada
2
. Com isso, nos ltimos anos, as investigaes criminais e as
diversas aes de responsabilidade na esfera civil promovidas pelo MP, para apurao
de licitaes superfaturadas ou irregulares, de desvio de recursos pblicos nas reas de
sade, educao etc., de responsabilidade fiscal, de quebra de bancos estatais e outras,
alm de acarretarem indisponibilidade de bens, perda de funo pblica, suspenso de
direitos polticos, proibio de contratar com o Poder Pblico, ressarcimento de danos
etc., tm no raro levado s barras dos tribunais agentes pblicos e privados com
presena constante no comando poltico ou econmico do Pas.
O MP brasileiro, pelo seu novo desenho constitucional, tem sido considerado
uma das principais novidades institucionais no Brasil desde o retorno democracia.
Distingue-se dos organismos correlatos dos demais pases democrticos exatamente
porque suas funes no se limitam ao processo criminal, incluindo tambm um largo
espectro de atribuies dentro da esfera civil, com uma notvel independncia
institucional das outras instncias de governo.
O Ministrio Pblico, na CF/88, alm de ter sido inserido no Ttulo IV, Da
Organizao dos Poderes da Repblica, num captulo parte (o Captulo IV, Das
Funes Essenciais Justia), onde definido como instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput), recebeu dos
constituintes grande autonomia, no somente do ponto de vista formal, como tambm
na forma de mecanismos que blindam a instituio contra ingerncias por parte dos
governantes, em particular, e dos polticos de uma maneira geral.
De fato, o MP tem atuado ativamente na proteo de interesses difusos e
coletivos, e tambm dos interesses individuais homogneos
3
, assim como na proteo

2
A Lei da Improbidade Administrativa (Lei n 8.429, de 1992) exclui a legitimidade do cidado comum
para a propositura de ao dessa natureza.
3
Espcie de interesses transindividuais ou coletivos, no sentido lato, referentes aos interesses de grupo,
categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis, que compartilham prejuzos divisveis, de
10
da propriedade pblica e no controle das polticas pblicas. Tem ainda exercido um
significativo papel no combate corrupo e do moderno crime organizado.
Nesse contexto, promotores e procuradores, contando com instrumentos to
poderosos como a ao penal pblica, a ao civil pblica e o inqurito civil,
transformaram-se em importantes atores polticos, mesmo sem passarem pelo crivo do
voto, dada a repercusso de sua atuao, tanto no que tange ao controle horizontal dos
agentes pblicos como no que se refere aplicao e mesmo ao direcionamento das
polticas pblicas, cuja elaborao pode ser influenciada pelos resultados das aes do
MP.
Tem, portanto, conseqncias polticas essa atuao, ainda mais se
considerarmos que as atribuies do Ministrio Pblico foram ampliadas a tal ponto que
quase todos os assuntos referentes sociedade brasileira podem ser judicializados pela
instituio.
Na literatura sociojurdica, a amplitude desse novo papel do MP no escapa a
questionamentos como os de Rogrio Bastos Arantes (2002), que, ao discorrer sobre o
papel do Ministrio Pblico na judicializao da poltica, ressalta que a grande dose de
independncia e de capacidade discricionria alcanada pela instituio com o novo
modelo constitucional para atuar em nome da sociedade potencializada pelo ativismo
de seus membros, motivados por um forte componente ideolgico que ele chama de
voluntarismo poltico, no havendo, porm, suficientes mecanismos de controle sobre
ela prpria. A mesma Constituio que ampliou as possibilidades de atuao do MP no
previu instrumentos mais eficazes de accountability
4
que lhe sejam aplicveis. E o
problema estaria em um excesso de voluntarismo por parte de procuradores e
promotores de justia, com repercusses negativas para a consolidao do processo
democrtico de um lado, por colocar em risco a integridade das funes das
instituies representativas polticas;

do outro, por suscitar crticas quanto prpria
independncia funcional do Ministrio Pblico.
Grosso modo, pode-se dizer que o argumento de Arantes gravita em torno de
dois conceitos bsicos: o do accountability (ou responsabilizao, ou prestao de

origem comum que so tutelados coletivamente (Mazzilli, 1995). Cabe ressalvar que no pacfica na
jurisprudncia a legitimidade do MP para a tutela dessa espcie de direito.
4
Pelo menos no nos moldes em que o conceito de accountability definido por Mainwaring (2003),
qual seja: o direito/dever de um ator de demandar/dar respostas (explicaes) a agentes pblicos ou
burocracias. Note-se, porm, que sob esses mesmos moldes o MP tem um papel privilegiado no que diz
respeito accountability dos polticos.
11
contas) e o da representao. Neste trabalho o que estar em foco o segundo conceito,
o da representao.
Para alguns autores, como Gauchet (1995), o processo democrtico de
deliberao via representao poltica perde substncia medida que os cidados
recorrem individualmente ao Judicirio para a conquista de direitos, movimento que
para Arantes seria motivado no Brasil pela falta de uma cultura de organizao
associativa.
No infundada a preocupao com o risco de esvaziamento que corre a
representao poltica, atualmente j to desacreditada. De fato, principalmente nos
ltimos anos, as instituies representativas-eletivas no Brasil vm sendo alvo de
crescente descrdito por parte da populao. Uma pesquisa do instituto Sensus de
outubro de 2001 retratou a impopularidade do Congresso: a Cmara dos Deputados s
merecia ento a confiana de 3% da populao, e o Senado de 2%. Em maio de 2005,
pesquisa do IBOPE apontava que 71% da populao brasileira no confiavam no
Senado e 74% no confiavam na Cmara dos Deputados. Em setembro de 2007,
pesquisa da Associao dos Magistrados brasileiros apontou que apenas 11% dos
brasileiros confiavam nos polticos, e 16% nos partidos polticos. As pesquisas indicam
tambm que os trabalhadores brasileiros em geral se sentem bastantes inseguros quanto
representao de seus interesses, sejam trabalhistas, sejam sociais, sejam polticos.
Paralelamente, vem crescendo tambm a conscientizao da sociedade quanto
aos direitos e garantias individuais, ampliada pelas inovaes trazidas pela Constituio
Federal de 1988, que , por sua vez, fruto do amadurecimento democrtico da sociedade
brasileira. E crescem na mesma proporo as demandas levadas ao Judicirio,
especialmente em relao tutela dos direitos coletivos, que anteriormente no se
exercitava, em juzo ou fora dele, por impossibilidade material. Nesse processo,
fundamental o papel do Ministrio Pblico, com seu novo escopo de atribuies, que
incluem expressamente a defesa dos interesses metaindividuais ou transindividuais
indisponveis
5
.
A representao funcional um instituto que tem origem na atuao de
entidades privadas representativas de categorias trabalhistas na defesa de interesses
coletivos. O Ministrio Pblico um rgo pblico, cujos integrantes atuam como

5
Espcie de interesses que se refere a um grupo de pessoas (como os scios de uma empresa, os
empregados de um mesmo patro, os condminos de um edifcio etc.) e, portanto, escapam ao individual,
mas no chegam a constituir interesse pblico.
12
representantes da sociedade sem mandato eletivo, por delegao dos legisladores
eleitos.
O interessante que alguns excelentes estudos, como os de Sadek (2000) e
Machado (2007), apontam que parcela majoritria dos membros do MP vem o Poder
Legislativo como inoperante e omisso, considerando-o por isso em grande parte
responsvel pelas dificuldades de se implantar a justia social e a plena democracia no
Pas. Essa parece ser a viso de grande parte dos membros do MP, cujas novas
atribuies foram fruto de uma ampla articulao poltica levada a cabo durante a
Assemblia Nacional Constituinte e acolhida pelos polticos que a compunham,
parlamentares que no foram eleitos especificamente para comp-la, e sim para
mandatos legislativos ordinrios
6
.
E eles, os polticos, o que pensam do Ministrio Pblico? Como esto encarando
a atuao do Parquet com esse novo desenho institucional que o prprio Parlamento
consagrou? No demais ressaltar que o desenho institucional inovador do MP
produto da ao legislativa, tendo merecido amplo debate pelos constituintes de 1988,
que, segundo Fbio Kerche, concederam ao Ministrio Pblico to amplas funes
visando exatamente ao fortalecimento do sistema democrtico. Desse debate resultou,
seno uma abdicao completa (porque os polticos ainda podem emendar a
Constituio, modificar a legislao infraconstitucional ou interferir no oramento
proposto pelo Ministrio Pblico), pelo menos por uma delegao de poderes que
garantiu boa margem de autonomia e uma amplitude de tarefas pouco comuns a rgos
estatais com integrantes no-eleitos. Em outras palavras, houve uma quasi-abdicao
(Kerche, 2003). Diante disso, e considerando esse diagnstico, dado por promotores e
procuradores, sobre a incapacidade do Legislativo, interessante investigar se, por
sua vez, os legisladores tm alguma restrio quanto ao Parquet.
Para Werneck Vianna, o comportamento do Legislativo brasileiro no perodo
posterior ao advento da atual Constituio tem-se mostrado favorvel atuao do
Parquet, no s no que se refere representao funcional como no que se refere ao seu
papel tradicional de fiscalizao e controle. No primeiro caso, a representao poltica
tem dado claros sinais de que, pragmaticamente, admite a representao funcional.
Exemplo disso seriam as legislaes sociais e ambientais editadas no perodo

6
Para a elaborao da Carta de 1988, instalou-se 1 de fevereiro de 1887 a Assemblia Nacional
Constituinte, composta pelos 487 Deputados e 72 Senadores representantes dos 23 Estados que existiam
poca.
13
ps-Constituio, como a que trata dos direitos das pessoas com deficincia, de 1989, o
Cdigo do Consumidor, o Estatuto da Criana e do Adolescente, e a Lei Orgnica da
Sade, todos de 1990, A Lei de Proteo ao Idoso e a de Proteo das Minorias tnicas,
ambas de 1993, a Lei das guas, de 1997, a dos Planos de Sade, de 1998, o Estatuto da
Cidade, de 2001, e o Estatuto do Idoso, de 2003. J o exemplo de boa convivncia com
o reforo das funes do MP na rea de controle assume a forma de uma lei ordinria
que regulamenta uma esfera delicada da vida pblica: a Lei da Improbidade
Administrativa, Lei Federal n 8.429/92, que regulamenta a ao de improbidade
administrativa, cuja titularidade o MP detm quase exclusivamente, como j foi
comentado aqui.
Preocupa-nos, porm, a existncia de indcios no sentido oposto, como o caso
da Emenda Constitucional n 45, de 2000 (cujas repercusses para o Ministrio Pblico
sero comentadas neste trabalho), e da aprovao por unanimidade, em maio de 2007,
em carter preliminar, na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara
dos Deputados, de um projeto de lei que visa responsabilizao pelo mau uso das
aes constitucionais que so os principais instrumentos de atuao do MP.
Ora, se o modelo atual do MP no foi fruto do acaso, e sim produto de um
debate elaborado e consciente, como defende Kerche, a eventualidade da cogitao de
condies que restrinjam sua atuao, especialmente no que diz respeito s suas
atribuies representativas, merece ateno, mesmo porque o Congresso Nacional
detm um dos poucos instrumentos de controle sobre o MP: o poder de alterar suas
atribuies.
Isso posto, cabe esclarecer que este trabalho tem dupla finalidade: primeiro, a de
fazer uma breve reviso da teoria, para expor o que est em jogo, nos sistemas
democrticos representativos em geral, com o processo da judicializao da poltica, ou,
para evitar questionamentos conceituais, de aproximao entre o direito e a poltica, e,
especialmente no Brasil, com a constitucionalizao do exerccio da representao
funcional por uma instituio estatal, e a esse propsito que se destinam os dois
primeiros captulos; segundo, a de verificar como essas questes se refletem no entre
os agentes da judicializao (quais sejam, os operadores do direito, em especial os
juzes e, particularmente no caso brasileiro, os membros do MP), mas sim entre os
legisladores ou seja, o modo como o exerccio da representao funcional pelo MP
vem sendo acolhido pelos representantes polticos da sociedade brasileira. Esse o
14
contedo do terceiro captulo, que traz tambm a fundamentao e o detalhamento dos
critrios aplicados na pesquisa, e a explicao da tipologia adotada.
Nas concluses, discutiremos a possibilidade de uma percepo de conflitos de
representao por parte dos polticos, e as implicaes disso, na realidade social
contempornea, para o funcionamento da democracia no Pas. Apresentaremos tambm
as ressalvas quanto s limitaes e as dificuldades encontradas no enfrentamento do
presente desafio.

Da metodologia

No que se refere pesquisa emprica, em que ser aplicada a metodologia da
anlise de discurso, fizemos sem dvida uma escolha pouco usual, ao optar pelo exame
de projetos de legislao para avaliar a tendncia do legislador relativamente ao MP.
Ocorre que, como sabido, vrios fatores, externos e internos, interferem no
processo legislativo brasileiro, como se reconhece em farta literatura. Por exemplo,
Figueiredo e Limongi (1999) mostram a forte influncia que o Executivo exerce nesse
processo, no contexto do nosso presidencialismo de coalizo. Amorim e Santos (2002)
7

confirmam esse diagnstico, e apontam ainda que a aprovao de projetos de
parlamentar influenciada tambm pelo fator carreira: quanto mais mandatos detiver
o proponente, maior a chance de sucesso de aprovar sua proposta.
Assim sendo, um comportamento institucional favorvel do Legislativo ao
MP, apontado por Werneck Vianna com base nas j referidas legislaes aprovadas pelo
Congresso, no necessariamente reflete uma ausncia de preocupao por parte do
poltico (o indivduo parlamentar) com um possvel esvaziamento de suas funes de
representante da sociedade civil, em decorrncia do exerccio pelo MP seja da
representao funcional, seja do controle horizontal sobre o prprio poltico.
A presena ou no de tal preocupao, porm, revelada pelo contedo das
propostas apresentadas sobre a matria pelo parlamentar. A leitura atenta dessas
propostas permite que se avalie se o autor percebe ou no o MP, no modelo consagrado
pela Constituio de 1988, como um aliado, na medida em que ele busque legitim-lo
e at refor-lo, ou impor-lhe dificuldades.

7
Amorim Neto, Octvio e Santos, Fabiano. A produo legislativa no Congresso: entre a parquia e a
nao. In: Vianna, Werneck (org.): A Democracia e os trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG,
2002.
15
O exame dessas proposies pode mostrar tambm, na eventualidade de haver a
inteno de restringir de alguma forma a atuao do Parquet, se o que incomoda a
extenso das suas atribuies esfera civil na defesa dos interesses coletivos, difusos e
individuais homogneos como representante funcional da sociedade, o que, numa
viso habermasiana/procedimentalista do Estado democrtico de direito, poderia estar
ameaando a atuao dos parlamentares no seu papel de representantes polticos da
sociedade.
Para Habermas (2003), na tradio democrtica, direito e poltica exercitam-se
em palcos distintos: um requer neutralidade, ao passo que o outro o locus das
paixes. O Legislativo, que tem a prerrogativa da criao da lei, o poder soberano,
cuja autonomia e cuja independncia no devem sofrer qualquer interveno, a menos
que a produo da lei se afaste do dogma da democracia: a igual participao.
Como ressalta Streck (2003),sustentando a tese procedimentalista, Habermas
critica com veemncia a invaso da poltica e da sociedade pelo Direito. O paradigma
procedimentalista pretende ultrapassar a oposio entre os paradigmas
liberal/formal/burgus e o do Estado Social de Direito, utilizando-se, para tanto, da
interpretao da distino entre poltica e direito luz da teoria do discurso. Parte da
ideia de que os sistemas jurdicos surgidos no final do sculo XX, nas democracias de
massas dos Estados Sociais, denotam uma compreenso procedimentalista do Direito.
O desenho constitucional do MP brasileiro certamente ultrapassa o paradigma
habermasiano aquele do caminho procedimentalista, que ressalta a formao
democrtica da opinio e da vontade da soberania , inserindo-se num caminho
substancialista, indubitavelmente recepcionado pela Constituio quando privilegia
princpios, amplia a comunidade de seus intrpretes e as possibilidades de se
jurisdicionalizarem conflitos envolvendo interesses coletivos, cuja soluo se desvia,
dessa forma, da esfera legislativa. Queremos verificar se isso percebido como um
problema pelo legislador. Importa saber como ele tende a posicionar-se em relao ao
Ministrio Pblico brasileiro no desempenho do seu papel constitucional, se ele tende a
refor-lo ou a dificult-lo, e por que motivo. Enfim, cumpre verificar se ao poltico
incomodam as implicaes do papel do MP quanto s suas prprias funes ou seja,
se o debate sobre o esvaziamento da representao poltica se reflete no
comportamento daquele que a exerce.


16
Por isso, precede essa anlise a discusso do prprio conceito de representao,
e de outros conceitos e aspectos relevantes para a compreenso do alcance do processo
de judicializao da poltica, aqui considerado como um fenmeno de amplo alcance,
que se constitui num desdobramento da democracia representativa, historicamente
vinculado s transformaes dos Estados e das sociedades resultantes do processo de
industrializao, e ainda a discusso desse processo no Brasil, sob o prisma
constitucional, e do papel do Ministrio Pblico como protagonista da judicializao
no cenrio nacional de uma perspectiva institucionalista.
Por outro lado, possvel que o motivo do desconforto do poltico, se houver,
seja apenas o fato de que o tradicional papel do Ministrio Pblico de fiscal da lei tenha
sido reforado pela ampliao da autonomia da instituio, possibilitando-lhe maior
controle horizontal sobre os polticos (especialmente no que tange improbidade
administrativa) sem a contrapartida da definio de instrumentos mais eficazes, internos
ou externos, de accountability sobre o prprio MP, conforme aponta Arantes (2002).
Por esse motivo, neste trabalho, tanto a abordagem terica quanto o modelo construdo
para a anlise dos projetos incluem essa possibilidade.



17
1. TEORIAS E CONCEITOS


1.1. Premissas cognitivas

No h consenso quanto ao tema da judicializao da poltica na literatura, assim
como, de resto, quanto aos temas a que se dedica a cincia poltica em geral. Mesmo
porque o pensamento poltico, como sabemos, gravita em torno do poder, que em si
mesmo uma fico, produto de um pacto entre os homens, desde Hobbes e seu
Leviat (1651) aos dias atuais. O objeto da teoria poltica no , portanto, algo
concreto. Dessa forma, como bem observa Lessa (2003), a histria do pensamento
poltico no passa de um conjunto de imagens de mundo construdas pelos
observadores das prticas sociais.
Essa observao do mundo faz-se de duas formas distintas: a descritiva, com
enunciados sobre fatos/objetos que partem de critrios objetivos para a interpretao
do que , do que existe de fato; ou a prescritiva, que tecnicamente normativa,
privilegiando o valor ao fato e presumindo como deveriam ser as coisas do mundo.
No entanto, toda descrio parte de uma prescrio, de uma cognio valorativa; da
por que conflitam as vises de mundo, todas elas baseadas nas preferncias do
observador. O mundo sempre percebido por vises especficas que se chocam e
configuram uma viso comum. Em outras palavras, entende-se por viso de mundo a
constituio de um modelo orientado pela descrio, mas influenciado pela prescrio.
Da se depreende que o fato objetivo nunca chega a ser realmente um fato em si, mas
um objeto visto de um determinado ngulo. Mesmo a linguagem uma forma de
classificar o mundo. Em outras palavras, somos ns mesmos, a coletividade social, que
estabelecemos a realidade das coisas a partir de nossos valores; ou seja, nossa viso
tem uma roupagem ideolgica e disso no escapa a viso dos cientistas polticos e
sociais.
Assim, se pretendemos fazer uma discusso mais aprofundada da judicializao
e do papel do Ministrio Pblico brasileiro nesse fenmeno, no contexto nacional,
imprescindvel que resgatemos as vises, na histria, da teoria da democracia moderna,
toda ela fundada no conceito da representao.

18
1.2. Democracia e Representao

A ideia de representao no nasceu junto com a de democracia. Ela uma
criao do mundo moderno. Para os gregos antigos, inventores da democracia (do grego
demos, povo, e kratos, poder o poder do povo), esse sistema constitua-se to
somente e exatamente na tomada de decises de governo pela maioria do povo. O
demos expressava-se diretamente em assembleias sob o princpio da isegoria, ou igual
acesso palavra. Com uma ressalva: em Atenas, povo equivalia ao conjunto de
homens livres naturais da cidade. Portanto, de isonomia ou igualdade na tomada
de decises s desfrutavam os homens e apenas esses homens. E mais: mesmo entre
eles, essa igualdade restringia-se ao plano poltico, ao mundo pblico.
Evidentemente, esse sistema no teria sustentao no mundo moderno da
multido. Era preciso algum mecanismo que garantisse alguma igualdade de
participao dos indivduos nas decises sobre o destino das suas sociedades. Esse
mecanismo seria o da representao, conceito que, alis, foi esboado ainda no sculo
XVII pelo filsofo ingls Thomas Hobbes, antes mesmo que a Revoluo Francesa
retomasse dos gregos o ideal democrtico. E Hobbes, no Leviat, preocupava-se no
com a igualdade, mas com a paz entre os homens. Foi para garanti-la que se fez
necessrio o soberano cujo poder estava acima de todos, elevado a um grau tal que se
estendia at mesmo religio. Esse mesmo todo-poderoso soberano exercia o papel de
representante da sociedade condio essa, no pensamento hobbesiano, compatvel
com o absolutismo do poder e legitimada por um contrato firmado por indivduos iguais
entre si, contrato esse de submisso: em troca da segurana, esses indivduos
consentiam em abrir mo de sua liberdade, e da para frente estavam sujeitos ao
soberano.
No final do sculo XVII, esse absolutismo do poder soberano e o despotismo
que se poderia instalar a partir da preocupou John Locke, outro filsofo ingls, que em
seu Tratado do Governo Civil (1689) advertia: o carter absoluto da soberania jamais
poderia implicar absolutismo de governo. O consentimento dado pelos indivduos para
o exerccio da governana haveria de abarcar tambm a forma de governo que se
instituiria a partir de ento. Para Locke, as bases legtimas do poder soberano
assentavam-se no fato de que os indivduos consentem no em abrir mo de sua
liberdade, mas em instituir a soberania. A autorizao, que se estendia ao modo de
exerccio do poder, era elemento necessrio legitimidade do governo. Como
19
mecanismo de proteo contra a tirania, j se delineava em sua obra, naqueles tempos
pr-democrticos, a teoria da separao de poderes
8
: o legislativo, sendo a atividade
legislativa a que dava forma ao poder poltico; o executivo, cuja tarefa seria o uso da
fora da comunidade para garantir o funcionamento das leis e ao qual tambm caberia a
atribuio de julgar; e um terceiro poder, o federativo, a que caberia os assuntos
externos, como a declarao da guerra. Todos esses poderes teriam origem nos
indivduos, que os delegariam s instituies componentes da soberania.
Locke ensaia uma idia de representao, ou de governo representativo, ainda
tmida, mas menos abstrata do que a empregada por Hobbes. Trata-se de algo entre o
absolutismo e a democracia radical: muitos elegem os poucos que os representam de
certa forma, uma aristocracia fundamentada na eleio. O governo deveria ter uma
configurao limitada, seu poder restringindo-se ao objeto do contrato que o instituiu, e
sempre sob a observncia do detentor original: o indivduo, naturalmente portador de
liberdades inalienveis. Ele lana, assim, o fundamento do liberalismo: a conteno ou
limitao do poder sobre o indivduo.
No se trace a qualquer paralelo com o ideal democrtico, que no diz respeito
conteno de poder, e sim ao seu exerccio comunitrio. Para Locke, a autorizao de
que o poder necessita para ser legtimo dada pelos proprietrios, que esto diretamente
interessados no destino do territrio nacional e por isso so os nicos cidados de
direito; mas os despossudos, embora no sejam cidados, tambm tero de se
submeter ao governo, e por isso preciso que eles tambm lhe dem seu consentimento.
O poder um apndice da vida social, restrito normatizao e proteo do direito
natural propriedade, para Locke o direito fundamental e fundante da sociedade civil.
Em suma, Locke lana a idia de que o fundamento do governo exterior ao prprio
governo, e no index sui; o que d origem ao governo um contrato de consentimento
entre os homens que sero governados.
Os conceitos de representao esboados por Hobbes em seu Leviat e por
Locke em seu Tratado do Governo Civil (1689) limitavam-se necessidade de proteo
dos homens contra os prprios homens, para evitar a guerra de todos contra todos,
em Hobbes; da propriedade, como fundamento social, em Locke. At aqui, a igualdade,

8
No sculo XVIII, Montesquieu vai aprofundar essa teoria, tomando como base a Constituio da
Inglaterra para descrever a forma de governo garantidora da liberdade, que se organiza sob os princpios
da separao e da independncia entre os poderes, exercidos por rgos separados: s o poder pode frear
o poder; cada poder ope-se aos demais, limitando-se uns aos outros.

20
como valor, no estava em questo, muito menos a igualdade de participao, princpio
fundante da democracia. Em Hobbes, a igualdade dos homens no estado de natureza
s existe para legitimar a escolha do Leviat para proteg-los, e torna-se desigualdade
depois de fundada a sociedade: de um lado o soberano, do outro os sditos. A
preocupao com a igualdade como valor social s vai aparecer mais tarde, no sculo
XVIII, em Rousseau. Foi esse filsofo precursor do romantismo que tomou conta do
sculo XIX quem inventou a igualdade, conceito que seria o instrumento da
transformao social operada a partir da Revoluo Francesa de 1789, com a instalao
de uma nova ordem: a da soberania popular.
Desde que a individualidade do homem se libertara da dominao teolgica, a
primazia da racionalidade humana passara a embalar o pensamento poltico. Do sculo
XV at o sculo XIX, sob a lente da razo, sucederam-se, opondo-se umas s outras,
vises de mundo que seguiam o regime da imaginao
9
, todas voltadas para a
prescrio de um mundo ideal decorrente da prpria natureza racional humana, que
pouco a pouco foi tomando vulto, passou pela soberania do Estado Leviat, criada
apenas para garantir a individualidade humana, e continuou em alta at tornar obsoleto
o absolutismo. E quando os indivduos dotados de razo tornaram-se iguais, passaram
ento a buscar a liberdade. O Estado precisava de limites. O povo enfim tornou-se o
soberano.
A Revoluo Francesa, com seus ideais de liberdade, igualdade e fraternidade,
abriu as portas para um otimismo que marcou todo o sculo XIX. Mas a nova ordem
trouxe tambm novos problemas e novas preocupaes, agora com o estabelecimento de
limites ao exerccio da soberania do povo. Benjamin Constant, em seus Principes de
politique aplicable a tout les governments (1806), apesar de falar em defesa da
Revoluo, apesar dos seus excessos, e do governo representativo, afirma que o
indivduo h de ser sempre o primeiro princpio da organizao social. A liberdade s
poderia ser o triunfo da individualidade. Os direitos polticos so fundamentais, sim,
mas subsidirios aos individuais. A poltica haveria de garantir o exerccio dos direitos
individuais. Tratava-se de estabelecer no que direitos realizar, mas sim que direitos no
ferir. Haveria que se distinguir a liberdade moderna da liberdade dos antigos, da
liberdade no governo, de que o cidado participava diretamente, e no pela via
representativa. A liberdade moderna a liberdade legal, a liberdade de, ou liberdade

9
Renato Lessa, 2003.
21
negativa, como definida por Isaiah Berlin (1958). Envolve direitos civis e direitos
polticos bsicos. Os antigos eram livres apenas no plano poltico, e no no plano
individual, no plano privado. O indivduo moderno, ao contrrio, independente na
vida privada. Sua soberania s se exerce nas eleies, e sempre para se abdicar dela,
para deleg-la a um representante. pela representao que Constant restringe o campo
da soberania, seu exerccio, sua extenso: a garantia da liberdade individual.
No final do sculo XVIII a primazia da razo humana, at ento venerada, por
influncia da obra de Descartes, como princpio fundante da ordem social, comea a
abalar-se. A razo mostra-se insuficiente para resolver questes sociais que se
avolumam na medida em que cresce o clamor pela igualdade e se expandem os direitos
civis. O pensamento filosfico, em suas construes metafsicas, volta-se ento para a
cincia, base do otimismo epistemolgico que reinou em todo o sculo XIX. Os
princpios da sociabilidade so revistos. J no a igualdade que J. S. Mill defende em
A Liberdade, de 1859, e O Governo Representativo, de 1861, mas justamente a
diversidade, a heterogenia social, como valor democrtico que impossvel justificar
racionalmente, mesmo porque argumentos lgicos no resolvem as questes humanas.
A liberdade dos modernos, para Mill, a liberdade de expresso. no plano da poltica
que se resolve o paradoxo da liberdade antiga versus a liberdade moderna. Solues s
podem ser alcanadas pela via da negociao, na discusso sobre o interesse pblico, e a
poltica o locus dessa discusso. O que ali se decide no tem nem precisa ter
fundamento racional; o que importa que haja consenso, e que as pessoas interessadas
na vida pblica participem da discusso e possam expressar-se livremente.
Mill, considerado o filsofo social da democracia liberal, defende a liberdade de
expresso com argumentos epistemolgicos: para se proceder verdade, na discusso
poltica, preciso garantir o pluralismo das opinies; portanto, a liberdade de
diversidade deve ser de algum modo protegida e cultivada, e isso s se faz pela via da
representao proporcional. preciso que os representantes se identifiquem com os
representados. Pela regra da maioria, a identificao j tinha sido alcanada. A maioria
j se tinha feito representar. Mas a experincia francesa mostrou que a maioria tiraniza.
A preocupao de Mill impor limites ao governo representativo, para que no se
instale o despotismo de maioria.
O princpio muito simples: para evitar a tirania, necessrio regular os meios
de governo, tanto pela lei como pela fora da coero popular ou seja, pela opinio.
S a pluralidade de opinies pode garantir o bom desempenho do governo. S o
22
processo dialtico na poltica pode levar verdade e justia com o progresso da razo,
porque nas questes morais e polticas a contestao sempre possvel. Democracia
uma conversao sem fim, que se exercita pela representao. Portanto, democracia
implica governo representativo. E a representao tem de ser qualificada. Para que seja
real, isto , para que reflita a pluraridade social, ela deve ser proporcional. E para que
seja bem exercida, devem-se adotar regras que garantam a concesso de mandatos aos
melhores, como a qualificao dos eleitores, que devem ter propriedade e instruo.
Em suma, trata-se de garantir a representao da elite.
para garantir a representao de segmentos empresariais, profissionais liberais
e acadmicos que Mill prope o voto plural. Para ele, a realidade que se configura na
democracia de massas a da mediocridade e do conformismo social. A extenso do
sufrgio, portanto, tem de ser medida pela educao. Somente assim o sufrgio
universal pode garantir a representao proporcional real pela via da razo. Na
concepo de Mill, o parlamento apresenta-se como o lugar da eterna conversao
racional entre os homens, ainda que deles distanciado fisicamente. Nesse sentido, a
despeito da mudana paradigmtica trazida pelo culto cincia, o otimismo poltico do
sculo XIX no prescinde da razo e , digamos assim aristocrtico. Os homens, por
serem racionais, num contexto de liberdade sero plenamente capazes de agir em
colaborao, em direo ao progresso harmnico do gnero humano. Assim, a luz da
cincia vem juntar-se razo.
As insuficincias desse laissez-faire como princpio de ordenamento social,
porm, no passaram despercebidas e abriram espao para a doutrina socialista, que se
construiu sobre a constatao de que a receita liberalizante no resolvia problemas de
distribuio; ao contrrio, agravava-os, justificando e at demandando algum grau de
interveno do Estado para a correo de falhas mas apenas para isso: as solues
seriam alcanadas no debate racional, no plano poltico
10
. O Estado socialista era o
Estado garantidor da igualdade e da justia social, o nico que poderia realizar o sonho
democrtico.
Com o passar do tempo, porm, a realidade foi toldando o sonho democrtico.
Os ideais revolucionrios continuavam muito longe de se concretizar. O otimismo
romntico comeou a evaporar-se no final do sculo XIX e desapareceu no incio do
sculo XX, quando uma espcie de ressaca democrtica se apossou do pensamento

10
Marx projetava inclusive a extino do governo estatal e o autogoverno do proletariado no final do
ciclo revolucionrio.
23
poltico, acordado por um banho de realidade. O progresso humano no havia
garantido a harmonia social. Pouco a pouco, evidenciava-se a incapacidade dos
governos especialmente dos polticos, como porta-vozes da vontade da maioria
de realiz-lo, medida que as sociedades se tornavam mais complexas. Nesse momento,
retoma-se intensamente a discusso do papel do parlamento.
A onda de realismo provoca uma redefinio da teoria democrtica liberal. Em
teorias elitistas como as dos italianos Pareto (1848-1923) e Mosca (1858-1941),
busca-se a explicao do comportamento social em outros princpios que no a razo,
que no passa de uma faculdade humana puramente instrumental. Pareto, preocupado
com a multido que se agiganta e com o socialismo, no consegue ver razo na
experincia decorrente da extenso do sufrgio, mesmo porque o indivduo j se
dissolveu na multido, e o mundo da multido o mundo da irracionalidade; s a elite
pode proceder transformao da sociedade de forma justa. A histria prova que no
pode haver futuro na representao das massas. A prpria histria um cemitrio de
elites. Os que mandam so sempre os melhores. Sob essa perspectiva, a linguagem do
igualitarismo nunca poder descrever o que se passa no mundo. A transformao exige
a interveno da elite, e a distino estende-se poltica, que s pode ser exercida pelos
melhores. Mosca considera as elites um fato necessrio em qualquer organizao social.
Para ele, o exerccio do poder tem de ser exclusivo. Poltico e social so esferas
distintas, como na gora grega. Sociedade implica monoplio do poder. De incio um
antiliberal, Mosca acaba reconciliando-se com o liberalismo ao observar que o modelo
parlamentar liberal-democrtico no passa de um sistema de seleo de elites.
Para alguns revisionistas do liberalismo, o que mais preocupa a soluo
encontrada para o problema da ao coletiva no mundo da multido: a instituio de
partidos e organizaes polticas, sindicatos e organizaes trabalhistas, uns e outros
orientados por estatutos prprios para atuar como canal de comunicao entre a
sociedade e as instituies estatais, operando no plano de uma representao
funcional, no eletiva, dos interesses sociais.
Tais mecanismos preocupam, entre outros, o antiliberal Michels (1876-1936).
Observando o Partido Socialista alemo, ento o maior partido do mundo, e tambm o
mais democrtico, ele conclui que os partidos polticos apenas refletem a lei de
ferro da oligarquia. Infelizmente, na presena das multides, o imperativo da
organizao abriu o caminho para que mecanismos cada vez mais oligrquicos se
instalassem no corao da democracia. O objetivo inicial era resolver o problema da
24
ao coletiva, mas o resultado foi a hierarquizao, a dominao oligrquica. O
processo de formao dos partidos segue uma rota viciada: a expanso dos membros
resulta em um quadro partidrio mltiplo, um quadro complexo que, por sua vez,
demanda uma organizao tambm complexa, o que acaba levando a uma
profissionalizao, a uma diviso do trabalho no interior da organizao, o que resulta,
por fim, no distanciamento entre elite e membros, ou seja, no descolamento da base.
A constatao, como corolrio desse raciocnio, a de que organizao
implica oligarquia. Se h democracia, ento h organizao; se h organizao, ento
h oligarquia. Essa a lei de Michels, segundo a qual a democracia moderna s pode
resultar em oligarquia em outras palavras, no distanciamento entre representante e
representado. A organizao cria a base da mesma forma que a representao cria o
eleitorado. O corolrio desse raciocnio a concluso de que no existe organizao
democrtica. Michels, enfim, aponta o grande paradoxo da democracia: a
impraticabilidade do sistema, dentro dos limites que a oligarquizao levanta. Nem o
argumento de que sempre podemos escolher a que oligarquia pertencer numa
democracia resolve o problema, j que deflaciona a prpria idia de democracia,
definindo-a como uma mltipla oligarquia.
Entre os que contriburam para a reviso da teoria democrtica liberal na
Alemanha, merece destaque Max Weber, um dos mais influentes pensadores do sculo
passado. Weber insere-se nesse debate com outra perspectiva. O que o preocupa a
dimenso trgica da poltica, cujas condies de materializao no so nada
agradveis: burocratizao, impessoalidade, congelamento das relaes sociais; esse o
dilema da civilizao. O burocrata, o funcionrio pblico de carreira, o especialista em
meios, que inicialmente uma necessidade, torna-se depois um problema. Sua ao leva
ao extremo o princpio da impessoalidade da administrao e, pior, interfere na
definio do interesse pblico. Weber, que participou da redao da Constituio de
Weimar, aposta justamente o Parlamento como soluo para o empobrecimento da
poltica causado pelo mundo da multido um Parlamento como escola de lderes, um
parlamento poroso.
O argumento weberiano vai ser totalmente refutado por Carl Schmitt, que
raciocina em sentido contrrio, acusando o parlamento de neutralizar os embates
sociais, de no servir como palco para a soluo de conflitos reais, de no constituir o
vnculo do mundo social com o poltico, vnculo esse que apenas o soberano eleito
diretamente pelas massas pode fazer. Para Schmitt, o ingresso das massas na poltica
25
apenas provocou a inrcia parlamentar e a despolitizao da economia
11
. A cultura
parlamentar tem peculiaridades que no podem ser contornadas. O parlamento um
lugar em que meras partculas de razo disseminadas no meio social se encontram e
pem o poder pblico sob controle. O parlamento, enfim, apenas rene fragmentos de
razo freqentemente incompletos e intoxicados, seu verdadeiro contedo disfarado
por uma argumentao puramente retrica. A razo que ali se expressa pode estar
apenas a servio de uma intoxicao coletiva, sem qualquer compromisso com a
verdade.
Schmitt no v qualquer possibilidade de se realizar a democracia num sistema
que se assenta sobre a atuao de um parlamento que no passa de um rgo
corporativo, sem ampla visibilidade, onde nunca se mostra a verdade. Nem a imprensa
pode compensar essa falta de transparncia, dadas as limitaes graves com que se
depara na produo de informaes e na divulgao da verdade. Num sistema como
esse, mostra-se apenas o que se deseja mostrar, tanto na imprensa quanto no parlamento.
Para ele a crena no parlamentarismo, no governo pela discusso, pertence ao mundo
intelectual do liberalismo. No pertence democracia. Democracia aspirao de
igualdade poltica. O sufrgio universal a conseqncia jurdica dessa igualdade. A
democracia antecede a idia de parlamento, que no necessariamente sua forma
institucional. Democracia o ato originrio de constituio do soberano, do poder
constituinte. A cultura democrtica adversarial, agnica, o abandono do deleite
pblico, cuja recompensa o sentimento pblico de coletividade. Em suma, a
democracia de Schmitt toma a forma de um totalitarismo democrtico.
Joseph Schumpeter, um dos maiores economistas do sculo XX, acrescenta mais
um elemento ao debate quando mostra a poltica sob uma perspectiva mercadolgica,
sendo o campo poltico o ambiente em que se produzem ofertas polticas para a
escolha do eleitorado. A poltica s se constitui no momento da concretizao da
escolha entre as ofertas dadas; portanto, o que realmente importa saber quem produz
essas ofertas. Para ele a representao que constitui o eleitorado, e no o contrrio. A
representao crucial para produzir a maioria de governo. O pressuposto bsico na
teoria schumpeteriana a descrio do cidado democrtico como um sujeito afastado
dos temas polticos e imerso nos temas cotidianos, em cuja vida a poltica ocupa um
lugar marginal; ele s a discute raramente, e de modo irresponsvel. Para Schumpeter a

11
Evidentemente, o prprio wellfare state vai servir de argumento para rebater as idias de Schmitt.
26
nao um comit inoperante no que se refere ao debate poltico. interessante
lembrar que, mais tarde, a tcnica das surveys permitiria uma avaliao do perfil do
eleitor mediano, mostrando-o como um cidado de baixssimo grau de informao e
pouca memria poltica, com pouco interesse em poltica e tendncia a escolhas
inconsistentes, descrio que corresponde que Schumpeter intuitivamente havia feito.
Para a teoria schumpeteriana, a apatia do eleitor no ser um problema nem
impedir o exerccio da democracia se for garantida a formao de uma maioria
numrica representativa. A apatia antes um componente importante nesse sistema,
haja vista que com um excesso de participao torna-se problemtico manter a
estabilidade. A apatia do eleitor qualificada, sendo um produto natural da
coexistncia de uma pluralidade de interesses e da liberdade de associao, que resulta
em mltiplos grupos de presso e com isso no se estabelece o monoplio de interesses.
Quem o candidato? o empresrio poltico, que quer maximizar a moeda do voto.
possvel haver apatia e participao social ao mesmo tempo. Como a poltica no est
presente o tempo todo na vida do habitante da cidade, fundamental o modo como a
oferta poltica se apresenta sociedade, suas formas de comunicao, de marketing,
diante da volatilidade eleitoral e do desalinhamento do eleitorado. Schumpeter opera
uma reconfigurao da poltica e dos mecanismos a ela relacionados, num movimento
de inverso: no o povo que define o governo, e sim o governo que define o povo.
Democracia a competio aberta por liderana. Democracia , enfim, um conceito
operacionalizvel, e tambm descritivo, mas no normativo.
Todas as teorias democrticas que abordamos mostram que, no decorrer da
modernidade, a concepo egostica do indivduo foi sendo absorvida por uma
conceituao referenciada em uma forma geral de sociedade que tem consequncias
para o tratamento dado representao. Desde o sculo XVIII j comea a se delinear
uma inovao institucional nas sociedades ocidentais. Democracia, que at ento
significava Atenas, tornou-se possvel no mundo moderno graas idia da
representao: muitos elegem os poucos que vo governar. A democracia
representativa, termo que os gregos teriam considerado um oximoro, foi justamente por
isso chamada de governo representativo, ou de repblica, sendo a forma de governo
na qual funciona o esquema da representao.
O termo representao foi retirado por Hobbes do mundo da arte, onde
pessoas naturais so representadas por pessoas artificiais. Da mesma forma,
representao poltica apenas uma metfora, uma hiptese. No h garantia de vnculo
27
efetivo entre representante e representado; o que h apenas uma delegao de poderes,
ou seja, uma autorizao do cidado para que um ator o substitua, manifeste-se em seu
nome para a tomada de decises polticas. Nesse sentido, o representante substitui o
representado, assim como na linguagem a palavra substitui a coisa. Para Hobbes, a
autorizao era suficiente para legitimar a condio de representante. Mais tarde, com o
estabelecimento e a consolidao do Estado moderno, dois outros elementos foram
associados representao poltica: o monoplio e a territorialidade, formando o trip
da teoria moderna da representao, como construda por Hanna Pitkin (1967).
Entretanto, a complexificao social faz multiplicarem-se formas de representao em
que esses elementos no esto presentes (Avritzer, 2007), e na modernidade tardia
esse processo toma propores cada vez maiores, envolvendo tanto atores da sociedade
civil como agentes no eleitos do Estado, por motivos que discutiremos mais frente.


1.3. Modelos de representao

Essa breve incurso no passado em busca das razes do instituto da
representao poltica mostrou que o entusiasmo do perodo ps-Revoluo Francesa
pelo ideal democrtico, deflagrado pela vitria da soberania popular e generalizado
no mundo ocidental, logo cedeu lugar a uma crescente decepo. Mudanas que j se
evidenciavam na segunda metade do sculo XIX, com o fim do voto censitrio, a
ampliao do direito de voto, a emergncia dos partidos de massa, a implementao de
programas polticos, a industrializao, a complexificao da vida social e da prpria
sociedade, tornaram necessria a reformulao da teoria liberal democrtica, e nesse
esforo procedeu-se reconstruo do prprio conceito de representao como
fundamento do governo democrtico.
Nesse sentido, Bernard Manin
12
d uma importante contribuio. Ele observa
que houve uma gradual transformao daquilo que ele prefere chamar de governo
representativo, em oposio democracia direta praticada na Grcia da Antigidade,
como props Mill, e apia-se na tipologia weberiana para retrat-lo, apontando a
existncia, ao longo do tempo, de trs tipos ideais de governo representativo: o
parlamentar, a democracia de partido e a democracia do pblico. Esses tipos ideais
podem coexistir e/ou fundir-se num determinado momento da histria de uma sociedade
28
dita democrtica, mas uma ou outra forma sempre predomina. A distino entre eles
d-se pela forma como so aplicados os princpios formulados nos primrdios do
sistema representativo, quais sejam:
1) Os representantes devem ser eleitos pelos governados. A representao uma
delegao que no se funda em nem implica uma identidade ou uma isonomia entre
representantes e governados, como na democracia clssica, em que o sistema de sorteio
garantia que qualquer um do povo pudesse exercer a representao;
2) Os representantes conservam uma independncia parcial diante das preferncias dos
eleitores. Os mandatos no so imperativos, pois o governo representativo (...) nunca
foi uma forma indireta de soberania popular. Essa a grande diferena entre esse
sistema e a democracia entendida como um regime de autonomia coletiva em que as
pessoas submetidas a normas fazem as normas
13
;
3) A opinio pblica sobre assuntos polticos pode manifestar-se independentemente do
controle do governo. Garante-se a liberdade de opinio poltica, o que pressupe
publicizao das decises governamentais e a liberdade de expresso. A representao
no absoluta, diferentemente do que props Hobbes. O povo pode falar por si mesmo;
4) As decises polticas so tomadas aps debate, segundo o princpio da maioria.
No incio, no governo dito parlamentar, todos esses princpios eram observados.
Note-se que, dado ao espao limitado para o exerccio da representao e da
participao poltica, esse era um governo de notveis. J o governo de partido, em
contraposio ao parlamentarismo, caracteriza-se justamente pela aproximao entre
representantes e representados. Na democracia de partido o voto despersonaliza-se. A
representao torna-se um reflexo da cada vez maior diversidade social, decorrente do
processo de industrializao, com todos os conflitos de classe por ele suscitados. Por
outro lado, a disciplina partidria limita a independncia no mandato. Nesse modelo,
para se evitar o confronto aberto, adota-se o princpio da conciliao. As decises no
so mais tomadas nas sesses do Parlamento, mas em outros lugares, antes dos debates.
A estratgia a da coalizo. A opinio, ainda que livre, organiza-se pelos partidos; aqui,
liberdade de opinio equivale a liberdade de oposio.
A descaracterizao dos partidos, a tecnicizao da poltica e o declnio das
relaes de identificao trouxeram o distanciamento entre representantes e

12
Bernard Manin: As Metamorfoses do Governo Representativo. Revista Brasileira de Cincias Sociais,
n. 29, 1995.
13
Manin, op. cit. nota acima.
29
representados, resultando em nova crise de representao. Nos tempos atuais, o que se
nota que o governo representativo assume a forma do que Manin denomina de
democracia do pblico, que se caracteriza por um retorno do voto personalizado, num
processo potencializado pela mdia. O voto agora reativo. O eleitorado age como um
pblico que reage ao palco da poltica. Os institutos de pesquisa, instituies recentes,
passam a exercer um papel crucial na expresso da opinio pblica. O enfraquecimento
dos partidos assegura uma independncia parcial aos representantes. O parlamento no
mais o frum do debate pblico; o debate processa-se no meio do prprio povo, nos
meios de comunicao de massa, com o povo exercendo o poder comunicativo, na
linguagem habermasiana.
Para Manin, a democracia representativa como realizao da soberania
popular sempre foi uma fico. Governo representativo e autogoverno do povo no so
sinnimos, e cada crise de representao que leva a uma transformao do governo
representativo no seno um deslocamento e um rearranjo da mesma combinao de
elementos que sempre esteve presente desde o final do sc. XVIII
14
.
Na democracia moderna as metamorfoses da representao so provocadas
pela prpria transformao social. O sistema de representao que permitiu a adaptao
da democracia grega ao mundo moderno chamado a readaptar-se ele mesmo s
constantes transformaes desse prprio mundo. Para alguns tericos da democracia
contempornea, como Lyotard
15
, o gradual distanciamento entre representantes e
representados mero reflexo da cada vez maior pluralizao e complexificao das
sociedades, fenmeno que levou a uma mudana da prpria funo dos Estados.
Lyotard observa que o desenvolvimento das economias capitalistas, a constante
mutao das tcnicas e das tecnologias, a decomposio dos grandes relatos, tudo
isso leva a uma dissoluo dos vnculos sociais; as coletividades sociais passam ao
estado de uma massa composta de tomos individuais. O resultado uma crise de
representao.
Em decorrncia dessa crise, nos sistemas capitalistas assiste-se a uma perda de
legitimidade da autoridade poltica. Essa uma preocupao que tem forte presena na
obra de Claus Offe
16
, que vai buscar na histria uma explicao para esse fenmeno,
utilizando-se dos trs componentes das relaes modernas entre Estado e cidados no

14
Bernard Manin, op.cit., nota 11.
15
Jean-Franois Lyotard. A Condio Ps-Moderna. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1998.
16
Claus Offe, Capitalismo Desorganizado. So Paulo: Editora Brasiliense S.A., 1995.
30
Ocidente o Estado de direito, a democracia representativa e as condies de
garantia civil obtidas no Estado do bem-estar social para descrever a sequncia
evolutiva das funes da autoridade legtima, o Estado, na era moderna. Sua
reconstruo parte daquelas funes estatais de garantia da paz, descritas por
Maquiavel, em sua preocupao com a guerra entre Estados, e por Hobbes, em sua
preocupao com a guerra civil; passa pelas de garantidor das liberdades, com a
instituio dos direitos de cidadania passivos, que, de acordo com a noo liberal da
liberdade negativa, implicavam tambm a limitao da autoridade poltica, como
alertaram Locke e Voltaire; e desemboca nas funes, ampliadas, de garantia da
igualdade de direitos, inclusive os polticos, os chamados direitos de cidadania ativa,
j sob a inspirao de Tocqueville e J.S. Mill.
Por fim, com a emergncia dos novos e mltiplos direitos sociais, alarga-se,
agiganta-se o papel do Estado, em face da necessidade de administrao e distribuio
dos recursos conquistados pela sociedade no welfare state. O Estado gigante torna-se
uma necessidade, dada a insuficincia do mercado para a soluo de conflitos entre os
novos e mltiplos agentes individuais, as coletividades organizadas (sociedades
econmicas, cartis) e os grupos de representao de interesse (sindicatos, associaes
comerciais), levando derrocada a teoria do capitalismo organizado pelo mercado
17
.
Instala-se em seu lugar o que Offe considera ser o capitalismo desorganizado. A
desorganizao, aqui, diz respeito no a uma desregulamentao social/estatal, e sim
ao surgimento de novos meios de regulao.
nesse estgio, o da desorganizao capitalista, que o sistema de
representao social mais se desvirtua. Falta neutralidade aos meios de intermediao
poltica e aos canais de comunicao entre sociedade civil e autoridade poltica, e,
consequentemente, legitimidade aos procedimentos de formao e expresso da opinio
popular. A deficincia das formas existentes de mediao poltica e das suas respostas
estende-se aos mecanismos da democracia partidria competitiva, aos meios de
comunicao de massa, aos movimentos sociais, ao sistema eleitoral e s suas regras de
deciso coletiva, tais como a regra da maioria, enfim, a todos os componentes da
democracia capitalista. Quanto mais determinados grupos concentrarem influncia
(econmica, social ou poltica), maior ser a distncia, no interior daquele sistema, entre
a regra da maioria e um real procedimento democrtico.

17
Conceito proposto pela primeira vez por Rudolf Hilferding, em 1910.
31
O diagnstico de Offe no nada animador: a administrao do Estado do
bem-estar tornou-se crescentemente sensvel aos parmetros da atuao poltica
factvel e s ameaas, s tticas obstrutivas e aos incentivos estabelecidos por
agentes influentes do respectivo segmento da sociedade civil na qual operam suas
organizaes administrativas. Por sua vez, isto tem como consequncia o risco de
duplicar e ampliar a matriz de poder social e de solapar a relao entre o poder social
e a autoridade poltica, mais do que de tornar esta ltima legtima com base em
critrios como paz, liberdade, igualdade e justia, atravs de prticas justas de
mediao
18
.
Offe aponta a relao emprica entre o crescimento da interveno estatal
demandado para a manuteno do welfare e o recrudescimento nas ltimas dcadas do
sculo passado de formas corporativistas de representao funcional politicamente
institucionalizadas o neocorporativismo , ainda que se tratem de tipos de
racionalizao poltica conceitualmente distintos e at mesmo opostos. O problema
que os partidos polticos, suas identidades deteriorando-se na mesma medida do
crescimento da heterogeneidade e da difuso de suas bases eleitorais, comeam a
mostrar-se incapazes de conceber alternativas abrangentes de programas a serem
executados na eventualidade de chefiarem o governo.
J na dcada de 60, diante da srie de problemas polticos com que se defronta o
Estado capitalista, percebia-se numa onda de realismo ps-pluralista que o poder de
barganha e a influncia poltica de interesses organizados enfraqueciam o governo
parlamentar responsvel e interferiam nas tentativas de planejamento social e
econmico abrangente e de longo prazo, ou seja, os grupos de interesse mais fortes e
politicamente mais articulados impunham-se s categorias menos organizadas e mais
vulnerveis. Da a tentativa de reorganizar o relacionamento entre grupos de interesse e
esses e o Estado com mudanas institucionais na estrutura da representao de
interesse e na conduta da poltica
19
.


Tais mudanas levam a uma reconformao do modelo de governo que tem
consequncias para a prtica democrtica. Esse o terreno em que Dahl
20
desenvolve
sua teoria da democracia. Ele comea por observar que a mera observncia da regra da
maioria no garante, nas sociedades contemporneas, uma representao real, e a

18
Offe, op. cit., nota 15.
19
Ver nota anterior.
20
Robert Dahl, Prefcio Teoria Democrtica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1989.
32
partir da constri um modelo que para ele o que melhor explica a configurao dos
sistemas representativos contemporneos.
A regra da maioria, lembra Dahl, o princpio bsico republicano tanto da teoria
democrtica madisoniana como da teoria populista, embora proteja em uma valores
distintos dos que visa proteger na outra. Madison foi um dos idealizadores da
Constituio norte-americana e procurou desenhar um sistema republicano em que no
houvesse risco de se instalar uma tirania. Por isso defendeu a separao e o controle
recproco dos poderes, para garantir com segurana a incolumidade da repblica contra
a formao de um governo tirnico, como poderia acontecer com a acumulao de todos
os poderes nas mesmas mos; e defendeu a democracia representativa, para que os
interesses das minorias no fossem engolidos pelos da maioria.
Na teoria madisoniana, o propsito da repblica a proteo das minorias, e
para isso que, paradoxalmente, h que se garantir o governo de maioria. A teoria
democrtica populista tambm se pauta na regra da maioria, mas com ela o que se quer
garantir a soberania popular e a igualdade poltica. O que Dahl observa, porm, que
nem uma nem outra conformao subiste nas sociedades plurais contemporneas. Nelas,
as eleies no refletem realmente as preferncias de maiorias nem de minorias, e sim
de maiorias locais que correspondem a minorias no plano nacional. No existe governo
de maioria, nem poderia existir. Dados os desequilbrios inerentes ao sistema
representativo, principalmente nos sistemas federativos, o que acaba acontecendo uma
super-representao de minorias e uma sub-representao de maiorias. Dessa forma, o
Poder Legislativo muitas vezes mostra-se pouco representativo.
Nesse sentido, referindo-se ao sistema norte-americano, Dahl cita os graves
problemas levantados pela igual representao dos Estados no Senado Federal e pelos
limites da representao proporcional na Cmara dos Deputados (problemas que o
Congresso brasileiro compartilha). Para ele, embora as eleies e a competio poltica
sejam meios cruciais para controlar lderes, o que delas resulta um governo de
minorias, no plural. Assim sendo, nas sociedades ditas democrticas, aquelas em que
eleies para o Executivo e o Legislativo se realizam periodicamente, o que se observa
uma nova conformao dos sistemas de decises polticas que ele denomina de
poliarquia.
A democracia polirquica de Dahl ter existncia se estiverem presentes nos
perodos de eleies trs princpios:
1) o voto universal, isto , todos votam;
33
2) o voto igualitrio, isto , todos os votos tm peso igual;
3) escolhe-se a alternativa mais votada, isto , segue-se a regra da maioria.
Esses princpios moldam a prtica da democracia polirquica, que nos perodos
entre as eleies ser mais ou menos intensa, conforme estiverem presentes as seguintes
condies:
a) qualquer cidado possa apresentar alternativa de poltica para debate;
b) todos os cidados tenham idntica informao sobre todas as alternativas;
c) as alternativas mais votadas substituam quaisquer outras;
d) as ordens dos servidores pblicos eleitos sejam executadas;
e) as decises entre perodos eleitorais subordinem-se s tomadas na fase de
eleio e/ou novas decises sejam determinadas pelas condies precedentes,
operando sob diferentes circunstncias institucionais.
Poliarquias so organizaes sociais em que todas essas condies, numa escala
de 0 a 1, aparecem em valores iguais ou maiores do que 0,5. Quanto maiores os valores,
mais igualitrias sero. Quanto menores, mais prximas estaro de um sistema
ditatorial. Valores menores do que os medianos indicaro sistemas no polirquicos,
mas hierrquicos ou oligrquicos.
Para Dahl, sistemas polirquicos implicam separao de Poderes (Judicirio,
Legislativo, Executivo e burocrtico-administrativo) pela via da constitucionalizao.
Porm, o que os tericos da judicializao apontam nas poliarquias atuais justamente
o contrrio: a aproximao desses poderes.
Outros observadores percebem, nas democracias atuais, mais do que uma crise
de representao poltica, uma mudana de paradigmas. Para eles os pilares da
democracia, conforme propostos por Montesquieu, teriam sido abalados pela prpria
experincia da pluralidade
21
. Nesse sentido, ressaltam-se situaes histricas concretas
em que os paradoxos da democracia clssica se tornaram evidentes, como o caso da
Alemanha, que no sculo passado viu implantar-se um governo nazista, totalitrio, com
o aval do Poder Legislativo. No prprio cenrio brasileiro, de 1964 a 1986, instalou-se
uma dessas situaes paradoxais, quando, na vigncia de um governo autoritrio
implantado, por meio de um golpe de Estado, manteve-se o plano poltico, embora
confinado, mesmo sem que nem a massa nem os novos atores que surgiam tivessem
representao poltica.

21
o caso de Boaventura Santos (2000).
34
No Brasil, deu-se um movimento peculiar: a passagem do autoritarismo para a
democracia em uma condio de insulamento poltico, a transio fazendo-se segundo
as regras do perodo autoritrio. verdade, o Congresso Nacional exerceu um papel
fundamental no processo de redemocratizao do Pas. E nesse percurso aproximou-se
bastante do Executivo, fenmeno que se traduz tanto na configurao de governos
plurais, com as chamadas coalizes governamentais, de que participam os partidos
com maior representatividade no Congresso, como na influncia que o Executivo exerce
sobre a agenda legislativa, apontada, entre outros, por Figueiredo e Limongi (1999), e
na instituio, no mbito desse Poder, de agncias reguladoras com grande autonomia
de normatizao. Dessa forma, no Brasil a judicializao da poltica no mnimo
caminhou pari passu com um processo de autarquizao, se no foi precedida por ele.
Essas so realmente situaes paradoxais: de um lado, temos a implantao do
totalitarismo como fruto de um processo democrtico de deliberao, como no exemplo
alemo; do outro, a implantao da democracia como corolrio de uma abertura do
autoritarismo, como no exemplo brasileiro. So situaes como essas que pem em
cheque a teoria democrtica, particularmente o conceito de representao, demandando
o debate mais aprofundado desse instituto, sobre o qual, nunca demais repetir, erige-se
a democracia como a conhecemos atualmente.


1.4. Poltica e direito como campos de poder simblico

O socilogo francs Pierre Bourdieu, partindo de uma perspectiva
sociolgico-historicista, recorre sociologia durkheimiana das formas simblicas em
sua anlise do funcionamento dos campos de poder simblico nas sociedades
contemporneas. A premissa institucionalista: h reciprocidade nas relaes entre as
instituies e o comportamento do corpo social porque aquelas produzem esse, e
vice-versa. Para Bourdieu, a anlise do funcionamento poltico de uma sociedade
demanda o exame das experincias socioeconmicas e culturais que no decorrer da
histria determinaram a diviso do trabalho poltico, de modo a evidenciar os
mecanismos sociais que produzem e reproduzem a separao entre os agentes
politicamente ativos e os agentes politicamente inativos
22
, evitando-se que se
constituam em leis eternas as regularidades histricas vlidas nos limites de um estgio

22
Weber, Max. Economia e Sociedade, v.II. Braslia: Editora UnB, 1999.
35
determinado da estrutura da distribuio do capital
23
. Assim como Schumpeter, ele
lana mo da linguagem de mercado, usando a lgica da oferta e da procura para
descrever os fatos da vida poltica.
Ousamos aqui abrir um parntese para traar um paralelo com o objeto do nosso
debate, para refletir que, nessa perspectiva mercadolgica de Bourdieu, o surgimento
de novas arenas de representao decorre justamente de uma demanda de grupos
alijados da arena poltica tradicional.
A justificativa para tanto justamente o argumento desse autor acerca da
desigualdade de distribuio dos instrumentos de representao social num mercado que
est muito distante de ser livre, dada a notvel concentrao de capital poltico por um
corpo de profissionais que monopolizam a atividade poltica, concorrendo apenas entre
si e deixando os demais cidados ao largo da formulao das polticas, dos programas,
das estratgias governamentais, enfim, de produtos polticos dos quais eles no
passam de meros consumidores, e mesmo o acesso ao consumo desses produtos lhes
ser tanto mais difcil quanto mais afastados estiverem do lugar de produo. Assim, a
representao, mais do que fruto de delegao, implica passividade,
desapossamento, alienao. E, consequentemente, distanciamento entre
representantes e representados.
Mas o esvaziamento da representao no se apresenta como problema para
Bourdieu. Suas concluses tm um cunho elitista: essa conformao, a despeito de
resultar, de um lado, da concentrao e, do outro, da alienao do capital poltico, tem a
vantagem de tornar previsvel o jogo no campo poltico, pois os que monopolizam as
atividades nesse campo so os que detm suficiente conhecimento sobre os objetivos e
os efeitos sociais das suas decises para escolherem as alternativas menos
comprometedoras, garantindo assim sua permanncia em campo. Nesse jogo, a lgica
da concorrncia prevalece sobre a da representao. Assim, quanto mais cresce a
institucionalizao do capital poltico e o peso dos imperativos ligados reproduo do
aparelho e dos postos que ele oferece, os partidos so levados a sacrificar seu
programa para se manterem no poder ou simplesmente na existncia. Isso explica a
tendncia dos grupos e partidos polticos neutralidade, no intuito de arregimentar
votos. Essa cultura propriamente poltica permanece inacessvel ao cidado comum,
no tanto por conta da complexidade da linguagem em que ela se exprime, e sim dado

23
Pierre Bourdieu, O Poder Simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil S.A., 1989, traduo de Fernando
Tomaz.
36
complexidade das relaes sociais que constituem o campo poltico que nela se
reexprime.
Se estiver em jogo a sua credibilidade, o poltico levar em conta a possibilidade
de realizao de suas escolhas. O poltico avisado tem esse sentido prtico em suas
tomadas de posio, sabendo diferenciar entre as possveis e impossveis, provveis e
improvveis. Enfim, sua fora poltica advm da confiana, da crena, da f que
nele deposita o eleitor. Seu capital, portanto, um puro valor fiducirio, o que o torna
especialmente vulnervel s suspeitas, s calnias, ao escndalo, em resumo, a tudo
que ameaa a crena, a confiana, fazendo aparecer luz do dia os atos e os ditos
secretos escondidos, do presente e do passado, os quais so prprios para desmentir os
atos e os ditos presentes e para desacreditar o seu autor
24
.
No campo do direito, Bourdieu pretende ultrapassar o debate cientfico entre
formalistas como Kelsen, para os quais o direito formal tem total autonomia em relao
ao mundo social, e instrumentalistas como Althusser, que vem no direito um reflexo do
prprio mundo social, utilizado pelos governantes como instrumento de dominao.
Nesse esforo,
Para romper com a ideologia da independncia do direito e do corpo
judicial, sem cair na viso oposta, preciso levar em linha de conta
aquilo que as duas vises antagonistas, internalista e externalista,
ignoram uma e outra, quer dizer, a existncia de um universo social
relativamente independente em relao s presses externas, no interior
do qual se produz e se exerce a autoridade jurdica, forma por
excelncia da violncia simblica legtima cujo monoplio pertence ao
Estado e que se pode combinar com o exerccio da fora fsica
25
.

Ou seja, Bourdieu prope um meio caminho entre as duas abordagens, a
formalista e a instrumentalista, pois, se tambm no que se refere criao do direito as
relaes so recprocas, com as instituies refletindo e conformando as sociedades em
que operam, h certamente um monoplio no que se refere ao capital jurdico, da
mesma forma como no campo da poltica. A produo e o exerccio da atividade
jurdica restringem-se a um grupo de profissionais desse mercado, que no Estado
democrtico so blindados contra presses externas. A atividade nesse campo
igualmente no se abre ao cidado comum.

24
Bourdieu, op.cit. (nota anterior). Essa observao de Bourdieu poderia explicar uma eventual
animosidade dos polticos em relao ao Ministrio Pblico, dado o risco de serem colocados no centro
de um escndalo no curso de suas investigaes.
25
Idem, p. 211.
37
Assim como a poltica, como campo de poder simblico, o direito tambm tem
seu modo prprio de expresso, uma linguagem propriamente jurdica, que busca dois
efeitos maiores: a neutralizao e a universalizao de seus enunciados. Essas
qualidades garantem que o campo jurdico funcione como um lugar neutro em que a
soluo dos conflitos se alcana pacificamente pela mediao de um profissional do
direito. Dentre os especialistas detentores do monoplio do capital jurdico, o juiz
mostra-se um ator privilegiado, cujo papel vai alm da mera interpretao e da
aplicao da lei diante de um caso particular:
O juiz (...) dispe antes de uma parte de autonomia que constitui sem
dvida a melhor medida da sua posio na estrutura da distribuio do
capital especfico de autoridade jurdica; os seus juzos, que se inspiram
numa lgica e em valores muito prximos dos que esto nos textos
submetidos sua interpretao, tm uma verdadeira funo de
inveno.
26


Foi exatamente essa funo de inveno, essa criatividade do juiz, que
Bourdieu acolhe como qualidade, que abriu o caminho para a chamada judicializao da
poltica, para a crescente aproximao desses dois campos simblicos, o do direito e o
da poltica, para ele to distintos.
O fenmeno tem, como era de se esperar, interpretaes diversas. Para alguns
observadores, uma conseqncia da prpria evoluo do direito para fazer face
pluralizao das sociedades; para outros, uma decorrncia do dficit legislativo causado
por essa pluralizao. Ambos os argumentos sero visitados a seguir.


1.5. A aproximao entre direito e poltica: o argumento da evoluo do direito

O raciocnio que seguem alguns tericos da judicializao congruente com a
teoria da evoluo do direito desenvolvida pelos juristas norte-americanos Nonet e
Selznick
27
. De acordo com essa teoria, medida que se torna mais complexa a
sociedade civil, os direitos tendem a se ampliar. Aos direitos individuais, aqueles da
liberdade civil dos modernos, vo sendo paulatinamente acrescentados novos direitos
polticos, sociais, ambientais , e paralelamente, para administr-los, novas formas de
regulamentao social vo surgindo.

26
Ver nota 21.
38
Esses autores constroem nesse campo uma tipologia moda weberiana para
distinguir ao longo do tempo a emergncia de trs formas distintas de regulamentao
da vida social: o direito repressivo, o direito autnomo e direito responsivo, tipos
ideais que se sucedem na histria do direito, correspondendo s etapas do
desenvolvimento social, e que se relacionam aos estgios de desenvolvimento da
administrao o pr-burocrtico, o burocrtico e o ps-burocrtico.
A distino entre os trs tipos relaciona-se ainda ao exerccio da interpretao. O
Judicirio, nos primrdios do mundo moderno, funcionava como um instrumento do
poder poltico, ao essa que se caracterizava pela aplicao de um direito repressivo,
fortemente articulado autoridade legtima (o rei), submetendo o poder privado (a
aristocracia) e liberando o estatuto de liberdade para todos, como pregava Hobbes, com
seu Leviat. Por isso mesmo, difusa e oportunstica a interpretao da lei no caso do
direito repressivo, que tem como fim a ordem. A desobedincia uma ameaa que
requer punio. A coero um instrumento necessrio. Na medida em que foi bem
sucedida a aplicao desse tipo de direito (que tambm foi um momento do direito), o
mundo pde alcanar outros estgios de desenvolvimento. Ento, certos segmentos
sociais comearam a tomar conscincia de que a realizao de seus interesses
demandava uma flexibilizao desse direito rgido, uma dualidade jurdica: normas
extensivas para todos e normas especficas para o mundo dos negcios. Nesse momento
emerge, dentro do direito repressivo, o direito autnomo, transformando
profundamente a ordem jurdica.
O argumento desses autores dialtico: a formatao desse novo direito s vai
acontecer quando direito e poltica se separam, quando se estabelece a soberania do
povo, sob a influncia de Locke e de Rousseau, e o direito passa a ser normatizado. A
finalidade do direito repressivo a ordem, a do direito autnomo a legitimao. O
direito autnomo d nfase ao procedimento justo, e no ao fim justo. A coero
controlada por limites legais. A moralidade antes institucionalizada, isto , preocupada
com a forma. A desobedincia no ser punida se obedecer aos procedimentos
estabelecidos. A criao do direito monoplio do soberano, e a garantia da aplicao
da lei atribuio do Judicirio, que a autoridade legtima mobiliza para agir em seu
nome. A lei criada pelo soberano, e o Judicirio a boca inanimada da lei, na
clebre frase de Montesquieu. Na tradio democrtica, a funo do Judicirio voltou-se

27
Nonet, Philippe e Selznick, Philip. Law & Society in Transition: Toward Responsive Law. New York:
Octagon Books, 1978.
39
para o controle do poder soberano, tarefa que em si j pressupe um Judicirio
autnomo e independente
28
. O poder poltico sente segurana ao dar autonomia ao
Judicirio porque esse poder no vai invadir sua esfera. O juiz no vai produzir o
direito, mas apenas revelar a vontade do legislador; no vai buscar a mens legis, mas
apenas a mens legislatoris. O direito autnomo, como tipo puro, refere-se ao
positivismo jurdico. um direito que protege os cidados contra o Estado.
Novamente, o xito desse tipo de direito vai levar o mundo a um novo estgio de
progresso e desenvolvimento, rumo ao bem-estar social. Novas necessidades emergem e
demandam uma nova configurao do direito. De um lado as reivindicaes de
trabalhadores por direitos sociais, do outro as reclamaes contra a exacerbao das
normas formais, do formalismo jurdico, que amarra o desenvolvimento, todas essas
presses demandaram uma alterao do direito legislado, atingindo-o naquilo que
para Weber so seus pilares bsicos: a previsibilidade e a certeza. Mais uma vez, diante
da complexidade e da fragmentao social com que se deparou o welfare state, a
legislao comea a perder sua pertinncia lgica e a se abrir para a indeterminao, do
que resulta um aumento da discricionariedade do juiz na interpretao da lei, levando-o,
no limite, a uma atividade criadora. Foi assim que o mundo viu emergir um novo tipo
de direito: o direito responsivo, capaz de enfrentar os dilemas que no puderam ser
antecipados pelos governos democrticos. Um direito cuja formulao envolve um
componente poltico, no exerccio, pelo juiz, de alguma criatividade interpretativa,
diante de casos concretos cuja soluo escapa legislao.
Nonet e Selznick ressalvam que os trs tipos de direito no tm existncia
isolada. Eles coexistem ao longo do tempo, voltado cada um para o objetivo que visa
alcanar: a ordem, a igual liberdade do cidado e o bem-estar coletivo. O papel criativo
dos juzes cresce paralelamente ao crescimento das demandas sociais. A
complexificao da vida em sociedade leva sobreposio de outras esferas tambm,
como a entrada da poltica na economia, inclusive pelo caminho do direito. E as
alteraes implantadas em face das demandas sociais apresentadas por grupos
organizados em busca de reformas substantivas, embora impliquem um avano do
Judicirio na esfera legislativa, no alteram totalmente a infra-estrutura do direito. A
finalidade do direito responsivo , em ltima anlise, a competncia. O objetivo a

28
Como se pode inferir do que foi observado anteriormente, na prtica essa independncia nem sempre
existiu.
40
soluo de problemas. Esse processo, em permanente mutao, integra aspiraes legais
e polticas. nesse terreno que se d a judicializao da poltica.
Esses autores no se deixam abalar pelo argumento de que essa responsividade
do direito, com sua adaptao a demandas sociais especficas e pontuais pela
interpretao que lhe dada pelo juiz a partir da leitura de tais demandas, pode no limite
depor o prprio direito, por abrir as portas ao casusmo, ao oportunismo e excessiva
discricionariedade por parte do juiz. Sobre isso, Nonet e Selznick afirmam: no vai
existir esse risco, nem o direito responsivo significar regresso, na medida em que se
mantiver a integridade do direito, integridade essa que totalmente protegida quando a
instituio forte, referenciada por sua misso especfica e pelo controle de suas
funes. Isso garantido pela constitucionalizao institucional.
De qualquer forma, advertem, direito responsivo sempre ser direito de alto
risco. O direito autnomo implica baixo risco, porque no permite abertura. O direito
responsivo tem de atuar como o juiz Hrcules de Dworkin (1999). O direito
responsivo percebe as foras sociais como fonte de conhecimento para correo e
aprimoramento. um processo de revoluo continuada, mas necessrio o controle de
propsitos, o que depende do operador, que deve ser responsvel para combinar a
integridade e a abertura de modo a evitar uma regresso ao direito repressivo.
Habermas s admite a abertura do direito por deciso do legislador mas o
prprio legislador que empurra o direito responsividade quando introduz na
Constituio valores e princpios morais no fticos, como o direito vida e
dignidade. A ao judicial tornou-se o principal caminho para que os segmentos sociais
marginalizados do processo poltico possam participar da elaborao da poltica
pblica. Realmente essa abertura, por si s, pode minar a integridade do direito. Esse o
risco da responsividade. Assim sendo,
O direito responsivo pressupe uma sociedade que tenha a capacidade
poltica de enfrentar seus problemas, estabelecer suas prioridades e firmar os
compromissos necessrios. O fato que o direito responsivo no nenhum
fazedor de milagres no terreno da justia. Seus xitos dependem da vontade e
dos recursos da comunidade poltica.
29


Ou seja, se a responsividade do direito, nesse processo contnuo de autocorreo
para adaptar-se s transformaes sociais e, no curso delas, s novas demandas por
direitos que emergem, faz-se acompanhar de responsabilidade, o produto da resultante

29
Nonet e Selznick, op. cit. (nota 25), p. 113. Traduo nossa.
41
no a ruptura da integridade do direito, mas sim o alcance do bem-estar social, ainda
segundo os mesmos autores.

1.6. A aproximao entre direito e poltica: o argumento do dficit legislativo

Nem os cientistas nem os polticos ignoram que, nas sociedades contemporneas
ditas democrticas, est em curso um fenmeno aparentemente contraditrio, no que diz
respeito aos princpios sobre os quais foi idealizado o modelo democrtico l nos seus
primrdios. At algum tempo atrs, diferentemente do que se dava nas sociedades que
optaram pela common law, na parte do mundo europeu onde se adotou o direito
positivo, as relaes entre direito e poltica, pelo menos como princpio, sempre se
mantiveram separadas, sendo a poltica o locus da soberania popular.
A separao rgida dos poderes est nas razes da concepo democrtica
habermasiana, como pressuposto que sequer se sujeita discusso, firmado na
revoluo francesa e operado na tradio da soberania popular. O Judicirio s deve
intervir na poltica quando a produo da lei se afastar do dogma da democracia: a igual
participao, que se realiza atravs da ao comunicativa. O Judicirio no tem
legitimidade para interferir no poder soberano. Dessa perspectiva, qualquer tentativa do
Judicirio de interferir no poder soberano seria impensvel.
Entretanto, na prtica, o mundo do direito, medida que foi incorporando as
grandes heranas da filosofia poltica e das revolues sociais a comear pela
institucionalizao dos ideais de liberdade e de igualdade , no se mostrou to
hermtico. Na verdade, o modelo separatista nunca teve existncia pura na histria
das sociedades, e hoje, notadamente, mesmo nos pases de tradio separatista, a
aproximao entre os poderes de Estado revela-se cada vez mais uma realidade, no s
no que se refere ao funcionamento dos rgos administrativos e polticos, como tambm
no que diz respeito a esses ltimos e aos operadores do direito
30
. As prprias tradies
jurdico-normativas, a civil law e a common law, ou a positiva e a jurisprudencial,
vm aproximando-se.

30
A confuso no se restringe apenas aos campos do direito e da poltica. Para no irmos longe,
citemos o amplo poder legislativo, via decreto presidencial, conferido aos chefes do Executivo nas
democracias plurais que optam presidencialismo de coalizo, como o caso do Brasil, com as medidas
provisrias, que inclusive tm prioridade sobre a prpria produo legislativa normal. O grande sintoma
do presente desequilbrio entre os poderes constitudos a atuao do Judicirio, seja em sua omisso
perante a interferncia do Executivo na esfera do Legislativo, isto , na sua funo fiscalizatria, seja na
42
No passado, nos sistemas positivados, o juiz um funcionrio de carreira
no poderia deixar-se contaminar pela poltica, ao contrrio do que se d no regime da
common law. Como funcionrio, como profissional do direito, deveria limitar-se
aplicao da lei. No entanto, mesmo um pensador oriundo do bero da teoria
democrtica separatista como Bourdieu reconhece aos juzes uma funo criadora.
Veja-se que a prpria realidade da Unio Europia consagra a precedncia do direito
sobre o poder soberano: a Corte Europia sobrepe-se s cortes supremas nacionais.
Esse movimento de aproximao, decorrente da transformao social operada
em resultado da industrializao, de incio despertou suspeitas mesmo entre os atores
sociais interessados em mudanas efetivas. Na convico de que o caminho para
alcan-las era o Legislativo e a organizao poltica, muitos deles assustaram-se diante
do agigantamento do Judicirio (Werneck, 2006). Entretanto, passadas algumas
dcadas, a presena maior do Judicirio tornou-se uma realidade em todo o mundo
ocidental.
Para Antoine Garapon (1996), o crescimento do ativismo judicial decorrente
de omisso deliberada dos legisladores, em especial no que diz respeito a temas
altamente controversos do mundo moderno por exemplo, os que envolvem o
acelerado progresso da cincia, como a biotica , diante da imprevisibilidade dos
desdobramentos de suas decises. E h questes morais politicamente difceis, como o
aborto e a unio homossexual. Essas questes, por acarretarem nus muito altos para os
polticos, so deixadas para a deciso dos tribunais, que so politicamente neutros em
relao ao eleitorado
31
.
Esse tambm o raciocnio do jurista italiano Mauro Cappelletti, que lana mo
de argumentos pragmatistas/instrumentalistas para explicar a notvel aproximao entre
o direito e a poltica nos tempos atuais. Para ele, o absolutismo separatista dos
poderes vem sendo superado nas sociedades contemporneas em decorrncia do dficit
legislativo vivenciado pelas sociedades plurais contemporneas, que, com suas
crescentes demandas por representatividade, acabam transportando para o Judicirio as
polmicas de difcil soluo pelo Parlamento, levando juzes a atuarem como
verdadeiros legisladores. Enfim, o raciocnio segue a seguinte lgica: no jogo

sua prpria intromisso na feitura das leis. Mas aqui o que nos interesse o envolvimento da justia com
a vida poltica, inclusive com a sua normatizao, e vice-versa.
31
No Brasil so apontados outros fatores que concorrem para a rarefao e o descrdito da funo
legislativa: o presidencialismo de coalizo, com suas articulaes polticas prvias manifestao do
43
poltico, a existncia de polmica dificulta a tomada de posio. A pluralizao da
sociedade, gerando demandas de toda sorte e mesmo conflitantes, acaba levando a uma
inoperncia do Poder Legislativo, que, em face de questes polmicas, legisla em
abstrato, recorrendo a clusulas indeterminadas e abrindo espao para a presena do
juiz legislador (Cappelletti, 1999).
Essa lgica reforada pelo argumento keynesiano sobre a complexidade da
organizao do capitalismo, resgatado por Luiz Werneck Vianna sob a perspectiva de
que, enquanto a poltica invade a seara econmica visando reproduo do prprio
capitalismo, o Judicirio avana na seara da poltica para sanear as lacunas deixadas
pelos legisladores na elaborao de leis eivadas pela indeterminao. Quanto mais o
welfare state intensifica sua ao, mais se judicializa a vida social. Essa tambm a
concluso a que chega o jurista alemo Dieter Grimm
32
: a prpria lgica do capitalismo
poltico leva judicializao da vida social; novamente, para ele o ativismo judicirio
apresenta-se como consequncia do dficit legislativo, que por sua vez acentuado
pelo pluralismo caracterstico das sociedades contemporneas.
O fato que o mundo se fragmentou demais. A meta do bem-estar, mobilizando
a luta pelo atendimento das novas necessidades das sociedades modernas, resultou na
materializao de novos direitos. O ponto de partida da intensa mobilizao social
ps-industrializao foi a luta pela regulamentao da jornada de trabalho, que
culminou na criao e na codificao de um novo campo jurdico: o do trabalho
33
. Para
que se tenha uma idia do que isso representa, basta lembrar que no sculo XIX, para os
liberais capitalistas, qualquer tentativa de regulamentao do mundo do trabalho
significaria uma ameaa s liberdades civis.
Do ponto de vista de Capelletti, assim como de Werneck Vianna, na democracia
representativa, ao dficit legislativo corresponde uma crise de representao. E ela
vem de longe. A manuteno das relaes sociais, polticas e econmicas no welfare
state demandou uma grande mobilizao do Judicirio para a proteo legal dos atores,
para o primado da lei na vida social, marcada pela corporativizao caracterstica do
capitalismo (Werneck Vianna, 1996). O welfare state, s voltas com o imperativo da
igualdade, demandou a crescente institucionalizao do direito na vida social aquilo

Legislativo, e o poder de legislar por meio de medidas provisrias concedido ao Executivo e exercido at
aqui em larga medida por todos os governos. Mas no isso que est em discusso aqui.
32
Grimm, Dieter: Judicial Activism, in Badinter, Robert e Breyer, Stephen, Judges in Contemporary
Democracy. New York University Press, New York and London, 2004.
33
No Brasil, a Justia trabalhista foi constitucionalizada em 1946.
44
que para Habermas configura a colonizao do mundo da vida pelo direito. A agenda
da igualdade provocou o crescimento do papel do Judicirio.
Apesar de controversa, especialmente no plano nacional
34
, essa viso do
ativismo judicirio como consequncia de um dficit legislativo decorrente da
pluralizao social e acentuado pela constante formao de novas identidades, processos
esses caractersticos das sociedades contemporneas, compartilhada por muitos
operadores do direito
35
, a exemplo dos j citados aqui. Dessa perspectiva, a
judicionalizao das relaes sociais surge como consequncia do capitalismo
organizado, a partir do momento em que o Estado assume a administrao do social, em
que se d a penetrao do Estado, a esfera pblica, na sociedade, a esfera privada, nos
sistemas capitalistas. A prpria lgica poltica do capitalismo, em que mltiplos
interesses se confrontam, leva judicializao da vida social, em face da segmentao e
da pluralizao das identidades e da decorrente expanso das demandas sociais, que
requerem atendimento, dentro do princpio da democracia, mas esto alm da
capacidade de resposta do Legislativo.
Conforma-se, assim, a tese de que uma sobrecarga do Legislativo trouxe a
necessidade de delegao ao Judicirio da defesa dos interesses sociais, para que a
justia preenchesse as lacunas da poltica
36
. Primeiro, o Estado foi obrigado a penetrar
na esfera privada para organiz-la, para assegurar os direitos de cidadania, para
garantir o bem-estar social. Mas depois, diante de um tecido social cada vez mais plural
e fragmentado, o Estado de bem-estar, pela incapacidade de fazer face s demandas
dessa cidadania complexa, deixou de atender s expectativas da sociedade civil. Para
Werneck Vianna (2002), tendo sido frustrados, os cidados perderam a f, a confiana
no Legislativo, esvaziando-se de suas convices democrticas, e esse vazio foi pouco a
pouco sendo preenchido pelo Judicirio, a nica instncia que restou para a garantia de

34
No Brasil, a judicializao mais uma consequncia da atuao do MP e das entidades representativas
privadas do que de um ativismo judicirio, mesmo porque nosso Judicirio tem um perfil mais
conservador. Alm disso, a inoperncia do Legislativo fortemente contestada em face das 57 emendas
Constituio j editadas, ao impeachment de um Presidente da Repblica e instalao de diversas CPIs
nas duas ltimas dcadas, isso sem falar no volume de proposies parlamentares que so apresentadas
em cada legislatura. Agradecemos a Pedro Robson Neiva por nos chamar a ateno para esse ltimo
aspecto.
35
Badinter, Robert e Breyer, Stephen (ed). Judges in Contemporary Democracy: An International
Conversation. New York University Press, New York, 2004.
36
Para os opositores dessa abordagem, essa afirmao no se sustenta, pois o que os fatos comprovam
um overload no do Legislativo, e sim do prprio Judicirio. Remetemos, quanto a isso, aos pargrafos
que introduzem este captulo.
45
direitos o muro das lamentaes, na expresso de Garapon (1996), que W. Vianna
se compraz em citar.
Parece-nos evidente que Vianna, nesse particular, quando aponta o Judicirio
como a nica instncia de garantia de direitos, papel que por natureza desse poder,
ressalta o atendimento pelo Judicirio, via direito responsivo, de demandas latentes que
no encontram resposta no Legislativo. claro que outras instncias esto disposio
da sociedade, fruto da sua prpria articulao e organizao interna, para a defesa de
seus direitos, como as associaes, os sindicatos e, mais recentemente, as organizaes
no governamentais. Por outro lado, o prprio Poder Executivo tambm participa desse
processo, impondo paulatinamente agenda legislativa polticas pblicas
responsivas
37
. Mas o direito jurisprudencial vai alm disso, cristalizando como norma
jurdica no raro erga omnes deciso tomada diante de um conflito entre grupos
particulares, regulando dessa forma a vida social.
Para Vianna, trata-se de um processo de causalidade dupla: de um lado, o
direito jurisprudencial chamado a assumir a regulao da esfera pblica, dada a
insuficincia do direito legislativo para fazer face complexidade do mundo
capitalista; do outro, o legislador, consciente dessa limitao, opta por escrever textos
genricos o suficiente para abrirem amplos espaos ao poder criativo dos juzes. Ou
seja, nessa perspectiva, o Judicirio amplia seu espao em funo da inoperncia ou da
incapacidade do Legislativo de atender s demandas de uma soberania complexa.
Boaventura Santos fala em mudanas de paradigmas. Werneck Vianna e
Cappelletti falam em mutao e compartilham o mesmo diagnstico: estamos diante de
uma nova realidade de relaes entre o Estado e a sociedade, em que o Judicirio passa
a ocupar um papel relevante na vida social. O welfare state no levou ao agigantamento
s desse Poder, mas de todos os Poderes constitudos. O Executivo, tornando-se cada
vez mais profissionalizado e burocratizado, tambm ultrapassou seus limites como
Poder, invadindo a esfera legislativa. Para esses autores o Legislativo agigantou-se
tambm, na mesma proporo em que cresciam as massas, mas, quando se viu s voltas
com a complexidade de uma representao plural, paralisou-se diante da dificuldade
de tomar decises. Isso naturalmente levou a uma expanso da atividade judiciria
para a regulao da vida em sociedade. Essa , em suma, a essncia do argumento dos
que interpretam a judicializao como uma consequncia de um dficit legislativo.

37
Agradecemos ao Prof. Adalberto Cardoso essa observao.
46
Por outro lado, paralelamente, procedimentos e mecanismos tpicos do sistema
judicial foram sendo adotados tanto pelo Legislativo, com as CPIs, como pelo
Executivo, com as ouvidorias. Ou seja, polticos e autoridades administrativas passaram
a recorrer a procedimentos semelhantes aos do processo judicial e a parmetros
jurisprudenciais em suas deliberaes. Dessa forma, a judicializao envolve alteraes
institucionais que no se resumem a um ativismo judicial.
Nesse sentido, para os que defendem esse argumento, nas sociedades plurais
contemporneas, direito e poltica interpenetram-se justamente porque o caminho
procedimentalista habermasiano que se destina apenas a garantir voz e vez
soberania no Legislativo, o nico poder que tem legitimidade para legislar
congestionou-se
38
. As muitas vozes que no tinham vez, que no encontravam
respostas junto ao legislador, viram-se obrigadas a recorrer ao juiz. Assim, pouco a
pouco, foi sendo criada uma alternativa, um atalho, um caminho substancialista para
preencher os vazios da lei (Werneck Vianna, 1999). Esse caminho o Judicirio. No
caso particular do Brasil, como da Amrica Latina em geral, esse processo ainda foi
reforado pelo prprio processo de redemocratizao, dado o descrdito na classe
poltica.
Para os tericos da judicializao, a oferta de uma alternativa substancialista no
constitui uma ameaa democracia, dado que ela se funda no mesmo princpio do
procedimentalismo de Habermas: o Estado Democrtico de Direito. Mesmo porque a
objeo que Habermas levanta quanto ao direito jurisprudencial, quando afirma que
no cabe ao Judicirio criar, mas apenas interpretar o direito, na verdade baseia-se numa
diferena sutil, j que, como bem nota Bourdieu, toda interpretao acaba sendo
criadora. E, como bem observa Cappelletti
39
, por mais bem redigida, por mais simples e
precisa que se seja a linguagem nela empregada, a legislao sempre deixa lacunas que
devem ser preenchidas pelo juiz, e sempre permite ambiguidades e incertezas para
serem resolvidas no sistema judicirio, j que as palavras outra coisa no representam
seno smbolos convencionais, cujo significado se encontra inevitavelmente sujeito a
mudanas e aberto a questes e incertezas que devem ser preenchidas pelos
intrpretes.

38
preciso ressalvar que, no obstante as controvrsias que essas afirmaes possam suscitar, estamos
apenas reproduzindo aqui a viso de mundo dos tericos da judicializao.

39
Cappelleti, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1999. Grifos do autor.
47
Sob essa perspectiva, resta tnue o limite entre interpretao e criao do direito,
mas os prprios tericos da judicializao advertem que isso no implica total liberdade
do intrprete. No se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade. Em outras
palavras, liberdade de hermenutica no implica liberdade de criao das leis. A
interpretao da lei envolve dois movimentos: um vertical, na busca do princpio
contido na norma; outro horizontal, na busca do resultado da aplicao desse princpio
no mundo da vida, na sociedade. nesse segundo momento o direito que se aproxima
da poltica. Abre-se assim espao para o deslocamento do poder de legislar para o
Judicirio, e esse processo, como nota Dworkin (1999), desenvolve-se ao largo da
vontade do soberano, mas no em prejuzo da sociedade.
Na abordagem substancialista de Dworkin e de Cappelletti, o Judicirio surge
como o guardio de valores, e em sua interpretao criativa o juiz orienta-se por casos
concretos, obedecendo a princpios. De fato, todo sistema jurdico civilizado procurou
estabelecer e aplicar certos limites liberdade judicial, tanto processuais quanto
substanciais
40
. O juiz pode deter o poder de basear suas decises na equidade ou em
outros smbolos vazios de valor, mais do que na lei, mas ter de observar esses limites
para no comprometer a legitimidade da criatividade judicial.
Os limites substanciais, diversamente dos formais ou processuais, no
caracterizam a natureza do processo judicial. A diferena entre jurisdio e legislao
no de natureza, e sim de frequncia ou quantidade ou seja, de grau. Ocorre que o
legislador se depara com limites substanciais usualmente menos frequentes e menos
precisos do que aqueles com os quais em regra se depara o juiz. (...) Do ponto de vista
substancial, portanto, no diversa a natureza dos dois processos, o legislativo e o
jurisdicional. Ambos constituem processos de criao do direito (...)
41
. Esses processos
diferem apenas quanto ao modo de criao.
A legitimidade do caminho substancialista dada pelos princpios em que ele
necessariamente deve assentar-se, como enfatiza Ferejohn (2003). No h como negar:
estamos vendo aproximarem-se campos cuja separao, na teoria democrtica clssica,
condio sine qua non para a legitimidade do exerccio do poder. Na democracia
clssica, poltica associa-se com as funes desempenhadas pelo Legislativo e ao
Judicirio cabe a operao do direito. Em outras palavras, nas salas do Legislativo
faz-se a elaborao da lei e nas do Judicirio apenas a sua aplicao. Essas fronteiras

40
Op. cit. (nota anterior), p. 27. Grifos do autor.
41
Idem, ibidem.
48
deveriam ser ntidas, mas tornaram-se tnues, incertas, fluidas, desfocadas, exatamente
em consequncia da incerteza do processo legislativo, em que se acaba delegando o
detalhamento das normas s instncias administrativas.
Na viso de Ferejohn, tambm indiscutvel que a politizao da justia ou
judicializao da poltica tem enorme funcionalidade, em termos de resultado. Em
outras palavras, os segmentos sociais desprotegidos encontram nesse caminho a
realizao de seus direitos. Mas para que esse processo no se contraponha ao princpio
democrtico preciso que no seu desenvolvimento sejam respeitadas duas premissas
bsicas: de um lado, a aplicao de critrios de seleo que assegurem a qualidade do
operador do direito; do outro, a adoo de mecanismos que garantam amplo acesso
social justia. Cumpridas essas premissas, preserva-se a integridade das instituies
democrticas, e assim a sociedade vai tornando-se agente da criao do seu prprio
direito, alcanando-se dessa forma a utopia marxista da autorregulamentao social, da
evanescncia do Estado (que Habermas frequenta, embora com reservas).
O direito, lembra Ferejohn, no avana arbitrariamente, mas apenas com a
abertura que se d interpretao do que legal e do que constitucional, num
processo dinmico e permanente. Nesse sentido, o espao conquistado pelo Judicirio
tem funcionado como uma alternativa democrtica, e deve ser mantido. No cabe,
segundo esse autor, retrocesso.
Enfim, o vis de todos esses autores este: o aumento da cidadania um ganho
democrtico, e o ativismo judicirio, realidade incontestvel no mundo atual, amplia o
espectro da cidadania. Sob o paradigma procedimentalista de Habermas e de Garapon, a
relao estratgica entre direito e poltica manifesta-se na formao da opinio e da
vontade, de cujo cumprimento o Judicirio o garantidor. O paradigma substancialista
de Cappelletti, Dworkin e Werneck Vianna abriga a articulao entre a democracia
participativa, na formao da opinio, e a democracia representativa, na formao da
vontade, a politizao do Judicirio apresentando-se assim como um desdobramento
da prtica democrtica. Na forma como esse raciocnio desenvolvido por Werneck
Vianna
42
, a soma da democracia representativa com a democracia participativa, ou seja,
a atuao conjunta dos instrumentos de representao e de participao tem como
resultado o fortalecimento da Repblica.

42
Luiz Werneck Vianna et al: A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999.

49
Como vemos, a judicializao da poltica um processo que relacionado s
sociedades democrticas. O ambiente democrtico um requisito para a expanso do
poder judicial, que ocorre como um desdobramento natural (Tate e Vallinder, 1995)
das democracias contemporneas, consistindo apenas numa adaptao do sistema a uma
soberania que se tornou demasiadamente complexa e ultrapassou a capacidade de
resposta do Legislativo e do Executivo. A expanso do Poder Judicirio encontra seu
espao justamente na falha, na insuficincia, na incapacidade dos demais Poderes. Em
suma, somente se pode falar em judicializao da poltica em pases democrticos.
Ressalte-se, para evitar confuses, que essa insuficincia , na viso dos tericos da
judicializao, uma decorrncia da prpria pluralizao social, que sobrecarrega os
canais tradicionais de expresso da soberania.
O tema da judicializao, portanto, tem suas razes na abordagem do
funcionamento do sistema democrtico. Na base desse fenmeno est a meta de defesa
das minorias contra as maiorias. Esse processo tem aspectos defensivos, como um
sistema de defesa de direitos, e agressivos, como um caminho de aquisio de novos
direitos. Trata-se de uma reserva institucional, para o caso de as grandes maiorias
desenharem o mundo de forma diversa da vontade do legislador constituinte uma
inteno conservadora.
Note-se que Tocqueville j concebia a magistratura como o equivalente
funcional da democracia. Por outro lado, o reconhecimento da criao do direito pelos
juzes no recente. Ainda no sculo XVIII Jeremy Bentham utilizou a expresso
direito judicirio ao comentar e condenar o fato de que o juiz, no ordenamento
ingls, indo alm da mera declarao do direito existente, era na verdade um criador do
direito. Da por que lutou, sem sucesso, pela codificao do direito, o que ele prprio
reconhecia que no seria suficiente para eliminar esse poder criador do juiz. Mas no
previu que, paradoxalmente, nos tempos que lhe seguiram, e com mais intensidade no
sculo XX, a prpria (e impressionante) expanso do direito legislativo, tanto nos pases
da common law quanto nos de civil law, acarretou o igualmente impressionante
fenmeno da expanso do direito judicirio, ou jurisprudencial, e assim do papel
criativo dos juzes, fenmeno extremamente complexo e caracterstico da profunda crise
do Estado e da sociedade contempornea.

50
1.7. O constitucionalismo democrtico

No foi apenas a necessidade de soluo de conflitos coletivos entre grupos de
interesse que levou expanso do Judicirio, marcadamente no segundo ps-guerra.
Paralelamente, contribuiu significativamente para esse fenmeno a constitucionalizao
do welfare state, movimento que se apresentou em mbito mundial. A convergncia da
common law e da civil law referida na seo anterior apresenta-se como uma
decorrncia da constitucionalizao do direito. Nesse processo, a afirmao dos direitos
individuais e sociais passa a depender cada vez menos do Cdigo Civil, que rege o
direito privado, e mais da Constituio, que rege o direito pblico. A politizao dos
magistrados, por sua vez, deve-se ao espao que lhes dado para a interpretao do
pacto social constitutivo da sociedade poltica, ou seja, para o controle de
constitucionalidade das leis.
Como j observamos, os novos contornos que os campos poltico e jurdico
adquirem nas complexas sociedades ps-industriais resultaram das prprias
transformaes que se operaram nelas. As prprias mudanas no plano social
acarretaram mudanas institucionais, e nesse movimento setores antes claramente
separados entrecruzaram-se. Assim, o Estado foi penetrando cada vez mais no plano
social, na tentativa de regul-lo, tendo como princpio a concretizao dos novos e
amplos direitos de cidadania. Por questes de segurana especialmente aps a
segunda guerra mundial, diante do temor de que se repetisse a dramtica experincia do
nazi-fascismo , essa sua atuao passou a ser juridicamente positivada pela via da
constitucionalizao, outro processo que marca intensamente a modernidade tardia,
cenrio do capitalismo desorganizado de Offe.
Ainda no incio do sculo XX, Weber
43
, ao discutir a racionalidade jurdica, j
ressaltava a necessidade de formalizao do direito. Na abordagem weberiana, a
racionalidade formal impede a vulnerabilidade do direito s deturpaes a que remete a
racionalidade material, ditadas por questes de ordem tica, poltica ou utilitarista.
Relegado mera materialidade, o direito desfigura-se. Ele tem de ser previsvel,
calculvel, para fornecer certeza jurdica. O direito tem de ser formal.
Weber no viveu para testemunhar a que ponto, em sua prpria Alemanha, seu
alerta se mostrou procedente. A experincia do nazismo comprovou de forma

43
Ver nota 22.
51
assustadora que o direito meramente material, contaminado pelas circunstncias, pode
abrir espao para verdadeiras aberraes legislativas, levando, no limite, desconfiana
do prprio princpio majoritrio. Para evitar que novos horrores se instalassem em
decorrncia de um abuso do Poder Legislativo, tornou-se necessrio limitar a vontade
da maioria, e isso s se poderia alcanar pela via da constitucionalizao. Assim, o que
se viu no ps-guerra foi uma onda constitucionalizante mundial, todas as naes
democrticas buscando consagrar nas suas constituies princpios pragmticos bsicos,
inviolveis pelo legislador ordinrio, configurando o que na literatura recebeu a
denominao de constitucionalismo democrtico.
Uma das caractersticas desse movimento a adoo generalizada de
mecanismos de controle de constitucionalidade, conceito esse introduzido pela
Constituio austraca de 1920, sob a inspirao do jurista austro-americano Hans
Kelsen. Para ser legtimo, o controle da inviolabilidade e da constitucionalidade das leis
deveria ser exercido pelo Judicirio, um poder neutro, que, muito embora receba tal
atribuio do prprio poder poltico, do prprio poder constituinte, compe-se de
funcionrios de carreira que ficam ao largo do plano poltico, no se deixando
influenciar por ele. Entretanto, no constitucionalismo democrtico do ps-guerra o
sistema judicial no cumpre mais um papel de mera conservao do status quo, muito
pelo contrrio; sua atuao torna-se transformadora, como lugar de exerccio ativo da
cidadania, frum para o exerccio da razo pblica, na interpretao de Rawls
44
.
As Constituies do welfare state apresentam um carter programtico,
reconhecendo tanto os interesses difusos, referentes quilo que constitui patrimnio de
todos e , portanto, indivisvel por exemplo, o patrimnio biolgico, gentico,
histrico, ambiental , como os interesses individuais homogneos
45
, especialmente no
que diz respeito a segmentos hipossuficientes tpicos das sociedades de massa, sem
referenciais classistas. para a defesa dos direitos desses grupos dispersos que
surgem institutos processuais inovadores, como as aes coletivas, as class actions,
levando o processo judicial a extrapolar as questes do mundo privado, a ir alm dos
meros conflitos entre duas partes e abarcar o interesse pblico, redimensionando-se
assim o papel da magistratura.
O Estado do welfare vai penetrando na vida social na medida em que se d o
processo de coletivizao e consequente publicizao de questes que o liberalismo

44
Rawls, John. Justia como equidade: uma reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
45
Mais uma vez, remetemos definio de Mazzilli, constante da nota 3.
52
clssico considera pertinentes ao setor privado, como as referentes ao trabalho e
economia. Keynes
46
, desafiando o iderio liberal, defende a insero do Estado, pela via
constitucional, em todas as esferas da vida em sociedade, inclusive no plano econmico
e isso para controle do prprio capitalismo. Ele argumenta que no livre mercado o
que se busca apenas a acumulao de capital a qualquer custo, mesmo custa do
bem-estar social, e o Estado, portanto, tem de intervir para aperfeioar o sistema,
amenizando com princpios solidrios o esprito animal do empresrio.
Para Keynes, no entanto, o capitalismo ser sempre o sistema mais eficiente de
todos os que a humanidade conheceu, superior at ao socialismo. O problema que o
sistema capitalista dificulta e at impede a solidariedade social. Por isso, e s por isso,
precisa ser aperfeioado, garantindo-se que a atuao do Estado se oriente para a
realizao do bem comum, pela via da constitucionalizao. A meta de Keynes o
aprimoramento do capitalismo. Graas a esses princpios comunitrios, o
keynesianismo, mesmo sendo uma doutrina de orientao capitalista, foi amplamente
recepcionado pelo constitucionalismo social-democrata no mundo, tendo inspirado,
entre outros textos constitucionais, nossa atual Constituio.

46
Keynes, John Maynard. The end of laissez-faire. New York: Prometheus Books, 2004.
53
2. PANORAMA DA JUDICIALIZAO NO BRASIL

2.1. A Constituio de 1988 e as tradies jurdico-sociais brasileiras

Uma das maiores crticas que se tecem em relao ao atual texto constitucional
brasileiro diz respeito ao fato de que ele, na esteira do keynesianismo, vai muito alm de
princpios, buscando a regulao detalhada de amplos setores da vida em sociedade. Por
isso, mereceu at agora 57 emendas, a maior parte de cunho liberalizante.
Por trs dessas alteraes subsiste o argumento de que a excessiva formalidade
imposta pela regulao engessa setores econmicos e produtivos. No entanto, a opo
pela formalidade no estranha nossa conformao jurdica tradicional. A despeito da
informalidade no plano social, que se instalou nos primrdios da nao e persistiu como
uma caracterstica do nosso povo inclusive bem retratada na expresso jeitinho
brasileiro , nosso sistema jurdico sempre seguiu uma tradio positivista.
A opo pelo formalismo constitucional e pelo direito positivo esteve presente
em toda a nossa histria
47
, mesmo nos perodos autoritrios. O Estado brasileiro,
segundo Werneck Vianna (1999), construiu-se sob uma lgica dual, conformada na
persistncia da ampla informalidade social, a despeito de uma rgida formalidade
jurdica
48
. Ao longo do tempo, seja na esfera poltico-social, seja no plano econmico, o
formalismo jurdico conviveu pacfica e naturalmente com esquemas de dominao
pessoal useiros e vezeiros em ignor-lo e at em burl-lo, a exemplo do patriarcalismo,
do coronelismo e do patrimonialismo.
Alm da tradio formalista, outra caracterstica do Estado brasileiro que alguns
ainda consideram presente no atual texto constitucional a de organizao pelo alto,
apontada por Oliveira Vianna
49
, no sentido de que a modernizao brasileira sempre foi
comandada pelo Estado, que esteve frente dos investimentos e dos procedimentos
modernizadores no Pas desde os tempos da Colnia. exatamente dessa tradio
modernizante do Estado nacional que O. Vianna se serve para embasar a ideologia e
legitimar a instituio do Estado Novo em 1930. Para ele, a necessidade de se enfrentar

47
Incluindo as relaes de trabalho, que seguem o modelo legislado (Cardoso, 2003).
48
Sobre esse aspecto, consulte-se tambm Domingues (2008), que retrata com felicidade essa lgica
dual prevalecente neste como nos demais pases da Amrica Latina, onde a disseminao da
informalidade coexiste com um excesso de legalismo jurdico que no necessariamente funciona, e
muitas vezes s funciona seletivamente.
49
Vianna, O. O Idealismo da Constituio. Companhia Editora Nacional: So Paulo/Rio de Janeiro,
1939.
54
a crise social advinda da industrializao no Brasil justifica plenamente a implantao
do nacional-desenvolvimentismo, tendo sido o Estado obrigado a se reconfigurar para
poder atuar como o Estado de compromisso descrito por Francisco Weffort
50
o
Estado pacificador dos conflitos sociais, capaz de realizar a modernizao
conservadora do Pas.
Aqui, cabe abrir um parntese para registrar um comentrio importante, com
referncia ao tema da nossa pesquisa. Ocorre que, para muitos observadores, tendo-se
implantado dessa forma a modernidade brasileira, dentro de um processo que Werneck
Vianna (1996) define como revoluo passiva em que as transformaes surgem
como um produto do esforo do Estado, e no como uma evoluo espontnea,
resultante da organizao social , disso vai resultar a sedimentao, no seio da
populao brasileira, de uma cultura de passividade, apontada como trao
caracterstico da nossa sociedade tanto por W. Vianna como por Arantes (2002). A
diferena que esse ltimo, tomando de emprstimo o argumento de Oliveira Vianna,
enxerga no atual texto constitucional reflexos da tradio paternalista do Estado
brasileiro que contribuiriam para desestimular a formao de uma cultura social de
ativismo e militncia no Brasil, resultando na manuteno de uma cidadania de baixa
intensidade
51
. Para Arantes, atuariam nesse sentido particularmente as amplas
atribuies conferidas ao Ministrio Pblico na rea cvel pela atual Constituio, por
possibilitarem uma excessiva substituio processual. J para W. Vianna o que ocorre
exatamente o oposto: a Constituio de 1988 difere de todas as anteriores justamente
por ampliar e reforar os mecanismos de emancipao da cidadania, entre os quais se
destaca o MP.


Registro feito, voltemos ao nosso breve histrico. Ocorre que o projeto
modernizante capitaneado pelo Estado Novo no foi capaz de enfrentar a desigualdade
social no Brasil, que apenas se agravava medida que cresciam a industrializao e a
urbanizao, produzindo um contingente cada vez maior de despossudos, na cidade e
no campo, onde, na ausncia de uma reforma agrria, manteve-se o latifndio. Essa
conjuntura propiciou a extenso no tempo de arranjos polticos baseados na dominao
pessoal. Numa poca em que a populao rural ainda era majoritria no Pas, o Estado
no conseguia alcanar a grande propriedade, e uma das consequncias disso foi um

50
Weffort, Francisco. O populismo na poltica brasileira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978.
51
A expresso de Guillermo ODonnell (1993).
55
atraso na ampliao dos direitos civis. A ausncia de direitos de cidadania contribua
para reforar a passividade caracterstica da populao, e vice-versa.
No mundo do trabalho, o prprio sindicalismo corporativista do Estado Novo
acabaria promovendo uma distribuio desigual de direitos. Apesar da grande conquista
que representaram para a classe laboral o advento de uma Justia do Trabalho e os
avanos na legislao trabalhista, amplos setores, por incapacidade organizacional,
ficavam margem dos instrumentos de representao funcional, forma exclusiva de
representao da sociedade brasileira durante o perodo varguista. Assim, quando, em
1945, enfim restaurada, a representao poltica vai deparar-se com um cenrio de
profunda estratificao social, diante do qual lhe convm a conciliao e a coexistncia
com as formas de representao funcional consolidadas no perodo anterior, que so,
portanto, mantidas. Por outro lado, a prpria representao poltica vai ser invadida pela
representao de interesses dos setores sociais mais organizados, como empresrios e
grandes produtores rurais, observando-se a partir da uma interpenetrao das
dinmicas da representao poltica e da representao de interesses (Boschi e Lima,
2002)
52
.
Esse o quadro em que vai funcionar a democracia brasileira por quase duas
dcadas, at que a Revoluo de 1964 traga, com a tomada do poder pelos militares e o
retorno do autoritarismo, uma nova alterao, mais uma transformao conservadora,
na interpretao de Werneck Vianna (1996), dentro da tradio brasileira de revoluo
passiva, dessa feita motivada por uma multiplicidade de fatores, que abrangem desde a
situao econmica do Pas, s voltas com um processo inflacionrio que penalizava o
desenvolvimento, a razes culturais de cunho anticomunista. Da o apoio que os
militares receberam dos segmentos tradicionalistas da populao brasileira,
representados pelo empresariado e pela classe mdia em geral, que viam no Estado
autoritrio o elemento necessrio para a reorganizao de uma economia corroda pela
inflao e de uma sociedade s voltas com crescentes dificuldades estruturais, e pela
elite do meio rural, receosa de que o Governo Goulart levasse a efeito um conjunto de
reformas de inspirao socialista, entre as quais a reforma agrria, que poderiam
afetar a base em que ento se articulavam as alianas polticas.
O golpe militar surge, nesse sentido, como o desdobramento de um processo
complexo, cujas razes ultrapassam o plano nacional, refletindo a polarizao que se

52
In: Vianna, Luiz Werneck (org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 2002.
56
desenhava no mundo entre duas correntes ideolgicas, o socialismo e o liberalismo.
Assim, o movimento militar, tendo obtido o apoio de um conjunto de foras
tradicionalistas, conseguiu implantar-se com xito, consubstanciando mais uma
mudana conservadora na histria brasileira, para dar prosseguimento ao projeto
liberal capitalista.
A ditadura militar, que se estende pelos 21 anos seguintes, vai deixar profundas
marcas no Pas. De um lado, no campo econmico, o nacional-desenvolvimentismo
governamental, sob a bandeira de ordem e progresso, imprime um ritmo de
crescimento to acelerado que o perodo passa a ser conhecido na histria como o do
milagre brasileiro. De outro, no plano poltico, assiste-se ao total retrocesso, com a
suspenso e a cassao de direitos polticos, priso e tortura dos que eram contrrios ao
regime e abominavam a ocupao e a extino de instituies e entidades
representativas.
No h espao aqui para uma abordagem mais ampla dos problemas e dos
resultados dessa combinao de polticas. Grosso modo, registremos apenas que, no
plano econmico, o modelo desenvolvimentista trouxe tambm um intenso
endividamento do Estado brasileiro, fazendo recrudescer o processo inflacionrio e
reconduzindo a economia nacional a um processo de crise. Isso refletiu-se no plano
poltico-social, somando-se a uma insatisfao generalizada provocada pela
arbitrariedade dos governos militares, banalizando-se a violao dos direitos civis e
polticos, e assim a dcada de 70 viu organizarem-se e articularem-se vrios segmentos
da sociedade em torno de uma demanda bsica: a redemocratizao do Pas que,
paradoxalmente, seria conduzida pelos prprios militares, num processo de transio
gradual. Dessa forma, embora o movimento popular e suas organizaes
representativas, particularmente o sindicalismo do ABC, a OAB e o prprio Congresso,
tenham inegavelmente exercido um papel significativo na redemocratizao do Brasil,
mais uma vez esse processo desenvolveu-se dentro da tradio brasileira de revoluo
passiva, conduzido que foi pelo prprio Estado, culminando na instalao da
Assemblia Nacional Constituinte em 1986.
Portanto, esse o cenrio em que os constituintes vo escrever a nova Carta.
Nesse momento, convergiriam correntes partidrias as mais diversas movidas por um
mesmo ideal, um mesmo objetivo: o de garantir a implantao, o funcionamento e, mais
importante ainda, a permanncia da democracia, eliminando toda e qualquer
57
possibilidade de uma nova experincia autoritria no Pas. O texto da resultante reflete
essas preocupaes.
Reinstalar a democracia em um cenrio poltico-social massacrado por anos de
autoritarismo era uma tarefa desafiadora. O esforo democratizante demandava a
introduo de institutos inovadores na Constituio. No bastava apenas eleger
princpios; era necessrio tambm criar instrumentos e instituir procedimentos para
assegurar que esses princpios se concretizassem como fundamento da ordem social.
Justamente por isso buscou-se a ampliao do controle da constitucionalidade, uma das
mais importantes inovaes constitucionais. Nesse sentido, na comunidade de
intrpretes do texto constitucional foram introduzidos vrios atores estatais, e inclusive
personagens da sociedade civil, numa verdadeira democratizao da hermenutica
constitucional (Werneck Vianna, 2002).
O ideal democratizante do legislador constituinte revela-se, entre outras
inovaes, na constitucionalizao da ao popular e da ao civil pblica, qual foi
dada maior abrangncia. Disso resulta uma procedimentalizao da aplicao do
direito, permitindo a criao de outro lugar de manifestao da esfera pblica (pela via
do direito) mobilizando formas e mecanismos de representao funcional em
complementao e reforo (mtuo) do sistema da representao poltica, compensando
o dficit democrtico brasileiro e a interveno legislativa do Executivo pela
mobilizao do Judicirio (W. Vianna, 2002). A garantia dessa ampla participao
poltico-jurdica de grupos sociais atua no sentido de ativar a cidadania.
Os tericos da judicializao argumentam que, do ponto de vista da prtica
democrtica, essa construo do legislador constituinte apresenta-se coerente com as
transformaes sociais experimentadas pelas democracias contemporneas. As
instituies representativas eleitorais so chamadas a dar resposta a sociedades cada vez
mais plurais e complexas, marcadas pela crescente pulverizao de identidades, que
leva fragmentao do sistema de representao, no mesmo passo em que cresce a
participao popular. Nessa nova realidade, a concretizao do ideal democrtico
demanda a reconfigurao do Estado e da organizao da economia e, paralelamente,
a expanso do Poder Judicirio, em apoio (e por vezes em resistncia) ao
transformismo.
Nesse sentido, sob a inspirao democrtica, no mbito do constitucionalismo
brasileiro, buscou-se resgatar a fora do direito pela imposio de um novo fundamento,
eminentemente tico, para a ordem jurdica (W. Vianna, 2002), redirecionando-se o
58
sistema normativo brasileiro para a construo de uma sociedade mais solidria,
orientada pelo constitucionalismo societrio e comunitrio
53
, funcionando a
Constituio como uma estrutura normativa que envolve um conjunto de valores, que
no s devem ser materializados na prtica social como tambm devem nortear a
interpretao das prprias normas constitucionais.
Para os judicialistas, num pas onde at ento imperava uma cultura jurdica
positivista cuja principal meta era a defesa de direitos voltados para a garantia da
autonomia privada dos cidados, onde at ento os direitos civis e polticos prevaleciam
sobre os econmicos e sociais, onde, enfim, tradicionalmente se adotava uma concepo
menos participativa do que representativa da democracia, essa nova moldagem do
sistema jurdico que acolhe valores substantivos representa uma inegvel conquista. A
abertura constitucional decorrente dessa valorao de princpios, na ausncia de
qualquer dogmatismo jusnaturalista, o portal que levar consolidao da cidadania
ativa, pela via da participao poltico-jurdica, processando-se assim a interligao dos
direitos fundamentais e da democracia participativa (W. Vianna, 2002).
Dessa forma, o constituinte brasileiro optou por apimentar a receita
democrtica habermasiana. Habermas defende um sistema jurdico construdo sobre
uma jurisprudncia de valores, um sistema que possibilite s naes democrticas a
recriao de uma identidade nacional ancorada na cidadania tica, pela via da
constitucionalizao no de valores tradicionais, mas de procedimentos que
assegurem a formao democrtica da opinio e da vontade e, com a participao
comunitria nos assuntos pblicos, a concretizao das normas constitucionais. Nessa
receita, a expresso da opinio e da vontade democraticamente formadas deve ser
canalizada pelo Legislativo, sob pena de se pr em risco a legitimidade do processo de
criao do Direito. Os constituintes brasileiros, porm, na receita democrtica que
resolveram adotar, deram um passo maior, estendendo a procedimentalizao
criao do prprio direito, e instituindo para tanto palcos alternativos que propiciam
uma ampla participao popular, com base nos valores que a prpria Constituio
consagra como princpios bsicos de sociabilidade.
Se chegaram a avaliar que tal deciso poderia resultar numa derrocada do
princpio da separao dos Poderes que fundamenta a teoria democrtica clssica,
parecem ter considerado que os benefcios da abertura sociedade de outros espaos de

53
A expresso de Siqueira Castro (1995).
59
manifestao de sua vontade superavam o risco de esvaziamento do prprio
Legislativo que tais espaos poderiam implicar, e mesmo o custo de tal deciso para o
sistema jurdico, causado pela eventual perda de legitimidade ou de integridade na
criao do direito.

2.2. A representao funcional: do Estado Novo Constituio

Observamos anteriormente que a experincia da representao funcional,
instrumento que permite a defesa junto Justia de interesses coletivos por atores que
os representam fora do plano poltico, foi introduzida no Brasil pelo corporativismo,
pela judicializao dos conflitos trabalhistas individuais e coletivos, com a
institucionalizao da Justia do Trabalho, passando a Administrao a arbitrar questes
entre grupos de interesses devidamente representados por seus sindicatos. Vimos
tambm que o instituto da representao de interesses, que no Estado Novo funcionou
como o canal (exclusivo) de participao social, foi absorvido pelo sistema jurdico
nacional desde ento, passando a coexistir com a representao poltica aps a
democratizao, estendendo-se para alm das questes trabalhistas e mostrando-se
particularmente til na defesa dos novos direitos que surgiam, de carter difuso,
notadamente na rea ambiental.
A despeito do rano autoritrio que traz do bero, a representao funcional
tem sido apontada como uma herana democrtica da Era Vargas. Do quadro
autoritrio em que se davam as relaes pblico/privado naquele perodo, a
representao de interesses permanece como um trao a se reter e a se recuperar da
lgica do velho corporativismo (Boschi e Lima, 2002). graas a ele que o arranjo
corporativista dos anos 30 pode ser interpretado como uma sntese institucional
delimitando a fronteira entre o espao pblico e o privado (...) a partir da hierarquizao
categrica dos interesses, mas sobretudo instaurando uma lgica em que a representao
era um princpio fundamental. Dessa forma, o desequilbrio ou a assimetria dos
arranjos corporativos surge como um produto antes da distribuio desigual de recursos
organizacionais entre os diferentes atores sociais do que de alguma poltica intencional
de controle da participao. Se da capacidade desigual de empresrios e trabalhadores
para mobilizarem a defesa de seus interesses resultava uma representao assimtrica
que tendia reproduo de desigualdades sociais bsicas, ainda assim a mobilizao e
organizao das classes sociais pela via da representao de interesses
60
[contrabalanava] o carter autoritrio do corporativismo, e por isso a dimenso da
representao pode ser ressaltada como um fator positivo a conferir algum grau de
legitimidade e transparncia aos arranjos corporativos.
O fato de as relaes pblico/privado acabarem pautando-se em torno da
representao de interesses pode ter sido um resultado no esperado do sistema
corporativo, mas o fato que essa forma de representao resistiu s mudanas
institucionais que se sucederam no Brasil desde ento, preservada como um trao
democrtico oriundo de uma concepo autoritria (Boschi e Lima, 2002), a que os
tericos da judicializao conferem um papel fundamental, relacionado consolidao
da democracia brasileira pela via da participao popular.
Os princpios que orientam a configurao da democracia participativa,
acolhendo-se para tanto o instituto da representao funcional na Constituio, vo, no
entanto, muito alm da mera participao. A experincia da reinstalao do
autoritarismo, com sua extenso no tempo por duas dcadas, causou profunda
consternao ao Pas, especialmente no plano poltico-social. Assim, os constituintes de
1987/88 preocuparam-se sobretudo com a blindagem do Estado e da Nao contra um
novo retorno do regime de exceo. Esse mostrou-se o grande consenso entre os
partidos representados na Assemblia Constituinte, reunindo progressistas, liberais e
conservadores em torno da afirmao desse modelo de democracia participativa, com a
ampliao do sistema de garantia de direitos e inovaes processuais para a defesa de
interesses coletivos. Foi com essa preocupao, vale enfatizar, que a Constituio
Federal de 1988, apelidada de Constituio Cidad por Ulysses Guimares, fez
prevalecer o direito pblico sobre o privado, estendeu o controle da constitucionalidade
sociedade civil organizada, inovou no desenho do Ministrio Pblico e reforou a
independncia do Poder Judicirio.
Paralelamente, a Constituio, no caminho da democracia participativa, ampliou
tambm o acesso da cidadania prestao jurisdicional, pondo sua disposio
instrumentos como as aes coletivas e as aes civis pblicas e instituies como o
prprio Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e os juizados especiais, possibilitando
que o cidado comum se aproxime da Justia.
Por outro lado, para garantir a efetividade de seus princpios, para que os direitos
nela consagrados no se transformem em letra morta, a Constituio reconheceu a uma
61
gama de legitimados
54
a faculdade de questionar diretamente ao Supremo Tribunal
Federal a conformidade da legislao aos seus ditames, possibilitando assim a uma
comunidade de intrpretes da Constituio (Werneck, 2002) o controle da atividade
legislativa. Nesse plano, o STF passou a atuar como legislador negativo, como forma
de corrigir as exorbitncias da democracia representativa atravs dos remdios da
democracia participativa (Casagrande, 2007). Todos esses elementos fazem parte do
projeto maior de preservar e fortalecer o sistema democrtico.
O imperativo da garantia da ordem democrtica moldou, portanto, um texto
constitucional aberto e comunitrio (Hberle, 1997), fundado em princpios, um texto
que vai alm da neutralidade, na regulao tanto da ordem social como da ordem
econmica, levando esfera pblica inclusive questes que antes eram tratadas apenas
como direitos individuais entre particulares.
Ora, ao debater valores, princpios normativos, e no apenas normas concretas, o
Judicirio transforma-se em arena poltica. E a politizao da esfera judicial ocorre
sem barreiras, dada a grande independncia do Judicirio, reforada por garantias
institucionais (acesso por concurso pblico, autonomia administrativa, oramentria e
financeira) e por prerrogativas funcionais (vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos dos seus membros), garantias e independncia essas de
que tambm desfruta o MP, para muitos o mais importante agente da democracia
participativa no Pas, como rgo pblico de representao funcional da sociedade
brasileira, que no exerccio dessa tarefa no escapa dessa politizao.
Como foi observado na seo anterior, a partir de 1946, restaurada a
representao poltica, os grupos organizados de interesse foram penetrando cada vez
mais no Parlamento. Na redemocratizao ps-ditadura militar essa sobreposio de
representaes ainda persistiu, ao ponto de, nesse perodo, falar-se com naturalidade em
bancada ruralista, em bancada da sade e at em bancada evanglica,
agrupamentos parlamentares formados no com base em sigla partidria, mas sim para a
defesa de interesses especficos
55
, incluindo-se a as entidades representativas de

54
A constitucionalidade cujos instrumentos de controle so a ao direta de inconstitucionalidade por
ao ou omisso, a ao declaratria de constitucionalidade, a arguio de descumprimento de preceito
fundamental e a ao direta interventiva pode ser arguda tambm diretamente pelo litigante individual
em seu processo.
55
Tais bancadas mostraram bastante influncia na primeira dcada ps-Constituio; mas, medida que
se fortaleciam os partidos no Pas, foram perdendo espao no Congresso. Hoje, vemos surgirem outro tipo
de organizaes, tambm transpartidrias, que se autointitulam frente parlamentar, e que, embora no
alcancem o mesmo peso poltico das organizaes predecentes, formam-se em defesa de temas bastante
especficos dentro de setores mais amplos sade, educao, meio ambiente, assistncia social,
62
categorias empresariais e laborais, capazes de emprestar aos seus membros suficiente
capital poltico para se fazerem presentes no Poder Legislativo.
No velho corporativismo o Executivo era o palco da articulao entre o Estado e
os interesses organizados. Hoje os lobbies dos grupos de interesse voltam-se para o
Parlamento, numa atuao articulada em rede, com base na especializao tcnica,
fazendo convergirem a representao de interesses e a representao poltica.
Ainda no velho corporativismo, a representao funcional era monopolizada
pelas entidades legitimadas junto ao Estado, e a filiao a elas era obrigatria. Superado
esse modelo exclusivista, multiplicaram-se entidades representativas s quais a
filiao passou a ser voluntria.
Diante de um cenrio competitivo, tais entidades precisaram redimensionar suas
estratgias de ao para cooptarem associados e sobreviverem ao novo arranjo
institucional. A soluo foi acrescentar s suas atribuies a oferta de servios sociais
como planos de sade, prestao jurdica e outros benefcios, e ainda buscar a
profissionalizao, operao em que levam vantagem as associaes mais antigas.
Dessa forma, a estrutura de representao de interesses tambm passou por uma
profunda transformao, que no levou, porm, a um melhor equilbrio. Tais estratgias
demandam a disponibilidade de significativos recursos para serem implantadas.
Infelizmente, so minoritrios os setores nacionais que tm capacidade de mobiliz-los.
A maior parte da populao brasileira, sem recursos organizacionais, no tem acesso
aos meios de ao coletiva para a defesa de seus interesses. Assim sendo, persiste e at
se agrava a assimetria na representao de interesses.
Nesse sentido, relevante a participao de rgos do Estado para que a
representao funcional realmente funcione como um instrumento democrtico,
complementar representao poltica, fazendo, como defende Rosanvallon (2000)
56
, a
ponte entre a democracia direta e a representao pelo voto, merecendo tais
instituies, portanto, um espao importante nas teorias democrticas que reconhecem
que a complexificao social tornou tambm complexa a soberania. Deixada ao plano
privado, como vimos, a representao funcional acaba reproduzindo desigualdades,
dada a maior ou menor capacidade de reunir recursos organizacionais para a
mobilizao social.

produo rural, transporte etc. cuja discusso buscam aprofundar. Na atual legislatura, de 2007 a 2009,
publicou-se o registro de cerca de 50 frentes parlamentares. Agradecemos a Pedro Robson Neiva por nos
chamar a ateno para este ponto.
63
O Estado, pela via da prestao jurisdicional, colocando seus rgos de Justia e
o Ministrio Pblico disposio de toda a sociedade para o exerccio da representao
funcional, intervm nesse processo como um fator de correo. A representao
funcional surge assim como o elemento que transforma a tradicional prestao jurdica
pelo Estado em um caminho alternativo (ou pelo menos adicional) de formao de
identidades sociais dentro da nova dinmica da democracia, que demanda a
multiplicao das formas de representao.
Isso implica uma renovao da tradio jurdica, misso prpria dos intelectuais,
dependente, evidentemente, da existncia de uma opinio nesse sentido formada no
mbito da sociedade civil (portanto, fora do centro de decises poltico-administrativas)
e de sua recepo pelos gabinetes dos especialistas
57
. O processo envolve um
movimento duplo, com os movimentos sociais e o debate temtico alimentando e
estimulando a abertura democrtica das instituies pblicas, e os novos caminhos que
so abertos incentivam a participao social, pois, quando exitoso o movimento,
passa-se a acreditar na eficcia da ao comum, o que leva intensificao do
associativismo popular, e assim por diante, rumo consolidao de uma cultura de
participao democrtica. O resultado, enfim, uma cidadania ativa, construda e
reforada pela representao funcional.
No processo democrtico assim reforado, por sua vez, a representao poltica
clssica tambm resgatada em seus valores. Cidadania ativa significa maior
conscincia poltica e maior responsabilidade eleitoral. Estaramos, portanto, diante de
um crculo virtuoso em que as duas formas de representao, a funcional e a poltica,
mais do que procedimentalmente, complementam-se substancialmente, fornecendo uma
outra substratos e valores para a realizao do bem-estar social. dessa forma que os
tericos da judicializao, particularmente W. Vianna (2002), encaram esse processo.
Em suma, para os judicialistas, a representao funcional apresenta-se como
uma via que, por favorecer a participao da cidadania, acrescenta substncia ao
processo democrtico de deliberao. Sendo assim,
Entre o paradigma monolgico do juiz Hrcules de Dworkin, tradutor solitrio
dos ideais da comunidade poltica impressos em leis e decises passadas, e a
reduo por Habermas do direito jurisprudencial a um perigoso foco de
usurpaes da funo legislativa, pode-se propor que a representao funcional

56
Citado por Werneck Vianna (2002).
57
Maximiliano Godoy: Direitos, Representao e a Cidade. Caderno CEDES, edio de outubro de
2006.
64
judiciria seja tratada segundo aquilo que o conceito de representao indica,
mas sem abandonar a centralidade da poltica tradicional, como faz Garapon
58
.



Mais do que isso, nas sociedades plurais e complexas h necessidade de
combinar formas de representao, expandindo-se dessa forma a participao e a
influncia da sociedade no processo poltico, a fim de garantir a realizao da vontade
soberana. Trata-se de um processo sem retorno que se verifica nas naes democrticas
contemporneas, todas elas postas diante de uma vasta agenda social que extrapola a
capacidade de deliberao dos parlamentos.
No Brasil, essa tendncia encontrou amplo respaldo no legislador constituinte,
que acolheu a representao funcional como integrante dos mecanismos da democracia
participativa. E na Constituio brasileira a valorao da representao funcional,
visando ao fortalecimento de uma democracia participativa, faz-se acompanhar de
alguns avanos que se revestem de significado como equivalentes funcionais de
democracia direta, como a participao da sociedade civil organizada e do MP (rgo
pblico destinado ao exerccio da representao funcional) no controle da
constitucionalidade das leis.
Nesse sentido, Castro (1997) considera a atuao tanto dos procuradores e
promotores como dos juzes e advogados, na representao funcional da sociedade, um
componente essencial do processo poltico da democracia. Para ele, a iniciativa de
procuradores de moverem aes judiciais (processos criminais, aes civis pblicas,
aes diretas de inconstitucionalidade etc.), a mobilizao social judicializada dos
grupos de interesses representados por advogados e as decises de juzes podem ter
resultados cruciais para a definio e reforma de instituies pblicas e privadas, como
tambm para a formulao e implementao de polticas pblicas, a distribuio da
riqueza e a definio de identidades sociais, e portanto, o processo judicial em si
mesmo e em sua interao com o conjunto do sistema poltico, por suas implicaes
abrangentes, constitui um meio de articulao de conflito e uma forma de exerccio da
autoridade poltica extremamente importante nas democracias constitucionais
59
.


58
Godoy, op. cit. (ver nota anterior).
59
Marcus Faro de Castro, O STF e a Judicializao da Poltica, Revista Brasileira de Cincias Sociais,
So Paulo, n. 34, p. 147-156, jun. 1997.
65
2.3. Histrico institucional e modelagem constitucional do Ministrio Pblico

No Brasil, institucionalmente, o Ministrio Pblico nasceu na sombra do Poder
Executivo. O primeiro tratamento do Ministrio Pblico como instituio foi dado pelo
Decreto n 848, de 1890, que organizou a Justia Federal e disps sobre a estrutura e as
atribuies do MP no mbito federal, destacando, em seu art. 24, a funo do
Procurador-Geral (indicado pelo Presidente da Repblica) de cumprir as ordens do
Governo da Repblica relativas ao exerccio de suas funes. A Constituio de 1891,
a primeira republicana, no fez referncia ao rgo como tal, e sim apenas escolha do
Procurador-Geral pelo Presidente da Repblica. medida que se desenvolveu o
processo de codificao do direito no Pas, cresceu tambm a institucionalizao do
MP, ao qual foram sendo atribudas novas funes, destacando-se a titularidade da
promoo da ao penal pblica, que lhe foi conferida pelo Cdigo de Processo Penal
de 1941, juntamente com o poder de requisio de inqurito policial e diligncias.
Admitia-se ainda a ao penal privada, abolida pela Constituio de 1988.
A Constituio de 1934 foi a primeira a acolher em seu texto o Ministrio
Pblico como instituio, em um captulo parte, o Cap. VI, significativamente
intitulado Dos rgos de Cooperao nas Atividades Governamentais. Estabelecia-se
ali que a organizao do MP na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios seria
promovida por lei federal, e nos Estados por leis locais. O texto constitucional
estabelecia tambm garantias e impedimentos semelhantes aos dos membros do
Judicirio para o Procurador-Geral e os demais integrantes do MP, e a organizao do
rgo na Justia Militar e na Justia Eleitoral. Tudo isso, no entanto, desapareceu na
Constituio de 1937, que imps ao Ministrio Pblico um grande retrocesso,
dedicando-lhe apenas dois artigos, um dos quais institua a participao do MP nos
tribunais por meio do assim chamado quinto constitucional
60
.
Na Constituio de 1946, com a redemocratizao do pas, o MP recuperou seu
espao e mereceu at um captulo prprio, o Captulo III, Do Ministrio Pblico. As
garantias de seus membros foram ampliadas, estendendo-se estabilidade aps dois
anos de carreira e inamovibilidade, e o Procurador-Geral passou a poder representar
junto ao Judicirio para o controle da constitucionalidade das leis. Essas disposies

60
O quinto constitucional destinar-se-ia renovao do Judicirio. Pela regra, que persiste na CF/88,
art. 94, um quinto das vagas dos tribunais de todas as esferas preenchido alternadamente por membros
66
foram mantidas na Constituio seguinte, de 1967, na vigncia do governo militar, mas
nela a seo referente ao MP foi inserida no captulo do Poder Judicirio. Dois anos
mais tarde, a Emenda Constitucional n 1, de 1969
61
, trouxe mais um retrocesso:
deslocou a seo do MP para o captulo do Poder Executivo. E, ao mesmo tempo,
ampliou as funes do Procurador-Geral da Repblica.
A Emenda Constitucional n 7, de 1977, deu o primeiro passo para a
reestruturao do MP rumo ao desenho atual, admitindo que lei complementar de
iniciativa do Presidente da Repblica estabelecesse a organizao e as atribuies do
MP nos Estados. Com esse amparo, no caminho da redemocratizao, em 1981 foi
editada a primeira Lei Orgnica do Ministrio Pblico, a Lei Complementar n 40, e
mais tarde foi promulgada a Lei n 7.347, de 1985, da Ao Civil Pblica, que atribuiu
ao MP a defesa dos interesses difusos e coletivos. Note-se que at ento a atuao do
Parquet se dava basicamente na rea penal; na rea cvel, limitava-se s suas funes de
fiscal da lei, intervindo em aes individuais, para defesa dos interesses do Estado e de
incapazes. A partir da Lei da Ao Civil Pblica o Ministrio Pblico passa a tutelar os
interesses da sociedade.
O redirecionamento das atribuies do Ministrio Pblico para a representao
dos interesses sociais foi amplamente consagrado pela atual Carta constitucional, onde o
Parquet se insere numa seo prpria em captulo parte, intitulado Das Funes
Essenciais Justia, desvinculado dos demais Poderes. Ali, no art. 127, o MP
definido como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
sendo-lhe atribuda no mais apenas a defesa da ordem jurdica, mas tambm do
regime democrtico e dos interesses difusos e coletivos.
Do processo constituinte, instalado num cenrio em que o ideal prevalecente em
todas as esferas sociais e correntes partidrias era a redemocratizao do Pas, na esteira
das possibilidades de mobilizao social que a Lei da Ao Civil Pblica j revelara,
resultou um novo ordenamento jurdico (Werneck Vianna, 2002), o qual, para alm
de uma circunstncia histrica, visava mobilizar a cidadania para participao em
defesa dos seus direitos e implicava uma velada descrena quanto s instituies da

do MP e por advogados de notrio saber e reputao ilibada, dos quais a atual Constituio exige no
mnimo dez anos de experincia na respectiva rea.
61
Outorgada sob esse ttulo por uma junta militar, essa emenda alterou to profundamente o texto
constitucional que pode ser considerada outra Constituio.
67
democracia representativa no sentido de virem a animar a vida republicana
62
(grifo
nosso). Esse novo ordenamento abrigou instrumentos capazes de garantir a viabilizao
do ideal democratizante, como a prpria ao civil pblica, e, mais ainda, o mandado de
injuno, disposio do cidado comum, e a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, disposio da comunidade de intrpretes da Constituio, ambos abrindo o
caminho do recurso ao Poder Judicirio para garantia da prestao pelo Estado da ampla
gama de direitos individuais e sociais constitucionalmente consagrados. Dessa forma,
abriu-se o espao para que o Judicirio exercesse, mais do que seu poder jurisdicional,
uma misso transformadora, dando concretude aos ideais constitucionais.
O desenho institucional do MP destaca-se entre essas inovaes. A instituio
no apenas adquiriu grande autonomia, desvinculando-se dos Poderes de Estado, como
recebeu uma nova misso constitucional, tornando-se acessvel sociedade como seu
representante na defesa de seus interesses e direitos. Com isso, o constituinte pretendeu
valorizar a representao funcional, instituto que na origem, no Brasil, tinha
vinculao com a malha estatal. No passado, as instituies legitimadas para a
representao de interesses eram associadas ao Estado, atuando o sindicato, no
corporativismo do Estado Novo, no sentido de uma harmonizao entre o mundo do
trabalho e o Estado, e o Ministrio Pblico como garantidor da vontade estatal. A
Constituio de 1988 imprimiu ao eixo da representao funcional uma rotao de 180
graus, fazendo-a referir-se no mais ao Estado, e sim sociedade
63
. importante
ressaltar que a representao funcional adquire tal status por expressa delegao do
Poder Legislativo, e no, como no caso norte-americano, do ativismo do Poder
Judicirio.
A Lei n 7.347/85, quando previu a possibilidade de ao civil pblica, nela
definida como ao de responsabilidade por danos morais e patrimoniais, j a admitia
em reas as mais diversas: meio ambiente, direitos do consumidor, ordem urbanstica,
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, infrao da
ordem econmica e da economia popular (incisos I a V do art. 1), quando houvesse
leso ou risco de leso de direitos difusos, coletivos ou individuais indisponveis
64
. A

62
A falta de confiana da populao brasileira na representao poltica tem sido apontada em vrias
pesquisas, como veremos adiante.
63
Eventualmente, esses interesses podem convergir, motivo pelo qual o MP no necessariamente deixa de
defender o Estado. Agradecemos Promotora Marcia Correia de Mello por nos chamar a ateno para
esse aspecto.
64
A redao original fazia referncia a qualquer outro interesse difuso em vrios dispositivos,
expresso que foi vetada por razes de interesse pblico, dada a insegurana jurdica (...) que decorre
68
possibilidade de aplicao do instrumento ampliou-se ainda mais por fora da prpria
Constituio e da regulamentao ordinria adotada no perodo ps-Constituio de
1988. Para a propositura da ao civil, a referida lei lista uma srie de legitimados,
dentre os quais o primeiro o Ministrio Pblico (art. 5, inciso I)
65
. Se no for parte, o
MP atuar obrigatoriamente no processo como fiscal da lei (art. 5, 1).
O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/89, introduziu no
ordenamento jurdico brasileiro uma novidade que tem grande repercusso para o MP,
no terreno da representao funcional. Trata-se do termo de ajustamento de conduta,
instrumento que possibilita a soluo extrajudicial de conflitos, absorvido pela Lei da
Ao Civil na forma do art. 5, 6, que est assim redigido:

Art. 5.............................................................................................
6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais,
mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial.

Essa redao foi dada pela Lei n 8.078, de 1990, conhecida como Cdigo do
Consumidor, diploma que tambm repercute na atuao do MP quando, em seu art. 81,
define da seguinte forma as trs espcies de interesses que podem ser considerados
coletivamente: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos (...) os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos (...) os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao
jurdica base; III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum (grifo nosso). Cria-se assim uma nova espcie de
direitos coletivos cuja defesa o Parquet pode assumir.
O Ministrio Pblico, j listado como o primeiro entre os legitimados para
propor a ao civil pblica, ainda dispe privativamente de outro instrumento muito
importante para sua atuao: a possibilidade de instaurar, sob sua presidncia,

da amplssima e imprecisa abrangncia da expresso, conforme exposto na Mensagem 359, de 1985, da
Presidncia da Repblica. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 129, inciso III, reintroduziu a
expresso vetada com outra redao, admitindo a defesa pelo MP de outros interesses difusos e
coletivos no expressamente elencados ali.
65
So legitimados tambm a Defensoria Pblica, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista e a associao que preencha os
requisitos previstos na prpria lei (incisos II a V do art. 5 da Lei 7347/85, com redao dada pela Lei
11.448/2007).
69
inqurito civil, podendo nesse procedimento requisitar de qualquer organismo pblico
ou particular certides, informaes, exames ou percias (Lei 7347/85, art. 8, 1). O
inqurito civil, no demais lembrar, um procedimento administrativo inquisitivo que
visa coleta de provas e evidncias a serem levadas Justia para propositura da ao
civil pblica. freqentemente empregado para a apurao de danos causados a idosos,
crianas, adolescentes, pessoas com deficincia etc., ou ao patrimnio pblico e social.
Nele no h acusao, nem imposio de penas, nem ampla defesa. A partir dele,
poder ou no ser instalada a ao civil pblica. O compromisso de ajustamento de
conduta poder ser firmado a qualquer tempo, antes ou no decurso do processo.
Podendo realizar previamente o inqurito civil e administrar acordos extrajudiciais, o
MP converte-se em uma arena complementar ao Judicirio (Carneiro, 1999), e, pode-se
dizer, eventualmente at substitutiva.
O fato de o MP deter a atribuio privativa de instaurar e presidir (e, se for o
caso, arquivar) o inqurito civil faz dele um ator privilegiado no que se refere
representao funcional da sociedade. Vrios estudos apontam que a preponderncia
do Parquet na proposio das aes civis pblicas (Moreira, 1993; Carneiro, 1999;
Werneck Vianna & Burgos, 2002). Esse, para Arantes (2002)
66,
um efeito dos
constrangimentos e benefcios distribudos pela Lei da Ao Civil Pblica, que refora
a atuao do Ministrio Pblico nesse campo em detrimento da dos demais legitimados,
a ponto de eles prprios recorrerem ao MP para proposio desse instrumento.
O MP, se no atuar como parte, atuar sempre como fiscal da lei, o que afirma
ainda mais sua responsabilidade. Como parte, submete-se ao princpio da
obrigatoriedade, ou seja, no goza de discricionariedade para propor ou deixar de
propor a ao, se identificada a hiptese em que deva atuar. Entretanto, adverte
Mazzilli
67
, o prprio Ministrio Pblico deve apreciar a hiptese em que sua ao se
torna obrigatria. Ou seja, se no houver previso legal que o obrigue a agir, do seu
prprio parecer resultar sua obrigatoriedade ou no de atuar como parte. Essa
prerrogativa, junto com a de instaurar o inqurito civil pblico, d uma idia da
amplitude das possibilidades de ao do MP no plano cvel.


66
Arantes, convm lembrar, considera que dessa forma a instituio estaria atuando com uma viso tutelar
da sociedade brasileira, de forma paternalista, dentro da concepo elitista de Oliveira Vianna de
organizao da sociedade pelo alto.
67
Mazzilli, Hugo N. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e outros
interesses difusos e coletivos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995.

70
Enfim, pelo seu desenho constitucional, o Ministrio brasileiro abre-se s
demandas da sociedade como o rgo pblico no eleito encarregado de exercer sua
representao funcional, atuando tanto em defesa da ordem jurdica como dos interesses
sociais e individuais indisponveis. A ao civil pblica, tendo adquirido status
constitucional, d uma nova face representao funcional, que perde as vinculaes
estatais que trazia da origem, na forma como era exercida no Estado Novo, e volta-se
para a formao da cidadania, uma cidadania complexa, que sobrecarrega e transcende
os caminhos da representao poltica.
A Constituio de 1988 privilegia, dessa forma, a ampla participao social na
consolidao de uma democracia fundamentada nos valores da dignidade e da
solidariedade humana, e ao mesmo tempo amplia sua prpria comunidade de intrpretes
para garantir que seus objetivos sejam alcanados. A meta ambiciosa: reconstruir
sobre pilares democrticos uma sociedade plural e complexa cuja histria pregressa no
favoreceu a formao de uma cultura participativa. Para tanto, ao lado da representao
poltica, a Constituio abre o caminho para a ampla representao funcional da
sociedade, agora voltada para o estmulo do exerccio ativo da soberania nesse contexto
de pluralidade e complexidade social. nesse sentido que o MP exerce a representao
funcional, transformando-se em um espao pblico para a soluo de demandas e para
a converso de problemas em demandas (Sadek, 2000).
Assim, no Brasil, as duas formas de representao, a poltica e a funcional,
atuam de forma complementar para garantir a expresso da soberania complexa.
Casagrande (2007) ressalta alguns bons resultados obtidos pela combinao dessa dupla
representao. A prpria frequncia com que partidos polticos recorrem iniciativa do
MP indcio do estabelecimento de uma parceria institucional entre essas arenas de
representao. Em todas as esferas da Federao, o prprio Poder Legislativo, por meio
de suas Comisses, tem marcado presena entre os que requisitam a abertura de
inquritos civis.
Para Werneck e Burgos (2002), significativo o fato de as comisses
legislativas estarem mobilizando o Ministrio Pblico e formando uma rede
institucional ampliada. Dessa forma, o Legislativo tem participado ativamente no
sistema de defesa de interesses coletivos e difusos, ajudando, assim, a legitimar no
Brasil a perspectiva da soberania complexa. E assim fazendo os membros do
Legislativo brasileiro implicitamente admitem que no detm o monoplio da
71
representao poltica, e que, nas palavras de Rosanvallon (2000), existem outras
maneiras para um indivduo ou uma coletividade (...) participar da vida pblica.

2.4. Representao funcional e representao poltica: conflitos e consensos

Como j observamos, a nova institucionalizao coletivista recepcionada pelo
legislador constituinte reflete o momento poltico do Brasil de ento, na esteira dos
movimentos populares em reao excessiva centralizao poltica imposta pelo regime
militar, intensificados na dcada de 80, quando a luta pela redemocratizao ganhou as
ruas, no movimento que ficou conhecido como Diretas J, campanha capitaneada
pelos setores da sociedade civil organizada, cujas demandas respeito aos direitos
humanos, aos direitos das minorias, do meio ambiente, dos consumidores etc.
repercutiram com fora na redao da nova Carta.
Foi sob essa presso social que, na reconstitucionalizao, modelou-se a
democracia brasileira com sua dupla face, a consubstanciada pelas instituies clssicas
da representao poltica (a representativa), e aquela na qual o Judicirio e o MP se
abrem s demandas populares, em processos cujas decises tm ampla repercusso no
ordenamento social, particularmente no que se refere quelas parcelas da populao que
no conseguem fazer-se ouvir pelas instituies da democracia deliberativa e recorrem
aos instrumentos de representao funcional para a defesa de seus interesses junto
Justia.
nesse sentido que a representao funcional atua em apoio representao
poltica. Como vimos, para exerc-la a Constituio legitima vrios atores, entre os
quais o nico que tem carter pblico o Ministrio Pblico, que usufrui de vantagens,
graas ao inqurito civil pblico, para o uso das aes constitucionais, na tutela dos
interesses difusos e coletivos. E o MP, que j detinha a titularidade da ao penal
pblica, tornou-se, como titular tambm da ao de improbidade administrativa, um ator
importante para o controle dos atos da Administrao Pblica. Tudo somado, o papel da
instituio cresceu significativamente nas ltimas dcadas, e na mesma medida tem
chamado a ateno tanto da mdia quanto da literatura acadmica.
Essa nova configurao, por tudo que representa, levantou um debate acirrado,
especialmente por suas implicaes imediatas quanto aos institutos basilares da
democracia como projetada pela teoria clssica. Discute-se se esse modelo institucional
pode acarretar ou no algum desequilbrio, em favor do MP e em detrimento de outras
72
instituies, tanto para o sistema de controle mtuo dos Poderes como para o sistema de
representao social. Nosso interesse volta-se principalmente para o debate sobre esse
ltimo aspecto, em que se alinham de um lado os que a consideram particularmente
nociva para o funcionamento das instituies da democracia deliberativa, tendo
resultado de um cochilo do legislador constituinte, e do outro os que a percebem
como um avano democrtico, uma deciso consciente ditada pela necessidade de
adaptao dessas instituies realidade contempornea.
Kerche (2003) e Casagrande (2007) esto entre os ltimos. Para ambos, o
modelo procedimental consagrado na atual Constituio Federal obra de um consenso
poltico racional; a transformao do Judicirio e do MP em canais de participao
poltica da cidadania organizada no simplesmente o resultado de propostas de
legislao apresentadas por eminentes juristas, nem produto de algum eficiente lobby
realizado pela Confederao Nacional do Ministrio Pblico CONAMP junto
Assemblia Nacional Constituinte, mas sim uma resposta necessidade de se criarem
canais alternativos que, de forma independente, pudessem complementar a
representao poltica tradicional, na defesa dos interesses da sociedade civil, visando
assegurar o cumprimento das promessas da Constituio Cidad. Ambos afirmam que
esses novos canais encarregados da representao funcional da sociedade foram
conscientemente projetados pelo constituinte para atuarem de forma independente,
porm complementar ao sistema representativo.
Para esses autores, esse modelo resulta da grande preocupao do constituinte
com a criao de mecanismos que garantissem a efetiva implementao dos direitos
consagrados na Constituio. Nesse sentido o MP, que antes j possua grande
capilaridade, funcionaria como canal de demandas do pblico em geral, como uma
espcie de ouvidor independente, tanto para garantir a eficcia dos direitos
constitucionais como para mediar conflitos sociais, tendo como princpios a
democratizao da justia e a ampliao do acesso ao Judicirio.
Para a outra corrente, essa configurao institucional ao mesmo tempo afeta o
equilbrio entre os Poderes da Repblica e subverte a soberania. Ou seja, ela fere os
princpios bsicos da teoria clssica da democracia: o conceito de soberania popular,
baseado na regra da maioria, e a separao dos Poderes. Ampliando-se a possibilidade
de soluo dos conflitos sociais pela via jurisdicional, enfraquece-se a esfera em que se
realiza a representao da soberania popular. medida que esse processo bem
sucedido, a tendncia que se realize a previso habermasiana de colonizao do
73
mundo da vida pelo direito, e a conseqncia disso , de um lado, uma cidadania
passiva, composta de clientes da ao do Estado, e, do outro, a desintegrao do prprio
direito. Os riscos de perda de legitimidade democrtica, de politizao da justia e
esgotamento da capacidade do Judicirio so grandes demais para serem ignorados
(Barroso, 2008).
A violao da regra da maioria o principal argumento que se levanta contra a
expanso da representao da sociedade pela via jurisdicional. O paradigma
procedimentalista habermasiano, como sabemos, rejeita essa possibilidade. A
democracia realiza-se quando se assegura a todos livre acesso aos direitos de
comunicao e de participao, de formao democrtica da opinio e da vontade
soberana, que ser retratada no ordenamento sociojurdico a partir do consenso racional
processado pela maioria que se faz representar no Poder Legislativo, instituio
republicana encarregada de deliberar sobre os destinos nacionais. ali que se expressa a
soberania, que no pode ser limitada seno pelos dispositivos constitucionais. Nesse
sentido, necessria a separao dos poderes para que o processo deliberativo, que
abrange desde a formao democrtica da opinio formao da vontade, no sofra
qualquer interveno externa. Desviar-se o locus da criao do direito pelo excesso de
jurisdicionalizao constitui-se em um equvoco, consubstanciando uma limitao
indevida da soberania; da a perversidade da expanso da representao funcional.
Dentro do constitucionalismo democrtico, porm, a expanso da representao
apresenta-se como uma resposta das instituies democrticas diante da pluralidade das
democracias contemporneas, nas quais o que se observa uma soberania
complexa
68
, formada por mltiplas identidades sociais. Para os tericos da
judicializao, como j ressaltamos vrias vezes, a prpria pluralizao da soberania
que demanda a ampliao da representao e dos espaos de participao. Nesse
sentido, a adjudicao constitui um instrumento legtimo de democratizao social. Em
outras palavras, no mbito do constitucionalismo democrtico, admite-se a
representao generalizada para garantir a realizao da democracia nas complexas
sociedades contemporneas. Sob esse prisma, os judicialistas refutam a hiptese do
enfraquecimento das instituies republicanas em decorrncia de uma eventual
superposio de funes; para eles, ocorre apenas que, ao lado dos mecanismos

68
A expresso foi extrada da obra de Rosanvallon (2000) por Vianna e Burgos (Revoluo Processual
do Direito e democracia progressiva, in Vianna, Werneck (org.): A Democracia e os trs Poderes no
Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2002.
74
tradicionais da democracia deliberativa, adotam-se outros voltados para uma
democracia participativa, que funcionam com base na responsividade do direito s
demandas sociais.
O resultado uma procedimentalizao da produo do direito em direo a
uma democracia progressiva, de revoluo democrtica permanente, ou, ainda, de
democracia contnua e revoluo passiva, com baixa intermediao da poltica e do
sistema dito clssico da representao republicana; , enfim, a radicalizao da
democracia (Vianna e Burgos, 2002). A utilizao de instrumentos como a ao
popular e a ao civil pblica brasileira para a afirmao de direitos coletivos junto ao
Judicirio permite a criao de uma nova arena de participao, cujo territrio,
conquanto seja externo arena clssica da democracia representativa, nasce com a
vocao de intervir em matrias de polticas pblicas (idem, grifos nossos).
Nesse sentido, ao civil e a ao popular so os grandes instrumentos da
revoluo processual pela qual se d a modelagem do direito responsivo. Ambos
facilitam o acesso Justia, semelhana das class actions norte-americanas, com a
diferena de que os instrumentos brasileiros da revoluo processual foram criados pela
Assemblia Nacional Constituinte, expresso maior do poder soberano. No Brasil, como
j ressaltamos, no foi o ativismo judicial, e sim uma deciso poltica que abriu a porta
para que a sociabilidade se inclua no processo de criao do direito sem a mediao da
representao poltica.
Uma das principais crticas que se levanta contra a judicializao justamente o
mau uso desses instrumentos constitucionais da democracia participativa, desviando-as
de suas finalidades. A ao popular estaria servindo predominantemente como
ferramenta eleitoral, e a ao civil pblica estaria sendo indevidamente apropriada pelo
MP no que configura uma substituio excessiva, perversa, porque socialmente
desmobilizadora, impedindo a consolidao do associativismo e da participao poltica
no Brasil (Arantes, 2002).
Quanto primeira acusao, o prprio Parquet j deu algumas demonstraes de
concordncia
69
. Quanto segunda, de fato, como j foi observado, embora divida com
entes associativos a titularidade da ao civil pblica, o Ministrio Pblico certamente

69
Por exemplo, na pgina do Ministrio Pblico do Estado do Paran, na seo Plulas de Direito para
Jornalistas, n 46, de janeiro de 2006, l-se o seguinte: Infelizmente, alguns polticos transformaram a
ao popular em ferramenta eleitoral comum que um vereador ou deputado ou prefeito ou afim entre
com uma ao popular contra um desafeto poltico para conseguir ganhos nas urnas ou outros tipos de
vantagem. Essa prtica acabou tirando um pouco da fora da ao popular como medida jurdica sria.
75
conta com uma grande vantagem, a de poder previamente instalar o inqurito civil. E na
prpria Constituio a ao civil pblica foi vinculada ao MP. Junte-se a isso o fato de
que ela teve escopo ampliado, transformando-se no principal instrumento da democracia
participativa com a mediao do direito; o resultado dessa equao certamente o
crescimento do papel do Ministrio Pblico.
Na verdade, a faculdade que o membro do MP tem de atuar independentemente
de provocao confere-lhe um papel poltico privilegiado dentre os intrpretes da
Constituio. Podendo no apenas instaurar o inqurito civil como firmar o termo de
ajustamento de conduta que possibilita a soluo extrajudicial de conflitos, o MP vem
destacando-se como o principal propositor da ao civil pblica. claro, nesse campo
sua atuao deve estar sempre circunscrita ocorrncia de um interesse social ou
individual indisponvel, mas, como ressalta Kerche (2003), a prpria amplitude de
interesses sociais passveis de tutela judicial ou extrajudicial pelo MP favorece a
substituio da representao poltica pela representao funcional.
Os que defendem a ampliao dos meios de expresso da democracia afirmam
que essa possibilidade no causa incmodo aos agentes da representao poltica, e
como prova disso apontam peas importantes da legislao ps-Constituio, aprovada
pelo Congresso Nacional. Para esses observadores, se no meio poltico o MP de
alguma forma alvo de crticas, a acusao mais frequente que se faz nessa esfera ao
Ministrio Pblico , no entanto, de outra natureza: a de estar fazendo uso da ao de
improbidade administrativa pelo Ministrio Pblico com fins de perseguio poltica.
Ou seja, no o papel do MP na representao generalizada que incomoda os polticos,
mas sim a ampliao de suas funes no controle da administrao.
Neste ponto, mister abrir um parntese para apontar pelo menos uma iniciativa
recente que pode apoiar essas observaes: o Projeto de Lei n 267, de 2007, do
Deputado Paulo Maluf, que visa responsabilizar quem ajuza ao civil pblica, ao
popular ou ao de improbidade administrativa com manifesta m-f, inteno de
perseguio poltica ou inteno de promoo pessoal.
Realmente, a justificao que acompanha o projeto deixa to claro que a
preocupao maior do autor era com a ao de improbidade administrativa que merece
ser reproduzida aqui:

JUSTIFICAO
No obstante o grande avano que representam a ao popular, civil
pblica e de improbidade para o nosso ordenamento jurdico, recentemente, o
76
manejo desses institutos to caros fiscalizao e punio de desvios de
conduta praticados na gesto da coisa pblica vem sendo deturpado.
Frequentemente, aes civis pblicas so propostas com denotada
inteno poltica de ataque a determinado administrador ou gesto. Em outras
ocasies, aes de improbidade so ajuizadas de maneira indiscriminada,
simplesmente com o fim de atender ao clamor de alguns agentes pblicos que
buscam mais os holofotes da imprensa do que a verdade.
De fato, o abuso recorrente na propositura de aes constitucionais
destinadas proteo do patrimnio pblico, alm de provocar em algumas
situaes a inviabilizao da prpria atividade administrativa, gera situaes
vexatrias que desgastam irreparavelmente a honra e dignidade de autoridades
injustamente acusadas.
Tendo isso em vista, o presente projeto de lei tem a finalidade de
garantir o uso responsvel desses institutos processuais, obrigando o autor ou
membro do Ministrio Pblico que ajuza aes de maneira temerria, com
m-f, inteno de promoo pessoal ou perseguio poltica a indenizar os
prejuzos causados autoridade injustiada.
Certo , que caracterstica basilar do Estado Democrtico de Direito o
fato de que ningum est acima da lei. Assim, em caso de autores coletivos que
praticam atos com desvios de finalidade, nada mais correto do que a sua devida
responsabilizao. Atuando de maneira irresponsvel, procuradores e autores
populares devem arcar com as consequncias de atentados boa imagem e
honra dos administradores, nunca sendo demais lembrar que atos de
improbidade podem ocorrer em ambos os lados. (Grifos nossos.)

O projeto ainda ter de ser submetido ao Plenrio das duas Casas do Congresso
para se transformar em lei, mas foi aprovado por maioria pela Comisso de Constituio
e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados em maio de 2008. E provocou
contundentes protestos. Na ocasio, o presidente da Associao Nacional dos Membros
do Ministrio Pblico CONAMP, Jos Carlos Cosenzo, entre outras declaraes,
afirmou que se tratava de uma clara retaliao ao Ministrio Pblico brasileiro. O
proponente, ex-Prefeito de So Paulo, , diga-se de passagem, um dos polticos mais
processados pelo MP no Pas.
Feita essa observao, voltemos ao nosso debate.
No plano acadmico, a corrente que questiona o atual modelo do MP brasileiro
preocupa-se principalmente com o papel do MP na defesa dos interesses difusos e
coletivos. Parte da literatura nessa rea, como vimos, considera que o protagonismo do
MP nesse campo tem o efeito perverso de substituir em excesso o Judicirio, a
sociedade e o prprio processo deliberativo democrtico, resultando em desmobilizao
social, em desmoralizao do processo jurdico e em esvaziamento do Legislativo. A
ao civil pblica estaria sendo despida de seu propsito como ativadora da cidadania
por causa de sua crescente e indevida apropriao pelo Parquet, que, atuando em
77
substituio s associaes, estaria reeditando prticas paternalistas tradicionais do
Estado (Arantes, 2002).
A preocupao, como vemos, tem dupla causa: por um lado, a atuao do MP na
afirmao e na concretizao de direitos da cidadania e na consequente incluso das
minorias no sistema poltico teria como efeito a desmobilizao poltica da populao,
em face de uma excessiva tutela pelo MP, resultando no s no embotamento da
mobilizao associativa como tambm, paralelamente, no esvaziamento da
representao poltica; por outro lado, essa representao funcional exercida pelo MP
estaria associada a uma tradio poltica brasileira, fundada na necessidade de forte
interveno estatal em proveito da organizao de uma sociedade poltica mais
articulada. Nesse sentido, traduziria o que Oliveira Vianna definiu como organizao
de cima para baixo, a exemplo do que ocorreu no Estado Novo, com a modernizao
pelo alto, refletindo a permanncia de um Estado excessivamente intervencionista, o
que (mais uma vez) resultaria em uma cidadania de baixa intensidade.
Para Casagrande (2007), porm, a interveno do MP no aquela
pacificadora imaginada por Oliveira Vianna e concebida originalmente para a Justia
do Trabalho. A ao civil pblica, por exemplo, antes claramente indutora do conflito
e da participao poltica, uma das portas abertas aos conflitos coletivos, mas no a
nica. Assim sendo, a atuao do MP funciona exatamente no sentido oposto, de baixo
para cima, como canal de acesso das demandas da populao, judicializadas, ao sistema
poltico representativo. Portanto, no representa qualquer controle, nem da vida
associativa, nem das demandas populares. Pelo contrrio, o MP apenas uma das portas
de acesso participao poltica da cidadania organizada.
De fato, embora seja bastante comum a soluo extrajudicial dos conflitos sob a
intermediao do Ministrio Pblico, como mostram estudos recentes (Machado, 2007;
Casagrande, 2007), na maioria das situaes, os inquritos civis pblicos nem chegam a
se transformar em ao. E a investigao realizada por Werneck Vianna e Burgos
(2002) sobre a autoria das aes populares e das aes civis pblicas no Estado do Rio
de Janeiro indica que a participao do Parquet no exerccio substitutivo da
representao pode no ser to comum como os crticos querem fazer acreditar, e que,
pelo contrrio, o que parece existir entre o MP e a sociedade antes uma relao de
interdependncia e reciprocidade, que favorece a consolidao de uma cidadania ativa
na defesa de direitos difusos e coletivos e mesmo na defesa de interesses individuais
homogneos com repercusso social.
78
Observam ainda esses autores que a jurisprudncia atual tende inclusive a
legitimar a atuao do Ministrio Pblico na defesa de tais interesses, reconhecendo e
consolidando sua atuao como representante funcional, e que, portanto, no se pode
falar de assimetria e de dependncia nessa relao; isso porque, mais do que como
substituto processual, o MP tende a funcionar como uma instncia que agrega esforos,
visando construir uma base institucional para o cumprimento do direito. Nesse sentido,
a ao do MP tende a ser preventiva, o que lhe confere um papel complementar e no
concorrente em relao ao do Judicirio, sua atuao concentrando-se fortemente na
defesa dos chamados direitos indisponveis, isto , no estrito desempenho do seu
mandato constitucional (W. Vianna e Burgos, 2002, grifos dos autores).
por seu protagonismo nas arenas da democracia participativa que o MP vem
sendo apontado como um importante ator poltico. Sua atuao em muitos casos resulta
na adoo de novas polticas, no raro disciplinando casos especficos que no estejam
sendo alcanados pela lei
70
e cobrindo assim possveis lacunas da legislao, como
argumentam Vianna e Burgos, principalmente pela via da ao civil pblica. E com
tanta autonomia e discricionariedade, o Ministrio Pblico pode interferir em quase
todos os setores da vida em sociedade.
O estudo realizado por esses autores indica, no entanto, que as aes civis
pblicas costumam ter duas finalidades bsicas: o controle do Poder Pblico pela
sociedade e a reparao de danos econmicos causados por empresas privadas e por
instituies filantrpicas. Quanto quela parte que assume um perfil inovador,
postulando novos direitos, so mais frequentes as que se referem a relaes de consumo,
predominando largamente as de autoria das associaes de consumidores, diante do que
a preocupao de que algum excesso de substituio processual por parte do MP esteja
desencorajando o associativismo perde fundamento. De fato, ressaltam esses autores,
no marco da instituio mais relevante da representao funcional, o Ministrio
Pblico, a pesquisa tambm ps em evidncia o fato de que essa agncia, ao
desempenhar suas funes constitucionais nas aes coletivas, no se tem comportado
como expropriadora de papis da sociedade. Verificou-se, ao contrrio, uma consistente
e emergente presena da sociedade nessas aes.

70
Cabe ressalvar que a Lei 9.494, de 1997, deu ao art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica a seguinte
redao: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo
prolator (grifo nosso), restringindo assim o alcance da deciso judicial prolatada em ao dessa natureza.
79
Por outro lado, como os espaos de deliberao judicial no tm autonomia em
relao aos espaos de deliberao das instituies da democracia representativa, para
os defensores da judicializao no h o risco de uma usurpao dos poderes dos
representantes que so legitimados pelo voto por parte daqueles que no o so. Em
outras palavras, o comportamento do MP e do Poder Judicirio em relao s questes
polticas sofre a influncia do comportamento dos representantes polticos da
sociedade que so escolhidos mediante escrutnio eleitoral a respeito das mesmas
questes, e vice-versa. Existem, dessa forma, fluxos de deliberao entre as duas
esferas, a da democracia participativa e da democracia representativa. A legitimidade da
atuao do MP e do Judicirio como canais de participao social na formulao de
polticas afirma-se na medida em que as decises tomadas, mostrando-se socialmente
adequadas, no sejam questionadas pela via da representao eleitoral. At que ponto
isso no ocorre porque os polticos no querem correr o risco de mexer numa instituio
que tem respaldo popular questo que essa corrente no levanta.
A preocupao que levantada por alguns crticos da judicializao, com
respeito a um excesso de voluntarismo poltico por parte dos membros do Parquet
(Arantes, 2002), propiciado pela extenso da influncia da sua interveno nos conflitos
coletivos ao debate poltico, em seu sentido deliberativo mais amplo, com a paralela
incorporao de valores pelo sistema jurdico, e ainda pelo fato de que a prpria CF/88
concede aos integrantes do MP um tratamento de agentes polticos, ao prever-lhes
estatuto prprio, merece alguma ateno, na medida em que essa politizao parece
estender-se atuao da instituio, especialmente na seleo dos casos que justificam a
ao civil pblica os de maior interesse social.
Nesse sentido, Casagrande (2007) relata que em So Paulo, por exemplo,
smulas internas e planos estratgicos das unidades delimitam essa seleo,
estabelecendo uma poltica judiciria interna para a atuao do rgo no
imperativa, verdade, dada a independncia funcional de seus membros, mas
geralmente observada. Estaria assim prevalecendo no MP uma concepo ideolgica
de que a instituio , sim, um rgo poltico que tem um papel a cumprir na afirmao
e consolidao do processo democrtico brasileiro, o que aponta para a interpretao
e aplicao do direito como um elemento de transformao da realidade.
Note-se que para esse autor a interveno do MP tem um carter republicano, na
medida em que apenas racionaliza o processo de deliberao da democracia
80
participativa; haveria a, portanto, antes complementaridade do que qualquer
antagonismo ao sistema poltico como um todo.
De fato, os dados colhidos por Vianna e Burgos (2002) indicam que realmente a
atuao do Parquet tende a obedecer a uma poltica institucional, ainda que
extraoficialmente. Os casos pesquisados por esses autores revelam que o Ministrio
Pblico se dedica na maior parte das vezes a conflitos complexos em que esto em jogo
direitos sociais e polticas pblicas referente a postulaes de grupos sociais
minoritrios, e que nesses casos o MP d preferncias s solues extrajudiciais,
comumente mobilizando para tanto uma rede de instituies sociais e estatais.
Por fim, resta um comentrio, ainda que ligeiro, sobre o tema da accountability,
que tambm ocupa o debate na esfera acadmica, levantando-se nesse campo uma
preocupao com o possvel desequilbrio no controle horizontal entre as instituies
governamentais resultante da estruturao institucional desenhada pelos constituintes,
com clara vantagem para o Ministrio Pblico. Essa preocupao est presente at
mesmo em alguns defensores da democracia participativa, como Kerche
71
, que admite
que modesto o controle que se exerce sobre o MP. E seu diagnstico pouco
animador: quando deram aos membros do Ministrio Pblico, um rgo do Estado, a
possibilidade de atuar como representantes no-eleitos da sociedade com tanta
discricionariedade e autonomia, contando com poderosos instrumentos de ao, e ainda
lhes ampliaram o leque de atribuies, os constituintes transformaram o MP em uma
organizao pouco comum democracia.
J observamos que o Ministrio Pblico, que at 1988 era ligado ao Poder
Executivo, se no por previso constitucional, pelo menos por instrumentos
institucionais (tais como a nomeao e a destituio do Procurador-Geral da Repblica
pelo Presidente da Repblica, sem a manifestao do Legislativo), hoje no somente
goza de ampla autonomia formal, desvinculado que foi dos poderes da Repblica, e (at
o momento) de considervel blindagem contra ingerncias dos governantes e dos
polticos de maneira geral, como tambm pode atuar praticamente em todas as reas da
vida da sociedade. Por outro lado, todo esse reforo institucional no se fez acompanhar
de mecanismos igualmente reforados de accountability.
Diante dessa combinao de elementos autonomia, discricionariedade,
instrumentos de ao e amplo leque de atribuies sem controle externo , que

71
Kerche, Autonomia e Discricionariedade do Ministrio Pblico no Brasil, Dados, vol. 50, PP 259-279,
2007.
81
realmente torna o MP bastante singular em face de seus congneres no mundo, Kerche
conclui que da parte dos polticos houve mais do que uma delegao de poderes, j que
eles no se preocuparam com a constitucionalizao de poderosos instrumentos com os
quais pudessem interferir de alguma forma na atuao do Parquet, contentando-se com
a submisso ao Congresso de seu oramento (que, entretanto, o prprio Ministrio
Pblico que prope e administra) e com a possibilidade de modificar suas atribuies
pela via de lei complementar e de emenda Constituio, que exigem ambas quorum
qualificado. Entretanto, mesmo esses poucos instrumentos de controle, ainda que
tmidos, derrubam a hiptese de que tenha havido uma abdicao. Por isso, Kerche
afirma que, em relao ao MP, os polticos optaram por uma quasi-abdicao.
Segue a mesma linha a reflexo de Casagrande (2007) no sentido de que a
Constituio atribui ao rgo um status de quase poder, que surge no atual regime
poltico brasileiro como um novo elemento estatal de perturbao do sistema clssico
de diviso de poderes
72
. O autor ressalta que, alm da notvel independncia da
instituio em relao aos Poderes da Repblica, a insero do Ministrio Pblico no
sistema de freios e contrapesos, tpico do esquema clssico de separao dos poderes,
d-se apenas pela via de nomeao e destituio dos seus chefes: no nvel federal, o
Procurador-Geral da Repblica ainda nomeado pelo Presidente da Repblica,
submetendo-se agora a indicao aprovao do Senado; no nvel estadual, os
Procuradores-Gerais de Justia so nomeados pelo Governador com base em lista
trplice elaborada pelos membros do MP, manifestando-se as Assemblias apenas em
caso de destituio, por maioria absoluta.
Em suma, pode no haver consenso sobre se o fenmeno da judicializao
contribui para um desequilbrio ou para o reequilbrio entre os poderes pblicos, mas
no se contesta o fato de que em todo o mundo democrtico o sistema judicial
paulatinamente se tornou o novo locus institucional para a promoo do debate pblico
e a afirmao dos direitos de cidadania e, especialmente no Brasil, um espao
institucional para o exerccio da democracia participativa, graas especialmente
atuao do Ministrio Pblico.
Nesse sentido, Cssio Casagrande (2007) ressalta que o grande esforo que o
MP vem empregando como canal de apresentao de demandas na luta pela
concretizao de direitos sociais, atuando em prol da constitucionalidade democrtica e

72
Cssio Casagrande, 2007:100.
82
guiado pelo valor da efetividade, tem realmente permitido nas ltimas dcadas a
atualizao de uma agenda poltica independentemente do Congresso, e isso tem sido
vantajoso para a sociedade em geral. Casagrande argumenta que a efetividade dessa
atuao abre grandes possibilidades de uma relao no de tenso, mas de
complementao entre os mandatrios da democracia representativa (os polticos) e
aqueles constitucionalmente encarregados de concretizar a democracia participativa
(promotores e procuradores), mesmo porque a ampliao desses canais, em princpio,
diz respeito no a uma invaso de competncias, e sim ao controle da
constitucionalidade.

2.5. O caso particular da representao funcional no setor trabalhista

A atuao do MP na rea trabalhista merece uma reflexo mais profunda, j que
foi essa a rea de origem da representao funcional no Brasil. No passado, o Parquet
deveria intervir nos conflitos como garante da lei, representando os interesses estatais.
Investindo-o de uma nova misso, a de defender os interesses sociais, o texto original da
Constituio Federal de 1988 reforou sua atuao especialmente no campo trabalhista,
legitimando-o para a interposio de quaisquer dissdios coletivos.
Antes de seguirmos adiante, cabe abrirmos um parntese para esclarecer do que
estamos falando aqui. O dissdio coletivo uma espcie de ao coletiva cujo objeto a
soluo de conflitos trabalhistas coletivos pela via jurisdicional. No caso, o interesse em
tela transindividual. Trata-se de conflitos entre grupos de trabalhadores abstratamente
considerados e um ou vrios empregadores, envolvendo matria de ordem jurdica ou
econmica que fira direitos ou interesses comuns da categoria profissional. Se for
matria jurdica, os conflitos sero resolvidos por meio de reclamao trabalhista, ou de
ao de cumprimento, ou mesmo de ao civil pblica, podendo ou no ser instalado o
dissdio. Mas em matria econmica, de acordo com a Constituio, a instaurao do
dissdio coletivo obrigatria.
No Brasil os conflitos de ordem econmica sempre foram solucionados pela via
jurisdicional. Desde a Constituio de 1934, cabe aos Tribunais do Trabalho a tarefa de
proferir sentena normativa nos dissdios coletivos. Essa tradio foi mantida pela
Constituio Federal de 1988, cujo texto originalmente facultava aos sindicatos e ao MP
ajuizar dissdio coletivo em caso de recusa de qualquer das partes negociao ou
arbitragem, sem referncia natureza da matria. Logo em seguida, em 1989, a Lei de
83
Greve (Lei n 7.783) legitimou essa atuao do Ministrio Pblico do Trabalho
facultando-lhe o ajuizamento de dissdio coletivo em caso de greve em qualquer setor.
A CF/88 tambm havia concedido Justia do Trabalho amplo poder normativo,
autorizando-lhe a criao de normas de carter geral e abstrato capazes de disciplinar as
relaes jurdicas de emprego, normas essas que se opunham erga omnes s categorias
econmicas, empresariais e profissionais envolvidas no litgio; assim, o julgador do
conflito podia criar o direito, atuando como uma espcie de legislador suplente, no
para ditar leis ou concorrer com o Poder Legislativo, mas para criar o direito expresso
atravs de normas ou clusulas que tero eficcia semelhante da lei (Costa, 1991)
73
,
ao menos no mbito dos envolvidos no conflito. Uma atuao, portanto, que extrapolava
o poder jurisdicional. Por poder acion-la ilimitadamente, a representao funcional
exercida pelo MP nessa rea adquiria grande peso.
Em 2004, porm, a Emenda Constitucional n 45, que tratou da reforma do
Judicirio, no s alterou no texto constitucional essa atribuio normativa conferida
Justia Trabalhista como tambm buscou limitar a atuao do MPT. A redao dada ao
art. 114, que trata da competncia da Justia do Trabalho, trouxe mudanas
significativas nessa rea. Primeiro, de acordo com o 2 desse artigo, para se instalar o
dissdio coletivo em matria econmica deve-se antes obrigatoriamente proceder
negociao e, frustrada essa, arbitragem; apenas se em ambas as tentativas de acordo
falharem, as partes podero, e de comum acordo, ajuizar o dissdio.
Nesse ponto, poder-se-ia argir a prpria constitucionalidade dessa exigncia do
comum acordo por consistir em uma indevida limitao do acesso Justia. Nesse
sentido, ressalva a juza Andra Presas Rocha (2006), h que se distinguir entre poder
jurisdicional e poder normativo, esse ltimo constituindo uma atuao de natureza
legislativa a cargo de um rgo do Poder Judicirio. Essa distino essencial para
explicar a constitucionalidade dessa exigncia do comum acordo, j que ela no fere o
direito constitucional de acesso jurisdio, sendo o direito de ao um direito pblico
subjetivo cujo contedo a prestao da tutela jurisdicional pelo Estado, enquanto o
dissdio coletivo de natureza econmica resulta em deciso que consubstancia atividade
legislativa, e no jurisdicional. Note-se, entretanto, que essa exigncia tende ao
esvaziamento do poder normativo da Justia do Trabalho. Esgotadas as possibilidades
de negociao e de arbitragem, a categoria profissional ter de recorrer greve. Nesse

73
Citado por Andra Presas Rocha em Dissdios Coletivos: Modificaes Introduzidas pela Emenda
Constitucional n 45/2004, Revista Jus Navegandi, janeiro de 2006.
84
caso, e apenas diante de leso ou ameaa de direito, o que o titular do direito material
sempre poder exigir do Estado atravs do Judicirio a prestao da atividade
jurisdicional, e no da normativa, que esse Poder s exerce em carter excepcional.
Em segundo lugar, o supracitado dispositivo limita tambm a prpria
competncia normativa do juiz, que pode decidir o conflito, respeitadas as disposies
mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
E de acordo com o 3 acrescentado apenas em caso de greve de atividade essencial,
com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho
poder ajuizar dissdio coletivo (grifos nossos). Portanto, pela nova redao, a
legitimao constitucional do MPT para instaurar o dissdio coletivo limita-se aos casos
de greve de atividade essencial, e desde que haja possibilidade de leso do interesse
pblico. A atuao do MP ficou assim restrita a resguardar a prestao dos servios
indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade (Lei de
Greve, art. 11), deixando de lado as reivindicaes dos trabalhadores, cujo atendimento
demandar comum acordo entre as partes.
Como se v, a Emenda Constitucional n 45 reduz bastante o peso do MP no
exerccio da representao funcional na rea trabalhista
74
. Essa constatao vem na
contramo da tendncia do legislador na regulamentao da representao funcional nas
demais reas da vida social, nas quais a representao poltica no parece preocupada
com o crescimento da representao generalizada (Werneck Vianna, 2002). Ao
contrrio, tem dado claros sinais de que, pragmaticamente, admite a representao
funcional, como mostram as legislaes sobre direitos de grupos e em campos
especficos editadas no perodo ps-Constituio, como a que trata dos direitos das
pessoas com deficincia, de 1989, os j referidos Cdigo do Consumidor e Estatuto da
Criana e do Adolescente, a Lei Orgnica da Sade, todos de 1990, A Lei de Proteo
ao Idoso e a de Proteo das Minorias tnicas, ambas de 1993, a Lei das guas, de
1997, a dos Planos de Sade, de 1998, o Estatuto da Cidade, de 2001, e o Estatuto do
Idoso, de 2003. J a EC 45 aponta para outra direo. No s fez as j citadas alteraes
na legislao trabalhista como estabeleceu o controle externo da magistratura e a
racionalizao da administrao do sistema judicirio, impondo o primado de seu

74
Na maioria, as emendas feitas Constituio buscaram abrir o caminho para a implantao da cartilha
neoliberal, propiciando a desregulamentao do mercado. Essa tambm parece enquadrar-se nessa linha,
por suas implicaes na rea trabalhista. No limite, em face dos obstculos impostos para a mobilizao
coletiva e para a representao de seus interesses, o trabalhador acaba sendo forado a aceitar a
flexibilizao dos seus direitos, uma das bandeiras do neoliberalismo.
85
vrtice, particularmente o Supremo Tribunal Federal, sobre a magistratura singular, e
disso resulta, evidentemente, uma limitao da criatividade interpretativa do juiz
ordinrio. Dessa forma, indiretamente, o legislador limitou tambm o papel dos juzes
no exerccio da representao funcional em geral, e fez isso no plano constitucional,
numa demonstrao de que no est assim to despreocupado com o crescimento da
judicializao da poltica.
Por outro lado, at aqui, em nosso raciocnio, consideramos apenas o reflexo
dessas alteraes, no que diz respeito judicializao, sob a perspectiva da
procedimentalizao da criao do direito, particularmente no que se refere
instalao do dissdio coletivo, dada a reduo do poder normativo da Justia. Cardoso e
Lage (2007), e Ramos (2005), entre outros, ressalvam, no entanto, que, sob os aspectos
da representao/fiscalizao e da efetivao dos direitos do trabalhador, a EC 45 trouxe
alteraes que implicam no uma reduo, e sim uma ampliao da competncia do MP
e da Justia do Trabalho, respectivamente, na medida em que abrem espao para as
aes de danos morais decorrentes da relao de trabalho, as aes envolvendo
sindicatos e aquelas relativas cobrana de multas aplicadas pela fiscalizao do
trabalho e cobrana das contribuies previdencirias resultantes das sentenas
proferidas em reclamaes trabalhistas, medidas que vm ao encontro [da] proteo
ao trabalho (...) e, portanto, [atuam] em proveito dos trabalhadores que veem aumentar
as chances de receberem o que lhes devido, sem o nus das aes, reclamaes e
conciliaes
75
.
Ramos ressalta o avano dessas alteraes, que garantem a proteo dos
empregados nas mais diversas situaes em que se configure uma relao de
subordinao entre empregador e empregado, permitindo, por exemplo, que o zelador
de um condomnio recorra Justia para o ressarcimento de horas extras trabalhadas.
Cardoso e Lage preocupam-se, porm, com as questes substantivas derivadas desse
arranjo quando no h essa relao de subordinao; supondo, ainda no caso do
condomnio, que se trate no de um empregado, mas de um prestador de servios, na
ausncia de um contrato formal, a deciso sobre as mesmas horas extras trabalhadas
depender do perfil do juiz, e haver, sim, grande diferena entre a atitude de um
juiz civilista, [referenciada na] autonomia da vontade e da liberdade contratual, [e de
um] juiz trabalhista, que se orienta pelo interesse pblico subsumido na relao entre

75
Cardoso e Lage, As Normas e os Fatos Desenho e efetividade das instituies de regulao no
mercado de trabalho no Brasil. FGV Editora, 2007.
86
empregadores e empregados (Cardoso e Lage, 2007:172). Nesse sentido, a repercusso
da EC 45/2004 quanto representao funcional e ao poder criativo (interpretativo) dos
juzes na rea trabalhista no teria sido to ampla como poderamos, em princpio,
imaginar.

2.6. Sobre a EC 45/2004

Vimos que a discusso sobre os efeitos da EC 45 no setor trabalhista ainda est
em aberto. Convm notar, porm, que seus efeitos no se restringem a esse setor, na
medida em que a mesma emenda constitucional tambm veda aos membros do MP o
exerccio de atividade poltico-eleitoral. Alm disso, cria o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, encarregando-o do controle da atuao administrativa e financeira
da instituio e do cumprimento dos deveres funcionais por parte de seus membros
76
,
atribuio essa com evidentes reflexos na discricionariedade de ao desses agentes.
Esse rgo (assim como seu correlato referente ao Poder Judicirio, o Conselho
Nacional de Justia), foi concebido como um mecanismo de controle externo, o que se
torna claro quando se verifica sua composio. Entre seus quatorze membros, todos
nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal
77
, seis so estranhos aos quadros do MP: dois juzes, dois
advogados e dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, esses ltimos
indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
A EC 45 o produto da tramitao de uma proposta de emenda Constituio, a
PEC 96/1992, cuja redao totalmente diferente da que foi aprovada. Basta dizer que
o texto original, de autoria do Deputado Hlio Bicudo, do PT de So Paulo, no trata de
nenhuma das restries apontadas acima, no faz qualquer meno ao CNMP nem ao
Conselho Nacional de Justia, e s menciona o Ministrio Pblico quando remete a um
conselho especial (que resultaria do acrscimo de um inciso ao art. 95 da
Constituio, referente s garantias dos juzes, e cuja misso seria aferir a aquisio da
vitaliciedade e o merecimento para promoo dos juzes, para tanto abrigando em sua
composio um representante do Conselho Superior da Magistratura, um representante
do MP e um da OAB), e para lhe garantir um quinto da composio dos tribunais

76
Cf. art. 130-A, 2, da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004. Grifo nosso.
77
Cf. art. 130-A, caput.
87
estaduais e regionais federais. A PEC original concisa, limitando-se a duas laudas, e
restringe-se a aspectos administrativos, na regulamentao da estrutura do Poder
Judicirio. A emenda aprovada bem mais extensa e abrangente
78
.
O CNMP no se restringe ao controle das questes administrativas internas do
Ministrio Pblico. sua atribuio, igualmente, zelar pelo cumprimento dos deveres
funcionais por parte dos seus membros. Tal atribuio tem evidentes implicaes,
especialmente quanto discricionariedade do rgo, na medida em que pode inibir o
exerccio pelo membro do MP de suas funes, particularmente no controle da
administrao pblica, sendo a composio desse conselho decorrente de um processo
eminentemente poltico haja vista que a nomeao feita pelo Presidente da
Repblica, com o aval do Senado Federal, e entre os membros h elementos estranhos
ao Ministrio Pblico, incluindo os dois cidados de notvel saber jurdico e reputao
ilibada indicados pela Cmara e pelo Senado. Esses aspectos merecem ateno.

2.7. Interpretaes do desenho do MP: a perspectiva institucionalista e a
perspectiva habermasiana

Para os tericos do institucionalismo, as instituies no apenas so criadas
pelos atores sociais como tambm afetam seus comportamentos. E ainda camuflam as
verdadeiras preferncias desses atores, distribuindo o poder assimetricamente. Elas so
ao mesmo tempo o reflexo e a base do comportamento das sociedades.
A teoria institucionalista admite trs abordagens diferentes (Hall e Taylor,
2003), de acordo com os pressupostos de que parte o observador. Na abordagem
histrica, o arranjo institucional a construo social baseada em escolhas fixas que,
em determinado contexto social, garante a maximizao da funo/utilidade de um
rgo. Ou seja, ele reflete o contexto social. Na abordagem da escolha racional, mais do
que refletir, as instituies podem aprimorar o contexto social. As instituies so
capazes de alterar as expectativas dos prprios atores sociais, que agem
estrategicamente nas relaes com elas e entre si. Na abordagem sociolgica essa
relao de reciprocidade ainda mais profunda e firma-se sobre pressupostos culturais.
Ou seja, as mesmas instituies que so construdas pela interao dos atores

78
Para consulta, ambos os textos constam dos Dirios do Congresso Nacional, a PEC na edio de 1
maio de 1992 e o texto consolidado da emenda na de 31 de dezembro de 2004, acessveis via Internet
pelo endereo http://camara.gov.br/proposies.
88
influenciam seus comportamentos fornecendo-lhes scripts, modelos e categorias
indispensveis para a ao, sem os quais o mundo e o comportamento dos outros no
poderiam sequer ser interpretados. Desse prisma, as instituies influenciam
preferncias mais bsicas e mesmo identidades. Sua relao com a sociedade no
apenas instrumental, mas tambm interpretativa
79
.
Da perspectiva institucionalista, o desenho inovador do MP no pode ser
considerado problemtico, se admitirmos que ele reflete uma deciso do constituinte
brasileiro de criar uma instituio com alto potencial de transformao social. De fato,
nos argumentos dos que defendem a misso constitucional do MP, h certo apelo
institucionalista, na medida em que se valoriza o potencial da configurao institucional
do Ministrio Pblico para o aperfeioamento da democracia. Dessa perspectiva, o
processo de transformao social fortalecido pela interveno do MP.
Ressalva-se um ou outro aspecto, particularmente a questo da accountability,
mas, no que diz respeito aos princpios democrticos, enfatiza-se que o Parquet atua em
complementaridade com o conjunto das instituies governamentais na defesa de
direitos fundamentais para o bem-estar coletivo. Nesse sentido, no se trata de qualquer
usurpao de poder, nem de invaso de competncias, e sim de uma estratgia ditada
por uma necessidade e guiada para a obteno de resultados. Assim, o processo de
politizao do direito, ou de judicializao da poltica, que esse modelo
institucional favorece, at certo ponto desejvel, se permite que os fins coletivos sejam
alcanados.
A teoria democrtica habermasiana no admite essa hiptese. Poltica e direito
so esferas que no se devem confundir sob pena de ambas perderem legitimidade.
Nesse sentido, Habermas taxativo: a considerao de fins coletivos no pode destruir
a forma jurdica (...), no pode deixar o direito diluir-se em poltica
80
. Dessa
perspectiva, no h que se falar em resultados. Qualquer arranjo que favorea a
superposio de arenas em que se realizam momentos distintos do viver democrtico
trar mais problemas do que benefcios. A interveno desmedida do Ministrio Pblico
para a soluo de conflitos na esfera civil, sob esse prisma, problemtica, pois pode

79
Christina W. Andrews, Implicaes Tericas do Novo Institucionalismo: Uma Abordagem
Habermasiana. DADOS Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, Vol. 48, n 2, pp. 271 a, 2005.
80
Habermas: Direito e Democracia: entre facticidade e validade, vol. I. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
80
Habermas: Direito e Democracia: entre facticidade e validade, vol. I. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003.
89
favorecer uma transformao social perversa, pela submisso da sociedade e de suas
instituies representativas a uma ditadura do direito.
O modelo democrtico de Habermas procedimental no sentido de que as leis
precisam de procedimentos democrticos que as tornem legtimas. A eficcia da lei
depende no apenas da aplicao de sanes, mas tambm de sua legitimidade. O
modelo do Estado liberal, garantidor da liberdade, concilia-se com o ideal republicano
quando busca na comunidade poltica a fonte da legitimidade do poder. O
procedimentalismo de Habermas tem um foco bem definido. Volta-se para a
participao social no processo deliberativo, que s ser legtimo se seguir o caminho
democrtico de formao e de expresso da vontade da soberania. A ao social vai
alm da razo instrumental, da ao estratgica que orienta as decises do legislador, da
racionalidade voltada para os fins, para a realizao de objetivos. A ao social no
uma simples relao entre sujeitos e objetos. A ao social comunicativa. Sua
racionalidade volta-se para o entendimento mtuo, para a obteno do consenso pela via
do discurso. uma relao entre sujeitos. Aes estratgicas e aes comunicativas
caminham juntas, e as primeiras necessariamente devem ser legitimadas e
institucionalizadas pelas ltimas.
Para os institucionalistas, as instituies devem seguir o compasso da evoluo
social, num processo de adaptao, e para isso precisam ser aperfeioadas, a fim de
que forneam resultados justos. A institucionalista histrica Ellen M. Immergut
(1998) defende inclusive que se adote um padro de justia, uma orientao normativa
para as reformas institucionais. Sob esse prisma, se a atuao do MP contribui para a
democratizao da prestao jurdica pelo Estado, no sentido de ampliar o acesso
Justia e garantir a efetivao de direitos de populaes hipossuficientes, ento ela
justa e representa um avano.
Para Habermas a reforma das instituies no se prende a um objetivo
preliminarmente definido, nem demanda qualquer padro de justia substantiva; o
padro de justia ser construdo pelos prprios atores sociais por meio de discursos
prticos, no processo comunicativo por meio do qual os atores sociais buscam o
entendimento mtuo sobre as normas de interao social. Esse processo contnuo, j
que no possvel (nem desejvel) determinar uma instituio ideal. Quando as
instituies se mostram limitadas para atender s demandas sociais e preciso
reform-las, basta que a comunidade poltica chegue a um consenso, ao entendimento
mtuo ou a uma barganha justa sobre as alteraes que se mostram necessrias nas
90
instituies existentes, ou ainda sobre a criao de novas instituies. Basta, portanto,
que no processo deliberativo sejam observados e cumpridos os princpios democrticos.
Mesmo porque em Habermas justia no tem contedo substantivo, j que depende de
processos de validao de normas morais por meio de discursos prticos que atendam
ao princpio da universalizao. Sendo um processo, a justia no pode ser positiva,
como as leis, que representam apenas um momento de justia congelado no tempo.
exatamente por isso que, para terem eficcia, as leis, alm do carter coercivo, precisam
ter validade, o que s obtero se forem um produto da ao comunicativa.
Pelo que discutimos at aqui, se o modelo institucional do MP contribui para
uma aproximao entre o direito e a poltica, e a literatura mostra que isso acontece, da
perspectiva habermasiana no se pode dizer que ele constitua um avano. Para os que a
adotam, nem os fins (os bons resultados), nem os meios (o cumprimento dos trmites
democrticos) justificam o risco a que se expe tanto o direito, ao se politizar,
afastando-se da neutralidade que o legitima, como a poltica, ao se judicializar,
afastando-se do processo deliberativo que a legitima.
Nesse sentido, a abordagem institucionalista contribui para a superao do
modelo habermasiano, na medida em que fundamenta o desenho institucional do MP
como produto de uma deciso social, firmada num processo democrtico trilhado passo
a passo, em que, para chegar a essa construo, os constituintes procederam a um amplo
debate, com a participao de membros da sociedade civil e das entidades
representativas do mundo jurdico, como a CONAMP e a OAB, que fizeram sugestes e
foram ouvidos, como comprovam os Anais da Assemblia Nacional Constituinte
81
.

2.8. Por fim, uma questo de justia

Para Werneck Vianna (2002), quando os constituintes desenharam o modelo da
democracia brasileira essa democracia de duas faces, a participativa e a
deliberativa , assentaram-no sobre uma concepo de justia que se aproxima da
teoria democrtica de Rawls da justia como equidade. Trata-se de uma justia
procedimental, na linha do pragmatismo progressista americano.

81
Para uma abordagem ampla dessa construo, consulte-se Kerche, Fbio: O Ministrio Pblico no
Brasil Autonomia, Organizao e Atribuies, tese de doutorado defendida no Departamento de
Cincia Poltica da USP (2003).
91
Rawls (2003) desenvolve sua teoria da justia com base na filosofia da
linguagem, sempre sob um foco analtico, utilizando-se de termos acessveis, sem
apelos a grandes conceitos, e d preferncia a solues razoveis, em vez de absolutas
ou universais. A inviolabilidade do indivduo, porm, um princpio absoluto, uma
premissa que se funda na justia e que no pode ser contornada nem a pretexto do
bem-estar social. Como um neokantiano, a justia para Rawls a virtude fundamental
das instituies sociais. Justia realiza-se no procedimento. O justo sempre o critrio
maior para um sistema de direitos, assim como a verdade o maior critrio para os
sistemas de pensamento.
No entanto, em sua acepo individualista de justia, Rawls afasta-se bastante do
conceito de individualismo empregado pelo utilitarismo, na medida em que no estende
a concepo de indivduo racional sociedade como um todo. Ao contrrio, considera a
coletividade como tal, e defende a prevalncia do bem pblico. Para ele, o bom
ordenamento social implica a regulao da justia sob uma concepo pblica: todos
conhecem e aceitam os mesmos princpios, e as instituies procuram concretiz-los. Os
conflitos, que sempre vo existir, sero superados nessa aceitao. Na teoria da justia
como equidade, o liame social a cooperao. Manter a estrutura bsica da sociedade
o objetivo bsico da justia social. O sistema jurdico administra o modo de distribuio
de deveres e diretos, dos benefcios advindos da cooperao social. A distribuio, para
ser justa, deve ser equitativa.
82

Para Werneck Vianna (2002) essa preocupao que est presente no novo
desenho institucional concedido ao MP pela CF/88, inspirado pela inteno de garantir a
reordenao democrtica da sociedade brasileira, com ampla participao social. As
dificuldades criadas por sculos de privatizao do Estado e de monopolizao da
poltica por uma elite conservadora, originalmente agrria, que se manteve no poder
pela expanso de seu domnio para outros setores, eram imensas. Os resultados,
entretanto, foram animadores. quelas prticas conservadoras vm sendo radicalmente
contrapostos os direitos de uma cidadania que se torna autoconsciente e que se faz ouvir
pelo Judicirio, no mais das vezes por intermdio do Ministrio Pblico. Os caminhos
da democracia participativa no Brasil esto moldando uma nova cultura civil, poltica e

82
Note-se que para Rawls desigualdades econmicas e sociais podem ser justas se os resultados
compensam para todos, em particular para os menos privilegiados.
92
tambm jurdica. A esse propsito, Eisenberg (2002)
83
nota que so poucos os lugares
no mundo como o Brasil, onde encontramos um direito instituies, juzes e
advogados to politizado e engajado no fazer a poltica atravs do fazer a lei e a
adjudicao.
Como vemos, a defesa da politizao do Judicirio e do Ministrio Pblico no
Brasil assume tambm o vis ideolgico da realizao de uma justia distributivista
fundada no princpio da solidariedade, que constitui o terceiro mandamento da
Revoluo Francesa e que orienta, nesta fase da modernidade, a prtica da democracia.


83
Eisenberg, Jos: Pragmatismo, Direito Reflexivo e Judicializao da Poltica, in Vianna, Werneck
(org.): A democracia e os trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2002.
93
3. PROPOSTAS DE LEGISLAO QUE AFETAM O MP

3.1. Observaes preliminares

No plano da representao funcional, de incio as inovaes institucionais
desenhadas pelos constituintes, aparentemente, foram bem aceitas e at reforadas pelo
legislador ordinrio. Diplomas como o Cdigo do Consumidor, o Estatuto da Criana e
do Adolescente, a Lei Orgnica da Sade, a Lei de Proteo ao Idoso, a Lei de Proteo
das Minorias tnicas, a Lei das guas, a Lei dos Planos de Sade, o Estatuto da Cidade,
o Estatuto do Idoso, editados entre 1990 e 2003, levam alguns autores, como Werneck
Vianna e Burgos (2002), a essa concluso. Entretanto, algumas iniciativas recentes de
legislao so no mnimo polmicas, levantando a suspeita de que talvez os polticos
no estejam mais to confortveis com os contornos dados quela face da democracia
que desenhada na produo judicial do direito.
Promulgada h duas dcadas, a Constituio brasileira j sofreu 57 emendas, a
maior parte referente a questes da administrao econmico-financeira do Pas. Mas
uma delas, a EC 45, de 2004, teve uma preocupao mais profunda: a reforma do
Judicirio. Nesse processo, algumas alteraes feitas j indicam certa inquietao por
parte da representao poltica diante da expanso do caminho substancial que ela
mesma consagrou para consolidar a redemocratizao do Pas.
Outro indcio de desconforto, e forte, o PL 265, de 2007, citado no captulo
anterior. Esse projeto trata da responsabilizao sobre o mau uso da ao coletiva, da
ao civil pblica e da ao de improbidade administrativa. Ora, sabemos que o
Ministrio Pblico tem presena forte na proposio das duas primeiras e exclusividade
no uso da ltima, e sabemos que por meio desses instrumentos que ele exerce a
representao funcional da sociedade. A aprovao desse projeto por unanimidade pela
Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados sugere
que a atuao do MP est causando desconfiana pelo menos aos membros daquele
colegiado, cujo parecer quanto constitucionalidade, quanto juridicidade e quanto
tcnica legislativa determinante para a entrada em tramitao na Casa de
qualquer projeto de legislao.
Se o que os preocupa o fato de a sociedade recorrer ao Judicirio, e no s
instituies da democracia representativa, para a aquisio de direitos, ou seja, o
esvaziamento do Legislativo em decorrncia da expanso da representao funcional,
94
ou uma perda de civismo em consequncia da excessiva judicializao dos conflitos,
ou a corrupo da vida republicana pela invaso mtua de competncias, riscos que
so apontados em uma vasta literatura, questo a ser apenas tangenciada aqui. Da
mesma forma, o posicionamento institucional do Poder Legislativo em relao ao MP
no o objeto deste trabalho, que tem um alcance modesto. Nesta pesquisa vamos
tentar responder uma pergunta: qual a tendncia do parlamentar em relao ao MP?
Quanto aos fatores que determinam essa tendncia, seja ela qual for, s nos ser
possvel fazer especulaes, com base nas reflexes tericas que apresentamos nos
primeiros captulos.
Embora no se possa separar a atuao parlamentar da instituio parlamentar,
nosso propsito , grosso modo, sondar a percepo dos membros do Legislativo
(indivduos que exercem um mandato eletivo), assim como Sadek (2000) e Machado
(2007) sondaram as dos membros do MP (indivduos que exercem um mandato
constitucional), aplicando, porm, uma metodologia distinta a da anlise do discurso.
Nesse sentido, o material utilizado em nossa pesquisa precede o momento da
expresso do Parlamento como corpo institucional na forma das deliberaes. Vamos
examinar para que lado tendem as propostas apresentadas pelos parlamentares em
relao ao Ministrio Pblico antes que elas sofram a influncia dos mltiplos fatores
que incidem sobre o processo legislativo, para investigar como o indivduo parlamentar,
o agente da representao poltica, tem percebido seus congneres no eleitos na
vigncia da Constituio de 1988, e dessa forma verificar se prevaleceu em todo esse
perodo a receptividade do novo modelo de MP por parte dos polticos, especialmente
no que diz respeito representao funcional.
Deixaremos, no entanto, de observar fatores como, por exemplo, caractersticas
individuais do parlamentar sexo, idade, grau de instruo, conhecimento jurdico etc.
que poderiam influir na sua atuao, particularmente na sua disposio quanto ao
MP. O fato que a incluso desses aspectos demandaria uma anlise cuja complexidade
foge aos limites do presente ensaio. Ademais, no haver prejuzo, na medida em que
manteremos o foco na percepo genrica do legislador sobre o Ministrio Pblico.
Por outro lado, a vinculao partidria do autor um fator que pode ter
significativo peso no direcionamento de uma proposta, e no pode deixar de ser
considerada, se quisermos preservar a integridade de nossos argumentos, numa
discusso que se faz no campo da cincia poltica. Testar a hiptese de que as
proposies obedecem a uma orientao ideolgica necessrio, e, portanto, vamos
95
faz-lo, considerando para tanto, de forma mais condizente com a estrutura partidria
nacional, no o partido do autor, isoladamente, mas sua pertena ou no coalizo
governamental no poder.
Essa abordagem garantir maior estabilidade para a anlise, dado que no
perodo a que nos reportaremos (1988-2007) predominou a ausncia da obrigao da
fidelidade partidria, e no era incomum que polticos eleitos por um partido migrassem
para outro s vezes outros, sucessivamente depois de empossados, migrao essa,
com poucas excees, sempre dentro de um mesmo eixo ideolgico (se que nos
tempos atuais ainda se aplica essa expresso).
Neste ponto, pode-se argumentar, e com razo, que frequentemente um
parlamentar apresenta um projeto que no dele, e sim de organizaes com as quais
ele tem vnculos. Isso no nos passa despercebido, e voltaremos a esse ponto nas
concluses. Por enquanto, cabe esclarecer que estamos considerando individuais as
propostas subscritas por um parlamentar porque ela assumida como tal por esse
parlamentar (e pelo rgo legislativo a que ele pertence) no momento em que ele a
assina. Nesse sentido, se houver mais de um autor, neste trabalho s o primeiro ser
considerado como tal.

3.2. Resumo dos argumentos em debate

Na literatura desenha-se certo consenso no sentido de que a Assembleia
Nacional Constituinte, quando decidiu reforar a representao generalizada uma
possibilidade que j vinha sendo experimentada h dcadas, e com bons resultados no
perodo pr-Constituio , visava ampliar os meios de consolidao da nova
democracia brasileira, buscando transpor o fosso que se construra entre a populao
brasileira e sua representao poltica, cujo histrico de percalos e cujas prticas pouco
transparentes, frequentemente motivo de escndalos, implicavam crescente perda de
credibilidade.
Ressalte-se que a representao poltica acolheu a representao funcional como
aliada, moldando constitucionalmente arenas alternativas para o exerccio da cidadania,
para atender a uma soberania plural e complexa como a do Brasil contemporneo.
Tendo sido formatados para servirem tambm a esse fim, os rgos do Judicirio e o
Ministrio Pblico foram assim autorizados a fazer poltica, aqueles moldando com
96
suas decises a vida nacional e este atuando na ponta, na defesa de interesses
estratgicos da sociedade.
Sociedades contemporneas, soberania complexa, pluralidade de formas de
expresso desse trinmio que resulta a combinao da democracia deliberativa com
a democracia participativa. A cidadania poltica expressa-se pela representao eletiva,
e a cidadania social, mltipla, plural e complexa, que abrange inclusive a poltica,
pode recorrer s diversas instncias de representao funcional legitimadas pela Lei
Maior a tomarem em seu nome decises que moldam o arcabouo normativo legal.
Tm-se assim, citando mais uma vez Rosanvallon (2000), uma dupla
representatividade: a funcional, derivada das leis, sobretudo da Constituio, e a
procedural, emanada diretamente do corpo eleitoral, a nica reconhecida pela viso
monista do poltico.
Discutimos, em outra parte deste trabalho, o contexto em que se desenhou o
atual modelo do MP, com sua ampla autonomia e grande discricionariedade. Vimos, em
comparao com seus semelhantes no mundo contemporneo, quo peculiar o nosso
Parquet, principalmente por sua atuao na rea cvel, com as novas atribuies que ele
desempenha dentro do que se convencionou chamar de representao funcional.
Sabemos que, pelo seu desenho institucional, o MP distingue-se ainda das demais
instituies brasileiras, graas s suas caractersticas especficas, insculpidas no texto
constitucional: unidade (os membros do MP constituem um s corpo, uma s vontade,
de maneira que cada um deles a instituio como um todo e sua manifestao vale
como a manifestao do rgo); indivisibilidade (os membros da instituio podem
substituir-se reciprocamente sem prejuzo do exerccio das funes do rgo) e a
independncia funcional (os membros do MP no se subordinam intelectual ou
ideologicamente a ningum, inclusive ao seu superior hierrquico).
Esses representantes no eleitos da sociedade, que foram assim fortalecidos
pelos prprios representantes eleitos, recrutados por meio de rigoroso concurso pblico
de provas e ttulos, provm da elite intelectual brasileira, e a importncia que eles
prprios conferem extenso de suas atribuies e prerrogativas para o fortalecimento
da democracia no Pas evidencia-se na homepage da Procuradoria da Repblica no
Distrito Federal, que serviu de base para o breve histrico do MP apresentado no
captulo anterior, e cujo texto se abre com este afirmao bastante significativa: O
Ministrio Pblico fruto do desenvolvimento do Estado brasileiro e da democracia.
97
O mesmo texto encerra-se com uma inequvoca demonstrao de
autoconscincia do Parquet quanto ao alcance da sua misso constitucional:

O papel do MP no de simples guardio da lei. Sua misso, embora
inclua o aspecto da legalidade, vai alm desse campo, abarcando a
guarda da promoo da cidadania, da democracia e da justia, da
moralidade, alm dos interesses da sociedade de uma maneira geral,
como as etnias oprimidas, o meio ambiente, o patrimnio pblico e os
direitos humanos, entre outros temas. (...) Diferentemente do Judicirio
que atua mediante provocao o Ministrio Pblico pode agir por
iniciativa prpria, sempre que considerar que os interesses sociais
estejam sendo ameaados (grifo nosso).

O trecho grifado traduz o peso da atuao do Ministrio Pblico na tutela dos
direitos difusos e coletivos, que, como j observamos, abrange quase todas as reas do
mundo da vida, em defesa, sem necessidade de provocao, do interesse da sociedade
uma sociedade que foi considerada hipossuficiente por 84% dos membros do MP
entrevistados em survey realizado pelo IDESP em 1994. E, paradoxalmente, como j
ressaltado, pesquisas realizadas por Sadek (2000) e Machado (2007) mostraram que
grande parte deles responsabiliza os prprios legisladores que lhes concederam tantos
poderes pelas dificuldades para a consecuo do bem-estar social e para a consolidao
da democracia brasileira, por omisso e inoperncia.
Entretanto, no se fez at agora qualquer survey para investigar se, nessas duas
dcadas em que tais poderes vm sendo exercidos pelos procuradores e promotores
pblicos, na percepo do poltico, do cidado investido nas funes de representante
poltico da sociedade, o MP ainda se mantm ou no como um aliado.
Parte da ainda tmida literatura na rea apia-se em legislaes
infraconstitucionais, editadas, em sua maior parte, na dcada subsequente
promulgao da Constituio, para concluir que h indcios da existncia de uma
relao de complementaridade entre os mandatrios eleitos e os mandatrios
constitucionais no que se refere representao popular, e omite-se no que se refere a
um acompanhamento mais atento das iniciativas referentes ao MP, deixando de
investigar se realmente o legislador absorveu essa complementaridade e at que ponto
o fez.
essa lacuna que este trabalho visa ajudar a preencher.


98
3.3. Perspectiva e critrios gerais da pesquisa

Bruno Amaral Machado (2007), aps reexaminar as motivaes conjunturais
que justificaram o desenho do Ministrio Pblico inserido na Constituio Federal de
1988, privilegiando no a forma de estruturao do MP, mas o processo histrico que
levou a esse modelo, argumenta que ele coerente com o iderio poltico hegemnico
dos constituintes: no foi fruto de acidente histrico, mas resultado da confluncia de
fatores estruturais e conjunturais favorveis ao modelo autnomo (Machado,
2007:328). Aos constituintes interessava a estruturao de um rgo forte o suficiente
no s para garantir que os direitos consagrados na nova Carta se tornassem efetivos
(Kerche, 1999) como tambm para ampliar a possibilidade de realizao das duas
democracias que o texto constitucional acolheu: a democracia participativa, ao lado da
democracia representativa (Casagrande, 2007). essa perspectiva que ser aplicada
neste estudo. No se trata, portanto, de fazer uma discusso jurdica sobre o papel ou as
atribuies do Ministrio Pblico, no apenas por insuficincia de conhecimentos nesse
campo como porque o debate que este estudo pretende levantar de outra natureza,
inserindo-se no campo da cincia poltica.
Werneck Vianna, Machado, Casagrande e outros enfatizam que o produto dessa
democracia de duas faces o atendimento mais eficaz dos anseios sociais, e os agentes
que a realizam agem (preferencialmente) em cooperao mtua. Mas Sadek (2000) e
Machado (2007) mostraram que, na viso dos membros do MP, essa relao no se
molda pela cooperao. Pelo contrrio, para eles os representantes polticos da
sociedade deixam a desejar. O Poder Legislativo acusado de inoperncia e omisso e
responsabilizado pela lentido do desenvolvimento da democracia no Brasil.
Dispusemo-nos ento a investigar o que, por sua vez, pensam os representantes polticos
a respeito do Ministrio Pblico, isto , como eles encaram o desempenho do MP em
seu atual desenho constitucional; porm, dada a natureza restrita deste trabalho, como
no seria possvel abranger todo o conjunto dos polticos brasileiros, foi preciso definir
uma amostra representativa deles, e a escolha recaiu sobre o conjunto dos Deputados
Federais.
O recorte segue uma lgica simples, que explorada por Miguel (2003)
84
em sua
reflexo sobre o perfil da trajetria do poltico no mbito nacional. Se considerarmos

84
Miguel, Lus Felipe. Capital poltico e carreira eleitoral: algumas variveis na eleio para o
Congresso Brasileiro. Revista de Sociologia e Poltica, n 20, junho de 2003.
99
que a carreira poltica brasileira se estrutura hierarquicamente, desde o cargo de
Vereador, o mais baixo, ao de Presidente da Repblica, o mais elevado, o
posicionamento do cargo de Deputado Federal pode ser visto como estratgico. Os
polticos de carreira normalmente vo galgando degraus, disputando alternada ou
consecutivamente eleies proporcionais (para o Legislativo) e majoritrias (para o
Executivo)
85
. O cargo de Deputado Federal justamente a porta de entrada do plano
local/estadual para o plano federal e, portanto, para o topo da hierarquia.
Infelizmente, o tema carreira poltica ainda no mereceu maior ateno no
Pas. Os estudos nesse campo concentram-se nos mecanismos de escolha dos
polticos
86
, e no na estrutura da carreira. Assim sendo, na falta de estudos especficos, a
escolha do grupo de polticos para esta pesquisa amparou-se tanto nessa considerao
do posicionamento estratgico do Deputado Federal na carreira como tambm no fato
de que, no plano federal, ele que representa a populao; ao Senado cabe a
representao da Federao. No menos importantes foram as razes materiais,
fundadas na relativa facilidade de acesso aos dados referentes Cmara dos Deputados.
Miguel (2003) observa tambm que nas eleies para a Cmara Federal em
1986, 1990, 1994 e 1998, num total de 2.016 Deputados, o percentual de eleitos
novatos, ou seja, sem qualquer experincia prvia em cargo pblico, eletivo ou no,
incluindo cargos influentes na vida pblica das trs esferas administrativas, como os
de Secretrio Municipal, Secretrio de Estado e Ministro, cujas vinculaes com o
mundo poltico so inegveis, foi decrescendo paulatinamente, de 34,8% na eleio de
1986 para 24,1% em 1998
87
. A concluso de que para ingressar nessa Casa Legislativa
preciso deter suficiente capital poltico, conceito que Miguel toma emprestado de
Bourdieu e adapta realidade nacional para construir sua tipologia prpria: o xito do
candidato vai depender de seu capital poltico, que pode ser tanto delegado, fruto de
vnculos partidrios construdos em trajetria anterior, como convertido, deslocado de
outros campos simblicos (o econmico, o esportivo, o cultural etc.) para o da poltica.
A preocupao de Miguel chamar a ateno para a influncia da mdia no
processo de estruturao da carreira poltica no Brasil, mas para os fins desta discusso

85
H quem afirme que em todos os nveis a eleio proporcional serve como ponte para a eleio
majoritria (que exige maior quantidade de votos), emprestando visibilidade ao futuro candidato ao
Executivo, que seria a ambio normal do poltico brasileiro em geral (Samuels, 2003). Mas essa
discusso no nos interessa aqui.
86
Por exemplo, Nicolau (1999).
100
o que importa que a maioria dos que ingressam na Cmara dos Deputados traz em sua
bagagem alguma experincia de vida pblica, poltica ou administrativa, e
provavelmente ter tido de alguma forma um contato prvio com a atuao do
Ministrio Pblico. E se tal contato tiver, de alguma forma, influenciado sua trajetria,
no plano pessoal, poltico, ideolgico etc., ele provavelmente reagir lanando mo dos
meios institucionais de que passa a dispor como legislador para, por sua vez, influenciar
a trajetria do MP. Mesmo porque, como notam Amorim e Santos (2002)
88
, supe-se,
corretamente, que a proposio de leis seja uma das atividades precpuas do legislador.
De modo que todos os legisladores deveriam quase que igualmente ansiar por valorizar
seu currculo com a promulgao de uma lei de sua autoria (grifo nosso).
Pelo motivo acima destacado, conclumos que poderamos, com alguma
segurana, supor que o contedo da proposta do legislador seja sempre coerente com
sua percepo do tema que enfocado nela. Nesse sentido, o modo como os projetos de
legislao afetam o Ministrio Pblico, ainda que de forma indireta, revela a
predisposio dos seus proponentes relativamente quele rgo. Evidentemente, dada a
limitao constitucional de competncias, a simples leitura das ementas dos projetos
no seria suficiente para as nossas observaes, principalmente em se tratando de leis
ordinrias. Por razes que sero apresentadas mais adiante, s a leitura atenta da ntegra
dessas proposies permitiria que avalissemos o posicionamento do seu autor quanto
ao nosso objeto. Essa foi a tarefa de todo no casual que encaramos.
Pelo exame das proposies que fazem alguma referncia ao Ministrio Pblico
apresentadas na Cmara dos Deputados no perodo posterior vigncia da Constituio
de 1988, buscamos, aplicando a metodologia da anlise do discurso, verificar se a
produo legislativa nesse perodo realmente pode, com segurana, ser considerada
receptiva quele rgo, ou se propostas restritivas tm sido apresentadas. Sob esse
ngulo, para os efeitos da pesquisa, cada proposio equivale a um questionrio, as
respostas sendo dadas por aquilo que se prope.
Procuramos construir um modelo de observao que nos permitisse tambm, no
segundo caso, avanar um pouco no terreno das reflexes e arriscar algum diagnstico
sobre se isso acontece em reao a uma invaso de competncias, ou simplesmente

87
A pesquisa de Miguel indica tambm uma gradual estabilizao da Cmara dos Deputados, com o
percentual de reeleies seguindo uma trajetria crescente, de 45,2% em 1986 para 62,7% em 1998,
considerando-se reeleies consecutivas ou no.
88
Ver nota 7, na Introduo deste trabalho.
101
porque incomoda a atuao do MP na fiscalizao dos polticos (o exerccio da
accountability).
Do mesmo raciocnio resulta tambm a seleo de um grupo mais restrito, porm
significativo da populao pesquisada o universo dos polticos, neste trabalho
representado pelos Deputados Federais , o que necessrio, j que somente no
perodo de 1988 a 1998 os integrantes da Cmara, conforme Miguel (2003), somaram
2.016. Nesse sentido, a seleo automtica, restringindo-se nossa populao queles
que efetivamente demonstram interesse no MP, a ponto de apresentarem propostas que
o afetam.

3.4. Critrio de seleo dos projetos

O art. 108 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados (RICD) esclarece
que a Casa exerce sua funo legislativa por via de projeto de lei ordinria ou
complementar, de decreto legislativo ou resoluo, alm de proposta de emenda
Constituio (grifo nosso)
89
. Decretos legislativos so editados sobre matrias de
competncia exclusiva do Legislativo, entre as quais no se inclui o MP. Resolues
tm abrangncia ainda mais restrita. Os outros tipos de proposies que compem o
processo legislativo, listados no art. 59 da Constituio leis delegadas e medidas
provisrias , so instrumentos normativos privativos do Presidente da Repblica,
embora devam ser chancelados pelo Legislativo. Portanto, como parmetro para
avaliao da tendncia do Deputado autor da iniciativa de regulao da vida social, as
proposies que se prestam anlise, no caso em tela, so as referentes a emendas
constitucionais, leis complementares e leis ordinrias
90
, cuja iniciativa a Cmara
compartilha com outros entes pblicos.
claro que, em se tratando da organizao do MP, a iniciativa da proposta
exclusiva do Presidente da Repblica, como estabelece a alnea d do 1 do art. 60 da
CF. Mas o parlamentar pode, ao propor a regulamentao de reas especficas,
legitimar (ou no) a atuao do Parquet, mesmo por lei ordinria. Como o que
interessa aqui avaliar o posicionamento do poltico individualmente, nesse sentido

89
Os outros tipos de proposies (indicaes, requerimentos, emendas e pareceres) que esto previstos no
Regimento Interno no so includos no referido artigo como prprios do exerccio da funo legislativa
pela Cmara.
102
todas as proposies apresentadas, independentemente de terem sido aprovadas ou no,
adquirem sentido. O contedo das proposies aprovadas decerto aponta o
posicionamento do Legislativo como instituio, mas no necessariamente o do poltico,
j que no processo legislativo a aprovao de projetos depende de muitas variveis, de
diversos elementos que no um simples posicionamento poltico, a exemplo da
influncia que exercem nesse processo o ativismo legislativo do Poder Executivo,
lobbies dos setores organizados da sociedade civil, imprensa e outros fatores que fogem
ao escopo desta pesquisa. Mesmo o tempo de permanncia na Cmara e a ocupao de
cargos no Legislativo e Executivo esto associados capacidade dos deputados de
fazerem aprovar seus projetos de lei (Amorim e Santos, 2002).
As propostas de emendas Constituio (PECs), de acordo com o texto
constitucional, podero ser apresentadas por qualquer das Casas do Legislativo Federal,
com a assinatura de um tero de seus membros, pelo Presidente da Repblica e pelas
Assemblias estaduais, desde que reunidas mais da metade delas e com a assinatura da
maioria dos membros de cada uma. Essas propostas seguem um rito de tramitao
especial, descrito no art. 201 do RICD. Devem ser aprovadas por 3/5 dos membros de
ambas as Casas em dois turnos de votao. Projetos de lei complementar (PLPs)
tambm passaro necessariamente pelo crivo do Plenrio e sua aprovao requer um
quorum especfico, constitucionalmente estabelecido (maioria absoluta de cada Casa).
Projetos de lei ordinria (PLs) podem ser apreciados conclusivamente pelas
Comisses; s sero levados ao Plenrio mediante requerimento subscrito por no
mnimo um dcimo dos membros da Casa. A iniciativa desses dois ltimos tipos de
proposies compartilhada por Deputados e Senadores individual ou coletivamente,
pelas Comisses e Mesas de ambas as Casas Legislativas, pelo Presidente da Repblica,
pelo Supremo Tribunal Federal, pelos Tribunais Superiores, pelo Procurador-Geral da
Repblica, cada um sobre matria de sua competncia, e ainda pelos cidados comuns,
obedecidas as exigncias processuais.
Neste trabalho, vamos limitar-nos ao exame dos projetos de lei ordinria
91
, que,
embora tenham repercusso mais restrita no que diz respeito estrutura do MP, por
submeterem-se a menos imposies (regimentais e constitucionais) para apresentao e

90
Neste ponto, preciso ressalvar que tambm as emendas de Parlamentar a essas proposies podem
conter propostas importantes, carregadas de significado para o nosso trabalho. Porm, um projeto pode
receber tantas emendas que examin-las caso a caso seria tarefa impossvel de se realizar solitariamente.
103
tramitao, so em maior nmero, e prestam-se satisfatoriamente ao nosso objetivo, o
de avaliar a receptividade do legislador representao funcional, j que esses projetos
guardam, no que diz respeito ao nosso foco de ateno, um (relativo) potencial de
alterao da realidade, e nesse sentido podem ser considerados uma manifestao
poltica concreta do parlamentar, constituindo, portanto, material condizente com
nossos propsitos e vlido para pesquisa.

5.5. Classificao dos projetos

Procuramos aplicar, na medida do possvel, critrios objetivos na anlise dos
textos dos projetos. Nesse esforo, seguimos o seguinte percurso:
1- Identificamos a inteno do autor, com base em algumas expresses ou
palavras-chaves, separando as proposies em trs categorias: i - positivas, as que
buscam reforar de alguma forma a atuao do MP; ii - restritivas, as que visam
impor limitaes a essas restries; e iii - mistas, as que tm reflexos simultneos nos
dois sentidos.
2- As proposies positivas foram, por sua vez, classificadas, conforme o efeito que
produzem sobre as funes/atribuies ou a estrutura/organizao do Ministrio
Pblico, nas seguintes subcategorias:
a) ampliadoras, quando buscam instituir procedimentos, instrumentos processuais,
instrumentos materiais e outros recursos que de alguma forma potencializem a ao do
MP;
b) legitimadoras, apenas aquelas que legitimam especificamente o exerccio da
representao funcional pelo MP, como titular de ao, nas reas cvel e trabalhista pelo
Parquet; e
c) ratificadoras, as que legitimam sua atuao como fiscal da lei em geral, como
titular da ao penal pblica e nos demais casos, excludo os do item anterior.
Para manter a objetividade, as proposies ratificadoras mereceram um
cuidado extra. Procuramos verificar se a meno ao MP era feita apenas em
cumprimento de algum outro dispositivo legal pr-existente, no passando, portanto, de
um imperativo de tcnica legislativa, caso que no se pode pensar que o autor tenha

91
No ser possvel incluir a anlise dos PLPs e das PECs aqui; no entanto, o banco de dados que
construmos contm tambm detalhes de todas essas propostas. Para obt-lo, contate-se o
CEFOR/Cmara dos Deputados.
104
alguma inteno quanto ao MP. Por exemplo, em alguns projetos, a meno ao
Ministrio Pblico pode resumir-se ao seguinte: O Ministrio Pblico atuar como
fiscal da lei. Ora, por fora da Constituio (e pela natureza da instituio), o MP
sempre atuar como fiscal da lei: do ponto de vista constitucional [os integrantes do
MP], em qualquer momento ou em qualquer rea de atuao cvel ou criminal ,
jamais deixam de fiscalizar o cumprimento e a aplicao da lei (Oliveira, 2006)
92
.
Nesse caso, a citao faz-se simplesmente por uma questo tcnica e, portanto, no tm
significado para a pesquisa. Assim sendo, proposies com tal perfil foram descartadas.
Quando constatada, porm, a existncia de dois ou mais projetos exatamente
sobre a mesma matria os quais do tratamento diferenciado ao nosso objeto, um (ou
mais) ratificando na rea legislada as funes do Ministrio Pblico e outro(s)
omitindo-as, ou remetendo a elas, mas com a imposio de alguma restrio (rito
processual diferenciado, prazos constritos), nesse caso, e somente nesse, aquelas
proposies ratificadoras tornam-se significativas e foram includas na pesquisa, dado
que nesse caso, e somente nesse, o autor do projeto reconhece, na regulamentao
daquela determinada rea de atividade, a atuao do MP, quando outros no o fazem.
Esse o caso, por exemplo, dos muitos projetos sobre poltica agrcola, reforma
agrria e desapropriao. Essas so reas em que abundam propostas de regulao, e
muitas delas sequer fazem meno ao MP, o que torna expressivas as que fazem
93
.
4 - Na sequncia, identificamos os objetos sobre os quais recai a inteno do autor,
relativamente ao Ministrio Pblico, dentro dos temas sobre os quais ele legislou ou
tentou legislar. Realizamos um corte epistemolgico para que fosse possvel
classific-los de uma maneira que, mais uma vez foge, linguagem do campo jurdico,
mas se presta satisfatoriamente linguagem do campo da cincia poltica. Esses
objetos foram distinguidos em seis grupos:
I - discricionariedade: aqui, o termo mantm seu sentido lato, designando a
ampla autorizao conferida ao MP pela CF/88 para agir sem restries e sem
provocao, em muitos casos no havendo sequer a obrigatoriedade de ao
(excetuando-se a a de custos legis);

92
Oliveira, Maria Clia Nri de. Por Dentro do MPF O Ministrio Pblico para Jornalistas, 2 edio:
Braslia, 2006.
93
Poder-se-ia argumentar que nesses casos, da mesma forma, aqueles projetos que no mencionam o MP
adquiririam tambm um sentido oposto, de restrio, e no foram includos na pesquisa, o que pode ser
interpretado como um problema. Mas no , e nas concluses mostraremos por qu.
105
II - garantias: designam vantagens pessoais de que desfrutam os membros
do MP como tal por exemplo, vitaliciedade, remunerao, direito priso
especial etc. , e tambm alguns direitos que compartilham como cidados;
III - prerrogativas: o significado do termo foi estendido, para abrigar tanto as
vantagens funcionais do membro do MP, aquelas de que ele desfruta na
execuo de suas funes, tais como inamovibilidade, prazos privilegiados,
acesso amplo a documentos e informaes etc., como tambm suas atribuies
privativas, a exemplo da iniciativa da ao penal;
IV - instrumentos: aqui, o termo refere-se a todo e qualquer recurso
material que possa auxiliar ou potencializar a atuao do MP, como a
colaborao de outros agentes, pblicos ou privados, a criao de instncias
especializadas no tratamento de determinados temas (de delegacias a novas
instalaes do prprio MP), a criao de procedimentos ou ritos processuais que,
mesmo no sendo da alada exclusiva do MP, criam um ambiente favorvel ao
desempenho de suas funes, e assim por diante;
V - participao - diz respeito incluso do MP em novas frentes de atuao
nas mais variadas reas, como, por exemplo, em conselhos deliberativos e
comisses executivas destinadas ao estudo das polticas pblicas ou gesto de
fundos pblicos;
VI - representao - diz respeito atuao do MP como representante
funcional da sociedade brasileira. E, como essa a funo do MP que apontada
na literatura como a potencial ameaa representao poltica, a ela ficou
reservada a subcategoria projetos legitimadores, para destac-la dos demais
objetos possveis de legitimao, que foram remetidos subcategoria
projetos ratificadores;
5- Identificamos a rea afetada pela proposio, distinguindo-as de acordo com os
ramos do Direito a que se referem: cvel, penal, trabalhista, fiscal e administrativa.
O quadro a seguir resume de forma simplificada o sistema de classificao.
106
Quadro de Classificao dos projetos
Quanto inteno
do autor
Quanto ao efeito Quanto ao objeto Quanto rea


Positivos
Legitimadores representao cvel
trabalhista

Ratificadores
discricionariedade
garantias
prerrogativas
instrumentos
participao
representao
cvel
trabalhista
penal
fiscal
administrativa

Ampliadores


Restritivos
discricionariedade
garantias
prerrogativas
instrumentos
participao
representao
cvel
trabalhista
penal
fiscal
administrativa
Mistos (positivos e
restritivos)
cvel
trabalhista
penal
fiscal
administrativa


3.6. Justificao da tipologia

A classificao dos projetos foi feita a posteriori da leitura dos textos, com base
nas constataes imediatas que ela nos permite fazer. Nesse sentido, muitas foram as
dificuldades encontradas para classificar as propostas.
Por exemplo, quando faz meno representao funcional, a inteno do
legislador sempre legitim-la, mesmo quando quer torn-la obrigatria, caso em que o
resultado uma limitao da discricionariedade do MP, na medida em que no exista a
obrigatoriedade de ao nessa rea e ele, portanto, possa omitir-se de agir. Nesse caso, o
projeto poderia ser classificado como misto positivo quanto representao e
restritivo quanto discricionariedade.
No , porm, to evidente essa classificao. Da perspectiva da nossa pesquisa,
tornar obrigatria uma ao do Ministrio Pblico tem maior alcance, no plano poltico,
em termos de repercusso sobre o direcionamento da atuao do MP, do que apenas
107
legitim-la, at porque, na ausncia de restries, essa ao poderia ser desenvolvida
mesmo sem previso em lei embora eventualmente esteja sujeita a contestao
judicial , porque encontra amparo na Constituio. Por esse motivo, projetos com
esse perfil foram classificados como restritivos (de discricionariedade).
Na medida em que nos deparamos com situaes como a descrita acima,
procuramos, na classificao, atentar para as expresses utilizadas pelo autor do projeto,
buscando palavras-chaves que nos orientassem. Dessa forma, quando surgem no texto
do projeto termos com sentido impositivo, como obrigatoriamente,
necessariamente, imprescindivelmente, a inteno do autor interpretada de forma
restritiva, no sentido de que ele visa reduzir a discricionariedade do Ministrio Pblico
quanto s situaes que pretende regulamentar, talvez para, dessa maneira, exercer
algum controle sobre a atuao daquele rgo. Ressalte-se, mais uma vez, que a
perspectiva desta pesquisa privilegia a interpretao poltica, e no jurdica, do texto da
lei
94
.
Nesse sentido, quanto discricionariedade de atuao do MP, no h projeto que
procure ampli-la ainda mais. Ou se procura restringi-la, ou apenas reconhec-la, pelo
que, na categorizao adotada, o projeto com esse perfil poderia ser classificado como
ratificador. Por outro lado, a ratificao (a legitimao) da discricionariedade do
MP em um texto legal pode ser interpretada como uma forma de ampli-la
95
, pela via do
fornecimento de um diploma legal que a embase. Nesse caso, a classificao de
ratificador no traduziria o alcance da proposta, que teria, pelo raciocnio que
acabamos de apresentar, um sentido ampliador. Porm, tecnicamente, tais projetos
ampliam no a discricionariedade (que pr-existe, por fora de dispositivo
constitucional), e sim instrumentos (previses infraconstitucionais) para ampar-la. Por
isso, para resolver o impasse, esses projetos foram classificados como ampliadores de
instrumentos, categoria que, sob a perspectiva desta pesquisa, reflete com maior
fidelidade seus efeitos ampliadores.
A hiptese de legitimao ficou reservada, como j ressaltamos, aos casos em
que o legislador claramente concede ao MP autorizao para atuar em defesa dos
direitos de comunidades especficas, na tutela de seus direitos. As observaes acima
aplicam-se tambm a esse caso. Evidentemente, poderiam os projetos com essa inteno

94
O esclarecimento faz-se necessrio, haja vista que, do ponto de vista unicamente jurdico, tais projetos
poderiam ter sido classificados como ampliadores de participao.
108
ser classificados tanto como ratificadores, j que a Constituio autoriza essa atuao,
ou como ampliadores de instrumentos, pelos mesmos motivos expostos no pargrafo
anterior. No entanto, para nossos objetivos interessa destacar a representao funcional.
A subcategorizao restrita a essa hiptese , portanto, coerente com a nossa
perspectiva, contribuindo para ressaltar o tema em foco sem comprometer a
objetividade das observaes.
Neste ponto, cabe um parntese: observamos que, nos projetos referentes ao
direito do trabalho, nem sempre o MP legitimado como representante funcional do
trabalhador. Nessa rea, h projetos que pretendem limit-lo proposio de medidas
penais por descumprimento de acordo coletivo, e isso ainda mediante provocao, o que
interpretamos como uma inteno restritiva de representao.
As hipteses de ampliao so bastante variadas, e em alguns casos vo alm
das funes normais do MP. Cite-se o PL 6.311/02, do Deputado Paulo Rocha
(PT-PA), que estabelece dentre os requisitos para habilitao de entidades como
organizaes sociais a aprovao do Ministrio Pblico, e da mesma forma determina
que os contratos de gesto devem ser apreciados no s pelo Ministro de Estado da rea
correspondente atividade como tambm pelo Ministrio Pblico. Outro projeto
concede autorizao ao MP para destinao de bens apreendidos a instituies
beneficentes, em prol do interesse pblico (PL 2.570, de 2007, do Deputado Walter
Brito Neto, PRB-PB).
Na rea penal, muito comum a disponibilizao de novos instrumentos
(recursos materiais/processuais), ou a ampliao dos existentes, e a autorizao para a
execuo de medidas penalizantes (multas, apreenso de bens etc.). Na rea cvel,
ressalta-se a participao do MP na escolha de gestores pblicos ou membros de
conselhos deliberativos.
Por outro lado, h projetos que, em relao ao MP, quanto inteno e quanto
ao objeto da alterao, apresentam-se como positivos em mais de um aspecto,
podendo ser simultaneamente legitimadores (de representao), ampliadores (de
garantias, de prerrogativas, de instrumentos, de participao) e ratificadores (de
garantias, de prerrogativas, de instrumentos, de participao), e da mesma forma podem
ser restritivos em um ou vrios sentidos (de garantias, de prerrogativas, de
participao). Nesse sentido, torna-se necessria uma ressalva quanto objetividade

95
Agradecemos Promotora de Justia Marcia Correia de Mello, que nos chamou a ateno para esse
fato.
109
da classificao, dado que, em determinados momentos, foi inevitvel o recurso a
critrios subjetivos para classificar algumas propostas. Assim, nos casos em que os
projetos poderiam enquadrar-se em mais de uma categoria, procuramos, sempre com
base em palavras-chave, classific-los de acordo com a caracterstica do projeto que
parece ter mais peso, em termos de repercusses para o MP.
No entanto, identificar a inteno prioritria no to simples quando os
projetos apresentam simultaneamente caractersticas positivas e restritivas. No caso
de projetos que tornam obrigatria a atuao do MP em determinada rea, como aqueles
a que j nos referimos, com respeito representao, e dos que exigem seu parecer em
processos os mais diversos, como os de desapropriao projetos que poderiam ser
classificados como ampliadores de participao , mantendo-se alguma
objetividade, a interpretao dada foi a de que deveria prevalecer, para a classificao, a
fixao da obrigatoriedade de atuao, que tem como resultado uma reduo da
discricionariedade do Parquet, o que bastante significativo, mormente na ausncia de
restrio anterior quanto participao do MP na rea que o projeto regulamenta. Por
isso, tais projetos foram considerados restritivos de discricionariedade.
H, porm, projetos que abarcam intenes em sentido oposto com
repercusso mais branda para o Ministrio Pblico, sendo ao mesmo tempo
positivos e restritivos de tal forma que no possvel escalonar, dar maior peso
repercusso de uma ou de outra inteno, sem aplicar um grau de subjetividade tal que
arriscaria comprometer as observaes. Por isso, visando reduzir a subjetividade na
classificao, essas proposies foram enquadradas na categoria dos projetos mistos.
o caso dos projetos que buscam, de um lado, ampliar a atuao do MP, seja
disponibilizando-lhe instrumentos (como o acesso irrestrito a documentos), seja
ampliando-a (por exemplo, incluindo sua participao na escolha de gestores pblicos),
e, do outro, visam exercer algum controle sobre ela no pela obrigatoriedade de atuao
(caso em que teriam sido classificados como restritivos de discricionariedade), e sim
pela fixao de prazos ou de ritos processuais para essa atuao, sem esclarecer que
sanes se aplicariam se desobedecidas tais imposies.
As situaes de restrio tambm diferem bastante. Algumas no so to
evidentes, como as decorrentes de expresses do tipo o Ministrio Pblico intervir
nos casos previstos em lei, que impem a necessidade de existncia de uma norma que
regulamente a atuao do MP naquela rea, sendo restritivas nesse sentido, dado que, na
ausncia da norma, a legitimidade dessa atuao questionvel. Por outro lado, a
110
dispensa de oitiva do Parquet em determinados processos claramente uma forma de
reduzir sua participao.
Outro exemplo de restrio o estabelecimento de prazo (curto) para o
pronunciamento do MP, findo o qual o processo seguir seu curso mesmo que ele no
se manifeste; e tambm agora, no que se refere ao que foi classificado como
garantias , a proibio da participao do membro do MP em hastas pblicas.
A imposio de determinados procedimentos pode ter como efeito a limitao da
discricionariedade ou de prerrogativas, como no caso j referido do estabelecimento de
prazos rgidos e da dispensa de oitiva caso no sejam cumpridos.


3.7. Aplicao da tipologia

Para maior esclarecimento, convm ilustrar com mais alguns exemplos os
critrios adotados na classificao dos projetos. Citemos, por exemplo, o PL
1.011/2007, de autoria da Deputada Dalva Figueiredo, do PT do Amap, que veda o
exerccio da advocacia por juzes e membros do Ministrio Pblico cuja conduta for
considerada, em processo administrativo, civil ou criminal, negligente no cumprimento
dos deveres do cargo, incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro das funes, ou
cujo proceder funcional seja incompatvel com o bom desempenho das atividades do
Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico. Esse projeto, que pretende impor uma
sano na vida privada ao membro do MP (e ao juiz) que descumprir suas funes
pblicas, foi classificado como restritivo de garantias, e, como visa regular a vida
privada daqueles a que se refere, enquadra-se na rea cvel.
Exemplo de projeto legitimador de representao o PL 7.699/2006, que cria
o Estatuto do Portador de Necessidades Especiais, tratando do MP em captulo
especfico (o Captulo III), legitimando sua participao em defesa dos direitos da
pessoa com deficincia com ampla discricionariedade, tanto em aes cveis como em
aes criminais e abrangendo por isso duas reas, a cvel e a penal.
Exemplo de projeto ratificador significativo o PL 420/2007, do Deputado
Vacarezza (PT-SC), que mantm a interveno do MP nos processos de habilitao de
casamento, ao passo que o PL 1735/07, que tramita em conjunto com ele, dispensa essa
interveno.
111
J o PL 624/1999, do Deputado Jos Roberto Batochio (PDT-SP), que d nova
redao ao inciso IV do art. 41 da Lei n 8.625/93 Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico, e ao 1 do art. 370 do Decreto-lei n 3.689/41 Cdigo de
Processo Penal, estabelecendo que o Ministrio Pblico e o defensor nomeado sero
intimados pelos mesmos meios processuais utilizados para as demais partes (grifo
nosso), um projeto que claramente visa restrio de prerrogativas do MP, com
reflexos nas reas administrativa e penal.
Por sua vez, o PL 716/1995, do Deputado Domingos Dutra (PT-MA), que
inclui dentre as competncias do Ministrio Pblico a interveno em todas as fases
processuais que envolvam litgios coletivos pela posse da terra urbana e rural, um dos
que demandaram cuidado especial na classificao. Foi, no entanto, considerado um
projeto restritivo porque, mais do que legitimar o exerccio da representao dos
interesses dos envolvidos no litgio pelo MP, restringe sua discricionariedade, tornando
obrigatria sua participao em todas as fases processuais. Esse projeto um dos que
foram transformados em norma jurdica (Lei n 9.415/96).
Outro exemplo, esse de autoria do Poder Executivo, o PL 3.712/1993, que
dispe sobre a represso ao abuso do poder econmico e a defesa da concorrncia,
autorizando a transformao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADE em autarquia, e altera a redao da Lei 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica).
Ele foi classificado como ampliador de instrumentos, porque refora com um texto
legal a discricionariedade de atuao do MP. Esse projeto tambm foi transformado em
norma jurdica (Lei 8.884/94).
Alguns projetos tm significado especial, seja por sua abrangncia, seja por
representarem um marco na atuao do Ministrio Pblico. o caso do PL 515/1991,
do Poder Executivo, que foi transformado na Lei 8.625/93 e que institui a Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico, dispe sobre normas gerais para a organizao do
Ministrio Pblico dos Estados, e d outras providncias. Esse projeto ratifica as
garantias e prerrogativas constitucionais do MP, mas, ao mesmo tempo, restringe sua
discricionariedade, estabelecendo alguns mecanismos de controle sobre sua atuao,
ainda que tmidos (mas certamente mais abrangentes do que os do projeto original,
elaborado pela CONAMP). Foi por isso classificado como misto.
Merece destaque tambm o PL 3.683/1989, do Deputado Jutahy Magalhes
(PMDB/BA), que foi transformado na Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor), altamente
positivo, pois legitima a atuao do MP com ampla discricionariedade como
112
representante funcional da sociedade, criando inclusive, como observado anteriormente,
uma nova categoria de direitos/interesses, os individuais homogneos, para ser
tutelada pelo Parquet.

3.8. Desenvolvimento da pesquisa

Solicitamos ao Centro de Pesquisa e Documentao da Cmara dos Deputados
uma relao das propostas, entre projetos de lei ordinria (PLs), projetos de lei
complementar (PLPs) e propostas de emendas Constituio (PECs), contendo alguma
referncia ao Ministrio Pblico em geral, ou a um de seus ramos, apresentadas na Casa
no perodo de novembro de 1988 a dezembro de 2007. Foram recuperadas um total de
383 propostas. Desse total, 310 so PLs, 52 so PLPs e 21 so PECs. Pelos motivos j
expostos, apenas as primeiras sero analisadas neste trabalho.
Note-se que o nico critrio de seleo aplicado pelo CEDI foi o de que na
indexao dos projetos constassem os termos Ministrio Pblico. No restringimos a
pesquisa s propostas de iniciativa de parlamentar para permitir uma comparao das
percepes dos atores polticos que detm a iniciativa de projetos de lei nessa rea: o
Poder Executivo, o Poder Judicirio e o prprio Ministrio Pblico com destaque
para o primeiro, que, assim como o parlamentar, exerce a representao poltica da
sociedade.
O prprio volume de 310 PLs recuperados j fornece um dado significativo para
a pesquisa, principalmente considerando-se que 231 so de parlamentar, um nmero que
pode ser interpretado como reduzido no s em comparao ao nmero de integrantes
da Casa que se sucederam ao longo desses anos (lembrando que a estimativa de Miguel
de 2.016 Deputados apenas para o perodo de 1986 a 1998) como tambm em face do
volume da produo legislativa desse perodo.
De fato, uma pesquisa rpida no site da Cmara dos Deputados mostra que, no
que se refere a projetos de lei ordinria, entre 1989 e 2008 entraram em tramitao na
Cmara dos Deputados 32.457 proposies (mdia de 1.708,3 por ano), sendo que o ano
de maior volume de projetos apresentados foi o de 1989, logo aps a promulgao da
Constituio, quando entraram em tramitao 3.117 projetos, e o de menor produo o
de 1994, o ltimo do governo Franco, quando apenas 509 projetos comearam a
tramitar. Se aplicarmos a esses projetos aproximadamente o mesmo percentual
(74,51%) que encontramos na relao dos referentes ao MP como de autoria de
113
parlamentar, chegaremos a uma mdia de aproximadamente 1.272 novos projetos de
parlamentar por ano.
Evidentemente, estamos fazendo observaes sobre um assunto sobre o qual os
Deputados tm competncia legislativa restrita, e por isso, em se tratando de projeto de
lei, como j ressaltamos, abordaro (se o fizerem) o Parquet de maneira oblqua,
citando-o no corpo de um texto que visa regulamentao de determinada rea da vida
em sociedade.
Neste ponto, voltemos aos achados de Amorim e Santos (2002) sobre o perfil
das propostas de parlamentares. Esses autores relatam que entre elas predominam
largamente, perfazendo cerca de 50%, as do tipo social/nacional (cdigos, direitos de
minorias, salrio mnimo, educao, sade e segurana). A referncia ao Parquet em
projetos com esse perfil, alm de cabvel, tem carter legitimador, indicando que o
legislador visa dirimir quaisquer dvidas quanto legitimidade da representao
funcional nessa rea especfica. Assim sendo, o MP poderia ser citado em cerca da
metade dos projetos de membro do Legislativo, que, segundo Santos e Amorim,
dedicam-se quelas reas em que pode haver conflitos envolvendo particularmente uma
espcie de direitos ou interesses os individuais homogneos , para cuja tutela a
legitimidade do Ministrio Pblico vem sendo objeto de questionamento junto aos
Tribunais Superiores, tendo sido, por exemplo, negada pelo Supremo Tribunal Federal
para impetrar ao civil pblica em defesa dos direitos do contribuinte, e pelo Superior
Tribunal de Justia para impedir aumentos de mensalidade escolar, entre outros
exemplos
96
.
Quanto aos assuntos de ordem econmica e financeira, Santos e Amorim
apontam a preponderncia do Executivo, em funo da distribuio constitucional de
competncias. Os projetos do Legislativo no tm reflexos significativos nesses setores.
O que se observa que a legislao [produzida pelo Legislativo] no implica a
mudana do status quo em termos de poltica econmica, tributria ou de distribuio
de renda (...), no tem a caracterstica de um programa amplo de polticas pblicas, mas,
sim, a de interveno em questes tpicas pertinentes vida cotidiana do cidado
comum (Amorim e Santos, 2002, grifo nosso).
Ou seja, embora tenham abrangncia nacional, os projetos de parlamentar no
alcanam questes estruturais (financeiras, tributrias etc.), mas apenas questes

96
Consultem-se Benavides (2002) e Almeida (2003) na revista eletrnica Jus Navegandi
(http://jus.uol.com.br)
114
pontuais da vida civil. E os projetos de lei examinados tm esse perfil. na
regulamentao dessas questes cotidianas que o legislador faz (ou no) referncia ao
MP. A meno ao Parquet em projetos de autoria de parlamentar aparece no bojo da
regulamentao principalmente de setores da rea social, e tambm, com frequncia, de
questes de direito penal. Coerentemente, mais uma vez, com as observaes de Santos
e Amorim (2002), os projetos de autoria do Poder Executivo mostraram concentrar-se
nas questes econmicas e, ainda por uma questo de competncia constitucional, nas
questes administrativas.
Entre 1989 e 2007, a mdia de projetos com referncia ao MP de
aproximadamente 12, ou 1% da mdia do total de apresentados. Esse nmero,
isoladamente, no significa muito. Porm, ao se considerar que em que quase 50%
deles, qualquer que fosse a matria social que desejasse regulamentar, o legislador
poderia ter feito essa referncia, mormente se desejasse legitimar o papel do Parquet na
representao, j se poderia preliminarmente inferir que, individualmente, os Deputados
no mostram tanto interesse em reforar a atuao do Ministrio Pblico, pelo menos
no nessa rea a da representao. Evidentemente, antes de abraarmos essa
concluso, preciso examinar outros aspectos, e o que procuraremos fazer aqui.
Quanto abrangncia dos textos, a ideia era incluir na pesquisa apenas aqueles
projetos de cunho nacional, ou pelo menos regional, que caracterizam a atuao de um
representante poltico da populao no plano federal mas todos os projetos de lei
recuperados enquadraram-se nesse critrio. Isso parece confirmar o diagnstico de
Amorim e Santos (2002) de que, a despeito da baixa participao dos parlamentares (e
de comisses parlamentares) na autoria de leis ordinrias, tendo-se limitado a 14% no
perodo de 1989 a 1998 (Figueiredo e Limongi, 1999), as leis de iniciativa do
parlamentar federal tm abrangncia nacional. No nosso caso especfico, todos os
projetos tinham essa abrangncia.
Alm dos aspectos referentes ao nosso sistema de classificao, outros
elementos permitem que se avalie o interesse que a iniciativa de um legislador desperta
entre seus pares. Portanto, para apoiar nossa anlise, registramos tambm as seguintes
informaes:
1) a situao em que se encontrava o projeto em 31 de dezembro de 2008: se ativo, com
o detalhamento do estgio (apensado, pronto para a pauta, aguardando parecer,
aguardando constituio de comisso especial etc.); se inativo, com o detalhamento do
motivo do arquivamento (rejeio pelo voto, parecer pela injuridicidade,
115
inconstitucionalidade ou m tcnica legislativa, prejudicialidade em face da aprovao
ou da rejeio de proposta idntica etc.); se transformado em norma jurdica; se vetado
totalmente;
2) o regime de tramitao que lhe fora imprimido: se ordinrio, especial, de prioridade
ou de urgncia.
3) a coalizo governamental que estava no exerccio do poder poca da apresentao
do projeto
97
;
4) o pertencimento ou no do autor a essa coalizo;
5) o rgo de deliberao (se Comisso ou Plenrio);
6) a data da ltima ao referente tramitao do projeto;
7) o ramo do MP que afetado pelo projeto.
Muitas dessas informaes no foram exploradas neste trabalho, em que
somente so comparados, alm dos dados referentes s caractersticas dos projetos,
aqueles dos grupos 1, 3, 4 e 7, listados acima. Entretanto, todas elas constam do extenso
banco de dados que construmos e, oportunamente, permitiro que se amplie o escopo
da pesquisa.


3.9. Anlise dos projetos

Certamente o nmero de projetos menos relevante do que seu contedo; um
projeto que limite inteiramente a atuao do Ministrio Pblico, como o caso do PL
267, de 2007, sobre a responsabilizao do uso das aes constitucionais, ou que a
amplie consideravelmente, a exemplo do PL 3.683/89 (transformado no Cdigo de
Defesa do Consumidor, Lei n 8.078, de 1990), que estende a tutela pelo MP a uma
nova espcie de interesses, ter mais peso do que inmeros assemelhados menos
abrangentes. Porm, para se verificar a tendncia genrica do legislador, o nmero de
proposies adquire significado.
A Tabela 1 mostra a situao em que se encontravam no final de 2008 os 310
projetos de lei com referncia ao MP que entraram em tramitao na Cmara dos
Deputados depois da promulgao da Constituio at dezembro de 2007. Pouco mais
da metade desses projetos 55,48% foram arquivados. Foram aprovados 43
projetos, ou 13,87%.
116
Na verdade, mais dois projetos foram aprovados pela Cmara dos Deputados e
pelo Senado Federal e enviados sano presidencial, mas foram totalmente vetados
pelo Presidente da Repblica, e os vetos foram mantidos pelo Congresso. So eles: o PL
1407/88, do Deputado Mauro Benevides (PMDB-CE), que dispe sobre as fundaes
de apoio s instituies federais de ensino superior, ampliando os instrumentos
disposio dos MPEs na rea fiscal, e que seguiu tramitao ordinria, tendo sido
apreciado pelo Plenrio; e o PL 3099/89, do Deputado Raimundo Bezerra (PMDB-CE),
que dispe sobre a Lei Orgnica da Assistncia Social, refere-se atuao do MP na
rea cvel e legitima suas funes de representao funcional, seguiu tramitao
ordinria e foi apreciado conclusivamente pelas Comisses. Esses projetos so listados
na tabela como em situao especial.
Cabe lembrar que entre os projetos que ainda se encontravam em tramitao no
final de 2008 aproximadamente um tero do total figura o j comentado PL
267/07, do Deputado Paulo Maluf.
Preliminarmente, observamos que entre os (relativamente) poucos projetos que
fazem meno ao MP, dado o percentual dos que poderiam faz-la (ver seo anterior),
verifica-se o arquivamento por prejudicialidade em face da aprovao (ou rejeio) de
proposta de idntico contedo normativo que no menciona o Parquet. Diante disso,
poderamos ter sido levados a suspeitar que os parlamentares estariam, na regulao de
certas polticas sociais, preferindo no remeter ao Ministrio Pblico.
De fato, no caso dos PLs 3.031, 3.388 e 3.399, de 1998, todos referentes
poltica agrcola e com previso de participao do Ministrio Pblico, foram
prejudicados pela aprovao do PL 4.086/89, transformado na Lei 8.171/91, que no faz
meno ao MP, quando, independentemente da orientao do texto da lei, ela poderia
ter sido includa por emenda de parlamentar.
H, porm, pelo menos um caso em que detectamos que a prejudicialidade se
deu pela transformao em lei de um projeto que a pesquisa no recuperou, porque sua
ementa faz referncia ao Cdigo de Processo Civil e no remete ao Ministrio Pblico.
Trata-se da Lei n 9.415, de 1996, que altera o inciso III do art. 82 do CPC, estendendo
a presena do MP s aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e
nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte.

97
Agradecemos Prof. Dra. Argelina Figueiredo a gentileza de nos ceder sua lista das coalizes
governamentais que se sucederam no perodo de 1986 a 2007.
117
Portanto, teremos de ser cautelosos nas nossas observaes, haja vista que nesta
pesquisa enfrentaremos dois problemas: primeiro, o de que as alteraes feitas por uma
nica proposta tenham muito mais valor do que a quantidade de projetos que so
apresentados; segundo, o de que os critrios de seleo desses projetos tenham levado a
uma limitao indevida do objeto observado.


Tabela 1: Situao dos projetos em 31/12/2008

Arquivados 172 55,48%
Em tramitao 93 30,00%
Em situao especial 2 0,65%
Transformados em norma jurdica 43 13,87%
Total 310 100,00%


Lembremos mais uma vez que, em face da amplitude de atuao do Ministrio
Pblico, os projetos de lei ordinria poderiam cit-lo, ainda que de forma enviesada
(isto , secundria), na regulamentao das mais diversas reas administrativa,
econmica, social etc. Em face disso, e dado o volume de proposies que entraram em
tramitao na Cmara no perodo avaliado (novamente, ver seo anterior), chama a
ateno que to poucos lhe faam meno.
Se considerarmos o amplo espectro das funes constitucionalmente atribudas
ao MP, que, como j observamos, abrangem praticamente todas as reas da
sociabilidade, seria de se esperar que houvesse mais propostas de regulamentao
dessas funes no plano infraconstitucional, especialmente no plano da representao
funcional, fosse para legitim-la, evitando controvrsias jurdicas, fosse para
restringi-la, evitando situaes anmalas, dependendo do modo como o legislador
perceba essa questo.
Duas hipteses podem ser aventadas para explicar o modesto nmero de
proposies com meno ao Parquet. Uma a de que, especificamente no que se refere
ao Ministrio Pblico, o legislador, considerando suficiente o arcabouo legal existente,
simplesmente espera que eventuais questionamentos em relao a esse rgo se
resolvam no Judicirio; pelo menos nesse campo, portanto, a tradio jurdica brasileira
de normatizao abundante, apontada por diversos autores (ver captulo anterior),
118
estaria sendo superada. A outra a de que o legislador no detenha suficiente
conhecimento sobre as situaes em que pode citar o MP, e assim evite faz-lo. Seja por
satisfao, seja por desinformao, ambas as hipteses convergem para aquela da seo
anterior, referente a um certo desinteresse do legislador quanto ao Ministrio Pblico,
ao contrrio do que aponta parte da literatura.
A primeira hiptese talvez se sustente em relao ao legislador em geral; a
segunda, evidentemente, cai por terra quando se trata de projetos do Executivo,
sabidamente elaborados por equipes tcnicas altamente especializadas. Precisamos
ento separar os projetos por autoria, para pisar em terreno mais slido, antes de chegar
a qualquer concluso.

Tabela 2: Projetos de lei por autor


Iniciativa

Apresentados

Transformados em lei
Deputado* 231 74,51% 12 (16,1%) 27,91%
Legislativo** 15 4,80% 3 (20,0%) 6,98%
Executivo 47 15,16% 17 (36,2%) 39,53%
Judicirio 7 2,26% 4 (57,1%) 9,30%
MP 10 3,23% 7 (70,0%) 16,28%
Total 310 100,00% 43 (100,0%) 100,00%
*Consideramos autor o primeiro signatrio do projeto, ainda que haja coautores ou que o
projeto seja de Comisso da Cmara.
**Projetos provenientes de Comisso da Cmara ou do Senado Federal.


Na Tabela 2, vemos a distribuio dos projetos de lei por autoria. Como vemos,
os Deputados dominam, seguidos de longe pelo Executivo. Estando nela listados todos
os tipos de legislador, inclumos tambm o percentual de aprovao de projetos que
cada um alcana, para verificar o grau de receptividade que obtm dos parlamentares as
propostas dos demais atores especialmente as daquele que exerce a face funcional
da representao social , que, nesse caso, pode ser medido com base na sua aceitao
pela coletividade poltica.
interessante notar que, quanto ao percentual de aprovao, inverte-se a
relao: o Executivo o autor de 39,53% dos projetos aprovados, e aprovou 36,2% dos
que apresentou; os Deputados detm a autoria de 27,9% do total de aprovados, e
aprovaram apenas 16,1% dos que apresentaram. Mesmo somadas as iniciativas de
119
colegiados do Legislativo, ou seja, os projetos que no tm autoria individual
identificada, a relao permanece a mesma.
Em termos de percentual de aprovao, o Judicirio (com 57,1% de projetos
aprovados) e o Ministrio Pblico (com 70%) tm um desempenho consideravelmente
superior. Esses atores, que detm constitucionalmente a iniciativa da proposio de leis
com direta e imediata repercusso sobre a atuao do Ministrio Pblico, fazem poucas
propostas que, no entanto, obtm esse alto ndice de aprovao, com grande destaque
para o Parquet, que conseguiu a transformao em lei de sete das dez propostas
apresentadas, ressalvando-se que as trs restantes ainda esto tramitando, ou seja, no
foram rejeitadas.
claro que os projetos do Ministrio Pblico assim como os do Judicirio
so, via de regra, de cunho administrativo, visando remunerao ou criao de
cargos, carreiras de apoio administrativo, representaes regionais, estruturas materiais
etc., mas no deixa de ter significado o grau de aprovao dessas propostas para esta
pesquisa, j que, na tipologia que adotamos, elas traduzem-se ou na ampliao de
prerrogativas, ou na ampliao de instrumentos, e, assim sendo, sua aceitao sugere
uma predisposio favorvel dos polticos quanto ao MP.
Ressalte-se que, no que se refere ao tratamento do MP, a performance do
Executivo no se deve apenas ao seu predomnio sobre a agenda do Legislativo. Ocorre
tambm por uma questo de competncia constitucional. O Executivo detm a iniciativa
das questes administrativas (criao de rgos, alterao de funes etc.); ao
parlamentar resta a regulamentao das atribuies do Parquet, podendo legitim-las
ou dificult-las com o estabelecimento de ritos processuais no bojo de legislaes de
contedo mais amplo.
Apesar de os Deputados terem apresentado a maior quantidade de propostas com
referncia ao Ministrio Pblico, esse nmero, como observamos anteriormente, bem
menor do que se esperaria, comparativamente ao volume de projetos que eles
produzem, considerando-se que cerca da metade deles so voltados para a rea social.
Para tentar explicar o motivo, retornemos s duas hipteses aventadas em relao
tabela anterior, agora com um escopo mais restrito:
a) a maioria dos Deputados que exerceram mandato nesse perodo estava satisfeita com
a atuao do Parquet; nesse caso, a omisso refora a concluso de Werneck Vianna
quanto boa receptividade pelo poltico da representao funcional;
120
b) a maioria dos Deputados que exerceram mandato nesse perodo no possua
suficiente conhecimento sobre essa atuao para propor alter-la. Isso pode dever-se ao
fato de que o nmero de ingressos novatos, apesar de decrescente, ainda alto. Se for
esse o caso, ento fica prejudicado um dos critrios sobre os quais nos apoiamos para a
escolha dessa populao como representativa do universo dos polticos, o da
experincia prvia de contato com o MP no plano local.
Neste ponto, cabe uma terceira hiptese, que no diz respeito renovao,
especializao ou profissionalizao dos parlamentares
98
. Ocorre que eles,
diferentemente dos burocratas do Executivo, no dispem de estrutura tcnica para dar
tratamento adequado a todos os assuntos, particularmente aqueles mais especficos,
como poltica agrcola, poltica educacional etc., para os quais o Executivo conta com
seus respectivos Ministrios, cujo capital tcnico os consultores legislativos no
conseguem superar. Nas concluses, voltaremos a esta questo.
A Tabela 3 mostra a classificao dos projetos de lei que entraram em tramitao
na Cmara dos Deputados no perodo outubro de 1988 a dezembro de 2007, conforme a
tipologia que adotamos.

Tabela 3: Caractersticas dos projetos


Positivos (ampliam, ratificam ou legitimam)

253

81,61%

Restritivos (restringem)

39

12,58%
Mistos (restringem e ratificam ou legitimam ou
ampliam

18

5,81%

Total

310

100,00%


Numa abordagem superficial, essa distribuio bastante animadora. Como
vemos, a grande maioria das propostas que fazem meno ao MP so positivas, ou
seja, buscam reforar sua atuao. Mas, evidentemente, ainda preciso verificar outros
aspectos, antes de chegar a qualquer concluso.
J ressaltamos que as amplas atribuies do Ministrio Pblico no podem ser
tratadas de modo genrico em um projeto de lei ordinria. Isso, por um lado, pode

98
Mais uma vez, agradecemos a Pedro Robson Neiva por nos chamar a ateno tambm para este ponto.
121
influir na autoria de tais projetos, explicando por que parlamentares, individualmente,
proponham menos projetos dessa natureza. Por outro lado, j observamos que a
amplitude de atuao do MP permite sua citao nas mais diversas proposies. Dessa
forma, o autor de uma iniciativa, restringindo-se regulamentao de uma matria
especfica, pode voltar-se tambm para uma ou outra rea tambm especfica da atuao
do Parquet, de acordo com o objetivo que almeja atingir. Assim, se a matria versa
sobre poltica econmica, podemos supor que se ressalte apenas a funo de fiscal da lei
(que, alis, incondicional). Se versa sobre poltica social, pode tambm conter
referncia ao papel de representante funcional. Se versa sobre poltica ambiental, pode
conter essas e outras referncias, caso se tipifique algum crime ambiental e se convoque
o MP a exercer sua titularidade da respectiva ao penal. E assim por diante.
Examinemos mais de perto o perfil dos projetos positivos para ver qual a
funo que os legisladores buscam reforar, ou seja, qual o objeto da proposio.
A Tabela 4 mostra que no se concentra na atuao do MP como representante
funcional da sociedade a motivao positiva do legislador. Ao contrrio, ela tratada
com timidez. No mais das vezes, cita-se o Parquet meramente por questes de tcnica
legislativa, apenas ratificando suas funes. Essa ao, como j observado, adquire
um significado positivo apenas na medida em que existam outros sobre matria
idntica sem qualquer meno ao MP, e s por isso projetos com esse perfil foram
includos na pesquisa.
Verifica-se que parte significativa dos projetos positivos so meramente
ratificadores (43,4%), a maior parte de prerrogativas, contra 31,6% de ampliadores, a
maior parte de instrumentos, e apenas 15,8% voltam-se para a representao. Mas
volume semelhante (53, aproximadamente 20%) dos projetos positivos almeja
oferecer elementos de apoio para o Ministrio Pblico ampliando os instrumentos de
ao disposio de seus membros. Isso pode ter repercusso na representao
funcional e merece reflexo. Somados, os projetos positivos quanto representao e
quanto aos instrumentos de atuao do MP perfazem mais de um tero do total. Nas
concluses voltaremos a este ponto.
Na tabela, os subtotais referentes s subcategorias legitimadores,
ratificadores e ampliadores foram destacados em negrito para facilitar a
visualizao dos dados. Os percentuais relativos incluem projetos de caracterstica
dupla, e isso pode tornar a tabela de difcil visualizao. Pela tipologia aplicada,
projetos de caractersticas duplas seriam apenas os mistos, e os positivos seriam
122
classificados pela caracterstica dominante. Porm, nessa tabela inclumos
caractersticas secundrias porque 14 projetos abordam dessa forma a representao
funcional, e deixar de fazer tal registro poderia comprometer nossas observaes. Por
outro lado, faz-lo s em referncia a esse objeto certamente as comprometeria.
Como os nmeros absolutos mostram, no houve contagem dupla de projetos.

Tabela 4: Perfil dos projetos positivos

Inteno Objeto Apresentados Percentual
por objeto
legitimadores de representao 40 15,80%
ampliadores
de garantias 3 4,81%
de instrumentos 53 72,12%
de participao 13 16,35%
de prerrogativas 7 6,73%
total de ampliadores 80 31,60% (100,00%)
ratificadores
de garantias 5 4,46%
de instrumentos 0 0,00%
de participao 2 2,68%
de prerrogativas 103 92,86%
total de ratificadores 110 43,40% (100,00%)
legitimadores/ampliado
res
de representao/de
instrumentos

11








de representao/de
participao

2
de representao/de
garantias

1
total de legitimadores/
ampliadores

14

5,50%


legitimadores/ratifica
dores
de representao/de
discricionariedade

1




de representao/de
prerrogativas

8




total de legitimadores/
ratificadores

9

3,50%


ampliadores
/ratificadores
de instrumentos/de
prerrogativas

2




de participao/de
prerrogativas

1

1,20%


total de ampliadores/
ratificadores

3




Total geral 253 100,00%
123
Um dado que contribui para fundamentar nosso raciocnio, quando nos apoiamos
na experincia prvia
99
, no possvel contato local anterior do Deputado Federal com
o MP, ao consider-lo representativo da classe poltica para os fins da nossa pesquisa,
a frequncia com que o MPE citado nos projetos. verdade que os textos que
analisamos tm, como j observamos, abrangncia nacional, mas a prpria natureza da
matria vai remeter a um ramo especfico do Ministrio Pblico, que no
necessariamente precisa ser, portanto, identificado na proposta. No entanto, o Ministrio
Pblico Estadual especificamente referenciado em boa parte dos projetos. Constata-se
que, a par da citao genrica do MP, que abrange a instituio como um todo, o MPE
apresenta-se como alvo preferido dos projetos de parlamentar, conforme mostrado na
tabela a seguir.


Tabela 5: Distribuio dos projetos pelo ramo do MP que afetado

Ramo de todos os autores de parlamentar
MP 120 38,71% 91 39,39%
MPU 17 5,48% 11 4,76%
MPF 43 13,87% 29 12,55%
MPT 31 10,00% 23 9,95%
MPM 3 0,97% 1 0,43%
MPDFT 3 0,97% 0 0,00%
MPE 93 30,00% 76 32,90%
Total 310 100,00% 231 100,00%

A tabela pode levar concluso de que a distribuio dos projetos por ramo
praticamente a mesma quando se consideram todos os autores, e de que isso, em
princpio, reduz o peso do MPE nas propostas de parlamentar e remete
natureza/abrangncia do projeto a explicao desses nmeros. Mas, ao observarmos os
nmeros absolutos, desfaz-se essa impresso, mesmo porque entre os projetos de todos
os autores incluem-se os de parlamentar, que somam 231 dos 310 examinados a
evidente maioria.

99
A experincia prvia, como explicamos anteriormente, uma hiptese relacionada ao
posicionamento do cargo de Deputado Federal na carreira poltica (Miguel, 2003).
124
Destaque-se ainda que, desses 231 projetos de autoria de parlamentar, 183 foram
classificados como positivos, 33 como restritivos e 15 como mistos, conforme a
tabela a seguir:

Tabela 6: Perfil dos projetos de parlamentar

Categoria Quantidade Relao com o total
positivos 183 79,2%
restritivos 33 14,3%
mistos 25 6,5%
total 231 100,0%

O fato de que a grande maioria dos projetos de parlamentar seja favorvel ao
Ministrio Pblico poderia confirmar a percepo de Werneck Vianna quanto boa
receptividade que a representao funcional exercida pelo MP tem merecido dos
polticos. Mas isso no basta, pois, como mostra a Tabela 4, apenas 15,8% dos projetos
positivos visam (prioritariamente) a essa atuao. Por outro lado, j temos base para
supor que em geral os Deputados tendem a ver o Parquet como um aliado mas no
necessariamente um aliado poltico. Cabe desdobrar essa observao.
Como vimos no Captulo II, uma crtica que se levanta contra o MP diz respeito
suposta ou alegada manipulao poltico-eleitoreira de suas prerrogativas,
particularmente no que se refere ao de improbidade administrativa. Se essa crtica
tem fundamento, seria de se esperar uma concentrao dessa tendncia favorvel em
Deputados que no participassem do Governo. O raciocnio simples: seriam esses os
que teriam interesse em usar o MP como aliado na disputa com os detentores do
comando governamental, que so, obviamente, os alvos de tais aes. Lembrando que a
maioria dos projetos positivos visa exatamente ampliar os instrumentos de ao do
Parquet, interessa verificar se h algum vnculo entre o status do partido do autor do
projeto, de situao ou de oposio, e a positividade do projeto.
Essa relao examinada na Tabela 7.


125
Tabela 7: Distribuio dos projetos de parlamentar relativamente a pertencer ou
no coalizo governamental no momento da apresentao

Membro de coalizo Apresentados Positivos Restritivos Mistos
Sim 110 47,61% 83 45,35% 21 63,63% 6 40%
No 121 52,38% 100 54,64% 12 36,36% 9 60%
Total 231 100,00% 183 100,00% 33 100% 15 100%

Constatamos, portanto, que o fato de pertencer ou no a partido da coalizo
governamental no estmulo significativo para a apresentao de propostas que se
refiram ao MP; a autoria das que examinamos distribui-se equilibradamente entre as
duas condies, com ligeira vantagem, no muito significativa (aproximadamente 5%),
para os no integrantes de coalizo.
Entretanto, o exame do contedo das propostas d apoio hiptese de que
partimos, na medida em que os projetos restritivos partem predominantemente de
membros de partido da Situao. De cada trs projetos restritivos, dois so de
Deputados governistas. verdade que os oposicionistas apresentam, no total, uma
quantidade apenas ligeiramente maior de propostas; no entanto, elas tendem a ser
positivas. Voltaremos a este ponto nas concluses.
interessante observar que os projetos de iniciativa do Executivo, ou seja, da
prpria coalizo governamental, vo exatamente na direo oposta. A imensa maioria
refora o Ministrio Pblico, como mostra a Tabela 8:

Tabela 8: Perfil dos projetos do Poder Executivo

Positivos 41 87,23%
Restritivos 4 8,51%
Mistos 2 4,26%
Total 47 100,00%


preciso mais uma vez ressalvar que os projetos do Executivo, at por uma
questo de competncia constitucional, concentram-se nas reas econmica e
administrativa. No entanto, embora o dado no conste da tabela, sete desses projetos
remetem representao funcional. So eles: o PL 1.318/88, que dispe sobre a ao
civil pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de
126
valores mobilirios, transformado na Lei n 7.913/89; o PL 1.446/91, que trata da
improbidade administrativa, transformado na Lei n 8.429/92; o PL 4.376/93, que
regula a falncia, a concordata preventiva e a recuperao das empresas que exercem
atividade econmica regida pelas leis comerciais, transformado na Lei n 11.101/05; o
PL 4.864/94, que dispe sobre a proteo devida aos trabalhadores em todo o Pas,
retirado; o PL 4.893/95, que institui a lei de processo do trabalho, retirado; o PL
1.802/96, que dispe sobre o exerccio do direito de greve, ainda em tramitao; e o
PL 5.076/01, que dispe sobre o processo judicial de dissoluo de associaes para
fins ilcitos e de suspenso de atividades de sociedades de fato, arquivado por
injuridicidade.
Todos esses projetos legitimam a atuao do MP como parte nos processos que
regulamentam. Se lembrarmos que esses projetos so assinados pelo Presidente da
Repblica, o mais alto representante poltico da sociedade, a positividade com que
eles recepcionam o MP adquire um significado especial.
Note-se que cinco dos sete projetos do Executivo sobre representao se
concentram no quinqunio 1991/1996, e nenhum deles referente ao Governo atual.
Neste ponto, vale a pena verificar se h algum vnculo entre a receptividade do
Executivo ao Ministrio Pblico e a orientao do Governo. Nesse sentido, a prxima
tabela mostra a distribuio dos projetos por coalizo governamental.

Tabela 9: Projetos apresentados por coalizes governamentais*

Sarney (2) 7 14,89%
Collor (1 a 4) 8 17,02%
Franco (1 a 3) 9 19,15%
Cardoso (I 1 e 2; II 1 e 2) 21 44,68%
Lula (I 1 a 5; II 1 e 2) 2 4,26%
Total 47 100,00%
*Verifique-se em anexo, no final deste trabalho, a tabela das coalizes, gentilmente cedida pela Prof.
Dra. Argelina Figueiredo.

A Tabela 9 mostra que, em relao ao Parquet, a iniciativa legislativa do Poder
Executivo foi mais intensa nos dois Governos Cardoso. Ressalve-se que a
produtividade dos Governos Cardoso se refere a um espao temporal mais largo do
que aqueles em que foi medida a das outras gestes, o que dificulta qualquer concluso
com base nesses dados. A par dessa limitao, notamos que as gestes Franco e
127
Cardoso (que somam aproximadamente dez anos, a metade do perodo que estamos
observando) respondem por 30 (63,83%) dos 47 projetos apresentados entre 1988 e
2007 pelo Executivo; e, revendo o pargrafo anterior, percebemos que, entre esses 30,
apenas 4 dizem respeito representao. Como nessas duas gestes houve a
implantao do Plano Real, que demandou uma srie de regulamentaes no plano
econmico-financeiro, lcito deduzirmos que a grande preocupao do Executivo
quanto ao Ministrio Pblico nesse perodo estivesse voltada para as reas fiscal e
penal, ou seja, aquelas ditas tradicionais, o que compreensvel.
Observe-se, apenas a ttulo de curiosidade, que durante as trs coalizes Franco,
num perodo de dois anos, dois dos trs projetos que remetem representao funcional
foram transformados em lei; nos oito anos em que se sucederam as quatro coalizes
Cardoso, nenhum projeto que tivesse esse perfil foi transformado em lei. O terceiro
projeto de autoria do Executivo que remete a essa rea e virou norma jurdica, embora
tenha sido apresentado pela coalizo Franco 3, adquiriu status de lei quando estava no
exerccio do poder a coalizo Lula I 3, em fevereiro de 2005 (ver a tabela das coalizes
no Anexo I). interessante tambm que apenas dois projetos apresentados pelas
coalizes Lula (at 2007) faam referncia ao MP, e sem remeter representao.
Nesse sentido, as coalizes Sarney (2) e Franco (1 a 3) mostram a maior
positividade no que diz respeito a esse instituto, o da representao funcional. No s
lhe dedicaram pelo menos um entre os projetos (respectivamente, 7 e 9) com meno ao
Parquet que apresentaram, como na sua vigncia foi aprovado pelo menos um projeto
com esse contedo. Apenas essas gestes renem ambas as experincias (como vimos
anteriormente, o projeto que trata da ao civil pblica no mbito do mercado de valores
imobilirios da coalizo Sarney, e foi transformado em lei no mesmo perodo).
Essas observaes confirmam aquela que havamos feito, no sentido de que a
positividade dos projetos com referncia ao MP no tem grande relao com o objeto
do nosso questionamento, qual seja, a representao funcional. Isso j havia sido
demonstrado na Tabela 8 e reforado pela tabela a seguir, que mostra as reas afetadas
pelas propostas:
128
Tabela 10: Distribuio dos projetos pela rea de atuao do MP que afetada

rea de todos os autores de parlamentar
Cvel 82 26,45% 71 30,73%
Penal 116 37,42% 86 37,22%
Trabalhista 28 9,03% 23 9,95%
Fiscal 42 13,55% 30 12,98%
Administrativa 18 5,81% 2 0,86%
Cvel/Penal 10 3,23% 9 3,89%
Cvel/Fiscal 11 3,55% 8 3,46%
Penal/Fiscal 3 13,23% 2 0,86%
Total 310 100,00% 231 100,00%

A rea que mais frequentemente afetada pelos projetos dos parlamentares
uma de atuao tradicional do Ministrio Pblico, qual seja, a penal, a que remetem
37,22% das suas propostas. Esses projetos tratam de temas relacionados ao exerccio
privativo pelo MP da ao penal pblica, abrangendo desde a composio do Conselho
Penitencirio ( o caso do PL 2.619/07, em tramitao); a aplicao de medidas
socioeducativas (como o PL 1.627/07, em tramitao); a execuo penal (por exemplo,
o PL 7.223/06, em tramitao); a priso preventiva (PL 7.182/06, arquivado); e outros
que tais.
A outra funo tradicional do MP, a de custos legis (fiscal da lei), como
garantidor do cumprimento da legislao, recebe comparativamente bem menos ateno
(12,98% dos projetos de parlamentar) em projetos tambm bastante diversos, que tratam
desde a destinao de bens apreendidos em decorrncia de trfico (veja-se, entre outros,
o PL 2.570/07, arquivado) fiscalizao do trabalho (como o PL 6.759/06, arquivado),
entre vrios outros temas.
Esses nmeros e a respectiva proporo permanecem praticamente os mesmos
quando se consideram todos os autores. Somadas, as reas tradicionais (penal e fiscal)
concentram 64,2% da preocupao de todos os autores e 51,06% da dos polticos, com
evidente destaque para a rea penal.
A rea fiscal aparece em plano secundrio tambm em relao cvel, embora
frente da trabalhista, reas que juntas concentram as funes de representao funcional.
A explicao disso pode estar no direcionamento da proposta. Vimos que a
129
positividade geral dos projetos no est relacionada com esse instituto. Mas quando
verificamos a distribuio dos projetos restritivos apresentados por parlamentares e pelo
Executivo, vemos que, quando se trata de restringir, as reas cvel e trabalhista tm peso
semelhante ao da rea penal para os primeiros, como mostra a Tabela 11, e que a rea
cvel a que mais tem preocupado o Executivo.

Tabela 11: Distribuio de projetos restritivos/mistos por rea de atuao do MP


rea

Autoria
de parlamentar do Executivo
Cvel 15 3
Fiscal 5 1
Trabalhista 4 0
Penal 23 1
Administrativa 1 1
Total 48 6

A tabela mostra que metade dos (raros) projetos restritivos apresentados pelo
Executivo destina-se a essa rea. preciso examinar se isso tem algum significado
transversal em relao ao tema em debate, qual seja a representao funcional, o que
faremos mais frente.
Um projeto de lei ordinria no pode, evidentemente, proibir o Ministrio
Pblico de fazer uso dos instrumentos processuais constitucionalmente postos sua
disposio, mesmo que em uma situao especfica. Seria absurdo imaginar que se
pretendesse proibir por lei ordinria o MP de impetrar ao civil para, por exemplo,
exigir o cumprimento da lei que trata da acessibilidade das pessoas com deficincia por
uma determinada instituio privada. Tal vedao seria inconstitucional. Nesse aspecto,
o pronunciamento cabe aos Tribunais Superiores, no exerccio da reviso constitucional.
No mximo, pode-se responsabilizar o MP pelo uso de tais instrumentos, como o faz o
PL 267/07.
Realmente, entre os projetos examinados, no h nenhum que busque, na
classificao adotada, restringir instrumentos ou restringir a representao.
Instrumentos sempre se ampliam ou se ratificam, representao sempre se
legitima. Os objetos de restrio sero sempre a discricionariedade (pela imposio
da obrigatoriedade de ao, pela imposio de formas de controle de atuao), as
130
prerrogativas (pela imposio de ritos processuais restritos, prazos e outras
limitaes) e a participao (por exemplo, pela dispensa da oitiva do MP em
processos nos quais anteriormente era prevista).
No entanto, sem dvida o j citado PL 267, de 2007, do Deputado Paulo Maluf,
tem consequncias tanto no sentido de restringir instrumentos como no de restringir
a representao. Na prtica, certamente ser esse o seu efeito, muito embora,
tecnicamente, dentro da tipologia aplicada, o que ele prope seja a restrio de
prerrogativas, no momento em que se impem sanes at ento inexistentes para o
uso indevido dos instrumentos constitucionais pelo MP. No estar sujeito a sanes
que tais uma prerrogativa do Ministrio Pblico, no sentido que esse termo assume
neste trabalho. Esse, porm, um caso em que os desdobramentos da proposta se
sobrepem inteno objetivamente manifestada pelo seu autor e considerada para a
classificao. Um projeto como esse ter evidentes consequncias sobre todas as
legislaes j aprovadas que amparam a representao funcional, no sentido de inibir
seu exerccio. Esse aspecto importante e necessariamente ter de ser explorado quando
apresentarmos nossas concluses.
Por outro lado, apesar de a atual tendncia da jurisprudncia de reconhecer
como legtima a atuao do Ministrio Pblico na defesa de interesses individuais
homogneos com repercusso social (Werneck Vianna e Burgos, 2002), o Supremo e o
STF podem considerar ilegtimo (e j o fizeram em pelo menos duas situaes) o
exerccio pelo MP da representao funcional em conflitos que envolvem tais direitos,
na existncia de previso legal que o ampare. Assim, quando o legislador se omite,
indiretamente essa omisso tem o efeito de restringir a representao, na medida em
que permite que ela permanea como objeto de controvrsias legais. Voltaremos a este
ponto tambm.
J foi observado que um projeto que restringe a discricionariedade do MP,
obrigando-o a atuar quanto a uma questo especfica digamos, em processos de
desapropriao de terras para fins de reforma agrria restritivo nesse sentido, e foi
assim classificado no modelo que adotamos porque consideramos que, numa proposta
com essas caractersticas, se no h restries para o exerccio da representao, a
tentativa de controlar pela obrigatoriedade a atuao do MP o movimento mais
significativo, mas o efeito dessa imposio, no que tange representao funcional,
legitimador e mesmo ampliador (de instrumentos). Este ponto merecer
comentrios nas concluses.
131

Tabela 12: Distribuio de projetos restritivos/mistos por objeto

Objeto da proposta de parlamentar do Executivo
Discricionariedade 27 4
Prerrogativas 18 2
Participao 3 0
Total 48 6

Constatamos, na Tabela 12, que justamente a discricionariedade o objeto mais
frequente das propostas restritivas de autoria de parlamentar, presente em todas as que
se voltam para a rea cvel, para a rea trabalhista e para a rea fiscal, e ainda em trs
que versam sobre a funo do Parquet na propositura da ao penal. Na verdade, dos
48 projetos de parlamentar restritivos, 20 deles (os 15 da rea cvel e os 5 da rea
trabalhista, listados na tabela anterior) so positivos no que se refere representao
funcional.
Mais ainda: consultando a Tabela 13, vemos que esses projetos visam aos MPEs,
impondo-lhes a obrigatoriedade de atuao em casos que, para o autor da proposta, no
tm recebido a devida ateno desses rgos justamente por no haver imperativo legal
que a determine. o caso do exemplo j citado, o da desapropriao, em reas rurais ou
urbanas, e dos conflitos pela posse da terra em geral. Os desdobramentos desta
observao sero apresentados nas concluses.

Tabela 13: Distribuio de projetos restritivos/mistos pelo ramo do MP visado

Ramo Todos os autores de parlamentar do Executivo
MPE 23 20 2
MPF 6 5 0
MPT 4 4 0
MPU 3 2 1
MP 21 17 3
Total 57* 48 6
*O total inclui 3 projetos de outros autores. Ver tabela 3.

Assim sendo, resta que apenas 28, ou 12,1% dos 231 projetos de autoria
parlamentar, so realmente restritivos, reforando-se com essa constatao,
aparentemente, aquela perspectiva otimista de Werneck Vianna sobre a recepo
favorvel do MP pelo representante poltico.
132
Note-se que ocorre o mesmo em relao ao Executivo. Dos seis projetos
restritivos que apresentou, quatro tm como objeto a discricionariedade, trs deles na
rea cvel, na qual, vale repetir, d-se o exerccio da representao funcional. Assim, os
projetos restritivos do Executivo so, na verdade, positivos em relao ao nosso
objeto de estudo. Resta, portanto, que a quase totalidade dos projetos do Executivo
tambm um representante poltico da sociedade, o mais abrangente repercute
favoravelmente para o MP.

133
4. CONSIDERAES FINAIS

No incio deste trabalho, ressaltamos que a democracia no mundo moderno se
constri sobre uma fico: o instituto da representao.
O vnculo entre representante e representado baseia-se na autorizao que um
cidado concede a outro para que o represente na deliberao sobre as polticas
pblicas, ou seja, para que se manifeste em seu nome na arena deliberativa.
Na origem dessa proposta, na construo hobbesiana, essa autorizao, fruto de
um pacto, de um contrato entre os homens, bastava para legitimar a condio de
representante, exercida pelo soberano, um ser artificial que concentrava todos os
direitos e poderes dos indivduos: o Estado.
Com o passar do tempo, j consolidado o Estado moderno, a base de
legitimidade da representao foi ampliada, e o monoplio (o exerccio da representao
apenas e to-somente pelos indivduos autorizados para tanto pelo voto) e a
territorialidade (a delimitao do espao fsico em que se d a representao)
passaram a ser elementos to importantes quanto a autorizao para legitimar a
condio do representante.
Como sabemos, sobre essas trs premissas a autorizao, a territorialidade e
o monoplio que Pitkin (1967) fundamenta a legitimidade da representao poltica
nas democracias atuais, nas quais, porm, essa forma de representao passa a coexistir
com outras, tornadas necessrias pela complexificao social, mas despidas desses
elementos, como observa Avritzer (2007).
Esse, em princpio, o caso da forma de representao que enfocamos aqui: a
representao funcional, cujo exerccio por entes de natureza privada, como advogados,
associaes, sindicatos, confederaes e mesmo ONGs, no provoca maiores objees
por parte dos que se dedicam cincia poltica, nem mesmo entre aqueles que se opem
ao fenmeno da judicializao. No mais das vezes, aborda-se essa alternativa
representao poltica como produto de uma evoluo do prprio sistema democrtico.
Mas, particularmente no Brasil, quando o Ministrio Pblico, na condio de
rgo pblico, assumiu, por fora de previso constitucional, a misso de representante
funcional da sociedade, levantou-se no meio acadmico a discusso que reproduzimos
nos primeiros captulos deste ensaio. Fundamentalmente, o que se questiona at que
ponto legtima essa forma de representao por um ator de vocao pblica que no se
submete ao escrutnio eleitoral nem a alguma forma substantiva de controle, por parte
134
do representado. Sob a perspectiva da teoria democrtica clssica, o exerccio da
representao dos interesses da sociedade pelo Ministrio Pblico careceria de
legitimidade; o problema estaria na ausncia do elemento autorizao, que remete ao
voto. Para os que criticam a judicializao no Brasil, esse um dos aspectos que est
em discusso.
Essa questo o Prof. Werneck Vianna (2002) resolve invocando a Constituio:
o mandato do membro do Ministrio Pblico para o exerccio da representao est ali
fundamentado, concedido que foi pelo legislador constituinte, o representante poltico
maior de uma nao. Tal abordagem tem uma consequncia que , em si, um
paradoxo. Como no se discute a territorialidade, nem caberia essa discusso, j que
se trata de uma instituio nacional organizada em ramos que abrangem todos os planos
da diviso territorial do Pas, e como o monoplio, no que se refere ao MP,
garantido pelo instituto do concurso pblico, ento, grosso modo, resta que na viso de
W. Vianna a representao funcional exercida pelo MP aproxima-se da representao
poltica, nos moldes da teoria de Pitkin.
Essa aproximao problemtica para a representao poltica? Os tericos da
judicializao no Brasil afirmam que no, pois ela foi reforada por algumas legislaes
infraconstitucionais. Mas, como indicamos no Captulo 2, h tambm indcios de que os
polticos querem delimitar seu territrio. Um dispositivo legal de forte repercusso no
sistema jurdico que aponta nesse sentido a Emenda Constitucional n 45, de 2004,
que, no bojo de uma ampla reforma do Judicirio, atinge tambm o MP, em sua atuao
referente aos direitos coletivos na rea trabalhista, limitando ainda a participao de
seus membros no cenrio poltico, alm de instituir o Conselho Nacional do Ministrio
Pblico CNMP, como um rgo de controle externo. Esse fato demanda a ateno
dos estudiosos da judicializao.
Nesta pesquisa buscamos investigar o grau de preocupao do representante
poltico em relao representao funcional examinando propostas de lei ordinria, na
medida em que tais propostas exigem menos esforo do Parlamentar para apresentao
e tramitao, e por meio delas ele pode ou no dar ao Ministrio Pblico seu aval para
essa funo. Preliminarmente, verificamos que o perfil dessas propostas coerente com
aquele apontado por Santos e Amorim (2002): so projetos de abrangncia nacional,
voltados preferencialmente para a rea social, sem maiores repercusses na estrutura da
distribuio da renda e da propriedade. Nesse sentido, independentemente do contedo,
so amplas as possibilidades de manifestao do legislador sobre a atuao do MP
135
to amplas quanto essa mesma atuao , e a primeira constatao que fazemos a de
que o legislador tende a no aproveit-las.
Levantamos algumas hipteses para explicar esse fato: ou o representante
poltico est plenamente satisfeito com a atuao do representante funcional e no v
motivo para interferncia, ou o representante poltico no tem suficiente conhecimento
sobre como interferir nessa atuao. Ora, se considerarmos que a simples citao do MP
nos projetos de lei ordinria, ainda que ditada por questes de tcnica legislativa
(enquadrando-se nesse caso a proposta, na tipologia adotada, como ratificadora), seria
uma forma de o poltico manifestar sua satisfao, a relativa escassez com que se faz
essa referncia nas propostas de legislao ordinria torna provvel que a segunda
hiptese seja a verdadeira. Essa falta de conhecimento pode estar relacionada a uma
carncia de recursos tcnicos, um problema que os observadores do Legislativo
apontam e que pode estar contribuindo para essa relativa ausncia de interesse que
constatamos.
De qualquer forma, o que se verifica que a representao funcional e seus
desdobramentos para o sistema representativo no so objetos de uma preocupao
maior do legislador brasileiro como representante poltico da populao. Do contrrio,
ele procuraria com maior frequncia remeter ao Ministrio Pblico, especialmente em
matrias de polticas sociais, para legitim-lo nessa atuao, quando menos para
conform-la sua vontade. No entanto, em geral, ele mostra-se em suas propostas
parcimonioso no exerccio da sua capacidade de direcionamento da atuao do MP
como seu colaborador na representao da sociedade nacional.
Neste ponto, preciso refletir que estamos reportando-nos ao termo legislador
como um conceito que se refere a um corpo homogneo
100
, quando na prtica isso no
acontece. Trata-se de uma metfora, semelhante do conceito da representao. O
legislador talvez s se concretize nessa condio durante o processo constituinte,
quando so postos disputa projetos sobre os quais se construir a nao. Sob a
condio de legislador ordinrio, de que se revestem os indivduos no mandato
parlamentar, o que existe no mundo da vida, mesmo no momento da deliberao, so
indivduos que querem fazer prevalecerem determinados interesses, no raro
particulares, incluindo a permanncia na carreira poltica e, eventualmente, a garantia de

100
Agradecemos ao Prof. Adalberto Moreira Cardoso essa observao.
136
um meio de vida quando ela se encerrar, possibilidade essa com que o representante
poltico se defronta a cada eleio.
Nesse plano, como indivduo, no interessa ao parlamentar o conflito com o
Ministrio Pblico, rgo que no s dispe de amplos poderes de investigao como
o titular das aes de improbidade administrativa e tambm, no nos esqueamos, da
ao penal , dispondo de inquestionvel discricionariedade de ao nesse campo. Sem
estar sujeito a sanes externas relevantes e, portanto, podendo exorbitar em suas aes,
o MP pode tornar-se para o poltico uma ameaa em potencial, no que tange ao controle
de suas aes. De fato, parte das crticas sobre a atuao desse rgo, como
mencionamos no item 2.4 deste trabalho, referem-se exatamente a um mau uso dessas
aes, com finalidades de perseguio poltica. Cabe, portanto, uma terceira hiptese,
alm daquelas da satisfao e do desconhecimento, j referidas, para explicar o
movimento retrado do representante poltico em relao ao MP: a de que o poltico
evita o confronto com o Ministrio Pblico pelo custo que isso possa trazer para a sua
carreira.
Essa hiptese ainda no explica a retrao do poltico no que se refere a
mobilizar o potencial do MP na representao, e ao mesmo tempo invoca sua
preocupao com um aspecto que no examinamos neste trabalho, qual seja, o do
escasso controle sobre essa instituio. Vamos, por isso, retornar a ela mais adiante,
mesmo porque h comentrios que, ainda em carter preliminar, so dignos de nota,
embora se refiram a uma fase em que no nos aprofundamos neste ensaio a do
acolhimento dos projetos referentes ao Ministrio Pblico pelo Poder Legislativo.
Em nossa pesquisa, observamos que, dos 310 projetos examinados, 172 haviam
sido arquivados. Examinando o motivo, verificamos que em aproximadamente um tero
dos casos (mais exatamente em 52) o arquivamento decorreu da prejudicialidade pela
aprovao de outra proposta sobre matria idntica. Quando cotejamos alguns desses
projetos, verificamos algumas situaes em que textos que remetiam ao MP haviam
sido prejudicados pela aprovao de outros que o deixavam margem. Isso poderia
indicar que o apoio dado pelo legislador ao Ministrio Pblico, apontado na literatura
com base nas legislaes aprovadas, seletivo, ou seja, exclui determinadas reas.
Chamou-nos a ateno principalmente o caso da poltica agrcola, em que, dos
quatro projetos que tramitavam em conjunto, trs deles prevendo ampla participao do
MP e o quarto omitindo-a, foi esse ltimo que prevaleceu e se transformou na Lei
8.171, de 1991. Trata-se de uma rea que envolve, alm do interesse social, um setor
137
econmico tradicionalmente de peso para o Brasil, como o da produo rural,
sustentculo da economia brasileira, objeto de grande preocupao do Governo e alvo
de sucessivos programas de incentivo envolvendo financiamento com juros
especiais, assistncia tcnica etc. , que se voltam tanto para o grande produtor quanto
para o pequeno produtor da agricultura familiar.
Assim, no obstante o contedo democrtico da lei aprovada, na medida em
que a atuao do MP sempre orientada pelos princpios comunitrios consagrados na
Constituio, teria sido natural que o legislador, nessa rea, buscasse, quando menos
para reforar seus propsitos, incluir na regulamentao o apoio desse rgo,
principalmente para proteo dos pequenos produtores, geralmente to carentes de
recursos. claro que, omitindo essa previso, o legislador no impede a atuao do MP
na representao dos interesses de segmentos produtivos, mas permite que ela seja
questionada perante a Justia. Dessa forma, a omisso poderia ser um reflexo da
prevalncia dos grandes interesses privados nesse setor, na contramo dos preceitos
constitucionais.
No entanto, um projeto com amplas repercusses para a atuao do Ministrio
Pblico nessa mesma rea (a rural), excludo da pesquisa por um problema de seleo,
foi transformado em norma jurdica em 1996 (na segunda coalizo do primeiro Governo
FHC), alterando o Cdigo do Processo Civil no sentido de incluir a participao do MP
em litgios coletivos pela posse da terra. Essa deciso teve reflexos, sobre um tema to
polmico como o da propriedade rural no Pas, no sentido oposto ao da anterior, j que
nela prevalece a orientao coletivista dada pelo legislador constituinte ao nosso
sistema jurdico. Nesse sentido, o legislador ordinrio pode ter optado por uma
transferncia de responsabilidades nos casos mais polmicos, em face das
dificuldades de realizao de uma reforma agrria mais ampla, na esteira da qual a
prpria lei j pudesse dar respostas aos conflitos pela posse da terra. De toda forma, esse
movimento refora a impresso dos judicialistas e afasta-nos da hiptese da prevalncia
de interesses privados nessa rea to importante da economia nacional, que se abre
assim para a possibilidade de um encaminhamento poltico diferente do que,
tradicionalmente, nela sempre prevaleceu.
Ainda cabe uma ltima observao quanto fase de acolhimento dos projetos:
quem alcana o maior ndice de aprovao (70%) o prprio Ministrio Pblico. Muito
embora tais projetos no repercutam diretamente na representao, dado que se trata de
matria administrativa, essa alta receptividade sugere uma relao institucional
138
harmnica, na medida em que o Legislativo tende a acolher os pleitos daquele rgo e,
portanto, a fortalec-lo, ao menos administrativamente, reforando desse modo, mais
uma vez, tambm os argumentos da teoria da judicializao.
Quanto percepo dos parlamentares em geral relativamente ao novo modelo
do MP, de uma perspectiva apenas quantitativa, com base no exame de projetos de lei
apresentados no perodo ps-Constituio de 1988, constatamos que na grande maioria
as propostas de legislao examinadas realmente mostram-se favorveis quele rgo,
independentemente do autor; no entanto, isso ainda no comprova a hiptese de uma
ampla aceitao do papel do Ministrio Pblico na representao funcional pelo
legislador, j que tmido, em relao ao volume mdio da produo legislativa, o
oferecimento de propostas que incidem sobre esse tema. E mais: entre elas, a
representao surge como uma preocupao menor; somados os projetos que so
totalmente positivos quanto a esse objeto e aqueles que foram classificados como
restritivos de discricionariedade, mas que tm efeito ampliador no que diz respeito
representao, apresentados pelos dois ramos da representao poltica da sociedade
os parlamentares e o Executivo , as propostas mobilizadoras do Ministrio Pblico
para a representao limitam-se a cerca de um quinto do total das apresentadas que
remetem ao rgo.
Algum apoio a essa hiptese vai aparecer, de forma indireta, quando
consideramos que projetos ampliadores de instrumentos acabam tendo repercusso
positiva na representao por exemplo, o acesso a determinados documentos e
informaes traduz-se em maiores possibilidades de o MP colher subsdios para a
abertura e o procedimento do inqurito civil e que projetos ampliadores/ratificadores
de prerrogativas e garantias tambm repercutem nessa rea, com o apoio que concedem
pessoa do promotor/procurador e/ou ao seu desempenho funcional. Tais projetos
perfazem a grande maioria dos que os parlamentares apresentam, e nesse sentido, numa
anlise meramente quantitativa, poderamos dizer que o legislador realmente tende a ver
o Ministrio Pblico como um aliado, embora no explicitamente na rea da
representao.
A observao no nos autoriza a concluir que os representantes polticos da
sociedade realmente vejam o MP como aliado nessa rea dado a que, embora possam
regulamentar de forma mais especfica, na legislao, a participao do Parquet,
especialmente em questes polmicas envolvendo interesses coletivos, no buscam
faz-lo. Da mesma forma, no se pode inferir que o vejam como um aliado para
139
eventuais disputas eleitorais no plano nacional, na medida em que a autoria dos projetos
relativos ao rgo se distribui equilibradamente entre parlamentares filiados a partidos
integrantes e no integrantes da coalizo que est no poder, em cada perodo de
governo. Ainda sob a perspectiva quantitativa, o fato de os projetos restritivos partirem
predominantemente de parlamentares situacionistas e de os oposicionistas tenderem a
reforar o MP poderia ser visto como um indcio de um movimento desses ltimos em
busca de apoio para ampliarem seu espao poltico, mas so to poucos esses projetos
que essa abordagem deve, por ora, ser deixada de lado.
Por outro lado, o prprio ncleo da coalizo governamental, o Poder Executivo,
tende em seus projetos a reforar o papel do MP, inclusive na representao, embora
no demonstre grande preocupao nessa rea, concentrando-se nas reas tradicionais
(fiscal e penal) e na administrativa. O interesse do Executivo no MP, que se mostrou
mais intenso na primeira dcada ps-Constituio, ao longo do tempo diluiu-se,
provavelmente porque se relacionava apenas ao apoio necessrio para a implantao do
Plano Real. Em todo caso, se h uso poltico do MP por parte dos mandatrios
eletivos, no se pode afirmar que haja por trs dessa prtica alguma motivao ditada
por aspiraes eleitorais, ainda no plano nacional, j que ambos os lados situao e
oposio movimentam-se de forma semelhante.
Entretanto, embora a pesquisa tenha comprovado o diagnstico feito por Santos
e Amorim (2002) sobre o perfil das propostas dos parlamentares, no sentido de que elas
so de cunho nacional e social, o fato de que o MPE seja o ramo mais visado pelos
projetos empresta certo localismo s preocupaes do legislador. Notamos tambm
que, somadas de um lado as reas tradicionais (fiscal e penal), do outro as reas onde se
d a representao (cvel e trabalhista), a frequncia com que as primeiras aparecem nos
projetos superior (num patamar de 36%) das ltimas, mostrando que a preocupao
maior tende a ser com questes de controle, e no de representao. Juntando essas
observaes, cabe a suspeita de que, se h alguma motivao de carter eleitoral para a
apresentao de propostas referentes ao Ministrio Pblico, a disputa estaria no plano
local, e no no nacional. Considerando-se que nesse plano que geralmente tem incio a
trajetria do representante poltico, dado que a que ele rene capital suficiente (poltico
e tambm financeiro) para suas campanhas eleitorais, os dados reforam a terceira
hiptese levantada para explicar o tmido movimento do legislador em relao ao
Ministrio Pblico, qual seja, a dos custos, para o poltico, de um confronto com esse
rgo no que diz respeito sua prpria carreira.
140
De forma geral, o que constatamos, na anlise quantitativa, poderia at reforar a
hiptese dos judicialistas, capitaneados por Werneck Vianna, sobre o acolhimento da
representao funcional pelo representante poltico. Para tanto, contudo, precisaramos
ignorar, primeiro, que (como indicam os dados levantados) o legislador no aproveita as
possibilidades colocadas sua disposio para dirimir eventuais dvidas quanto
legitimidade dessa forma de representao, transferindo-lhe a responsabilidade em
matrias de difcil soluo, como poderia fazer, e certamente o faria, at por
comodidade, se estivesse consciente da convenincia dessa dupla representao; e,
segundo, os desdobramentos que um nico projeto, como o PL 267, de 2007, pode ter
sobre toda aquela movimentao do poltico ao encontro do MP que se concretizou
como norma jurdica.
De fato, o PL 267/07, se aprovado, impor obstculos considerveis quele
caminho da democracia participativa j pavimentado por algumas significativas
legislaes infraconstitucionais. Isso sem nos esquecermos de que a EC 45/2004
tambm atuou nesse sentido, pela via da instituio de um rgo para controle externo
inclusive do exerccio pelo membro do MP de suas funes.
Por outro lado, muito embora essas duas iniciativas supracitadas possam sugerir
uma alterao da perspectiva do representante poltico ao longo do perodo observado,
no sentido de que mais recentemente o legislador esteja dando demonstraes de certa
hostilidade em relao ao representante funcional pblico, sob o aspecto quantitativo o
movimento do legislador (quando ocorre) permanece positivo para o Ministrio Pblico.
Diante disso, ainda da perspectiva do prprio representante poltico, tambm no
podemos rejeitar a hiptese da complementaridade das formas de representao.
Nesse sentido, as dificuldades de abordagem da pesquisa no comprometem
nossas reflexes, porque o que resulta de todo este esforo analtico a constatao de
que o problema de outra ordem. O que observamos que, a despeito de ter havido a
abertura, pelo legislador constitucional, da democracia brasileira judicializao da
poltica, no houve por parte dos legisladores de ento, nem h entre os que os
sucederam at o presente, uma discusso mais profunda sobre o prprio instituto da
representao, o qual, ainda que se fundamente numa fico, o pilar da democracia
dos modernos, e vem sendo estendido, por presso do pluralismo social, para abrigar
outros canais representativos, alm do poltico.
Trata-se de um processo irreversvel e necessrio para a realizao do ideal
democrtico, no sentido de garantir a participao especialmente de segmentos
141
vulnerveis da sociedade, que, por dificuldades de organizao, tendem a ficar
margem da formulao das polticas pblicas, fato que reconhecem mesmo os que
criticam os rumos da judicializao no Pas.
Nesse processo, os representantes polticos no tm por que se incomodar com
os representantes funcionais da sociedade, na medida em que so capazes de orient-los
na sua misso, e isso eles podem fazer (e j o fizeram) mesmo por lei ordinria.
Portanto, so desprovidos de fundamento, no que diz respeito representao,
movimentos como aquele consubstanciado no PL 267/07, uma proposta que ter amplas
repercusses no plano da representao, muito embora a preocupao do autor,
evidenciada na prpria justificativa da proposta, relacione-se antes a funes
tradicionais do Ministrio Pblico, buscando-se ali criar obstculos para a atuao
desse rgo particularmente na responsabilizao civil e criminal por atos de
improbidade administrativa, ainda que se atinja de forma genrica a representao
funcional.
Tais movimentos perderiam significado se os prprios legisladores se
aprofundassem na discusso dos problemas referentes representao da sociedade
brasileira, diante do grau de pluralismo que ela atingiu. Essa discusso faz-se
necessria, j que permitiria ao legislador ordinrio exercer na plenitude seu papel
poltico na representao da sociedade, regulamentando essa fico sobre a qual se
constri a democracia do mundo moderno, no sentido de concretizar ou positivar na
lei todos e quaisquer casos em que a representao funcional pode aplicar-se, evitando
assim a sobrecarga tanto do Judicirio como do prprio Legislativo.
Os dados recolhidos mostram que o legislador ordinrio, esse ator que
canaliza a fico da representao, no necessariamente tem conscincia, ao assumir
tal funo, dos princpios que fundamentam a diviso de poderes e o governo
representativo. Nesse sentido, o debate da reforma poltica no Brasil deveria abranger
o sistema de representao como um todo. Enquanto esse debate restringir-se ao modelo
partidrio-eleitoral, concentrando-se principalmente no sistema eletivo e remetendo
apenas a aspectos imediatos relacionados aos princpios da territorialidade e da
legitimidade da representao, consubstanciados no voto, permanecer distante a
soluo para os problemas do funcionamento do sistema representativo brasileiro.
Paralelamente, tender a distanciar-se cada vez mais o cidado daquele que o representa
no plano poltico, e vice-versa.
142
De fato, o perfil que os constituintes deram democracia brasileira torna
necessrio que os legisladores incluam nas discusses das polticas pblicas em geral a
preocupao com o princpio do monoplio da representao. Se, em se tratando da
representao pblica da sociedade, esse princpio, por uma questo conjuntural, precisa
ser rompido, determinar a extenso dessa ruptura cabe ao prprio representante
legitimado pelo voto, que precisa ter conscincia de que ele quem empresta
legitimidade representao funcional, sob a perspectiva da autorizao.
Em no o fazendo, permanece sujeita contestao judicial (e acadmica) a
legitimidade de atuao do Ministrio Pblico em reas nas quais lacunas deixadas pela
legislao precisam de alguma forma ser preenchidas, em atendimento s expectativas
da sociedade.
Nesse contexto, o debate sobre o sistema representativo torna-se imprescindvel
para se evitar, de um lado, que uma omisso persistente por parte do representante
poltico da sociedade, como legislador, leve, no limite, transferncia de questes
polticas para o mundo jurdico, causando o esvaziamento no apenas do Legislativo,
como do prprio conceito da representao; e, por outro lado, que preocupaes
crescentes com a necessidade de controle da atuao do Ministrio Pblico acabem por
provocar a limitao indevida de um importante instrumento alternativo para a
representao social, em prejuzo dos interesses dos contingentes mais frgeis da
populao.














143
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Anexo: Tabela de Coalizes Governamentais (cedida pela Prof. Dra. Argelina Figueiredo)
COALIZO/
PRESIDENTE

PARTIDOS
DA
COALIZO
DATA DA COALIZO
EVENTO DE
INCIO DA NOVA
COALIZO
DURAO
% DE C
CADEIRAS
INCIO FIM DIAS MESES
PARTIDO
PRES
COA
SARNEY 2 PMDB-
PFL
06/10/1988 14/03/1990 Promulgao
nova Constituio
518 17 41,4 63,03
COLLOR 1 PRN-PFL

15/03/1990 12/10/90 Eleio
presidencial
207 7 5,1 29,70
COLLOR 2 PRN-PFL-
PDS
13/10/90

31/01/1991 Entrada do
PDS
108 4 6,1 30,51
COLLOR 3 PRN-PFL-
PDS
01/02/1991 14/04/1992
Eleio
Legislativa
433 14 8,0 33,20
COLLOR 4 PRN-PFL-
PDS-PTB-
PL
15/04/1992 30/09/1992
Entrada do PTB e
PL

165

6

6,2
42,15
FRANCO 1 PFL-PTB-
PMDB-
PSDB-PSB
01/10/1992 30/08/1993
Impeachment do
presidente
329 11 - 60,04
FRANCO 2 PFL-PTB-
PMDB
PSDB-PP
31/08/1993 24/01/1994
Sada PSB e
entrada PP
144 5 - 59,64
FRANCO 3 PFL -
PMDB
PSDB-PP

25/01/1994 31/12/1994 Sada PTB 336 11 - 55,27
CARDOSO I 1 PSDB-
PFL-
PMDB-
PTB

01/01/1995 25/04/1996
Eleies
presidencial e
legislativa
474 16 12,5 56,14
CARDOSO I 2 PSDB-
PFL-
PMDB-
PTB-PPB
26/04/1996 31/12/1998 Entrada PPB 965 32 16,6 77,19
CARDOSO II 1 PSDB-
PFL-
PMDB
PPB
01/01/1999 05/03/2002
Eleies
presidencial e
legislativa
1144 38 18,3 73,88
CARDOSO II 2 PMDB-
PSDB-PPB
06/03/2002 31/12/2002
Sada do
PFL
295 10 18,2 45,22
LULA I 1 PT-PL-
PCdoB-
PSB-PTB-
PDT-PPS-
PV
01/01/2003 22/01/2004
Eleies
presidencial e
legislativa
381 13 18,0 42,88
149
LULA I 2 PT-PL-
PCdoB-
PSB-PTB-
PPS
PV-PMDB
23/1/2004 31/1/2005
Entrada do
PMDB e
Sada do PDT
368 12 17,7 62,38
LULA I 3

PT-PL-
PCdoB-
PSB-PTB-
PV-PMDB
01/02/05 19/05/05
Sada do PPS

108 4 17,7 57,7
LULA I 4 PT-PL-
PCdoB-
PSB-PTB-
PMDB
20/05/05 22/07/05
Sada PV

62 2 17,7 58,28
LULA I 5 PT-PL-
PCdoB-
PSB-PTB-
PP-PMDB
23/07/05 31/01/07* Entrada PP 548 18 17,7 69,59
LULA II 1 INTERI
NO**
1/02/07* 31/03/07
Incio da
Legislatura*
60 2 15,98 60,04
LULA II 2 PT-
PCdoB-
PSB
101
-
PTB-PP-
PMDB-
PR
102
-
PRB
103
-
PDT
1/04/07 31/12/2007
Ministrio novo
entrada do PDT
300 10 15,98 68,03

* O presidente reeleito assumiu em 1 de janeiro e os deputados e senadores apenas em 1 de fevereiro, e
o presidente decidiu manter todos os ministros at a escolha dos novos dirigentes e lideranas da Cmara
e do Senado. Sendo assim, no houve mudana na composio partidria do ministrio, nem na
presidncia e no legislativo, sendo, portanto, mantida a mesma coalizo at 31/01/2007.
** O perodo de escolha do novo ministrio, que se estendeu pelos meses de fevereiro e maro, foi
considerado um ministrio interino. Nesse perodo, o presidente manteve ministros anteriores e, ao longo
do ms de maro, nomeou alguns ministros, mas o ministrio s ficou completo no final do ms de
maro. Por essa razo a data do incio do novo ministrio foi definida como 1 de abril de 2007.

101
Considerando a nomeao de Srgio Rezende para o MCT (que no primeiro governo j havia
substitudo Eduardo Campos e que foi mantido), mesmo que no filiado ocupou vrios cargos pblicos
estaduais e tem ligaes estreitas com o PSB (pode ser considerado um quadro partidrio).
102
Fuso do PRONA com PL.
103
Partido para o qual o Vice-presidente da Repblica, Jos Alencar, se transferiu aps sua troca de nome
(de Partido Municipalista Renovador PMR para Partido Republicano Brasileiro PRB) em 11/03/2006.
Esse partido passou a participar do ministrio apenas em 19-6-2007, com a criao da Secretaria de
Planejamento de Longo Prazo, por MP que, rejeitada, levou criao do Ministrio Extraordinrio de
Assuntos Estratgicos, em 4/10/2007.