Fernando Garcia 14 Camara

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

14 CMARA DA SEO CRIMINAL
Registro: 2013.0000218784
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 0037047-
38.2012.8.26.0050, da Comarca de So Paulo, em que apelante MINISTRIO PBLICO
DO ESTADO DE SO PAULO, apelado ROBSON DE SOUSA.
ACORDAM, em 14 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Deram provimento ao recurso, nos
termos que constaro do acrdo. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acrdo.
O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores
MARCO DE LORENZI (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E
WALTER DA SILVA.
So Paulo, 11 de abril de 2013.
Fernando Torres Garcia
RELATOR
Assinatura Eletrnica
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Apelao n 0037047-38.2012.8.26.0050 - So Paulo - Voto n 10.329 2
APELAO CRIMINAL N 0037047-38.2012.8.26.0050
APELANTE: MINISTRIO PBLICO
APELADO: ROBSON DE SOUSA
COMARCA DA CAPITAL 30 VARA CRIMINAL (PROC. N 726/2012)
VOTO N 10.329
A r. sentena de fls. 132/137, cujo
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relatrio se adota, desclassificou a imputao inicial de trfico de
entorpecente, atribuda a ROBSON DE SOUSA, para aquela atinente
conduta prevista no artigo 28, da Lei n 11.343/06, e o condenou
prestao de servios comunidade por 03 (trs) meses e de frequncia, por
idntico perodo, a programa educativo sobre os efeitos da droga.
Inconformado, apela o Ministrio Pblico
pugnando pela condenao do acusado, nos termos da denncia, ao
argumento de que o conjunto de provas demonstrou que a droga
apreendida se destinava ao trfico (fls. 151/157).
Recurso bem processado e com resposta
(fls. 159/161), subiram os autos.
A douta Procuradoria de Justia, com o
parecer de fls. 169/173, opinou pelo desprovimento do apelo e pela
nulidade da condenao, com o retorno dos autos primeira instncia
para os fins da Lei n 9.099/95.
o relatrio.
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Foi o apelado denunciado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei n 11.343/06, porque no dia 22 de abril de
2012, por volta de 11h30min, na Rua Joo Nicrio Eleutrio, altura do n
557, So Miguel Paulista, nesta Capital, trazia consigo, para a entrega a
consumo de terceiros, sem autorizao e em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, 13 (treze) pores de cocana em p, com peso
lquido de 2,5g (dois gramas e cinco decigramas), alm de 13 (treze)
pores de maconha, com peso lquido de 17,9g (dezessete gramas e nove
decigramas), substncias que determinam dependncia fsica e psquica.
Apurou-se que policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina no local dos fatos, quando avistaram
dois indivduos, em atitude suspeita, o que motivou a abordagem.
Durante a revista pessoal, lograram
encontrar em poder do acusado, no bolso esquerdo da cala que vestia, os
entorpecentes acima mencionados, sendo certo que nada foi achado em
poder da testemunha Wesley.
A r. sentena guerreada desclassificou a
conduta delitiva do artigo 33, caput, adequando-a tipificao contida no
artigo 28, caput, ambos da Lei n 11.343/06.
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Inconteste que a materialidade do ilcito
penal restou comprovada, tendo em vista o auto de priso em flagrante
(fls. 02/07), o auto de apreenso (fls. 12/14), o laudo de constatao (fls.
16) e, sobretudo, o laudo de exame qumico-toxicolgico (fls. 70/71).
De igual modo e ao contrrio do que
sustentou o MM. Juzo a quo, nada obstante a seriedade e firmeza dos
argumentos lanados pelo eminente magistrado, Dr. Andr Carvalho e
Silva de Almeida, a autoria do crime de trfico emergiu induvidosa, pois a
droga encontrada com o apelado estava indubitavelmente reservada ao
comrcio ilcito, alis, como bem sublinhado pelo nobre apelante.
Com efeito.
Nas duas oportunidades em que foi
interrogado, negou o apelado a traficncia, salientando, porm, que as
drogas apreendidas eram destinadas ao seu prprio consumo, o que fazia
apenas nos finais de semana (fls. 07 e 102).
Dita negativa de trfico, no entanto,
restou totalmente isolada do conjunto probatrio coligido.
Com efeito.
Os policiais militares Marcos Roberto
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Alves Baeta e Silvana Lima da Silva, responsveis pela diligncia e priso
em flagrante, em depoimentos firmes e unssonos, sob o crivo do
contraditrio, fizeram ruir a negativa de autoria engendrada pelo apelado.
Informaram, em suma, que realizavam
patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de trfico,
quando avistaram o acusado, em atitude suspeita, o qual saiu do
comrcio que estava e ingressou numa casa que havia na frente. Antes,
porm, acabou dispensando algo no cho.
Por essa razo, resolveram abord-lo e,
em revista pessoal, lograram encontrar em seu poder, no bolso da cala,
vrios invlucros de maconha, e no local onde dispensou o objeto,
localizaram outros invlucros de maconha e alguns envelopes de cocana.
Esclareceram, ainda, que, indagado a
respeito, o acusado admitiu ser usurio de drogas, fato confirmado por
duas pessoas que estavam no interior da casa.
Mas, no Distrito Policial e perante o
Delegado, acabou admitindo ser traficante de drogas (fls. 104 e 105).
A testemunha Wesley Roberto do
Nascimento, ouvida somente na fase policial, afirmou ter presenciado a
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abordagem feita pelos policiais e que, mesmo conhecendo o acusado
apenas de vista, tinha conhecimento de que ele realizava o comrcio de
drogas naquele local (fls. 06).
Como se v, as induvidosas e coerentes
verses dadas ao fato pelos policiais militares, em Juzo, corroboradas
pelo depoimento prestado pela testemunha Wesley Roberto do
Nascimento, colhido exclusivamente na fase inquisitorial, cuidaram de
ratificar, saciedade, a imputao contida na denncia, no sentido de que
o acusado trazia consigo os entorpecentes apreendidos e com a finalidade
precpua de trfico.
Cumpre frisar, por necessrio, que a
prova calcada em depoimentos de policiais militares bastante
condenao, mesmo porque, no caso dos autos, no h sequer indcios de
que tivessem eles interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa o
ora apelado.
Inquestionvel a validade dos
depoimentos prestados por agentes penitencirios. Consoante a legislao
vigente e como toda e qualquer pessoa, podem servir como testemunha
(artigo 202 do Cdigo de Processo Penal), mesmo porque, como cidados
comuns, esto sujeitos ao compromisso de dizer a verdade, sob pena de
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falso testemunho.
Nossos tribunais, inclusive, tm decidido
reiteradamente pela ampla validade dos aludidos depoimentos, ou seja:
de se asseverar que o simples fato
das testemunhas de acusao serem policiais no obstante para
que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam
recebidos com reservas. No estando impedidos e seus
depoimentos sero considerados como qualquer testemunha, j que
nenhuma razo tinham para falsearem a verdade, a no ser
cumprirem com seus deveres funcionais. bvio que pelas
mltiplas atividades desenvolvidas pelos policiais, seria demasiado
rigor exigir-se a pompa de testemunhas presenciais, quando se
sabe que o usual a recusa de estranhos para testificarem o caso.
Por outro lado, de sabena generalizada que, em locais onde se
cometem os delitos impera a lei do silncio, principalmente em se
tratando de txicos (TJSP, 3 Cm. Crim., Rel. Des.
SEGURADO BRAZ, RT 732/622 grifei).
Inaceitvel e preconceituosa
alegao de que o depoimento policial deve ser sempre recebido
com reservas, porque parcial. O policial no est impedido de
depor e o valor do depoimento prestado no pode ser
sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve
ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatrio (TACRIM/SP, 4 Grupo de Cmaras, Rel.
Juiz LUIZ AMBRA, RT 732/632).
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A verdade que os funcionrios da
Polcia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade das
testemunhas em geral, a no ser quando se apresenta razo
concreta de suspeio. Enquanto isso no ocorra e desde que no
defendam interesse prprio, mas agem na defesa da coletividade,
sua palavra serve para informar o convencimento do julgador
(RT 616/287).
No mesmo sentido: RTJ 68/84; RT
654/278, 634/276, 616/286, 614/275, 610/369 e 609/394; JUTACRIM
96/230, 95/101 e 83/454, dentre tantos outros julgados.
E no se pode negar valia aos
depoimentos dados pelos policiais nestes autos, pois produzidos de forma
segura e extreme de dvidas.
Ademais, no h sequer sugesto, repita-
se, de que tivessem a mnima pretenso de incriminar o ru injustamente,
mormente diante do notrio risco de eventual responsabilidade pelo crime
de abuso de autoridade ou de denunciao caluniosa.
As pequenas divergncias encontradas
nos seus depoimentos so irrelevantes e no desmerecem a sua fora e o
seu contedo probante, haja vista que absolutamente coincidentes nos
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principais pontos constitutivos do tipo penal.
Alm disso, a testemunha presencial
Wesley Roberto, ouvida exclusivamente na fase inquisitorial, atestou a
lisura da operao policial e confirmou que o apelado realizava o trfico no
local dos fatos.
Urge sublinhar, igualmente e ao
contrrio do que foi alegado pela aguerrida Defensoria Pblica, que a vazia
e inslita verso dada ao fato pelo apelado no encontrou a mnima
ressonncia nos autos, ainda que por meros indcios, nus, inclusive, que
somente a ele cabia, nos termos do artigo 156, do Cdigo de Processo
Penal, e do qual nitidamente no se desincumbiu.
importante frisar que nenhuma prova
oral foi produzida por iniciativa da defesa para tentar desmerecer as
verses fornecidas pelos policiais militares ou, o que pior, confirmar
aquela dada por ele prprio.
Diante desses fatos, no era mesmo o
caso de desclassificao da conduta para aquela atinente ao crime de
porte de droga para uso prprio, uma vez que restaram demonstradas a
materialidade e a autoria do crime de trfico ilegal de entorpecente,
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porquanto satisfatoriamente evidenciado que a droga apreendida ao
apelado pertencia e se destinava ao comrcio ilegal.
Alm do mais, cabe ressaltar que para a
caracterizao do crime de trfico de entorpecentes no necessria a
prova flagrante do comrcio ilcito, sendo suficientes os elementos
indiciais apurados no caso concreto, bem como as circunstncias da
priso para evidenciar tal atividade ilcita.
Confira-se:
Para que haja trfico, no mister seja o
infrator colhido no prprio ato de venda da mercadoria proibida. O
prprio art. 37 da Lei Antitxicos (atual 28, 2, da Lei n
11.343/06, 'contrario sensu'), d as coordenadas da caracterizao
do trfico ao estipular que essa classificao se far em
consonncia com a natureza e a quantidade da substncia
apreendida, o local e as condies em que se desenvolveu a ao
criminosa, as circunstncias da priso, bem como a conduta e os
antecedentes do agente (RT 584/347).
No caso especfico dos autos, os
elementos indicirios apurados, tais como a diligncia realizada pelos
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policiais militares em local conhecido como ponto de trfico, a confisso
informal, a quantidade (incompatvel com aquela comumente ostentada
por um mero usurio) e a maneira de acondicionamento das drogas
(pores individualizadas e prontas para a distribuio, conforme
fotografias de fls. 14), esto a indicar, de maneira insofismvel, que se
destinava todo o entorpecente narcotraficncia.
De mais a mais, irrelevante o fato de no
ter sido apreendida quantia em dinheiro em poder do acusado, j que no
se trata de caracterstica indispensvel confirmao da traficncia.
Vale lembrar, por necessrio, que o fato
de algum ser usurio ou viciado em entorpecentes no exclui, como no
caso, a possibilidade de ser tambm traficante.
Ao revs, bastante corriqueiro que o
usurio ou viciado condio sequer comprovada em relao ao ora
apelado dada a necessidade imperiosa de obteno do entorpecente,
dedique-se tambm ao seu comrcio, como forma, inclusive, de
arrecadao de dinheiro e manuteno do aludido vcio.
De outro tanto, no se deve tambm
olvidar que o apelado admitiu aos policiais militares e ao Delegado de
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Polcia, ainda que informalmente, que realizava o trfico de drogas
naquela regio.
Portanto, a condenao do acusado
medida que se impe, uma vez que restaram suficientemente delineadas a
materialidade e a autoria do crime de trfico ilegal de entorpecente,
porquanto evidenciado que a droga apreendida ao apelado pertencia e que
comercializao se destinava.
Passo a dosar a pena.
Na primeira fase da dosimetria, atento
aos critrios norteadores do artigo 59, do Cdigo Penal, a pena de partida
deve ser fixada no patamar mnimo, dada a ausncia de maus
antecedentes documentalmente comprovados nos autos.
Impende sublinhar que os crimes
supostamente praticados pelo acusado e com base no qual o Ministrio
Pblico pede a majorao da pena, referem-se a processos ainda em
andamento (certides de fls. 109 e 110), no podendo ser considerados,
portanto, para justificar a elevao da reprimenda inicial, nem mesmo
para atribuir ao apelado personalidade voltada para a prtica criminosa.
E, como se sabe, a mera existncia de
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processos em andamento no bastante para justificar a elevao da
pena de partida, haja vista a garantia constitucional da presuno de
inocncia (artigo 5, LVII, da Constituio da Repblica TRF da 4 R.,
Ap. 23.963, DJU 23.11.94, p. 67831).
No se olvide, ainda, o teor da Smula
344, do Colendo Superior Tribunal de Justia: vedada a utilizao de
inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base.
De outra parte, a quantidade de droga,
embora no nfima, no era to expressiva, a ponto de ensejar a
exasperao da pena de partida.
Dessa forma, fixo a pena-base do
acusado em 05 (cinco) anos de recluso e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa.
Ausentes, na segunda fase, quaisquer
circunstncias agravantes a serem consideradas.
Cabe assinalar que a circunstncia
atenuante da menoridade no possui o condo de propiciar a reduo da
pena aqum do patamar mnimo.
Nesse sentido, o Pretrio Excelso j
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decidiu que ao contrrio das causas especiais de diminuio da pena, as
atenuantes genricas no podem reduzi-la aqum do mnimo legal (HC
77.912/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 17.11.98).
Na mesma direo: HC 87.263/MS, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 09.05.06; HC 82.483/SP, Rel. Min. Maurcio
Corra, j. 12.11.02, entre inmeros outros.
Alis, o Superior Tribunal de Justia j
assentou o entendimento de que a incidncia da circunstncia atenuante no
pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal (Smula n 231).
Na terceira e ltima fase da dosimetria,
foroso o reconhecimento da causa de diminuio de pena prevista no
artigo 33, 4, da Lei de Drogas, em seu patamar mximo, porquanto
preenchidos os requisitos legais.
A quantidade de entorpecente, embora
no irrisria, mostrou-se totalmente compatvel com a condio de
pequeno traficante ostentada pelo apelado.
E foi justamente essa a inteno do
legislador ao prever a reduo, qual seja, a de beneficiar o pequeno
traficante, diferenciando-o daquele de grande porte e que comercializa a
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droga em elevada escala.
Por outro lado, no ficou efetivamente
delineado nos autos, prova, alis, que cabia exclusivamente acusao,
que o apelado estivesse envolvido com alguma organizao criminosa ou
que desempenhasse atividade criminosa, fatores estes que impediriam a
concesso do citado benefcio.
Em funo disso, a pena at aqui
apurada ser reduzida em 2/3 (dois teros), nos termos do dispositivo
supramencionado, resultando a pena definitiva em 01 (um) ano e 08
(oito) meses de recluso e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no valor unitrio mnimo legal.
O regime de cumprimento de pena, por
seu turno, deve ser o inicial fechado.
A Lei n 11.464, de 28 de maro de
2007, modificando disposio da Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em seu artigo 2, 1, que as
penas relativas aos crimes previstos no caput deste artigo entre eles o
trfico ilcito de entorpecentes sero cumpridas inicialmente em
regime fechado.
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Invivel, outrossim, a substituio da
reprimenda corporal por penas restritivas de direitos.
Nada obstante a edio, pelo Senado
Federal, da Resoluo n 05/12, que suspendeu a execuo da expresso
"vedada a converso em penas restritivas de direitos" do 4 do artigo 33
da Lei n 11.343/06, declarada inconstitucional por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n 97.256/RS,
dita substituio se afigura amplamente contrria aos princpios
norteadores da pena, alm de tambm macular dispositivo constitucional.
Por primeiro, convm relembrar que o
artigo 44, caput, da Lei de Drogas, que veda a converso, por restritivas de
direitos, das penas corporais aplicadas ao crime de trfico ilcito de
entorpecentes (artigos 33, caput e 1), no teve sua execuo suspensa,
continuando plenamente em vigor.
E o aludido 4 do artigo 33 da Lei de
Drogas nada mais fez do que criar uma mera causa especial de
diminuio de pena, sendo certo que dito privilgio, em momento algum,
desnaturou a conduta como sendo de trfico.
E justamente por ser tratar de
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traficncia, tal conduta permanece legalmente equiparada a crime
hediondo, o que inviabiliza at mesmo a concesso da liberdade
provisria.
Coibida, por previso constitucional
(artigo 5, inciso XLIII, da Carta Magna), a concesso de liberdade
provisria, com ou sem fiana, quando ainda sequer formada a culpa, com
maior razo deve ser impedida a convolao da pena corporal em
restritivas quando j afirmada a culpabilidade de crime equiparado a
hediondo, inclusive, em alguns casos, pelo segundo grau de jurisdio.
Como se j no fosse o bastante,
impende mencionar que punir o traficante, mesmo que eventual ou de
pequeno porte, com penas restritivas de direitos, fere de morte todo o
arcabouo legal relativo preveno e reprovao da conduta atinente ao
trfico de drogas, mesmo porque a imposio do regime fechado para o
incio do cumprimento da pena continua sendo um imperativo legal (artigo
2, 1. da Lei no. 8.072/90), regime este que, evidncia, no se
coaduna e menos ainda se compatibiliza com a converso da pena
corporal por restritivas de direitos.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao apelo ministerial, a fim de condenar ROBSON DE SOUSA
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ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de recluso,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no valor unitrio mnimo legal, como incurso no artigo
33, caput, da Lei n 11.343/06.
Aps o trnsito em julgado, expea-se
mandado de priso.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator

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