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2 edio

Revista, atualizada e ampliada


2014
VITOR BONINI TONIELLO
Advogado militante desde 2003.
Ps-graduado em Administrao de Empresas.
Professor dos cursos de graduao e ps-graduao do grupo Anhanguera Educacional.
Professor convidado nos cursos de ps-graduao da Uniararas.
www.toniello.adv.br
HENRIQUE CORREIA
(Organizador da Coleo)
Procurador do Trabalho. Professor de Direito do Trabalho
do Curso CERS (Complexo de ensino Renato Saraiva).
Autor e Coordenador de diversos livros para concursos pblicos.
www.henriquecorreia.com.br @profcorreia
Para os concursos de Tcnico e Analista do TRT e do MPU
INCLUI:
Questes comentadas de concursos
NOVIDADE:
Edital esquematizado
19
Edital sistematizado
(Para facilitar a pesquisa e otimizar seu estudo)
f ITENS DO EDITAL f TPICO DO LIVRO f PGINAS
1. Conceito de Lei. Cap. I, Item 1.6.1 26-27
2. Vigncia e aplicao da Lei no tempo e no
espao.
Cap. I, Item 1.6.2 27-29
3. Integrao e interpretao da Lei. Cap. I, Item 2.3 31-33
4. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Cap. I, Item 2 30-34
5. Das pessoas naturais: Da personalidade e da
capacidade.
Cap. II, Item 2 46-58
6. Dos direitos da personalidade. Cap. II, Item 1.3 46
7. Das pessoas jurdicas: Disposies gerais Cap. II, Item 3 58-68
8. Do domiclio.
Cap. II, Item 2.5.3
e Item 3.5
56 e 64
9. Das diferentes classes de bens: Dos bens consi-
derados em si mesmos.
Cap. III, Item 2.1 88-94
10. Dos bens mveis. Dos bens imveis. Cap. III, Item 2.1.2 88-90
11. Dos bens pblicos. Cap. III, Item 2.3 98-99
12. Dos fatos jurdicos: Requisitos de validade do
fato jurdico.
Cap. IV, Item 2.3.2 117-119
13. Do negcio jurdico. Cap. IV, Item 2 113-120
14. Dos atos jurdicos ilcitos. Cap. X, Item 4 313-315
15. Ato nulo e ato anulvel. Cap. IV, Item 4 137-140
16. Da prescrio e decadncia. Cap. V 157-168
17. Das provas. Cap. VI 181-190
18. Das modalidades das obrigaes. Cap. VII, Item 2 194-213
19. Das obrigaes de dar. Cap. VII, Item 2.2.1 195-200
20. Das obrigaes de fazer. Cap. VII, Item 2.2.2 200-202
21. Das obrigaes de no fazer. Cap. VII, Item 2.2.3 202-203
22. Do adimplemento e extino das obrigaes. Cap. VII, Item 3 213-234
23. Do pagamento. Cap. VII, Item 3.1 214-220
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Vitor Toniello
f ITENS DO EDITAL f TPICO DO LIVRO f PGINAS
24. Do Inadimplemento das Obrigaes. Cap. VII, Item 4 234-238
25. Dos contratos em geral. Cap. VIII 255-264
26. Das vrias espcies de contrato. Da compra
e venda.
Cap. IX, Item 1 265-276
27. Da doao. Cap. IX, Item 2 276-284
28. Da locao de coisas. Cap. IX, item 7 300-302
29. Do emprstimo. Cap. IX, Item 3 284-289
30. Da prestao de servio. Cap. IX, Item 4 289-292
31. Da empreitada. Cap. IX, Item 5 292-296
32. Do seguro (disposies gerais). Cap. IX, Item 6 296-300
33. Da responsabilidade civil. Cap. X 309-331
34. Da posse. Cap. XI, Item 3 344-361
35. Da propriedade. Cap. XI, Item 4 361-370
36. Da aquisio da propriedade imvel (aquisio
pelo registro do ttulo).
Cap. XI, Item 4.4 365-368
37. Da perda da propriedade. Cap. XI, Item 4.5 368-370
38. Dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia. Cap. XI, Item 5 370-395
39. Do penhor. Cap. XI, Item 5.1 378-383
40. Da hipoteca. Cap. XI, Item 5.2 384-393
41. Da anticrese. Cap. XI, Item 5.3 393-395
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Apresentao da coleo
Apresentao da coleo
O objetivo da coleo a preparao direcionada para os concursos de Tcnico
e Analista do TRT, TRE, TRF e Tribunais Superiores. Em todos os livros o candidato ir
encontrar teoria especfca prevista nos editais, questes recentes comentadas e
questes de concurso com gabarito fundamentado. A ideia da coleo surgiu em vir-
tude das reivindicaes dos estudantes, que almejavam por obras direcionadas para
os concursos de Tcnico e Analista dos Tribunais. As apostilas especfcas mostram-
-se, na maioria das vezes, insufcientes para o preparo adequado dos candidatos
diante do alto grau de exigncia das atuais provas, o que ocorre tambm com as
obras clssicas do direito, por abordarem inmeras matrias diferentes ao concurso.
Nessa coleo o candidato encontrar desde as cinco matrias bsicas exigidas em
todos os concursos, como, portugus, raciocnio lgico ou matemtica, informtica,
direito constitucional e administrativo, at as matrias especfcas de outras reas
(arquivologia e Administrao Pblica) e todas as matrias dos diferentes ramos do
direito. Portanto, com os livros da coleo o candidato conseguir uma preparao
direcionada e completa para os concursos de Tcnico e Analista do TRT, TRE, TRF e
Tribunais Superiores.
O livro de Direito Civil para Tcnico e Analista direcionado para a preparao
dos candidatos para o cargo de Analista do TRT e do TST e, tambm, pode ser usado
por todos os interessados nos diversos institutos do direito civil.
Alm da linguagem clara utilizada, os quadrinhos de resumo, esquemas e grfcos
esto presentes em todos os livros da coleo, possibilitando ao leitor a memorizao
mais rpida da matria. Temos certeza de que essa coleo ir ajud-lo a alcanar
o to sonhado cargo pblico de Analista dos Tribunais.
HENRIQUE CORREIA
www.henriquecorreia.com.br
henrique_constitucional@yahoo.com.br
@profcorreia
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Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil
CAPTULO I
Objeto e finalidade da
Teoria Geral do Direito Civil
Sumrio 1. Conceito e diviso do direito: 1.1. Conceito de direito; 1.2. Fontes jurdicas; 1.3. Direito positivo
e direito natural; 1.4. Direito objetivo e direito subjetivo; 1.5. Direito pblico e direito privado; 1.6. A lei:
1.6.1. Conceito e principais caractersticas; 1.6.2. Vigncia da lei; 1.6.3. A obrigatoriedade das leis 2. Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro: 2.1. O contedo e a funo da Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro; 2.2. A aplicao e interpretao das normas jurdicas; 2.3. A integrao das normas
jurdicas: 2.3.1. A analogia; 2.3.2. O costume; 2.3.3. Os princpios gerais de direito; 2.3.4. A equidade; 2.4.
Confito das leis no tempo 3. Direito civil: 3.1. Conceito; 3.2. O Cdigo Civil de 2002: 3.2.1. Estrutura e
contedo; 3.2.2. Princpios bsicos; 3.2.3. Direito civil constitucional.
1. CONCEITO E DIVISO DO DIREITO
1.1. Conceito de direito
Muitas discusses existem sobre o conceito de direito, de forma que, at os dias
de hoje, no h um consenso sobre o tema.
O que realmente importa no esquecer a ideia de que o homem um ser
social, por natureza. H uma necessidade natural do homem se relacionar com o
prximo, criando os mais diversos agrupamentos sociais.
Foi assim desde os primrdios.
O relacionamento social, a soma de foras e de energia sempre estiveram asso-
ciados com a sobrevivncia e com a reproduo, de modo a garantir a perpetuao
da espcie.
Dessa forma, mesmo nos agrupamentos sociais mais simples e primitivos, sem-
pre houve a necessidade de se criar um nmero de regras mnimas que pudessem
garantir o convvio entre os homens. Assim ocorreu na famlia primitiva, nos grupos
tribais e assim ocorre, atualmente, no estado moderno.
O direito surge, ento, como um instrumento de satisfao da necessidade hu-
mana, tendo como origem o convvio social.
A esse conjunto de normas que disciplina, de maneira indistinta e coercitiva,
o convvio social d-se o nome de direito, cuja fnalidade impor limites s aes
humanas para viabilizar a vida em sociedade.
A palavra direito originria do latim directum, que signifca o que reto.
Essa origem deu palavra direito inmeras aplicaes na lngua portuguesa,
podendo signifcar, por exemplo, norma, justia, ou aquilo que correto.
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Vitor Toniello
Assim, aps essas breves consideraes, podemos dizer, de forma bem simples,
que o direito um conjunto de normas que regula a vida em sociedade.
1.2. Fontes jurdicas
A palavra fonte usada metaforicamente para indicar o nascedouro, ou seja,
aquilo que cria as normas jurdicas.
A doutrina tradicional divide as fontes do direito em diretas ou imediatas e
indiretas ou mediatas.
As chamadas diretas ou imediatas so as que, por si s, so capazes de gerar
normas jurdicas. So a lei e o costume, os quais abordaremos especifcamente
adiante em tpicos prprios.
As fontes indiretas ou mediatas so as que, apesar de no terem fora para
criar normas jurdicas, auxiliam e infuenciam a criao das normas, tendo gran-
de relevncia para a interpretao e aplicao do direito. So a doutrina e a
jurisprudncia.
A doutrina representa o direito cientfco, consubstanciado nos ensinamentos
e refexes dos estudiosos do direito que visam dar sentido ao texto frio da lei.
A doutrina tem importante papel no debate acerca da melhor interpretao da
lei, bem como de sugerir modifcaes e aprimoramentos no direito positivo.
A jurisprudncia representa o direito aplicado concretamente, de forma reite-
rada, pelos tribunais, quando da soluo dos confitos.
O Poder Judicirio, quando instado a dirimir confitos, sempre posiciona-se sobre
a lide, distribuindo o direito. A jurisprudncia, ento, se forma com o tempo, quando
os tribunais fxam um entendimento sobre o assunto e passam a decidir de forma
uniforme para a mesma situao ftica.
Nesse aspecto, evidente a importncia da doutrina e da jurisprudncia como
fontes do direito, pois demonstram ao legislador como os estudiosos "pensam" o
direito e como os tribunais aplicam o direito, expondo relevante orientao e infu-
ncia no momento de elaborar as leis.
Fontes
Diretas
Indiretas
Lei
Costume
Doutrina
Jurisprudncia
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Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil
1.3. Direito positivo e direito natural
Direito positivo o "conjunto de princpios que pautam a vida social de deter-
minado povo em determinada poca"
1
.
No importa se esses princpios so escritos ou no, se possuem elaborao
sistemtica ou jurisprudencial, pois o conceito de direito positivo est relacionado
ao conceito de vigncia
2
.
O direito natural, por sua vez, tem seu conceito ligado a um ideal de justia. A
fonte do direito natural evoluiu conforme o tempo, encontrando fundamento ora
na natureza, ora em Deus e ora na razo humana.
Em outras palavras, o direito natural representa as "leis anteriores e inspirado-
ras do direito positivo, as quais, mesmo no escritas, encontram-se na conscincia
dos povos"
3
.
Como possvel observar, no h qualquer antagonismo entre o direito positivo
e o direito natural, pois este, como ideal de justia superior, serve de inspirao
quele para que alcance a perfeio.
1.4. Direito objetivo e direito subjetivo
Direito objetivo o conjunto de normas gerais, impostas pelo Estado, cuja ob-
servncia os indivduos podem ser compelidos mediante coero.
H, portanto, um conjunto de normas de observncia obrigatria, a que garante
uma proteo jurdica, como, por exemplo o direito de propriedade.
A existncia dessas normas fornece ao indivduo um campo de ao, no sentido
de exigir que se cumpra a proteo conclamada. Assim, o indivduo violado em sua
propriedade pode utilizar-se da proteo legal e exigir que cesse a agresso ao
seu direito.
A essa prerrogativa, ou direito de ao, damos o nome de direito subjetivo, que
nada mais do que o poder que algum tem de, dentro do ordenamento jurdico,
exigir de outrem um comportamento.
importante observar que direito objetivo e subjetivo, na verdade, so faces de
uma mesma realidade, que surgem dependendo do campo de viso que se admite.
De fato, o direito objetivo revela o conjunto de normas gerais criadas para proteger
o indivduo, enquanto o direito subjetivo indica a vontade ou interesse do indivduo
de invocar tais normas para repelir uma ilegalidade.
1. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 22.
2. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 23.
3. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 23.
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Vitor Toniello
1.5. Direito pblico e direito privado
O direito ainda pode ser dividido em pblico e privado.
O direito pblico o que regula as relaes em que o Estado parte, seja em
relao a si mesmo (direito constitucional), seja em relao a outros Estados (direi-
to internacional), ou, ainda, em relao com os particulares, quando revestido de
soberania (direito administrativo e tributrio)
4
.
O direito privado, por sua vez, o que regula as relaes entre particulares.
Dessa forma, pertencem ao direito pblico interno: o direito constitucional, que
regula a disciplina jurdica, poltica e econmica do Estado; o direito administrativo,
que regula a atividade estatal na busca da consecuo dos fns sociais; o direito
tributrio, que visa disciplinar a receita e a despesa do Estado, com a consequente
imposio de tributos fundamentada no poder de imprio; o direito processual, que
estabelece as regras pelas quais a Justia distribuda; e o direito penal, que defne
crimes e penas, pelos quais o Estado mantm a ordem jurdica.
Ao direito pblico externo pertence o direito internacional.
O direito privado engloba o direito civil, que regula os direitos e deveres de
todas as pessoas, disciplinando normas sobre a capacidade das pessoas, e sobre
as relaes atinentes famlia, s obrigaes, s coisas e sucesso; o direito
empresarial, que regulamenta as normas relativas atividade dos empresrios e
das empresas; e o direito do trabalho, que regula as relaes entre empregados e
empregadores, alm de normas relativas segurana e medicina do trabalho, bem
como das organizaes sindicais.
Cabe esclarecer que, atualmente, muitos doutrinadores tm defendido a ideia de
publicizao do direito privado, sustentando que h interesse do Estado em interferir
no direito privado, estabelecendo normas cogentes, como ocorre, por exemplo, nas
normas de direito de famlia e de direito do trabalho.
1.6. A lei
1.6.1. Conceito e principais caractersticas
O Direito Brasileiro derivado do Civil Law, de origem romano-germnica, cuja
fonte principal a lei.
Etimologicamente, a palavra lei deriva do verbo latino legere, que signifca ler.
H inmeros conceitos de lei, trazidos pela doutrina ao longo do tempo.
No entanto, o que mais importa so as caractersticas da lei, pois, sabendo-se
as caractersticas, fca simples formular o conceito.
4. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 1, 30 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 31.
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Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil
A primeira caracterstica deriva do prprio nome. Como dito, a palavra lei tem
origem no verbo ler, de maneira que a lei, necessariamente, deve ser escrita, onde
repousa uma das diferenas entre nosso sistema e o direito costumeiro.
A lei deve ser geral, pois no se dirige a um caso particular, mas a um nmero
indeterminado de pessoas, abrangendo todos os casos que se enquadrem em sua
tipicidade.
, ainda, imperativa, vez que impe um dever. Como ensina Carlos Roberto
Gonalves, a "lei uma ordem, um comando", pois quando exige uma ao, cria uma
imposio, e quando exige uma absteno, cria uma proibio
5
.
Possui efeito permanente, haja vista que produzir efeitos at ser revogada ou
perder efccia, disciplinando todos os casos aplicveis indefnidamente
6
.
A lei deve emanar de um poder competente, pois, para valer contra todos, sua
criao deve respeitar o processo legal de elaborao e ser originria do poder
estatal competente para elabor-la, que, no direito brasileiro, , em regra, o Poder
Legislativo. Emanando do poder competente, a lei ganha legitimidade para imperar.
Por fm, a lei autorizante, pois sempre traz uma permisso ou uma proibio
de conduta, ou como esclarece Flvio Tartuce, um autorizamento, na medida em que
autoriza ou no autoriza determinada conduta
7
.
Aps a anlise das caractersticas, utilizaremos o conceito de lei trazido por Silvio
de Salvo Venosa, para quem a "lei uma regra geral de direito, abstrata e perma-
nente, dotada de sano, expressa pela vontade de uma autoridade competente,
de cunho obrigatrio e de forma escrita"
8
.
1.6.2. Vigncia da lei
Segundo o insigne Carlos Roberto Gonalves, vigncia designa a existncia
especfca da norma em determinada poca, podendo ser invocada para produzir,
concretamente, efeitos
9
.
A lei passa por trs momentos fundamentais para que tenha validade: da elabo-
rao; da promulgao e da publicao. Aps, h o perodo de vacncia, usualmente
defnido na prpria norma, que o perodo compreendido entre a data da publicao
e a data em que a lei entra em vigor.
Nos termos do art. 1 da Lei de Introduo, "salvo disposio em contrrio, a
lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de ofcialmente
publicada".
5. Direito Civil I. V. I. So Paulo: Saraiva: 2011, p. 53.
6. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V. I, 4 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 37.
7. Direito Civil I. 9 ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 7.
8. Direito Civil. Vol. I, 4 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 37.
9. Direito Civil I. V. I. So Paulo: Saraiva: 2011, p. 59.
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Vitor Toniello
Isso signifca que, caso a lei no especifque o perodo do vacncia, ela entrar
em vigor quarenta e cinco dias depois de ofcialmente publicada, segundo a norma
geral trazida pela Lei de Introduo.
Elaborao Promulgao Publicao Vigncia
Vacncia
Em regra, de 45 dias
(art. 1 Lei de Introduo)
Quando a lei brasileira for admitida no exterior, o perodo de vacncia ser de
trs meses, tendo em vista o quanto preconizado no art. 1, 1 da Lei de Introduo.
Em caso de existir, durante o perodo de vacncia, nova publicao com o intuito
de corrigir eventuais equvocos, o prazo da obrigatoriedade comear a correr da
nova publicao, por fora do art. 1, 3 da Lei de Introduo.
Cumpre esclarecer, no entanto, que o novo prazo aplicvel apenas para os
textos republicados, isto , para a parte corrigida.
Vimos que a lei tem carter permanente, ou seja, que se mantm em vigor at
que seja revogada por outra lei. Isso o que consagra o art. 2 da Lei de Introduo,
que traz o princpio da continuidade da lei.
Dessa forma, revogar uma lei signifca retirar sua obrigatoriedade, deixando-a
sem efccia. A ideia de revogao est associada cessao de existncia.
Segundo a extenso, a revogao pode ser classifcada em: a) revogao total
(ab-rogao), que ocorre quando a lei anterior totalmente suprimida, como se
deu, por exemplo, com o Cdigo Civil de 1916, revogado totalmente pelo Cdigo
Civil de 2002 (art. 2.045); ou b) revogao parcial (derrogao), quando a revogao
ocorre somente em parte da lei, permanecendo em vigor a parte inalterada, como
tem acontecido, por exemplo, com o Cdigo de Processo Civil, que tem sido alvo
de vrias modifcaes, sobretudo relacionadas com a execuo e com o processo
judicial eletrnico.
REVOGAO
segundo a extenso
Total: totalmente revogada
Parcial: parcialmente revogada
Quanto forma de sua execuo, a revogao pode ser classifcada em: a)
expressa, quando a lei nova indica taxativamente que a lei anterior foi total ou
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Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil
parcialmente revogada; ou b) tcita, quando no h declarao expressa, mas sim
uma incompatibilidade entre a lei antiga e a lei nova, eis que ambas passam a dis-
ciplinar mesma matria de forma diferente. Nesse caso, diz-se que a revogao
indireta, prevalecendo a lei mais recente. Um exemplo de revogao tcita ocorreu
com o art. 1.211-A do CPC, revogado tacitamente pelo art. 71 da Lei n 10.741/03
(Estatuto do Idoso).
REVOGAO
quanto forma
Expressa
Tcita
importante lembrar, por derradeiro, que a Lei de Introduo traz a proibio
da repristinao como regra, que est consagrada no art. 2, 3.
O efeito repristinatrio ocorre quando a lei revogada volta a viger com a revo-
gao da lei revogadora. Como dito, tal efeito, em regra, no ocorre por vedao
expressa do art. 2, 3 da Lei de Introduo.
A repristinao, excepcionalmente, ocorre em duas hipteses: a) quando a lei
revogadora for declarada inconstitucional; e b) quando houver previso expressa
na lei.
Exemplifcando, imagine que est em vigor a lei X. Depois, publicada a lei Y,
revogando a lei X. Uma eventual nova lei Z, que revogar a lei Y, no restabelecer
a vigncia da lei X. Esse o efeito repristinatrio vedado pelo art. 2, 3 da Lei de
Introduo.
A lei X somente voltar a viger se a lei Y for declarada inconstitucional, ou se a
lei Z consignar, expressamente quando da revogao da lei Y, que a lei X ter sua
vigncia restabelecida.
Lei X em vigor
Lei Y revoga a Lei X
Lei Z revoga a Lei Y
Lei X volta a vigorar?
Resposta: No
1.6.3. A obrigatoriedade das leis
Como visto, a lei tem observncia obrigatria, sendo descabida qualquer alegao
de ignorncia ou desconhecimento da lei.
30
Vitor Toniello
A lei representa a vontade do povo e, uma vez em vigor, torna-se obrigatria
para todos.
Nesse sentido, o art. 3 da Lei de Introduo consagra expressamente o princpio
da obrigatoriedade, quando dispe Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando
que no a conhece.
A previso expressa corolrio da segurana jurdica e visa garantir a efccia
total do ordenamento jurdico.
No obstante, o princpio da obrigatoriedade no afasta, em certos casos, o
erro de direito, que pode ser invocado, atendido os requisitos legais, como causa
de anulao de negcio jurdico. Sobre o erro, falaremos mais adiante quando tra-
tarmos dos defeitos do negcio jurdico.
2. LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
2.1. O contedo e a funo da Lei de Introduo s Normas do Direito Bra-
sileiro
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil uma legislao anexa ao Cdigo Civil de 1916.
Entretanto, trata-se de uma legislao autnoma, ainda em vigor, destinada a
servir de norte totalidade do ordenamento jurdico nacional.
Como bem esclarece Carlos Roberto Gonalves, a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil um conjunto de normas sobre normas. Ela traz disposies preliminares, que
orientam o modo de aplicao e entendimento do direito, no tempo e no espao.
Seus preceitos aplicam-se a todos os ramos do direito, exceto no que for tratado
de forma diferente pelas legislaes especfcas.
Por fora da Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil teve o nome alterado para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro,
motivo pelo qual utilizaremos essa designao.
2.2. A aplicao e interpretao das normas jurdicas
A norma jurdica abstrata e geral, abrangendo todos os casos que se enqua-
drarem em sua tipicidade.
No entanto, para verifcar qual a lei aplicvel ao caso concreto, o juiz deve
interpret-la, extraindo o verdadeiro sentido da norma.
De se destacar que todas as normas so passveis de interpretao, mesmo
as normas claras e objetivas, pois para se afrmar que so claras necessrio um
trabalho interpretativo.
Dessa forma, possvel dizer que a interpretao ser mais simples ou complexa,
conforme a norma for mais clara ou obscura.
31
Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil
Atualmente, as teorias de interpretao mais aceitas so a da interpretao
objetiva e a da livre pesquisa do direito.
Para a primeira, o intrprete deve buscar o sentido da norma, que ganha vida
prpria aps sua promulgao. Para a segunda, a norma deve ser analisada segun-
do os preceitos morais e sociais de cada poca. Isso, evidentemente, concede um
poder criador ao juiz quando da interpretao da norma.
A hermenutica a cincia de interpretao das leis.
2.3. A integrao das normas jurdicas
A sociedade est em constante transformao. A complexidade das relaes
sociais e o aprimoramento tecnolgico so verdadeiros catalisadores da evoluo
humana.
Dessa forma, as transformaes sociais ocorrem numa velocidade muito maior
do que as alteraes legislativas, de maneira que o legislador no consegue prever
todos os acontecimentos e fatos sociais, sobretudo os futuros.
A lei, nesse contexto, pode apresentar lacunas, eis que, em algum momento,
pode no trazer a disciplina jurdica para determinado fato social.
Ainda que haja a citada lacuna, o juiz no pode se eximir de sentenciar e distri-
buir a justia, sob a alegao de que no existe lei aplicvel lide instaurada. Isso
o que dispe expressamente o art. 126 do CPC.
Quando isso ocorrer, o juiz dever buscar a integrao das normas jurdicas,
utilizando-se da analogia, do costume e dos princpios gerais de direito. Esse o
preceito contido no art. 4 da Lei de Introduo.
Observe que a lei pode apresentar lacunas, mas o direito, como um sistema
amplo e complexo, apresenta formas de suprir eventuais omisses, havendo indi-
cao expressa do legislador orientando o juiz a como proceder em caso de lacuna.
Passaremos a analisar os mecanismos de integrao.
2.3.1. A analogia
Inicialmente, cabe esclarecer que h uma hierarquia entre os mecanismos de
integrao previstos no art. 4 da Lei de Introduo, de maneira que a analogia deve
ser empregada em primeiro lugar.
A analogia deve ser utilizada quando no h uma lei que discipline o fato em
anlise. Nesse caso, o julgador deve solucionar a questo aplicando uma lei que
discipline um caso semelhante.
O ilustre Flvio Tartuce exemplifca utilizando o art. 499 do CC, que possibilita a
compra e venda de bens entre cnjuges quanto aos bens excludos da comunho.
Nesse caso, a compra e venda tambm possvel quanto aos companheiros. Observe
32
Vitor Toniello
que, no obstante a lei faa a previso apenas entre pessoas casadas, eis que se
referem a cnjuges, a analogia permite utilizar a mesma norma para as pessoas
que vivem em unio estvel
10
.
A doutrina dominante tem dividido a analogia em duas categorias: a) a analogia
legal, como a citada no exemplo acima, que ocorre quando o julgador busca apenas
uma norma que se aplique a casos semelhantes; b) a analogia jurdica, que ocorre
quando o julgador busca um complexo de normas prximas, que possam ser capazes
de revelar um pensamento aplicvel ao caso particular.
Vale lembrar, porque oportuno, que a analogia no tem utilizao indiscriminada.
Sua aplicao vedada no direito penal, salvo para benefciar o ru, e no direito
tributrio, eis que ambos os ramos so pautados pelo princpio da legalidade estrita,
como forma de garantir a segurana jurdica.
2.3.2. O costume
J vimos que o costume fonte do direito. No entanto, tendo em vista que nosso
sistema originrio do Civil Law, cuja fonte por excelncia a lei, o costume deve
ser aplicado de forma supletiva.
Por tal razo, verifca-se uma hierarquia entre os mecanismos de integrao a
ponto de utilizar-se da analogia em primeiro lugar. Porque aplicar a analogia , na
verdade, aplicar a lei.
Pois bem. Diferentemente da lei, que tem origem certa, eis que surge mediante
processo legislativo, o costume tem origem imprevista, haja vista que surge atravs
de uma conduta reiterada.
A melhor doutrina identifca dois elementos essenciais do costume: a) o com-
portamento reiterado, tambm chamado de elemento externo; e b) a conscincia
de que tal comportamento obrigatrio, identifcado como elemento interno.
Diante disso, o ilustre Flvio Tartuce o defne como "sendo as prticas e usos
reiterados com contedo lcito e relevncia jurdica"
11
.
Os costumes podem ser classifcados da seguinte forma:
a) Costumes segundo a lei: quando a lei expressamente se refere aos costumes,
dando a eles carter legal, como ocorre, por exemplo, no art. 1297, 1 do
Cdigo Civil.
b) Costumes na ausncia da lei: quando destinados a suprir lacunas ou omisses
da lei. tratado no art. 4 da Lei de Introduo, que orienta o julgador a como
proceder para corrigir eventual lacuna. Os autores mencionam a aplicao
10. Manual de Direito Civil. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 14/15.
11. Direito Civil. Vol I., 9 ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 27.
33
Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil
do costume integrativo a emisso de cheque pr-datado, afastando a ordem
de pagamento vista do ttulo.
c) Costumes contra a lei: quando os costumes so contrrios lei. A doutrina
tradicional no admite a aplicao do costume contra a lei, pois esta somente
pode ser revogada por outra lei. No, h nesse caso, tambm, integrao.
2.3.3. Os princpios gerais de direito
No sendo possvel suprir a lacuna da lei atravs da analogia e do costume, o
julgador dever utilizar-se dos princpios gerais de direito, que representam regras
que encontram fundamento na conscincia popular e so universalmente aceitas.
Muitos dos princpios gerais de direito acabam sendo incorporados pelo direi-
to positivo, como, por exemplo, o princpio de que "ningum pode lesar outrem",
consagrado no art. 186 do Cdigo Civil e o princpio que veda o enriquecimento sem
causa, estampado no art. 876 do mesmo diploma.
Percebe-se, dessa forma, que os princpios possuem uma amplitude muito maior,
estando, muitas vezes, implcitos no ordenamento jurdico.
2.3.4. A equidade
Tradicionalmente, a equidade conhecida como a aplicao do bom senso ou
a justia no caso concreto.
Cabe esclarecer, no entanto, que o emprego da equidade no constitui meca-
nismo de integrao do direito, sendo um simples recurso auxiliar e acessrio na
aplicao da lei.
Assim o , tendo em vista o quanto preconizado pelo art. 127 do Cdigo de
Processo Civil, que estabelece, expressamente, que o "juiz s decidir por equidade
nos casos previstos em lei". Como exemplo, podemos citar o art. 1.740, II do Cdigo
Civil, que permite ao tutor reclamar do juiz que providencie, "como houver por bem",
quando o menor tutelado haja mister correo
12
.
Tal entendimento corroborado pelo E. STJ, que abordou o tema no RSTJ 83/168.
2.4. Confito das leis no tempo
A revogao de uma lei por outra pode ter infuncia signifcativa nas relaes
jurdicas estabelecidas sob o manto da lei revogada. Resta saber, ento, se a lei nova
retroagir para abraar as relaes estabelecidas antes de sua vigncia.
Nosso ordenamento jurdico adotou como regra o princpio da irretroatividade
da lei, consagrado no art. 5, XXXVI da CF/88. A adoo desse princpio visa garantir
12. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1, 3 ed. So Paulo: Saraiva: 2011, p. 77.
34
Vitor Toniello
a segurana e a estabilidade do ordenamento jurdico, como forma de preservar
as situaes consolidadas.
Por tal razo que, em regra, aplica-se a lei nova a situaes pendentes, futuras e
a situaes pretritas, desde que, neste ltimo caso, no haja ofensa ao ato jurdico
perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada.
importante esclarecer, contudo, que o princpio da irretroatividade no
absoluto, uma vez que, como explica Carlos Roberto Gonalves, razes de poltica
legislativa, motivadas pelo interesse social, o progresso ou a equidade, podem
justifcar a retroatividade da lei, fazendo com que atinja fatos ocorridos antes de
sua vigncia
13
.
Para a soluo dos confitos da lei no tempo, h, ainda, o critrio das disposies
transitrias, que a criao de um regramento temporrio, previsto na prpria
norma, com o objetivo de evitar e solucionar confitos que podero surgir quando
confrontada a lei nova e a lei antiga. Em outras palavras, o prprio legislador, quando
da lei nova, estabelece uma srie de orientaes que disciplinaro provisoriamente
a matria, essencialmente quanto aos fatos ocorridos nesse perodo.
3. DIREITO CIVIL
3.1. Conceito
O direito civil o direito comum do cidado, que objetiva disciplinar as rela-
es particulares, inerentes ao cotidiano, ou como explica Maria Helena Diniz " o
direito comum a todas as pessoas, por disciplinar o seu modo de ser e de agir, sem
quaisquer referncias s condies sociais e culturais".
3.2. O Cdigo Civil de 2002
3.2.1. Estrutura e contedo
O Cdigo Civil composto por duas partes:
a) A primeira chamada de parte geral, que contm normas relativas s pes-
soas, aos bens, aos fatos, atos e negcios jurdicos, bem como matria que
disciplina as nulidades, prescrio e decadncia.
b) A segunda a parte especial, que pode ser assim subdividida:
b.1) Direito das obrigaes, que regula o direito obrigacional, com vistas aos
contratos e atos ilcitos;
b.2) Direito de empresa, que traa a disciplina jurdica do empresrio, da
sociedade, o estabelecimento e temas afns;
13. Direito Civil, v. 1, 3 Ed., 2011, p. 83.
35
Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil
b.3) Direito das coisas, que rege, essencialmente, a posse, a propriedade e
o direito real de garantia sobre coisas alheias;
b.4) Direito de famlia, que traz normas relativas ao casamento, unio
estvel, s relaes entre cnjuges e conviventes, s de parentesco,
bem como proteo de menores e incapazes;
b.5) Direito das sucesses, que regula a transferncia de bens em razo de
herana, abordando, ainda, o inventrio e partilha.
H, ainda, um livro complementar que aborda as disposies fnais e transitrias.
3.2.2. Princpios bsicos
O Cdigo Civil de 2002 consagra como princpios fundamentais os da eticidade,
socialidade e operabilidade.
O princpio da eticidade reconhece a importncia dos valores ticos no direito
privado.
No h, como havia no Cdigo de 1916, a necessidade de efetuar o enquadra-
mento especfco entre fato e norma. No atual diploma, os juzes passam a ter maior
discricionariedade na interpretao.
A boa-f objetiva e a funo social passam a ser os alicerces das relaes con-
tratuais, como forma de manter o equilbrio.
O princpio da sociabilidade, por sua vez, no deixa dvidas sobre a evidente
prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, ou, como esclarece Flvio
Tartuce, "valorizando a palavra ns, em detrimento da palavra eu"
14
.
Dessa forma, a propriedade, a posse, a empresa, a famlia e os contratos passam
a ser vistos no mais como elementos que dizem respeito apenas s pessoas neles
envolvidas, mas sim toda a sociedade.
O princpio da operabilidade, por derradeiro, preconiza que o direito visto
como elemento de pacifcao social e distribuio da justia. Em outras palavras,
a aplicao do direito traz equilbrio social.
Com isso, afastam-se formalidades e exigncias incuas, como forma de garantir
a efetivao do direito.
PRINCPIOS
Eticidade: presena de valores ticos no direito privado
Socialidade: prevalncia de valores coletivos sobre os individuais
Operabilidade: afasta o tecnismo jurdico em prol da simplicidade
14. Direito Civil I. Vol. 1, 9 ed. So Paulo: Mtodo, 2013, p. 81.
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Vitor Toniello
3.2.3. Direito civil constitucional
H um forte movimento da doutrina moderna em interpretar o Direito Civil luz
dos princpios consagrados pela Constituio Federal.
Dessa forma, os interesses individuais, regidos pelo Cdigo Civil, devem estar
em sintonia com os princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade
social e da igualdade substancial, todos consolidados pela Carta Magna.
importante observar que a Constituio optou por abordar diversos temas
nsitos ao direito privado, como, por exemplo, a famlia e a propriedade. Por tal
razo que se diz que h uma constitucionalizao de temas.
Como dito, muitos doutrinadores tm defendido a publicizao do direito priva-
do, tendo em vista, tambm, o princpio da sociabilidade trazido pelo Cdigo Civil.
A essa nova perspectiva de interpretar o Cdigo Civil sob a tica da Constituio
Federal tem-se dado o nome de direito civil constitucional, que proclama uma anlise
unitria e sistemtica do ordenamento.
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Questes Captulo I
QUESTES
Captulo I
01. (Analista Judicirio rea Judiciria TRT 6 / 2012 / FCC) Nos Estados estrangei-
ros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia, depois de
ofcialmente publicada, em
a) quarenta e cinco dias.
b) trs meses.
c) noventa dias.
d) um ms.
e) trinta dias.
COMENTRIOS
Alternativa b correta (responde todas as demais alternativas): de acordo com
o art. 1, 1 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a obriga-
toriedade da lei brasileira, nos Estados estrangeiros, se inicia trs meses depois de
ofcialmente publicada. O candidato deve ter cuidado para no confundir trs meses
com noventa dias. Tambm deve se atentar para no confundir com o prazo para
entrada em vigor da norma no pas, que de quarenta e cinco dias (art. 1, caput da
LINDB).
02. (Analista Judicirio rea Judiciria TRT 21 / 2010 / CESPE) Com base na Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, julgue os itens que se seguem.
( ) Quando determinada lei, antes mesmo de entrar em vigor, tem seu texto corri-
gido, por meio de nova publicao ofcial, considera-se que o prazo de vacatio
legis comear a correr a partir da primeira publicao.
COMENTRIOS
Item errado: em conformidade com o art. 1, 3 da LINDB, se, antes de uma lei entrar
em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto para correo, o prazo de vacatio legis
comear a correr da nova publicao.
( ) Diante de uma omisso legislativa, o juiz deve decidir o caso de acordo com
a analogia, a equidade e os princpios gerais de direito, no entanto, ante a
lacuna de lei, dada ao magistrado a faculdade de se eximir do julgamento
da lide.
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Vitor Toniello
COMENTRIOS
Item errado: o item tem dois erros. O primeiro que, diante da omisso da lei, o juiz
deve decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito (art. 4 da LINDB). No deve decidir de acordo com a equidade. O segundo erro
que, ante a lacuna da lei, o juiz no tem a faculdade de se eximir do julgamento da
lide (art. 126 do CPC).
03. (Analista Judicirio rea Judiciria TRT 23 / 2011 / FCC) Joo ajuizou ao de
cobrana contra Jos, com base em lei vigente na poca do negcio jurdico
que gerou a cor respondente obrigao, e obteve ganho de causa. A sen tena
transitou em julgado no dia 18 de maio de 2008. No dia 18 de abril de 2010, foi
publicada outra lei, que expres samente revogou a lei vigente na poca do ne-
gcio jur dico que gerou a obrigao. Nesse caso,
a) a lei nova no ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, porque violaria
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
b) a lei nova ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, porque no ocorreu
a coisa julgada, nem o ato jurdico perfeito.
c) a lei nova no ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, porque, embo-
ra no caracterizado o ato jurdico perfeito, ocorreu a coisa julgada.
d) a lei nova no ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, porque, embo-
ra no tenha ocorrido a coisa julgada, fcou caracterizado o ato jurdico perfeito.
e) a lei nova ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, porque a lei nova
foi publicada antes do pra zo de dois anos da data do trnsito em julgado da
sentena que decidiu a relao jurdica.
COMENTRIOS
Alternativa a correta (responde todas as demais alternativas): a nova lei em
vigor tem efeito imediato e geral, devendo sempre respeitar o ato jurdico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada (arts. 6, caput da LINDB e 5, XXXVI da CF). O ato
jurdico perfeito o que j se consumou segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou (art. 6, 1 da LINDB). O direito adquirido o que se incorporou defnitiva-
mente ao patrimnio e personalidade de seu titular (art. 6, 2 da LINDB). E a coisa
julgada a deciso judiciria de que j no caiba mais recurso (art. 6, 3 da LINDB).
Na hiptese da questo, a obrigao foi gerada com base em lei vigente na poca
do negcio jurdico, isto , h ato jurdico perfeito. E a sentena transitou em julgado
antes da vigncia da nova lei, quer dizer, operou-se a coisa julgada. Assim sendo, a lei
nova no ser aplicada relao jurdica entre Joo e Jos, em respeito ao ato jurdico
perfeito e coisa julgada.
04. (Tcnico Judicirio rea Administrativa TRT 20 / 2011 / FCC) De acordo com a
Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (Decreto-Lei n
o
4.657, de 04/09/1942 e
modifcaes posteriores):