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O direito reviso judicial de provas e exames seletivos luz dos tribunais ptrios
Jos Maria Pinheiro Madeira* Marcelo Dimas** O controle judicial dos atos administrativos preceito bsico do Estado de Direito contemporneo (CF, art.5, XXXV). Complexa e constante ainda a discusso relacionada com o direito reviso judicial de questes e resultados em provas e exames. Os examinadores frequentemente se veem s voltas com examinandos e candidatos reclamando por justia, revoltados contra os resultados de suas provas e recursos, e atribuindo s bancas total falta de razoabilidade, proporcionalidade, isonomia e transparncia nas suas a anlises e correes. No raros so os casos de enunciados dbios, nulos, de questes de mltipla escolha com nenhuma (ou mesmo mais de uma) resposta correta, assim como de exigncia de matrias no previstas nos editais, e de provas com gabaritos claramente em oposio lei. Essas e muitas outras situaes de flagrante ilegalidade ainda so bem mais frequentes do que deveriam ser e, no raro, acabam no sendo reparadas de ofcio pelas bancas, de modo que rendem ensejo instaurao de conflitos, muitas vezes de difcil resoluo pela via administrativa, resultando num grande nmero de litgios que se apresentam para serem solucionados pela via jurisdicional. A jurisprudncia dos nossos Tribunais tem-se orientado no sentido de que s so passveis de reexame, no Judicirio, as questes cuja impugnao se funda na ilegalidade da avaliao ou dos graus conferidos pelos examinadores. Nos estados de Direito, em que vige o princpio da legalidade, no h espao para arbitrariedades; o prprio Estado, ao impor a Ordem Jurdica, subordina-se ela, de onde a mxima: Suporta a lei que fizeste, que rege todos os cidados e pessoas, inclusive o prprio Estado. Contudo, a observncia da legalidade dos atos administrativos no se vincula to somente forma estrita da legalidade, isto , ao exame de conformidade dos elementos vinculados dos atos administrativos com a lei (controle de legalidade stricto sensu). Vincula-se tambm ao exame dos elementos discricionrios de acordo com os princpios constitucionais expressos, ou seja, da compatibilidade dos elementos discricionrios com os princpios da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e eficincia administrativas (art. 37, caput, CF/88) e tambm com os princpios acessrios, com destaque para os princpios da motivao, finalidade, razoabilidade,

proporcionalidade, boa-f, dignidade da pessoa humana e igualdade, dentre outros (controle da legalidade lato sensu) 1 . Assim, nem sempre se apresenta como uma tarefa fcil discernir, entre os tnues limites da legalidade, onde que a discricionariedade cede lugar arbitrariedade, ou ainda, onde a razoabilidade e a proporcionalidade cedem lugar abusividade do direito e do poder, dando margem ao controle da legalidade dos atos pelo judicirio, sob a tica dos princpios constitucionais. Veremos que a jurisprudncia vem evoluindo no sentido de um posicionamento mais favorvel ao alargamento da atuao jurisdicional, na inteno de garantir o respeito do Poder Pblico aos direitos subjetivos dos candidatos/examinandos. A dificuldade, no entanto, continua residindo na delimitao precisa do que significa exame de legalidade e exame do mrito do ato administrativo 2 . O primeiro, como se ver, possvel de ser, sempre, efetivado pelo Judicirio. O segundo ainda que fique restrito convenincia e oportunidade da Administrao, somente em situaes excepcionais est sujeito ao controle judicial, conforme vem sendo defendido pela doutrina, e confirmado pela jurisprudncia 3 . Certamente a adoo das ultrapassadas concepes que se restringem a um sentido puramente formal de legalidade j resultou em posicionamentos no sentido da imunidade da Administrao aos controles jurisdicionais, posicionamentos aqueles que, por a sua vez, vieram daquela corroborar concepo uma srie de arbitrariedades ao sentido e injustias da ordem consubstanciadas em tratamentos desarrazoados e desproporcionais 4 . No entanto, com superao frontalmente contrria constitucional, nossos tribunais vm consagrando uma srie de situaes e hipteses com relao s quais se mostra pacfica a possibilidade de reviso judicial no mbito
1 Alexandre Santos do Arago, tratando da concepo ps - positivista do princpio da legalidade, afirma com razo:Com efeito, evoluiu-se para se considerar a Administrao Pblica vinculada no apenas lei, mas a todo um bloco de legalidade, que incorpora os valores, princpios e objetivos jurdicos maiores da sociedade, com diversas Constituies (por exemplo, a alem e a espanhola) passando a submeter a Administrao Pblica expressamente lei e ao Direito, o que tambm se infere implicitamente da nossa Constituio e expressamente da Lei do Processo Administrativo Federal (art. 2, pargrafo nico, I). A esta formulao d-se o nome de Princpio da Juridicidade ou da legalidade em sentido amplo(in Neoconstitucionalismo: Constitucionalizao do Ordenamento Jurdico e a Releitura do Princpio da Legalidade Administrativa, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, artigo inserto na obra coletiva Perspectivas da Teoria Constitucional Contempornea, coordenador Jos Ribas Vieira, Editora Lumen Juris, RJ, 2007, pgina 64.)

Essa anlise da relao existente entre as questes de mrito e de legalidade ultrapassa, certamente, o interesse meramente terico, uma vez que imprime profunda repercusso prtica na abordagem da justiciabilidade da atividade administrativa. 3 De fato, sob a luz dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justia (STJ)j possvel constatar a plausibilidade de um maior alargamento no controle do mrito dos atos administrativos discricionrios, na defesa dos direitos fundamentais do cidado ,reescrevendo, assim, o papel do Judicirio no controle da administrao.
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No mais se admite que a atividade administrativa discricionria guarde desconformidade s mximas da razoabilidade e da proporcionalidade. Se inadequado, desarrazoado ou desproporcional o ato discricionrio, necessria ser sua invalidao quando do controle jurisdicional. Essas mximas, da razoabilidade e proporcionalidade, se consubstanciam hoje em limites substantivos s restries a direitos fundamentais, protegendo os cidados das aes inconstitucionais do Poder Pblico.

das provas, selees, exames e concursos, sob o prisma da legalidade em sentido amplo 5 . Desta forma, a impugnao, por meio de ao judicial, a textos de questes, a gabaritos, e a correes de provas objetivas ou discursivas de concursos pblicos ou exames seletivos vem sendo admitida em relao um rol cada vez mais amplo de hipteses, seno vejamos as principais:

A)

SITUAES EM QUE SE DISCUTE A VINCULAO AOS TERMOS DO EDITAL E DO GABARITO OFICIAL

B)

SITUAES EM QUE SE DISCUTE A VINCULAO EXPOSIO DE MOTIVOS EM FACE DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

C)

SITUAES EM QUE SE DISCUTE A OCORRNCIA DE ERRO MATERIAL E/OU VCIO NA ELABORAO DAS QUESTES

D)

SITUAES, EXCEPCIONAIS (E POLMICAS), EM QUE SE DISCUTE OS CRITRIOS DE CORREO E ATRIBUIO DE NOTAS PELAS BANCAS EXAMINADORAS.

Apreciemos,

de

incio,

as

questes

relacionadas

aos

atos

vinculados

da

administrao, onde se tornam mais facilmente identificveis os contornos da ilegalidade. certo que o administrador detm o poder discricionrio, insubstituvel pelo Juzo, para eleger o nvel de conhecimento dos candidatos que se habilitam no concurso e que podero, a posteriori, ingressar no seu quadro de pessoal. Contudo, o concurso pblico, por se tratar de processo administrativo, formado pelo encadeamento de uma srie de atos administrativos, onde o princpio da vinculao dos atos administrativos impe ao administrador agir de determinada forma, sob pena de ilegalidade; Pode-se afirmar, com segurana, que a inobservncia tanto de regras claras do edital do certame, quanto desobedincia a princpios e regras vinculantes que regem os atos administrativos podem e devem ser objeto de exame judicial, sob pena de arbitrariedade e abuso de poder da autoridade administrativa. Vejamos, ento,

Na viso do Superior Tribunal de Justia: Na atualidade, a Administrao Pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo. () O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. Superior Tribunal de Justia, 2 Turma, REsp 429570/GO; Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219.

primeiramente, uma dessas questes to freqentemente discutidas em nosso tribunais, que a da vinculao ao edital. Vinculao ao edital Reza o j consagrado aforismo jurdico que "o edital a lei do concurso pblico" 6 . Tal mxima consubstancia-se no princpio da vinculao ao edital, o qual vem homenagear outros princpios importantssimos, tais como o princpio da segurana jurdica, o princpio da lealdade (segundo o qual a administrao deve corresponder s expectativas por ela mesma geradas nos administrados), o princpio da boa-f objetiva da administrao, alm do principio da confiana legtima. Tamanha a importncia deste princpio da vinculao ao edital que, a par de ser uma clara faceta dos princpios da legalidade e moralidade, recebe ele tratamento prprio, de destaque. A Administrao Pblica, fazendo uso do poder discricionrio que lhe conferido, certamente tem a liberdade de contratar seu pessoal tendo em vista seus prprios motivos de convenincia e oportunidade. Entretanto, uma vez constatada e decidida sua necessidade, ocorre que esse poder discricionrio passa a sofrer certas limitaes, tornando-se vinculado sua causa (concretizada no edital) , assim como aos requisitos necessrios investidura no cargo, e por ele impostos. E ento que, deste momento em diante, passa a ser possvel ao Judicirio coibir eventuais abusos ou ilegalidades que venham a ocorrer, controle este que deve ser feito com estribo nos princpios da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e tambm na teoria dos motivos determinantes. A jurisprudncia do STF mostra-se coerente ao reconhecer e afirmar,

reiteradamente, que a adequao das questes da prova ao programa do edital de concurso pblico constitui tema de legalidade suscetvel de exame pelo Poder Judicirio, uma vez que o edital - nele includo o programa - obriga, enquanto lei do concurso, tanto a Administrao quanto o candidato s regras previstas. Como o Judicirio pode (e deve) fazer avaliaes quanto legalidade do ato administrativo, essa avaliao estendese, por exemplo, discusso sobre se a questo dada em prova de concurso est dentro dos limites impostos no contedo programtico constante do edital. Por conseguinte, havendo controvrsia acerca da legalidade do ato e pretenso de direito subjetivo lesado a apurar, torna-se perfeitamente cabvel o acesso jurisdio (CF, art 5, XXXV).
6 H de ser observado que o axioma jurdico de que "o edital a lei concurso" no absoluto, deixando de prevalecer em havendo descompasso com norma constitucional ou legal, de modo que a Justia pode interpretar o edital buscando o seu melhor sentido e escoimando-o de clusulas inconstitucionais, ilegais ou, simplesmente, desarrazoadas.

Vejamos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: Concurso pblico: controle jurisdicional admissvel,

quando no se cuida de aferir da correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as questes formuladas no se continham no programa do certame, dado que o edital - nele includo o programa - a lei do concurso. Precedente (RE 434.708/RS, 21.6.2005, Ministro Seplveda Pertence, DJ 09.09.2005). (RE-AgR 526600/SP/SO PAULO RE-AgR526600/SP SO PAULO. AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 12/06/2007. rgo Julgador: Primeira Turma) No h dvida de que cabe ao administrador o poder-dever de se valer da discricionariedade na escolha do contedo das questes, mas isso desde que se restrinja ao contedo previsto no edital. Mesmo no caso de provas discursivas, a Comisso do Concurso/exame no pode cobrar matrias no previstas no edital, devendo conter-se aos limites do contedo programtico divulgado, j que este representa norma de fora vinculante em face do princpio da legalidade e da segurana jurdica. Ocasies costumam surgir, no raramente, em que nos deparamos com questes versantes sobre tpicos especficos no previstos no contedo programtico publicado em edital. H, nesses casos, vcio insanvel, ensejando anulao da questo. O entendimento, sem exceo, no sentido de que se atribua pontuao em favor de todos os candidatos. 1. Caracterizado erro material em questo de prova discursiva ministrada no perodo da manh, a qual abordou disciplina que, segundo o regulamento do certame, seria objeto de avaliao especfica na segunda parte da prova, aplicada no perodo da tarde. Inteligncia do princpio da vinculao ao edital. 2. O vcio perceptvel, de plano, torna legtima a anulao da questo do certame, sendo que, no caso, no houve violao ao princpio da isonomia, visto que foi determinada a atribuio de pontuao a todos os candidatos e, em conseqncia, a nova classificao dos concorrentes no concurso pblico. Precedentes. 3. Agravo regimental da Unio desprovido. (TRF Primeira Regio,

AGA

Agravo

Regimental
7

no

Agravo

de

Instrumento Fagundes

de

200801000283610, Deus, DJ 17/5/2008)

Desembargador

Federal

Neste mesmo sentido, vejamos a seguinte deciso do Tribunal Regional Federal da segunda regio, envolvendo discusso acerca de prova prtico-profissional aplicada no mbito do Exame de Ordem da OAB/GO, em julho de 2003, onde se reconheceu o excesso praticado pelo ato de se exigir, na referida prova, a elaborao de medida no privativa de advogado, matria distinta da delimitada pelo Edital do exame e Provimento da OAB que regula sua aplicao. ADMINISTRATIVO. PEA AO EDITAL. PROVIMENTO DO CONSELHO FEDERAL DA OAB N 81/96. CONTROLE JUDICIAL RESTRITO AO ASPECTO DA LEGALIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Ao Poder Judicirio vedado substituir-se aos membros da comisso examinadora na formulao e na avaliao de mrito das questes do concurso pblico. Entretanto, excepcionalmente, pode o Juiz anular questes subjetivas, atravs do exame da legalidade do ato, quando comprovado o erro material, vcio na formulao das questes, e at mesmo, como na hiptese dos autos, se englobam matrias no constantes das disciplinas arroladas no programa do concurso. Precedentes desta Corte, do STJ e do STF.2. Se a parte em sua pea de ingresso requer a anulao da questo reputada ilegal, para que o valor a ela atribuda se revista integralmente a seu favor, e o magistrado se limita a deferi-lo em proporo pontuao auferida nas demais questes, cuja valorao coube prpria Banca Examinadora, no h que se falar em julgamento ultra petita. 3. No assiste razo ao apelante quanto alegao de irrecorribilidade das decises proferidas nos recursos administrativos referentes ao Exame de Ordem, tendo em vista que PRIVATIVA MANDADO DE DE SEGURANA. SENTENA CONCURSO PETITA.

PBLICO. SEGUNDA FASE. EXAME DE ORDEM. ELABORAO DE ADVOGADO. ULTRA PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIO. VINCULAO

Tribunal Regional Federal da Primeira Regio: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PBLICO. PROVA DISCURSIVA. QUESTO MINISTRADA NO MATUTINO, QUE VERSAVA SOBRE DISCIPLINA ESPECFICA DA PROVA DO PRIODO VESPERTINO.

vigora no Brasil o princpio da inafastabilidade da jurisdio, vista do qual no se pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito (Carta Magna, art. 5, XXXV). 4. A realizao do Concurso Pblico deve pautar-se nas normas e princpios estabelecidos na Constituio Federal e no Edital ao qual se vincula. Dispe o Edital de abertura das inscries para o Exame de Ordem da OAB/GO (julho/2003), no item n 13, que "As disciplinas abrangidas no exame e o programa so os constantes do Provimento n 81/96, do Conselho Federal da OAB (...)". O art. 5, II, alnea 'a', do referido Provimento, por sua vez, destaca que a "prova prtico-profissional, acessvel apenas aos aprovados na prova objetiva, composta, necessariamente, de duas partes distintas: a) redao da pea profissional, privativa ao advogado (petio e parecer), em uma das reas de opo do examinado (...)". 5. Limitando-se o controle judicial ao aspecto da legalidade entendida esta como conformidade do ato administrativo ao ordenamento jurdico, irretocvel a sentena proferida, que reconheceu o excesso praticado pelo ato impugnado, qual seja, o de se exigir, na pea profissional, a elaborao de medida no privativa de advogado, matria distinta da delimitada pelo Edital e Provimento da OAB. 6. Apelao e Remessa Oficial desprovidas. (grifamos) (TRF - PRIMEIRA REGIO, AMS 200435000011953, Processo: 200435000011953-GO, SEXTA TURMA, Relator(a) JUIZ FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDO (CONV.) DJ: 20/2/2006) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. OAB. EXAME DE ORDEM. ANULAO DE QUESTES CONSTANTES DE PROVAS DO CERTAME PELO PODER JUDICIRIO. MATRIA NO INTEGRANTE DO CURRCULO MNIMO DO CURSO DE DIREITO. VIOLAO S REGRAS DO EDITAL. POSSIBILIDADE. 1. A eg. 8 Turma deste Tribunal tem o entendimento de que no compete ao Poder Judicirio, em relao ao Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, salvo eventual ilegalidade no procedimento administrativo na realizao do referido exame, apreciar os critrios adotados para a elaborao e correo de questes constantes das provas do certame, eis que inseridos dentro do campo de atuao exclusiva da banca examinadora.

2. Estabelecendo o edital do exame que as provas abrangero como rea de conhecimento as disciplinas profissionalizantes obrigatrias e integrantes do currculo mnimo do Curso de Direito, fixadas pelo MEC e pelo Estatuto da Advocacia e da OAB, a banca examinadora no poderia exigir dos candidatos questes atinentes ao Direito do Consumidor, uma vez que ultrapassa os limites delineados pelas regras do certame. 3. Remessa oficial improvida. (TRF1 REOMS 2006.37.00.005132-8/MA, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim De Sousa, Oitava Turma, DJ p.168 de 14/12/2007) Pelo teor desses julgados, o que se verifica a expresso ntida do entendimento, j consagrado, segundo o qual a cobrana, pela banca examinadora, de matrias no previstas no edital traduz-se em violao aos princpios da legalidade e da segurana jurdica, tornando legtima a atuao do Poder Judicirio, que poder ordenar a adoo das providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, coibindo, assim abusos e arbitrariedades cometidos pelos administradores em detrimento da Administrao Pblica e de seus administrados. Tais premissas esto, inclusive, brilhantemente inscritas no voto do Ministro Carlos Britto no RE 434.708-9/RS, como se pode apreciar a seguir: "O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Sr. Presidente, o pranteado Hely Lopes Meirelles, numa frase que se tornou celebre pela sua preciso pedaggica, disse o seguinte: o edital a lei interna da licitao. Claro que podemos aplicar essa definio ao concurso, que um procedimento to concorrencial quanto o da licitao. No caso, esse apego da Administrao Pblica s normas editalcias, por ela, Administrao, publicadas, homenageia a um s tempo o princpio da segurana jurdica - as partes querem estar seguras de que o edital ser respeitado -, o princpio da lealdade, lealdade naquele sentido de que a administrao pblica tem que corresponder s expectativas por ela mesma geradas nos administrados. o que, na doutrina alem e na doutrina portuguesa, tem-se chamado de proteo da confiana. No caso, o que vedado ao Poder Judicirio em tema de apreciao da legalidade dos concursos se substituir ao administrador pblico em trs sentidos: quanto aos critrios da formulao dos quesitos; quanto aos critrios de correo de prova e, por desdobramento, quanto atribuio da nota em si. No o

caso dos autos, como V.Exa. muito bem demonstrou. O que est a ocorrer no caso o desapego da prpria Administrao Pblica s normas editalcias por ela definidas e publicadas. No h pertinncia temtica entre o que foi proposto aos candidatos e ao programa do edital. De sorte que acompanho comodamente o voto de V.Exa." (grifo nosso) Portanto, na elaborao, preparao, convocao, realizao e controle dos concursos pblicos, deve a Administrao atuar imbuda de absoluta boa-f, vinculandose estritamente s regras regentes do certame, uma vez que a confiana na atuao leal o mnimo que os examinandos/concorrentes esperam da administrao. Interessante ainda, com relao interpretao do alcance dessa vinculao to defendida, o posicionamento do egrgio Superior Tribunal de Justia no sentido da legitimidade da exigncia, feita pela banca examinadora de concurso pblico, de legislao superveniente publicao do edital, quando esta cobrana no for expressamente vedada pelas disposies editalcias. Vejamos: EMENTA: RECURSO ORDINRIO 8 . ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REEXAME, PELO PODER JUDICIRIO, DOS CRITRIOS DE CORREO DAS QUESTES DA PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. QUESITO SOBRE A EC 45/2004, EDITADA POSTERIORMENTE PUBLICAO DO EDITAL. VIABILIDADE DA EXIGNCIA. PRECEDENTES. 1. No que refere possibilidade de anulao de questes de provas de concursos pblicos, firmou-se na Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia entendimento de que, em regra, no compete ao Poder Judicirio apreciar critrios na formulao e correo das provas. Com efeito, em respeito ao princpio da separao de poderes consagrado na Constituio Federal, da banca

8 No mesmo sentido havia se dado a deciso recorrida, do Tribunal de Justia do Esprito Santo, assim ementada:MANDADO DE SEGURANA. PRELIMINARDE ILEGIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. NULIDADE DAS QUESTES. FORMULAO EM DESACORDO COM O CONTEDO PROGRAMTICO. INOCORRNCIA. SEGURANA DENEGADA. 1. (...) 2. No h que se falar em questes formuladas em desacordo com o contedo programtico, sob o argumento que as mesmas foram baseadas em legislao publicada posteriormente ao edital do certame, se a nova norma veio somente alterar e estruturar matria cujo conhecimento especfico era previsto no edital. Seria desproporcional defender-se a tese que, prevendo o edital certa matria, nenhuma legislao posterior publicao do edital, com incidncia sobre o tema, poderia ser utilizada, pois se estaria exigindo do concorrente o estudo de matria ultrapassada e revogada, em detrimento de normas em pleno vigor e aplicao. Segurana denegada.

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examinadora desses certames a responsabilidade pela sua anlise./2. Excepcionalmente, contudo, em havendo flagrante ilegalidade de questo objetiva de prova de concurso pblico, por ausncia de observncia s regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulao pelo Judicirio por ofensa ao princpio da legalidade./3. No caso em apreo, a parte impetrante, ao alegar a incorreo no gabarito das questes 06, 11 e 30 da prova objetiva, busca o reexame, pelo Poder Judicirio, dos critrios de avaliao adotados pela banca examinadora, o que no se admite, consoante a mencionada orientao jurisprudencial./4. Previsto no edital o tema alusivo ao "Poder Judicirio", o questionamento sobre a Emenda Constitucional 45/2004 promulgada justamente com o objetivo de alterar a estrutura do Judicirio ptrio evidentemente no contempla situao de flagrante divergncia entre a formulao contida nas questes 27 e 28 do exame objetivo e o programa de disciplinas previsto no instrumento convocatrio./5. Alm disso, esta Casa possui entendimento no sentido da legitimidade da exigncia, pela banca examinadora de concurso pblico, de legislao superveniente publicao do edital, quando este no veda expressamente tal cobrana. 6. Recurso ordinrio improvido. (STJ, RMS 21617/ES, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ 16/6/2008) (nota e grifos nossos) E no mesmo sentido: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. EXIGNCIA DE MATRIA SUPERVENIENTE AO EDITAL. VIOLAO AO PRINCPIO DA LEGALIDADE. NO-OCORRNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Orienta-se a jurisprudncia no sentido de que ao Poder Judicirio compete a anlise das questes pertinentes legalidade do edital e ao cumprimento das suas normas pela banca examinadora. Em regra, no cabe o exame do contedo das questes

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formuladas em concurso pblico. 2. Hiptese em que ao se exigir do candidato conhecimento a respeito da Emenda Constitucional publicao do 45/04, edital, promulgada a posteriormente no se banca examinadora

desvinculou do contedo programtico e, por conseguinte, no violou o princpio da legalidade, conferindo, ainda, prazo razovel, superior a 3 (trs) meses, para que o candidato se preparasse adequadamente para as provas. 3. Recurso ordinrio improvido. (STJ. 5 TURMA RMS N 21.743 - ES (2006/0072723-8) DJ: 05/11/2007. 09 de outubro de 2007(Data do Julgamento) REL. MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA) MS. CONCURSO PBLICO. MATRIA SUPERVENIENTE. EDITAL. A recorrente insurge-se contra questes da prova objetiva de concurso pblico para provimento do cargo de Escrevente Juramentado, que teriam contrariado o contedo programtico e, assim, o princpio da legalidade, ao exigir dos candidatos conhecimentos sobre a EC n. 45/2004, que teria sido promulgada posteriormente publicao do edital que regia o certame. O Min. Relator lembrou que a jurisprudncia orienta-se, h longa data, no sentido de que compete ao Poder Judicirio a anlise das questes pertinentes legalidade do edital e ao cumprimento das suas normas pela banca examinadora. Em regra, no cabe o exame do contedo das questes formuladas em concurso pblico. No caso, ao exigir da candidata conhecimento a respeito da referida EC, a banca examinadora no se desvinculou do contedo programtico e, por conseguinte, no violou o princpio da legalidade, conferindo, ainda, prazo razovel, superior a trs meses, para que a candidata se preparasse adequadamente para as provas. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso em mandado de segurana. Precedentes citados do STF: RE 268.244-CE, DJ 30/6/2000; do STJ: RMS 17.902-MG, DJ 29/11/2004. RMS 21.743-ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/10/2007.

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Outro ponto importante, ainda que muitas vezes olvidado, o que diz respeito ao entendimento, corretssimo, de que a vinculao ao edital no absoluta, de modo que deixa de prevalecer em havendo descompasso com norma legal de superior hierarquia. Assim, do mesmo modo que o edital no pode impor regras inconstitucionais, ilegais ou sem razoabilidade, tambm no cabe impugnar exigncias feitas que, a par de no previstas no edital, sejam em tudo compatveis com seus termos, razoveis, e harmnicas com os termos da legislao de hierarquia superior que esteja vinculado e submetido o edital. o que acontece, por exemplo, no Exame de Ordem da OAB, nacional, o qual regido pelo seu edital mas, concomitantemente, pelo Provimento n. 109/2005, do Conselho Federal da OAB, o qual fixa, inclusive, o programa da prova prtico-profissional. 9 De qualquer forma, temos que, caso o edital tenha regulado as matrias subjacentes s questes que sero apresentadas pela banca examinadora, o ato a ser implementado deixa de ser discricionrio para se tornar vinculado, ficando a comisso examinadora sujeita s suas diretrizes, sob pena de afronta ao princpio da legalidade, e de revisibilidade de seus atos pela via jurisdicional. Vinculao ao gabarito Ora, temos que no apenas aos termos do Edital deve o administrador apegar-se na elaborao e correo das provas. A publicao de um gabarito oficial aps a aplicao das provas um ato que adquire fora vinculante em relao aos procedimentos subseqentes, de correo das provas e anlise dos recursos, onde a legalidade impe que o administrador proceda em consonncia com o resultado (gabarito oficial) das questes do certame, sendo evidente que nesta esfera faz-se presente o princpio da inafastabilidade da atividade jurisdicional, apta a coibir a leso ou ameaa a leso do direito subjetivo 10 . Neste sentido, certo tambm o direito que os

9 ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM. VIOLAO AO EDITAL AFASTADA. CRITRIOS DE ELABORAO E CORREO. EXAME PELO PODER JUDICIRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1 vedado ao Poder Judicirio, conforme jurisprudncia unssona dos Tribunais Superiores, apreciar o mrito dos atos administrativos, ficando sua ingerncia restrita s hipteses de violao a algum dos princpios que regem a Administrao Pblica, dentre eles o da legalidade e o da vinculao ao edital. 2 Previsto no Edital que a prova prtico-profissional consistiria na elaborao de pea privativa de advogado, a conduta da OAB de exigir dos candidatos a confeco de um Habeas Corpus no se distanciou da disposio editalcia, porquanto, alm de tal pea ter sido enumerada pelo Provimento n 109, de 9 de dezembro de 2005, do Conselho Federal da OAB, dentre aquelas passveis de serem cobradas dos candidatos, revela-se razovel exigir-se, de um bacharel em direito, que pretende laborar com a advocacia criminal, a elaborao da pea que, dentre todas, parece ser a mais simples e corriqueira da rea penal. 3- Recurso desprovido. TRF- SEGUNDA REGIAO, AMS/73391, Processo: 200751010245824-RJ rgo Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Relator(a) Desembargador Federal MARCELO PEREIRA/no afast. Relator.DJU ::27/08/2008 ) (grifamos) 10 AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PBLICO. CRITRIO DE CORREO DE TEXTO DE QUESTO SUBJETIVA EM DESACORDO COM A PRPRIA RESPOSTA DA BANCA EXAMINADORA DO CONCURSO. INOBSERVNCIA AO

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candidatos/examinandos tm ao o acesso ao carto/folha de respostas, a fim de que seja possvel a confrontao com o gabarito divulgado 11 . A resposta da Banca Examinadora no deve nunca destoar do critrio utilizado para a correo da questo. No entanto, no raras vezes ocorre de o gabarito oficial, fornecido pela organizao do concurso/exame, apresentar como resposta correta para uma determinada questo um critrio diferente do que vem a ser utilizado pela banca examinadora na correo da prova do examinando; trata-se de evidente ilegalidade. A soluo neste caso, em no havendo a retratao administrativa, a que cabe ao judicirio: anular a correo realizada para que outra seja feita de acordo com o gabarito oficial, pois, nestes casos, o escopo no estabelecer uma instncia revisora judicial das notas que lhes foram atribudas, mas sim restaurar o equilbrio necessrio atravs da atuao judicial na sindicabilidade do ato administrativo ilegal. Vinculao exposio dos motivos interessante notar que, em realidade, acabou firmando-se na doutrina e na jurisprudncia a tese da desnecessidade da Banca explicitar a fundamentao para cada nota atribuda na correo de prova. O dever de justificao somente pode ser reconhecido e respeitado pela Comisso de Concurso ao proceder a anlise de eventual recurso administrativo interposto pelo certamista ou examinando, em cuja oportunidade deve ser exposta textualmente os motivos (exposio dos motivos, isto , exposio da situao de fato que embasou o ato) que culminaram o grau atribudo prova do candidato, Acrescentamos que assim entendemos, todavia atendendo sempre o princpio da razoabilidade, que probe os excessos. expressiva a jurisprudncia prestigiando esse entendimento, por exemplo:

PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. NULIDADE PARCIAL DA QUESTO. POSSIBILIDADE.- 1. A resposta da Banca Examinadora no pode destoar dos critrios de correo divulgados, de forma expressa, no espelho da avaliao da prova discursiva, pois tal incongruncia acarreta a nulidade parcial ou total da referida questo./ 2. O princpio da razoabilidade deve nortear a motivao da apreciao subjetiva da Administrao Pblica, devendo, portanto, ser factvel, razovel e verdadeira./ 3. Agravo regimental provido. (TRF _ 5 Regio, Agravo de Instrumento n 56596/PE (2004.05.00.017833-7), 3 Turma, Rel. Des. Federal Paulo Gadelha, DJU 19.10.2004) Recentemente, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1. Regio (Apelao Cvel n. 2006.34.00.008854-0/DF), sob a relatoria do juiz federal convocado vio Mozar Jos Ferraz de Novaes, decidiu, por unanimidade, que a negativa de vista dos cartes-respostas de prova de concurso pblico, para confronto com o gabarito oficial, viola os princpios da publicidade, legalidade e da fundamentao dos atos administrativos. A deciso no sentido de que no podem os concursos pblicos ser realizados de maneira sigilosa, que deixe margem a qualquer dvida quanto lisura de seus procedimentos, devendo a atuao da Administrao Pblica deve ser pautada pela transparncia. Assim, entendeu o magistrado que, como os autores foram afetados pela medida em questo, teriam o direito de ver revista a prova objetiva, "a fim de comprovarem seus desempenhos individuais." O relator concluiu seu voto determinando a manuteno da sentena que condenou a Unio Federal a apresentar os cartes-respostas preenchidos pelos apelantes, juntamente com o gabarito oficial.
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CONCURSO PBLICO. JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO. PROVA DE SENTENA. PRETENSO DE OBTER INFORMAES ACERCA DOS CRITRIOS CORREO ADOTADOS DAS PELA COMISSO DE CONCURSO CVEL NA E PROVAS ESCRITAS (SENTENAS

CRIMINAL). BEM ASSIM DA EXPOSIO DE MOTIVOS QUANDO DA ATRIBUIO DO GRAU CONFERIDO AO CANDIDATO, PARA FINS DE INTERPOSIO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. AO PODER JUDICIRIO, RESTRINGINDO-SE AO CONTROLE DA LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO, NO CASO CABE APENAS OBSERVAR SE ADOTADOS CANDIDATOS. OS MESMOS PRINCPIOS CRITRIOS DA PARA TODOS E OS DA LEGALIDADE

IMPESSOALIDADE OBSERVADOS. VIOLAO AOS PRINCPIOS DA MOTIVAO E DA PUBLICIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE NO RESTA CONFIGURADA. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO VIOLADO, DECORRENTE DE ATO ILEGAL. SEGURANA DENEGADA. (MS n 70007575855, Segundo Grupo Cvel TJRS, rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, em 12.12.2003). (Grifamos)

Ocorre que, por fora da chamada Teoria dos Motivos determinantes 12 , construo doutrinria elaborada no intuito de vincular o ato aos motivos que o determinaram em ordem a no imuniz-lo ao exame judicial, uma vez motivado o ato, a Administrao est vinculada quela exposio de motivos, podendo seus atos serem revistos judicialmente, com base na citada teoria e tambm com lastro no princpio da razoabilidade, o que envolve a anlise dos motivos determinantes para a prtica do ato, evitando-se abusos, arbitrariedades, incongruncias entre a razo e a concluso ou a finalidade administrativa.

12 Sobre a teoria dos motivos determinantes, ver Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 13a edio, Malheiros editores, SP, 2001, p.360, quando afirma que os motivos que determinaram a vontade do agente, isto , os fatos que serviram de suporte sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocao de motivos de fato falso, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme j se disse, a lei no haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prtica do ato. Uma vez enunciados pelo agente, os motivos em que se calou, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a obrigao de enunci-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e o justificavam.

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Isto

ocorre,

pois,

ato

administrativo

deve

necessariamente

guardar

compatibilidade com os fundamentos que geraram a manifestao de vontade do administrador, sob pena de incidir em insanvel vcio de legalidade 13 . Ocorrncia de erro material e/ou vcio na elaborao das questes Atualmente, entende-se com relao aos limites da discricionariedade tcnica das Bancas Examinadoras, que estas no podem atuar com arbitrariedade no eleger das questes e de sua(s) respectiva(s) alternativa(s) de resposta(s); e que tambm no podem agir com desprezo pelas normas tcnicas reconhecidamente aplicveis aos assuntos objeto das questes cobradas; assim que os examinadores devem formular questes e alternativas corretas, juridicamente razoveis, que permitam aos candidatos competir de modo livre, sob condies isonmicas e dentro da lei 14 . Mostra-se razovel exigir-se que uma Banca Examinadora no adote certos procedimentos ilcitos, portanto devem ser coibidas as condutas arbitrrias que vem originando inmeros litgios quando no reparadas de ofcio pela administrao. Vejamos alguns deles: (1) propor uma questo/resposta mal formulada e/ou ambgua, eivada de erro material capaz de gerar fundadas e razoveis dvidas quanto ao seu alcance e preciso, e, consequente perplexidade que dificulte a eleio da alternativa correta; (2) exigir que se assinale a nica alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas (duplicidade de respostas); (3) exigir que se assinale uma alternativa correta, quando, na verdade, no existem alternativas corretas, e sem que haja uma alternativa indicando que todas as demais alternativas esto incorretas (ausncia de resposta correta); (4) eleger como correta uma alternativa incorreta luz da doutrina e jurisprudncia dominantes;

13 Neste sentido: Ao ordinria proposta por candidata ao cargo de auxiliar de enfermagem declarada inapta no exame mdico-admissional em face do Municpio, tendo por pedido sua nomeao e posse. Sentena que julgou procedente o pedido para determinar que o ru proceda nomeao e conseqente posse da autora no cargo de auxiliar de enfermagem, no prazo de trinta dias a contar do trnsito em julgado, sob pena de multa diria de R$ 300,00. Apelo do Municpio. Recurso que no merece prosperar. Constatando a prova pericial a ausncia de inaptido da apelada para o cargo pretendido, revela-se ilegal o ato administrativo que a eliminou do concurso. Possibilidade, outrossim, de controle judicial do ato impugnado por no se terem verificados seus motivos determinantes. Apelao a que se nega provimento. (TJ-RJ. AC 2008.001.58982 - DES. HORACIO S RIBEIRO NETO - Julgamento: 12/05/2009 - QUARTA CAMARA CIVEL) 14 No entendimento do STJ : EMENTA - Concurso pblico (juzes). Banca examinadora (questescritrio). Erro invencvel (caso). Ilegalidade (existncia). Judicirio (interveno). 1.Efetivamente da jurisprudncia , no cabe ao Judicirio, quanto a critrio de banca examinadora (formulao de questes), meter mos obra, isto , a banca insubstituvel. 2.Isso, entretanto, no absoluto. Se se cuida de questo mal formulada caso de erro invencvel , lcita, ento, a interveno judicial. que, em casos tais, h ilegalidade; corrigvel, portanto, por meio de mandado de segurana (Constituio, art. 5, LXIX). 3. Havendo erro na formulao, da a ilegalidade, a Turma, para anular a questo, deu provimento ao recurso ordinrio a fim de conceder a segurana.Maioria de votos. (STJ. RMS N 19.062/ RS 20040141311-2, SEXTA TURMA. REL. MINISTRO NILSON NAVES. - DJ: 03/12/2007)

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Uma vez incorrendo a banca neste tipo de conduta, seus atos sujeitam-se ao controle judicial sob o prisma da sua ilegalidade. Confirmando este entendimento, vejase, por exemplo, a seguinte deciso, do Superior Tribunal de Justia: Concurso Erro pblico (caso). (juzes). Ilegalidade Banca examinadora Judicirio

(questes/critrio). invencvel (existncia). (interveno). 1. Efetivamente da jurisprudncia , no cabe ao Judicirio, quanto a critrio de banca examinadora (formulao de questes), meter mos obra, isto , a banca insubstituvel. 2. Isso, entretanto, no absoluto. Se se cuida de questo mal formulada caso de erro invencvel , lcita, ento, a interveno judicial. que, em casos tais, h ilegalidade; corrigvel, portanto, por meio de mandado de segurana (Constituio, art. 5, LXIX). 3. Havendo erro na formulao, da a ilegalidade, a Turma, para anular a questo, deu provimento ao recurso ordinrio a fim de conceder a segurana. Maioria de votos. (RMS 19.062/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2007, DJ 03/12/2007 p. 364) CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO PUBLICO REVISAO DE PROVA INDEFERIMENTO DE EXAME PERICIAL AGRAVO PROVIDO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO APURAO APONTADAS DE DE EXAME MAL PERICIAL EM E OBJETIVANDO PBLICO CONFUSAS. QUESTES CONCURSO

COMO

FORMULADAS

AMPLITUDE DO DIREITO DE O CANDIDATO REPROVADO, ATRAVS DE PERCIA ESPECIALIZADA COMPROVAR TAIS CIRCUNSTNCIAS. PROVIMENTO DO RECURSO. I - Em nosso Estado, nos termos do art. 1 da Lei n 1.829 de 4 de julho de 1991, os concursos para provimento de cargos estaduais de qualquer natureza, que submetam os candidatos a provas escritas, ficam obrigados a permitir a reviso de prova, dispondo a lei no seu art. 4, que a inobservncia das referidas disposies legais, impe a nulidade do concurso, ficando seus

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organizadores obrigados a realiz-lo novamente, nas mesmas bases e com questes diferentes, no prazo mximo de 60 (sessenta) dias da anulao, impedida a cobrana das taxas de inscrio e de reviso para os candidatos que a ele se tenham habilitado. lI - Portanto, no obtida a obrigatria reviso pelas vias administrativas onde apontou que as questes foram confusas e mal formuladas, tem o Agravante o direito de provar o alegado pelas vias judiciais, por fora do princpio da inarredabilidade do controle jurisdicional, possibilitando-se-lhe a ampla dilao probatria; III - Provimento do recurso. (TJRJ. 13 Cmara Cvel. Agravo de Instrumento no 06946/2003. Relator-designado: Des. Ademir Paulo Pimentel. Data do Julgamento: 08.out.2003) GRIFOS NOSSOS.

Isto possvel, pois, numa prova de mltipla escolha (prova objetiva), no se deve obrigar o candidato a empreender engenhosas dilaes e elucubraes doutrinrias e interpretativas de carter eminentemente subjetivo e opinativo para que possa responder s questes; ao contrrio, cogente lev-lo a atentar, objetivamente, para o que est sendo questionado pelo examinador. Assim, depreende-se da anlise da jurisprudncia mais atualizada que,

excepcionalmente, pode o Juiz anular questes objetivas, atravs do exame da legalidade do ato, quando comprovado o erro material e/ou vcio na formulao das questes 15 . O vcio na formulao das questes perfeitamente possvel identificar a razoabilidade da anulao judicial de questes de provas (por vcio de formulao) quando, por exemplo, a redao que for conferida a alguma(s) das questes realmente induzir ao surgimento de dvidas devido a estar, por exemplo, extremamente truncada esta redao, dando margem a inevitveis equvocos de interpretao, diante da disposio de frase(s) de maneira obscura e/ou
15 Neste sentido o trecho do seguinte acrdo do TRF da primeira regio, em sede de apelao cvel: (...) 2. Excepcionalmente pode o Juiz anular questes objetivas, atravs do exame da legalidade do ato, quando comprovado o erro material, vcio na formulao das questes, e at mesmo se englobam matrias no constantes do programa de disciplina arroladas no programa do concurso. 3. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justia no sentido de que "a discricionariedade na formulao e correo de questes de prova em concurso pblico est sujeita a controle judicial destinado a expungir erro da Administrao (Tribunal Regional Federal da 1 Regio . Processo: AC 1999.01.00.072912-2/DF; APELAO CIVEL . Relator: JUIZ JOAO BATISTA MOREIRA Convocado. rgo Julgador: QUINTA TURMA Publicao: 21/01/2002 DJ p.296 . Data da Deciso: 23/11/2001)

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incompleta.

Isto

costuma

ocorrer

quando

Banca

formula

questes/respostas

nitidamente confusas, ambguas, equivocadas ou duvidosas, seja em face do contexto em que inseridas, seja por impropriedades semnticas, gramaticais ou mesmo ortogrficas; isto, pois a tcnica de elaborao das questes pressupe o bom conhecimento do vernculo, e a elaborao de textos que no deixem espao s controvrsias semnticas e contextuais. Assume-se, com isto, que a Banca deve valer-se da norma culta da lngua, caracterizada por uma linguagem escorreita, clara e precisa e que tanto as questes formuladas quanto as suas respectivas alternativas de respostas oferecidas devem revestir-se de suficientes clareza e preciso, de modo a no deixar margens imprprias de interpretao, e de modo a no gerar nos examinandos grandes incertezas quanto ao alcance e o real significado das proposies, sob pena de eivar-se toda a questo de vcio insanvel, a ensejar a sua nulidade. Vejamos recente deciso do Superior Tribunal de Justia, atravs da qual, por maioria de votos, a Sexta Turma deferiu o pedido de candidata para anular questo de prova para ingresso na magistratura rio-grandense. Ao votar, o relator do recurso, ministro Nilson Naves, destacou que no cabe ao Judicirio, em princpio, discutir critrios de banca examinadora. Entretanto ponderou que, em certas situaes e determinados assuntos, lcita a interveno judicial, lcito ao juiz conhecer da provocao. A seguir: EMENTA: Concurso pblico (juzes). Banca (caso). examinadora Ilegalidade

(questes/critrio)./Erro

invencvel

(existncia). Judicirio (interveno)./ 1. Efetivamente da jurisprudncia , no cabe ao Judicirio, quanto a critrio de banca examinadora (formulao de questes), meter mos obra, isto , a banca insubstituvel./ 2. Isso, entretanto, no absoluto. Se se cuida de questo mal formulada caso de erro invencvel , lcita, ento, a interveno judicial. que, em casos tais, h ilegalidade; corrigvel, portanto, por meio de mandado de segurana (Constituio, art. 5, LXIX)./ 3. Havendo erro na formulao, da a ilegalidade, a Turma, para anular a questo, deu provimento ao recurso ordinrio a fim de conceder a segurana. Maioria de votos.(RMS 19062/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 03/12/2007 p. 364)

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O mesmo pode-se dizer de questes que trazem em seu texto erros flagrantes de digitao capazes de provocar equvocos significativos, como no caso a que se refere o acrdo infra colacionado REMESSA NECESSRIA EM MANDADO DE SEGURANA ARTIGO 12, PARGRAFO EMENUNCIADO NICO DE DA LEI N 1533/51 DE CONCURSOPBLICO OAB EXAME DE ORDEM ERRO DE DIGITAO QUESTO ANULAO QUESTO DEPROVA POSSIBILIDADE. I- Deve ser mantida a r. sentena que concedeu em parte a segurana, confirmando a liminar, onde a parte Impetrante buscava o acrscimo de 1 (um) ponto decorrente de anulao de questo de prova do 17 Exame de Ordem, por ter ocorrido erro de digitao no enunciado, dando margem interpretao diversa da esperada pela Banca Examinadora, e que causara sua desclassificao para a 2 fase do referido certame. II- De acordo com magistrio jurisprudencial, o juiz ou tribunal no pode substituir a banca examinadora para reexaminar critrios subjetivos de correo e reviso de provas relativas a concurso pblico. III- Ocorre que o que se discute matria que alcana o campo do Direito, e que se afigura como evidente equvoco provocado por erro de digitao em enunciado de questo. IV- Outrossim, deferida medida liminar, mais tarde confirmada pela deciso de 1 grau acarretando a situao de fato que consumou-se pelo decurso do tempo, recomenda-se a chancela do julgado singular. V- Incidente in casu, a Teoria do Fato Consumado, uma vez que prestigia a estabilidade das relaes jurdicas sem qualquer prejuzo para terceiros. VI- Negado provimento remessa necessria, confirmando-se a r. sentena de 1 Grau. (TRF 2aR, 5aT, REO 48061-RJ, Proc 200251010029133, Rel. Juiz Raldnio Bonifcio Costa, j. 7/5/2003, v.u., DJ 27/5/2003, p. 148)

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Neste caso citado, por exemplo, o que se discute o erro no enunciado da questo, que pode levar inmeros candidatos a respostas incorretas. No se confunde, portanto, com a proibio de reanlise, pelo Judicirio, dos critrios de correo e reviso de provas de concurso pblico ou com o mrito das questes; Imposies arbitrrias em provas objetivas - ausncia ou multiplicidade de respostas corretas Bem firmado encontra-se tambm o entendimento de que, igualmente

constituem hipteses de erro material, portanto sujeito ao controle de legalidade, aquelas em que a administrao incorre em arbitrariedade por exigir que se assinale a nica alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas (multiplicidade de respostas); ou por exigir que se assinale uma alternativa correta, quando, na verdade, no existem alternativas corretas, e sem que haja uma alternativa indicando que todas as demais alternativas esto incorretas (ausncia de resposta correta); Realmente, vem merecendo crescente ateno essa questo concernente aos limites dos administradores responsveis pela elaborao e correo das chamadas provas de mltipla escolha, ou provas objetivas. Judicirio tenha sempre sido no sentido de Ainda que a tendncia do Poder reconhecer ampla imunidade aos

elaboradores dessas provas, vem firmando-se, contudo, o entendimento segundo o qual, se o interessado comprova que h mais de uma alternativa correta, a questo configura-se como sendo de legalidade e o Judicirio deve, ento, promover a anulao da questo, atribuindo a todos os candidatos prejudicados os pontos que tenham perdido em funo dela 16 . Quando o enunciado elaborado pela Banca Examinadora afirmar que existe uma nica alternativa correta, no h que se tolerar a existncia de mais do que o afirmado.

16 Quando as questes so anuladas em virtude de estarem incorretas as suas formulaes, causando a alterao na nota e, via de consequncia, na classificao dos candidatos, assume-se que tais modificaes devam atingir indiscriminadamente todos os participantes, alterando a nota para todos os concorrentes, o que atende ao princpio da igualdade. Equivocado seria o entendimento da Administrao Pblica se anulasse determinada questo e somente considerasse o equvoco em benefcio do candidato que a tivesse reclamado. Portanto, verificado o erro na formulao das questes, a Administrao as corrigiu, pois, caso contrrio, seria legitimar o equvoco e possibilitar que candidatos com menor conhecimento fossem aprovados em detrimento de outros, mas aptos e mais preparados. Em assim sendo, obviamente que, atribuindo a pontuao exclusivamente ao reclamante, estariam sendo feridos os princpios da isonomia e da impessoalidade. Neste sentido: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. EXAME DE ORDEM. ANULAO DE QUESTO - REVERSO DE PONTUAO AOS CANDIDATOS QUE RECORRERAM - AFRONTA AO PRINCPIO DA ISONOMIA. - O reconhecimento de equvoco na elaborao de determinadas questes do certame, por parte da Administrao, e conseqente anulao das mesmas, alcana aos candidatos que a aproveitem a pontuao respectiva, independentemente de interposio de recurso a tanto, sob pena de ofensa ao princpio da isonomia. (TRF 4a R, 4a T, A MS 68457-PR, Proc 200070000091846, Rel. Juiz Amaury C de Athayde, j. 19/9/2001, v.u., DJ 25/8/2004, p. 593)

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Acaso existam outras opes corretas, alm daquela anunciada, nula ser a questo, devendo o Judicirio pronunciar-se nesse sentido uma vez que a matria de legalidade. Sem dvida, configura-se uma clara arbitrariedade exigir-se que o examinando assinale uma nica alternativa correta, em havendo, na verdade, pelo menos duas (multiplicidade de respostas); tal comportamento resulta num ato eivado de vcio de legalidade. Convenhamos que no se poderia admitir como razovel o fato de uma Banca Examinadora dar, por corretas, as duas assertivas, ou mesmo uma delas que fosse, mantendo a validade da questo; Isto pois o motivo do ato o enunciado- traria uma assertiva falsa, o que inadmissvel, uma vez que prejudica os candidatos, causandolhes perplexidade ante aquela situao inusitada, que no se coaduna com a exigncia de boa-f objetiva da Administrao Pblica 17 . Portanto, em estando as questes ambguas ensejando a multiplicidade de respostas, o Judicirio, frente ao vcio do ato da Banca Examinadora, no pode mantlas, por afronta ao princpio da legalidade e, como conseqncia, alm de declarar nulas tais questes (art. 47 do CPC), a anulao dever beneficiar no somente ao recorrente, como tambm aos demais candidatos, independentemente de interposio de recurso, sob pena de ofensa ao princpio da isonomia e da impessoalidade. Nos termos da seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia: ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - CONCURSO PBLICO DISSDIO PRETORIANO COMPROVADO E EXISTENTE AUDITOR TRIBUTRIO DO DF PROVA OBJETIVA - FORMULAO DOS QUESITOS - DUPLICIDADE DE RESPOSTAS ERRO MATERIAL PRINCPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS - NULIDADE. (...) 2 - Por se tratar de valorao da prova, ou seja, a anlise da contrariedade a um princpio ou a uma regra jurdica no campo probatrio, porquanto no se pretende que esta seja mesurada, avaliada ou produzida de forma diversa, e estando comprovada e reconhecida a duplicidade de respostas, tanto pela r. sentena monocrtica, quanto pelo v. acrdo de origem, afasta-se a incidncia da Smula 07/STJ (cf. AG n 32.496/SP). 3 - Consoante reiterada orientao deste Tribunal, no compete ao
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Poder

Judicirio

apreciar

os

critrios

utilizados

pela

O que, por consequencia direta, afronta o princpio constitucional da moralidade administrativa.

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Administrao na formulao do julgamento de provas (cf. RMS n s 5.988/PA e 8.067/MG, entre outros). Porm, isso no se confunde com, estabelecido um critrio legal - prova objetiva, com uma nica resposta (Decreto Distrital n 12.192/90, arts. 33 e 37), estando as questes mal formuladas,ensejando a duplicidade de respostas, constatada por percia oficial, no possa o Judicirio, frente ao vcio do ato da Banca Examinadora em mant-las e afronta ao princpio da legalidade, declarar nula tais questes, com atribuio dos pontos a todos os candidatos (art. 47 do CPC c/c art. 37, parg. nico do referido Decreto) e no somente ao recorrente, como formulado na inicial. 4 Precedentes do TFR (RO n 120.606/PE e AC n 138.542/GO). 5 Recurso conhecido pela divergncia e parcialmente provido para, reformando o v. acrdo de origem, julgar procedente, em parte, o pedido a fim de declarar, por erro material, nulas as questes 01 e 10 do concurso ora sub judice, atribuindo-se a pontuao conforme supra explicitado, invertendo-se eventuais nus de sucumbncia. (STJ, 5aT, RESP 174291-DF, Proc. 199800350373, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 17/2/2000, v.m., DJ 29/5/2000, p. 169) Nesses casos verifica-se um problema de legalidade bastante srio, j que no se espera da administrao que esta venha confundir os candidatos com alternativas equivocadas, de modo que, ao afirmar falsa ou equivocadamente que s existe uma alternativa correta, estar redundando na nulidade de toda a questo. No mesmo sentido, as seguintes decises colhidas do repertrio do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, acerca de situaes onde ficou comprovada a duplicidade de respostas: "Administrativo. Concurso pblico. Exame de Ordem. Prova objetiva. Questes. Mais de uma alternativa correta. Anulao. Atribuio dos pontos a todos os candidatos. 1. Constatada pela Comisso Revisora, no julgamento de recursos administrativos interpostos, a existncia de questes, em prova objetiva, com mais de uma alternativa correta, ou formuladas de modo a levar o candidato dvida e ao erro, a atitude correta seria a anulao de tais questes, com a

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atribuio dos pontos respectivos a todos os participantes, e no apenas queles que apresentaram recurso. 2. Sentena que se reforma, para conceder a segurana. 3. Apelao provida (AMS 38.000.141.441, Des. Daniel Paes Ribeiro). "Administrativo e processual civil. Concurso pblico. Auditor-fiscal da Receita Federal. Legitimidade da autoridade impetrada, apenas em parte. Adequao da via eleita. Formulao de questo de prova que comporta duplicidade de respostas: nulidade. Candidato que participou do certame por meio de liminar e que concluiu, com xito, o curso de formao. Ausncia de deciso definitiva. Nomeao e posse. Impossibilidade. 1. O Diretor-Geral da ESAF autoridade competente apenas para planejar e controlar o recrutamento e a seleo dos candidatos para o preenchimento de cargos no mbito do Ministrio da Fazenda, em conformidade com a Portaria Ministerial n. 274/2001, e no para nomear e dar posse a candidatos ao cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal. Legitimidade reconhecida, em parte. 2. No caso dos autos, discute-se a regncia correia de um verbo utilizado em texto de prova objetiva de Portugus, estando o writ substancialmente instrudo com lies de diversos estudiosos da Lngua Portuguesa, no extradas de gramticas No e h, dicionrios 'portanto, conceituados mbito acadmico.

necessidade de produo de provas, tendo em vista que os documentos juntados aos autos so suficientes para o deslinde da questo, nos termos do art. 427 do CPC, motivo por que se afasta a alegada impropriedade do writ, na espcie. 3. A prova do tipo objetiva no pode conter questes que envolvam interpretao controvertida, de modo a dar ensanchas duplicidade de respostas. Nulidade da questo que se reconhece para assegurar ao candidato a atribuio do ponto que no lhe foi conferido, resultando, em face das circunstncias da causa, na sua aprovao no concurso pblico, tendo em vista que ele concluiu, com xito, o curso de formao. 4. A nomeao e posse em cargo pblico dependem do trnsito em julgado da deciso judicial que permitiu ao candidato

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participar

do

curso

de

formao

profissional.

Precedentes

jurisprudenciais. 5. Apelao da Unio parcialmente provida" (AMS 01.290.893, Rel. Ds. Federal Luciano Tolentino Amaral. Na mesma esteira tambm caminham outras jurisprudncias dos Tribunais Superiores, como se v pelos julgados adiante transcritos: Em tema de concurso pblico, vedado ao Poder Judicirio reapreciar as notas de provas atribudas pela Banca Examinadora, exceto nas hipteses em que haja erro material em questo objetiva, que acarrete nulidade da mesma ou, ainda, quando, por afronta s normas pr-fixadas no edital e na lei, os quesitos sejam formulados de forma inadequada ou ofeream alternativas de resposta - bem assim a opo eleita correta discrepantes dos parmetros j sedimentados. (STJ, 6. Turma, ROMS 14202-RS, Rel. Min. Paulo Medina- Data da deciso: 23/03/2004)

Assim, podem ser objeto de enfrentamento pelo Poder Judicirio os casos de existncia de dissdio eloqente na jurisprudncia e na doutrina acerca das alternativas oferecidas, de forma a causar perplexidade no candidato e, por conseqncia, prejuzo. Por tudo isto que as hipteses controvertidas no deveriam merecer acolhida em provas objetivas, onde no h a possibilidade de fundamentao das respostas. Do mesmo modo, nas provas objetivas de conhecimento jurdico, deveriam ser evitadas as questes ainda muito polmicas na doutrina ou eventualmente sujeitas a dissdio jurisprudencial ainda no resolvido pelo STJ, assim como tambm deveriam ficar de fora as controvrsias relativas dispositivos constitucionais ainda no resolvidas pelo STF. Diante da relevncia do tema, insta salientar que a doutrina rica e incontroversa, tanto quanto pacfica a jurisprudncia, no sentido no apenas de que ao optar a Administrao pelo critrio da prova objetiva para testar o grau de conhecimento dos candidatos/examinandos, no poder utilizar-se de questes que dem margem a divergncia de entendimento, mas tambm no sentido de que no poder a administrao utilizar-se de questes que contenham apenas opes incorretas. Nesses casos, se nenhuma das opes apresentadas correta e a questo proposta

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exige que o candidato aponte aquela que est correta, evidencia-se uma impossibilidade, o que caracteriza manifesta ilegalidade. A jurisprudncia tem prestigiado esse entendimento: Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO PARA O

CARGO DE AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. / ANULAO DE QUESTES. ERRO MATERIAL CARACTERIZADO. POSSIBILIDADE DE ANULAO PELO JUDICIRIO. PRINCPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS. 1. Sendo as questes de fcil verificao e existindo nos autos pareceres de professores sobre as mais complexas, no se apresenta necessria a produo de prova pericial. 2. Excepcionalmente pode o Juiz anular questes objetivas, atravs do exame da legalidade do ato, quando comprovado o erro material, vcio na formulao das questes, e at mesmo se englobam matrias no constantes do programa de disciplina arroladas no programa do concurso. 3. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justia no sentido de que "a discricionariedade na formulao e correo de questes de prova em concurso pblico est sujeita a controle judicial destinado a expungir erro da Administrao" (AC n. 96.01.46972-9/MG) 4. A questo n 42, da prova a2, do gabarito 3, do referido concurso pblico deve ser anulada, para os fins do item 6.3 do edital, em razo de erro material eis que no apresenta nenhuma resposta correta, estando equivocadas todas as alternativas, sem possibilidade de acerto. 5. Agravo retido improvido. 6. Apelao provida em parte, apenas para reconhecer a anulao da questo n 42, para o efeito do edital." (TRF 1 Regio. AC 1999.01.00.072912-2/DF, Rel. Juiz Joao Batista Moreira , Quinta Turma, DJ 21.01.2002).grifamos Quando se verifica que no existem respostas corretas entre as oferecidas para uma determinada questo, e nem mesmo a famosa N.R.A (nenhuma das respostas anteriores) ou outra que indique o fato de estarem todas as respostas erradas, no pode haver outra soluo adequada que no a de reconhecer a nulidade da questo;

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tal a soluo que se impe diante da constatao do flagrante erro material que destitui a questo de seu suporte, ensejando sua nulidade. Vislumbra-se que em todas essas hipteses (supra-citadas) de erro material o que se estar examinando no ser o mrito da Banca Examinadora, mas sim a ilegalidade contida na questo, o que nos leva a concluir que a matria nestes casos objetiva: o erro material causador de prejuzo, passvel de nulidade e invalidao. O Poder Judicirio, quando provocado, pode e deve intervir nesses casos, pois a divergncia em comento, obviamente, pode levar reprovao dos candidatos no certame. Ressalte-se, mais uma vez, que o objetivo desse tipo de tutela jurisdicional no o de analisar a correo ou no do contedo das respostas apresentadas pelos candidatos. Busca-se, isto sim, a declarao de nulidade da questo mal formulada ou mal redigida.

Uma outra situao que vem sendo reconhecida pelos tribunais como clara ilegalidade aquela em que a banca age arbitrariamente atravs da eleio, como correta, de uma alternativa claramente incorreta, o que, no caso das questes relacionadas conhecimentos jurdicos, seria exigir uma resposta dissonante do que vem sendo afirmado luz da doutrina e jurisprudncia dominantes 18 . A despeito da (j ultrapassada) jurisprudncia restritiva, hoje se pode afirmar, tranqilamente, que o Poder Judicirio pode aferir, por exemplo, se uma determinada nota atribuda aos a candidatos do foi correta, levando-se a em conta a doutrina e jurisprudncia respeito tema 19 . Vejamos seguinte deciso, bastante

esclarecedora, do Tribunal Regional Federal da 1a Regio, relatada pelo ilustre Desembargador Federal Joao Batista Moreira: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PBLICO. REPROVAO DE CANDIDATO. PRETENSO DE REVISO DO RESULTADO PELO PODER JUDICIRIO. IMPOSSIBILIDADE

18 certo que Cincia Jurdica evolui no interim das controvrsias, mas tambm certo que ela possui tcnicas unanimemente reconhecidas como vlidas, assim como inmeras divergncias j solucionadas, estando muitas de suas questes bsicas j bem resolvidas na doutrina e jurisprudncia . Contudo ainda percebe-se no mbito dos concursos e testes seletivos na rea jurdica inmeras distores com afronta normas tcnicas do conhecimento jurdico, o que frequentemente ocorre pela razo de no terem os examinadores o suficiente conhecimento acerca da matria questionada. Esta a principal razo pela qual se entende recomendvel que bons examinadores, tcnicos e especialistas em cada matria, sejam escolhidos para composio das Bancas . 19 No contexto das provas de conhecimento jurdico, por exemplo, nada obsta ao Judicirio declarar a nulidade da questo, integralmente ou em parte, incompatvel com a inteligncia das normas e da doutrina regulamentadora da matria jurdica sob enfoque, sob o prisma de que a valorao subjetiva deve vincular-se ao princpio da razoabilidade, de maneira que a motivao da apreciao subjetiva da Administrao Pblica deve ser factvel, razovel e verdadeira.

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JURDICA. INEXISTNCIA./ A argumentao de que ao Poder Judicirio no permitido avaliar o contedo de resposta de questo em concurso pblico tem a mesma natureza daquela segundo a qual o juiz no pode ingressar no campo prprio da discricionariedade (discricionariedade tcnica) do administrador./ A reprovao de candidato em concurso pblico subsume-se no conceito est, de ato administrativo./ a controle O contedo sob o do ato de administrativo, ainda que o ato classificado como discricionrio, sim, sujeito judicial, critrio razoabilidade./ O juiz no ir avaliar se o administrador, como de seu dever, fez o melhor uso da competncia administrativa; no caso de um concurso, se a banca examinadora elegeu como padro a melhor resposta para a questo, mas cabe-lhe ponderar (quando for o caso, mediante instruo probatria) se o ato conteve-se dentro de limites aceitveis. Na dvida sobre se o ato est ou no dentro do razovel, deve optar por sua confirmao, preservando a soluo dada pela banca examinadora. A barreira que tem sido oposta ao controle judicial do ato de formulao e correo de provas, sob o rtulo de preservao da discricionariedade da Administrao, atende, na realidade, ao objetivo prtico de evitar a inundao do Poder Judicirio com litgios dessa natureza, de difcil exame, pela quantidade e porque dependentes da apreciao de matrias altamente especializadas. A verdadeira razo uma suposta impossibilidade material, no impossibilidade jurdica. Caber ao ora apelante o nus de demonstrar, mediante percia ou outro meio apropriado, que a opo eleita pela banca examinadora est fora dos limites da razoabilidade, resultando a dvida em seu prejuzo. A dificuldade que ter nessa empreitada no pode ser considerada, a priori, impossibilidade jurdica do pedido. Reforma de sentena em que foi indeferida a petio inicial. Apelao provida. (Tribunal Regional Federal da 1a Regio AC 2001.36.00.010081-9/MT, relator para acrdo Desembargador Federal Joo Batista Moreira, DJ de 20/03/2006) De fato, vm surgindo decises, cada vez mais frequentes em nossos tribunais, no sentido de que constitui ilegalidade atribuir resultado errado a questo em concurso

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pblico 20 . Este tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, como se pode verificar nos acrdo a seguir: PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. NO OCORRNCIA. CONCURSO PBLICO. NOMEAO. PREENCHIMENTO DAS CONDIES. PRETERIO DE VAGA. Em tema de concurso pblico, vedado ao Poder Judicirio reapreciar as notas de prova atribudas pela Banca Examinadora, exceto nas hipteses em que haja erro material em questo objetiva, que acarrete nulidade da mesma ou, ainda, quando, por afronta s normas pr-fixadas no edital e na lei, os quesitos sejam formulados de forma inadequada ou ofeream alternativas de resposta bem assim a opo eleita correta discrepantes dos parmetros j sedimentados. nossos. Posicionamento este que vem sendo reproduzido em outras instncias: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. OAB. EXAME DE ORDEM. ANULAO DE QUESTES CONSTANTES DAS PROVAS DO CERTAME PELO PODER JUDICIRIO. ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE APRECIAO. 1. A eg. 8 Turma deste Tribunal tem o entendimento de que no compete ao Poder Judicirio, em relao ao Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, salvo eventual ilegalidade no procedimento administrativo na realizao do referido exame, apreciar os critrios adotados para a elaborao e correo de questes constantes das provas do certame, eis que inseridos dentro do campo de atuao exclusiva da banca examinadora. 2. Verifica-se que o item 3.4.1 do Edital de abertura das inscries para o Exame de Ordem da OAB/MA dispe que "As Precedentes desta Corte. (...)(STJ ROMS 14202/RS, Rel. PAULO MEDINA, DJU 26/04/2004, p. 220). Grifos

20 EMENTA: Mandado de segurana - Concurso pblico - Incorreo de gabarito - Interposio do"writ" contra ato do presidente da comisso de concurso e no contra ato jurisdicional - Inexistncia de competncia originria. Desnecessidade de envio do processo primeira instncia, contudo Remdio constitucional que probe a dilao probatria e, por isso, permite o pronto julgamento. Correto o resultado dado como certo no concurso - No aplicao de crase antes da palavra chuva utilizada em sentido genrico. Possibilidade do Judicirio em analisar esta questo por se tratar de controle de legalidade.Mandado de segurana denegado. Grifamos (TJSP - MS n. 124.678-5/6 - Comarca de So Paulo1." Cmara de Direito Pblico - Relator: Jos Raul Gavio de Almeida)

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questes da prova objetiva sero do tipo mltipla escolha, com quatro opes (A, B, C ou D) e uma nica resposta, de acordo com o comando da questo. Haver na folha de respostas, para cada questo, quatro campos de marcao correspondente". 3. Da anlise dos documentos acostados aos autos, verifica-se razovel a anulao da questo n. 21 do caderno de questes da prova objetiva, uma vez que a opo apontada como correta pela banca examinadora refere-se ao de mandado de segurana (alternativa C), em desacordo com o comando da questo que versava sobre ao popular. 4. Manifesta a ilegalidade no procedimento administrativo perpetrado pela banca examinadora em face da violao da regra contida no item 3.4.1 do edital do certame, uma vez que entendeu como correta alternativa em desacordo com o comando da questo. 5. Apelao e remessa oficial improvidas.(AMS 2007.37.00.000194-0/MA, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim De Sousa, Oitava Turma,e-DJF1 p.633 de 14/03/2008).grifamos. Em se tratando de prova objetiva, se a alternativa apontada pela Banca Examinadora no estiver correta, havendo na questo outra alternativa que se revele inteiramente adequada no restar outra soluo adequada seno a de reconhecer como correta aquela alternativa que verdadeiramente o for, isto pois a legalidade do prprio Edital determina que s devam ser assinaladas respostas corretas, no incorretas. De outro modo haveria uma frontal violao do princpio da eficincia administrativa, j que seriam beneficiados todos os que tivessem marcado a alternativa (em verdade) incorreta, em detrimento de outros, que seriam aqueles, justamente, que tivessem demonstrado mais conhecimento e preparo tcnico, marcando a opo que estava a merecer o respaldo da correo cientfica. Num caso como este, estaramos diante de mera retificao do gabarito, sendo certo que a prpria administrao pode rever seus atos, de ofcio e unilateralmente, em circunstncias como esta (STF SUM. 346 e 473). Ora, diante da manuteno da opo incorreta estaria se incorrendo em evidente arbitrariedade, ainda que por equvoco, a solapar a isonomia dos candidatos e a legalidade do concurso, e a legitimar a reviso judicial dessa questo. A caracterizao/comprovao do erro material

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Com relao ao erro material ainda importante destacar-se a relevncia que o Superior Tribunal de Justia vem atribuindo evidncia de qual deve estar revestido o erro para que seja possvel a sua caracterizao; Deste modo existe a condio de o erro ou vcio ser evidente de plano 21 , ou, de j ter sido reconhecido pela prpria Banca Examinadora 22 , para que possa ensejar a anulao da questo de prova viciada e, pois, levar ao reconhecimento do direito pontuao do candidato/examinando recorrente. Vejamos a jurisprudncia do STJ neste sentido: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. QUESTO OBJETIVA. ANULAO. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE ERRO GROSSEIRO OU RECONHECIMENTO DESPROVIDO. DA BANCA erro EXAMINADORA. RECURSO Inexistindo

material primo ictu oculi ou reconhecimento do vcio por parte da banca examinadora, invivel a anulao judicial de questo objetiva de concurso pblico. Precedentes. Recurso ordinrio FISCHER, desprovido. QUINTA (RMS TURMA, 20610/RS, julgado Rel. em Ministro FELIX DJ 04/05/2006,

12/06/2006 p. 504) 23 ADMINISTRATIVO. MATERIAL. CONCURSO PBLICO. CARTER ANULAO DE

QUESTO DE PROVA OBJETIVA PELO PODER JUDICIRIO. ERRO POSSIBILIDADE. EXCEPCIONAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que, na hiptese de erro material, considerado aquele perceptvel primo ictu oculi, de plano, sem maiores indagaes, pode o Poder Judicirio, excepcionalmente, declarar nula questo de prova objetiva de concurso pblico. Precedentes./ 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 722586/MG, Rel. Ministro ARNALDO

STJ RMS n 722586-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 23.08.2005 STJ (RMS n 12.097, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 17.02.2004 23 No mesmo sentido: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. CONTROLE JURISDICIONAL. ANULAO DE QUESTO OBJETIVA. POSSIBILIDADE. LIMITE. VCIO EVIDENTE. PRECEDENTES. PREVISO DA MATRIA NO EDITAL DO CERTAME.1. possvel a anulao judicial de questo objetiva de concurso pblico, em carter excepcional, quando o vcio que a macula se manifesta de forma evidente e insofismvel, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes.2. Existncia de litisconsrcio passivo necessrio dos candidatos classificados em ordem antecedente do recorrente, pela possibilidade de alterao na ordem de classificao.3. Recurso ordinrio provido (RMS 24080MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29.6.2007). grifamos
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ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ 03/10/2005 p. 325) RECURSO QUESTO ORDINRIO VICIADA. EM VCIO MANDADO DE SEGURANA. PELA DA BANCA

CONCURSO PBLICO. PROVA OBJETIVA. MLTIPLA ESCOLHA. RECONHECIDO NULIDADE EXAMINADORA. CONSEQNCIA. QUESTO.

RECURSO PROVIDO. 1. desnecessrio adentrar no mrito de questo de prova, quando se analisa fatos incontroversos e reconhecidos pela banca examinadora de concurso pblico. O judicirio deve limitar-se em apreciar o respeito s normas legais e editalcias. 2. Quando a banca examinadora de concurso reconhece defeito em questo, s lhe lcito deixar de anul-la se adotar critrio pr determinado de convalidao. 3. A adoo de critrios no previstos pelo Edital para convalidar questo viciada fere o princpio do julgamento objetivo, que informa os certames pblicos. 4. No h litisconsrcio necessrio quando a esfera jurdica de terceiros permanece intacta e, no caso, quando a concesso da ordem gera apenas expectativa de direito nomeao. 5. Recurso ordinrio provido. (RMS 12097/MG, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 15/03/2004 p. 299) .Grifamos. Contudo, razovel afirmar que o Judicirio no deve fechar as suas portas queles casos em que se faa necessria maior dilao probatria, sendo que, nesses casos, obviamente no ser cabvel a reviso judicial em sede de mandado de segurana. 24
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. PROVA OBJETIVA. ALEGAO DE QUE INEXISTE QUALQUER ALTERNATIVA CORRETA. PRETENSO DE ANULAR QUESTO. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. MATRIA DEPENDENTEMENTE, TODAVIA, DA PRODUO DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO MANDADO DE SEGURANA. 1. A argumentao de que ao Poder Judicirio no permitido avaliar o contedo de questes de concurso pblico, substituindo a respectiva comisso, tem a mesma natureza daquela segundo a qual o juiz no pode ingressar no campo prprio da discricionariedade do administrador, sob pena de ferir a regra de independncia dos poderes do Estado./ 2. De fato, na concepo tradicional, o ato administrativo (a aprovao ou reprovao de candidato em concurso pblico subsume-se no conceito de ato administrativo) visto sob dois aspectos - o mrito e a legalidade - para efeito de s permitir o controle judicial sobre a legalidade. Mas mesmo na teoria tradicional aceito o controle da existncia e adequao dos motivos, em relao ao objeto (contedo) do ato, matria que, para esse fim, transportada para o campo da legalidade./ 3. O mrito do ato administrativo est, sim, sujeito a controle judicial, sob o critrio de razoabilidade. O juiz no ir avaliar se o administrador, como de seu dever, fez o melhor uso da competncia administrativa, mas cabe-lhe ponderar se o ato conteve-se dentro de padres mdios, de limites aceitveis, fora dos quais considera-se erro e, como tal, sujeito a anulao./ 4. O conceito de razoabilidade, pela valorao que envolve, no evita uma zona de penumbra, fenmeno que, ultrapassado o racionalismo, tornou-se tpico das instituies jurdicas. Na dvida sobre se um ato comporta-se ou no dentro de fronteiras razoveis, deve o juiz optar pela sua confirmao./ 5. No caso, todavia, o controle no se pode fazer por via do mandado de segurana. A prpria impetrante, ao
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Uma questo polmica: a reviso dos critrios de correo em provas subjetivas Muitos protestos tm sido apresentados por candidatos que se julgam

prejudicados pela avaliao, subjetiva, das provas discursivas.

certo que, se o

candidato no se conforma com o resultado, deve ser-lhe assegurado o direito a recurso administrativo 25 , dirigido autoridade mencionada no edital ou na lei ou ato de organizao da entidade pblica. Mesmo assim, sempre restar grande parcela de subjetivismo para a banca examinadora 26 . Nas chamadas provas discursivas (ou dissertativas) ocorre que o examinando, diferentemente do que ocorre nas provas objetivas, tem maior liberdade e espao para o desenvolvimento e fundamentao crtica das suas respostas, de modo que ele se abre um amplo horizonte de possibilidades argumentativas. Por outro lado, e como conseqncia direta da adoo dessa modalidade de prova, abre-se tambm ao administrador, em contrapartida, um maior campo de discricionariedade tcnica na correo das provas. Nas provas discursivas, a avaliao das respostas levada a efeito pelos examinadores pode levar em considerao diversos aspectos e critrios alm do fator estritamente ligado ao conhecimento. Na grande maioria das vezes os examinadores avaliaro, alm da adequao ao gabarito oficial, o raciocnio jurdico, a fundamentao e sua consistncia, a capacidade de interpretao e exposio, a correo gramatical e a tcnica profissional demonstrada. Nesses casos, no

juntar pareceres tcnicos com a finalidade de demonstrar que a questo no teria resposta certa, reconhece a necessidade da produo de prova./ 6. Impropriedade, portanto, da ao de mandado de segurana. Inicial indeferida de ofcio, com extino do processo, ficando prejudicada a apelao.(TRF1 - AMS 35228 DF 2002.34.00.035228-5. Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO BATISTA MOREIRA . Julgamento: 05/11/2004. rgo Julgador: QUINTA TURMA. Publicao: 25/11/2004 DJ p.37)
25 O Direito Pretoriano corrobora com o aduzido: CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO PUBLICO REVISAO DE PROVA INDEFERIMENTO DE EXAME PERICIAL AGRAVO PROVIDO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE, EXAME PERICIAL OBJETIVANDO APURAO DE QUESTES EM CONCURSO PBLICO APONTADAS COMO MAL FORMULADAS E CONFUSAS. AMPLITUDE DO DIREITO DE O CANDIDATO REPROVADO, ATRAVS DE PERCIA ESPECIALIZADA COMPROVAR TAIS CIRCUNSTNCIAS. PROVIMENTO DO RECURSO. I - Em nosso Estado, nos termos do art. 1 da Lei n 1.829 de 4 de julho de 1991, os concursos para provimento de cargos estaduais de qualquer natureza, que submetam os candidatos a provas escritas, ficam obrigados a permitir a reviso de prova, dispondo a lei no seu art. 4, que a inobservncia das referidas disposies legais, impe a nulidade do concurso, ficando seus organizadores obrigados a realiz-lo novamente, nas mesmas bases e com questes diferentes, no prazo mximo de 60 (sessenta) dias da anulao, impedida a cobrana das taras de inscrio e de reviso para os candidatos que a ele se tenham habilitado. lI - Portanto, no obtida a obrigatria reviso pelas vias administrativas onde apontou que as questes foram confusas e mal formuladas, tem o Agravante o direito de provar o alegado pelas vias judiciais, por fora do princpio da inarredabilidade do controle jurisdicional, possibilitando-se-lhe a ampla dilao probatria; III - Provimento do recurso.( 2003.002.06946 AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 08/10/2006 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL) (Grifamos) 26 Por essa razo, deve a Administrao ter o redobrado cuidado de selecionar, para seus concursos, examinadores dotados de muito equilbrio e imparcialidade, de modo a reduzir os riscos de resultados injustos provocados pela atuao dos examinadores.

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h como evitar que as bancas examinadoras sejam dotadas de certo (e amplo) poder discricionrio para avaliar as respostas e chegar sua graduao. Vasta a jurisprudncia no sentido de que esses critrios subjetivos no podem ser reavaliados no Judicirio, pois que, alm de serem privativos da Administrao, sua reapreciao implicaria ofensa ao princpio da separao dos poderes. Pois bem, esta , realmente, a regra geral, segundo a qual a conduta vedada ao Poder Judicirio em tema de apreciao da legalidade dos concursos a de se substituir ao administrador pblico em trs sentidos: quanto aos critrios da formulao dos quesitos; quanto aos critrios de correo de prova e, por desdobramento, quanto atribuio da nota em si. Vejamos o entendimento tradicionalmente registrado nas Cortes superiores brasileiras: EMENTA: EXTRAORDINRIO. QUESTES poder DO AGRAVO REGIMENTAL PBLICO. CONTROLE jurisdicional NO RECURSO DE

CONCURSO CERTAME. no controle

ANULAO

JURISDICIONAL. da legalidade,

IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 279 DO STF. 1. No cabe ao judicirio, substituir-se banca examinadora nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas a elas. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinrio. Smula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 560551 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-142 DIVULG 3107-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-08 PP-01623) "EMENTA: CONCURSO PBLICO: CONSTITUCIONAL. PROVAS: REVISO. ADMINISTRATIVO. No cabe ao

Judicirio, no controle jurisdicional do ato administrativo, valorar o contedo das opes adotadas pela banca examinadora, substituindo-se a esta, mas verificar se ocorreu ilegalidade no procedimento administrativo, apenas, dado que, se as opes adotadas pela banca foram exigidas de todos os candidatos, todos foram tratados igualmente. (RE n 140242-DF, STF, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 21/11/04)" "PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. RECURSOORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DECADNCIA. NO-OCORRNCIA. CONCURSO PBLICO. NOMEAO. PREENCHIMENTO DAS CONDIES. PRETERIO DE VAGA.- Em tema de concurso pblico, vedado ao Poder Judicirio reapreciar as notas de

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provas atribudas pela Banca Examinadora, exceto nas hipteses em que haja erro material em questo objetiva, que acarrete nulidade da mesma ou, ainda, quando, por afronta s normas pr-fixadas no edital e na lei, os quesitos sejam formulados de forma inadequada ou ofeream alternativas de resposta - bem assim a opo eleita correta - discrepantes dos parmetros j sedimentados. Precedentes desta Corte. Se a banca examinadora indeferiu o recurso da impetrante da prova de sentena em deciso fundamentada, no cabe a este tribunal fazer anlise dos critrios adotados, haja vista que administrao cabe a adoo dos critrios de exame das provas em concurso pblico. - Recurso ordinrio a que se nega provimento." (RMS 14.202/RS, 6 Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 26/4/2004). "EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. DISCUSSO SOBRE QUESTO. ANULAO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME PELO JUDICIRIO.- O Judicirio no deve se substituir banca examinadora. O exame e discusso das questes, suas respostas e formulaes, de responsabilidade da banca. Judicirio cabe apenas analisar se houve ilegalidade STJ, procedimento administrativo. ((RMS 7035-DF, Ao no

Quinta

Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo, DJ de 24/2/06)" RECURSO CONCURSO PBLICO EM PARA MANDADO PROVIMENTO DE DE SEGURANA. CARGO DE

AUDITOR EXTERNO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. PROVA PR-CONSTITUDA. FALTA. DIREITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA. REVISO E ANULAO DE QUESTES DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. - 1. O mandado de segurana qualifica-se como processo documental, em cujo mbito no se admite dilao probatria, exigindo-se que a liquidez e certeza do direito vindicado esteja amparada em prova pr-constituda. / 2. De acordo com a pacfica compreenso desta Corte, vedado ao Poder Judicirio a reapreciao dos critrios usados pela Administrao na formulao, correo e atribuio de notas em provas de concursos pblicos, devendo limitar-se da legalidade e da observncia das anlise regras contidas no

respectivo edital. 3. Recurso ordinrio a que se nega provimento

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(APELAO EM MANDADO DE SEGURANA 2005.50.01.0116284, (RMS n. 18314/RS STJ TURMA: 06, DJ: 19/6/2007, REL: MIN. PAULO GALLOTTI). RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. DISCUSSO SOBRE QUESTES. ANULAO. IMPOSSIBILIDADE. Em concurso pblico, compete ao Poder Judicirio to-somente a verificao de questes pertinentes legalidade do Edital e ao cumprimento das suas normas pela comisso responsvel, no podendo, sob pena de substituir a banca examinadora, proceder avaliao das questes das provas (Precedentes).Recurso desprovido. (STJRECURSO ORDINRIO EM MS 17.902 - MG (2004/0022971-6)) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. FISCAL DO TRABALHO. IMPUGNAO DE QUESTES. INOCORRNCIA. ILEGALIDADE A SER AFASTADA PELO JUDICIRIO- A avaliao ou correo de provas, bem como a atribuio de notas, incumbncia exclusiva da Banca Examinadora, para esse fim constituda. A jurisprudncia tem entendido que somente cabe a interveno do Judicirio nos casos em que flagrante ilegalidade decorre da utilizao de critrios de absurda incompatibilidade lgica. (STJ. AC 116.370/CE, Rel. Juiz CASTRO MEIRA, j.1/10/98, p. DJU 23.10.98, p. 654) No entanto, esta irrevisibilidade no , de modo algum, absoluta. O entendimento mais atualizado o de que o Judicirio no pode fechar os olhos para as situaes facilmente identificveis de manifesto equvoco da comisso de seleo/exame uma vez que, mesmo que se trate do mrito administrativo, eventual avaliao do contedo das questes possvel em situaes excepcionais 27 .

27 Neste sentido, a deciso da Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio.: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. OAB. CRITRIOS DE ELABORAO CORREO DAS PROVAS DO EXAME DE ORDEM. PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE, FUNDAMENTAO E MOTIVAO. ART. 5, XXXV, DA CF/1988. POSSIBILIDADE DE APRECIAO PELO PODER JUDICIRIO./1. A vedao quanto impossibilidade de anlise dos critrios de correo de provas pelo Poder Judicirio deve ser relativizada, a fim de proporcionar ao jurisdicionado maior amplitude de proteo do seu direito./2. Para os casos em que os critrios adotados na elaborao e correo de provas de concursos estejam em clara inobservncia ao princpio da razoabilidade, da fundamentao, da motivao, com base no preceito constitucional (art. 5, XXXV, da CF), pode e deve o Poder Judicirio, com os temperamentos necessrios, avaliar tais aspectos./ 3. O mrito do ato administrativo est, sim, sujeito a controle judicial, sob o critrio da razoabilidade. O juiz no ir avaliar se o administrador, como de seu dever, fez o melhor uso da competncia administrativa, mas cabe-lhe ponderar se o ato conteve-se dentro de padres mdios, de limites aceitveis, fora dos quais considera-se erro e, como tal, sujeito a anulao. (AMS 2002.34.00.035228-5/DF, relator Desembargador Federal Joo Batista Moreira, DJ de 25/11/2004)./4. Comprovado, no caso, que houve falha no procedimento adotado para correo da pea processual aplicada na prova prtico-profissional realizada pelo impetrante, ante a inobservncia aos princpios

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certo que os entendimentos da banca examinadora no podem ser flexveis s particularidades dos candidatos, devendo ater-se s regras do edital. igualmente correto o entendimento, j bem sedimentado de que, em regra, no competncia do Judicirio apreciar o critrio de correo de questes de concursos pblicos e testes seletivos; No entanto, no se pode negar, tambm, que podem ocorrer situaes peculiares onde so detectveis, claramente, discursiva, erros esses passveis de manifestos erros na correo de prova comprometer a aprovao dos de o Judicirio

candidatos/examinandos, o que mostra no se cuidar, nesses casos, sim, de proteger a esfera jurdica dos candidatos/examinandos.

imiscuir-se indevidamente no mbito de discricionariedade da banca examinadora, mas,

Ento, apesar do tradicional posicionamento restritivo da jurisprudncia, quanto impossibilidade de anlise dos critrios de correo de provas, principalmente as discursivas, pelo Poder Judicirio, alguns julgados vem contemporizando tal entendimento, a fim de proporcionar ao jurisdicionado maior amplitude de proteo do seu direito, seno vejamos: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO. VEDAO EDITALCIA DE REVISO OU ARREDONDAMENTO DE NOTA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE REVISO DE PROVA A OUTROS DOIS CANDIDATOS. INDEFERIMENTO DE ARREDONDAMENTO DE NOTA FINAL DA IMPETRANTE. TRATAMENTO DESIGUAL. MALFERIMENTO AO PRINCPIO DA ISONOMIA.- 1. A Recorrente teve seu pedido de arredondamento da nota final (5,46 para 6,00) indeferido, por haver vedao expressa no Edital; dois outros candidatos, no mesmo certame, lograram obter nova pontuao por meio de reviso da correo de suas provas, hiptese igualmente vedada pelo Edital, o que lhes permitiram prosseguir no concurso. Evidncia de tratamento desigual entre os candidatos, malferindo o princpio da isonomia. 2. Ressalte-se que, via de regra, no cabe ao Poder Judicirio a interveno nos critrios de avaliao dos candidatos aos concursos pblicos. Contudo, em casos como o dos presentes autos, no se pode fechar as portas da Justia, permitindo flagrante discriminao entre os candidatos. Se,
da razoabilidade, da motivao e da fundamentao, impe-se a anulao da correo, para que nova apreciao seja realizada./5. Apelao a que se d parcial provimento. (TRF.1- Processo: AMS 2005.34.00.020803-0/DF; APELAO EM MANDADO DE SEGURANA Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO rgo Julgador: OITAVA TURMA Publicao: 23/11/2007 DJ p.239 Data da Deciso: 13/11/2007 ) grifamos

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contrariando o Edital do concurso, admitiu o Tribunal a quo rever a avaliao de dois candidatos para conceder-lhes acrscimos em suas notas (para um, de 4,7 para 5,0; e, para outro, de 5,0 para 6,0), no vejo razo para negar a ora Recorrente o arredondamento de sua nota final de 5,46 para 6,00. 3. Recurso ordinrio provido (STJ - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA: Ministra RMS 15836 VAZ . ES 2003/0005203-1 Relator(a): rgo LAURITA Julgamento: 09/02/2004.

Julgador: T5 - QUINTA TURMA . Publicao: DJ 12.04.2004 p. 221 . RSTJ vol. 186 p. 547) O que vimos corrobora a assertiva de que a postura antes indiscriminadamente adotada pela doutrina e jurisprudncia no sentido de que ao Judicirio vedado, em qualquer hiptese, intervir em critrios de avaliao e alterar notas obtidas em provas e concursos pblicos acaba por caracterizar uma situao que pode deflagrar arbitrariedades e injustias desarrazoadas e desproporcionais, cujo exame no pode ser afastado do Judicirio, nos termos normalmente pretendidos pela Administrao Pblica, at mesmo por fora do disposto no art. 5o, XXXV, da CF. Vejamos, no mesmo sentido, a deciso do Tribunal Regional Federal da primeira regio: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. OAB. EXAME DE ORDEM. CRITRIOS DE ELABORAO E CORREO DAS PROVAS DO CERTAME. AUSENTES MOTIVAO E REQUISITOS DO PROVIMENTO N. 81/96 DA OAB NA ANLISE DO RECURSO ADMINISTRATIVO PELA BANCA EXAMINADORA. POSSIBILIDADE DE APRECIAO PELO PODER JUDICIRIO. 1. "Para os casos em que os critrios adotados na elaborao e correo de provas de concursos estejam em clara inobservncia ao princpio da razoabilidade, da fundamentao, da motivao, com base no preceito constitucional (art. 5, XXXV, da CF), pode e deve o Poder Judicirio, com os temperamentos necessrios, avaliar tais aspectos" (AMS 2005.34.00.020803-0/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, DJ de 23/11/2007, p. 239). 2. O Provimento n. 81/96 da OAB, prev que "Na Prova Prtico-Profissional, os examinadores avaliaro o raciocnio jurdico, a fundamentao e sua consistncia, a capacidade de interpretao e exposio, a correo gramatical e

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a tcnica profissional demonstrada, considerando-se aprovado o examinando que obtiver nota igual ou superior a seis". 3. A banca examinadora deliberou por no conhecer do recurso administrativo interposto pela impetrante em face da correo da prova prtico-profissional, devido falta de interesse processual, ao argumento de que a requerente no abordou o contedo das questes impugnadas e nem apontou eventual erro na contagem de pontos. 4. Pela anlise do recurso administrativo, a impetrante abordou sobre os mtodos de correo da prova prticoprofissional e a falta de motivao na deciso da banca examinadora que a reprovou no certame, bem como discorreu detalhadamente sobre a correo das questes impugnadas. 5. Verifica-se que a deciso da banca examinadora no observou a motivao e os requisitos previstos no Provimento n. 81/96 da OAB, ao simplesmente no conhecer do recurso administrativo ante a falta de interesse processual, por no ter a candidata argido o contedo das questes. Observa-se, pela simples leitura da pea recursal administrativa, que houve impugnao objetiva e fundamentada sobre a correo da prova prticoprofissional da candidata realizada pelos examinadores. 6. Remessa oficial improvida.(REOMS 2006.33.00.005847-0, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim De Sousa, Oitava Turma,e-DJF1 p.601 de 14/03/2008)) Vemos, assim, que no raras vezes os magistrados se deparam com casos, levados apreciao do Poder Judicirio, em que os critrios adotados na elaborao e correo de provas de concursos, embora no fujam s raias da legalidade do edital, apresentam-se em clara inobservncia ao princpio da razoabilidade, da fundamentao, da motivao, da isonomia, e, via de conseqncia, revestindo-se de arbitrariedade, em evidente afronta legalidade lato sensu do procedimento administrativo. 28 Para tais casos, com base no preceito constitucional (art. 5, XXXV), de que nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio, vem sendo entendido que este pode (e deve), com os temperamentos necessrios, avaliar os critrios adotados na elaborao e correo de provas aplicadas em certames, mesmo no caso de provas discursivas.
Isto sem falar nos casos j explicitados anteriormente nos quais a ilegalidade torna-se evidente pela violao ao princpio da vinculao ao edital ou at mesmo em razo de erros materiais e outros vcios na formulao das questes, o que se estende, sem sombra de dvida,tambm ao mbito das provas discursivas.
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Vejamos mais algumas decises nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. OAB. CRITRIOS DE ELABORAO CORREO DAS PROVAS DO EXAME DE ORDEM. PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE, FUNDAMENTAO E MOTIVAO. ART. 5, XXXV, DA CF/1988. POSSIBILIDADE DE APRECIAO PELO PODER JUDICIRIO./ 1. A vedao quanto impossibilidade de anlise dos critrios

de correo de provas pelo Poder Judicirio deve ser relativizada, a fim de proporcionar ao jurisdicionado maior amplitude de proteo do seu direito./ 2. Para os casos em que os critrios adotados na elaborao e correo de provas de concursos estejam em clara inobservncia ao princpio da razoabilidade, da fundamentao, da motivao, com base no preceito constitucional (art. 5, XXXV, da CF), pode e deve o Poder Judicirio, com os temperamentos necessrios, avaliar tais aspectos. / 3. O mrito do ato administrativo est, sim, sujeito a controle judicial, sob o critrio da razoabilidade. O juiz no ir avaliar se o administrador, como de seu dever, fez o melhor uso da competncia administrativa, mas cabe-lhe ponderar se o ato conteve-se dentro de padres mdios, de limites aceitveis, fora dos quais considera-se erro e, como tal, sujeito a anulao. (TRF1. AMS 2002.34.00.035228-5/DF, relator Desembargador Federal Joo Batista Moreira, DJ de 25/11/2004). Insta salientar que, nestes casos, no se trata de o Poder Judicirio substituir-se banca examinadora na correo da prova, mas sim de apenas anular a correo viciada para que outra, dentro dos padres adequados de legalidade, possa ser realizada pela administrao;; O juiz no ir avaliar se o administrador, como de seu dever, fez o melhor uso da competncia administrativa, mas cabe-lhe ponderar se o ato conteve-se dentro de limites aceitveis, fora dos quais considera-se erro e, como tal, sujeito a anulao. 29

29 Algumas decises, no entanto, do se no sentido de, nesta perspectiva, uma vez constatado o efetivo equvoco na correo da prova ( por intermdio de legtima prova pericial) reconhecer como correta a nota indicada pelo perito judicial, de forma a corrigir todos os erros cometidos pela banca, quando da correo da prova, inclusive aqueles por ela no identificados. Neste sentido: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. PROVA DISCURSIVA. ERROS NA CORREO CONSTATADOS POR PROVA PERICIAL. INTERVENO DO JUDICIRIO. POSSIBILIDADE. RETROAO DOS EFEITOS DE EVENTUAL APROVAO.1. Constatada, por intermdio de prova pericial, a existncia de erros na correo da prova discursiva de candidata participante de concurso para provimento de cargo pblico, bem assim a constatao de tratamento anti-isonmico entre os concorrentes, ainda que faltem indcios da alegada perseguio, no dado ao juiz desconsiderar o laudo

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Cumpre ressaltar, mais uma vez, que, luz da jurisprudncia colhida nos tribunais superiores, a possibilidade de anulao da correo viciada no deve ser confundida com a possibilidade de o judicirio substituir a banca na correo e atribuir uma pontuao requerida pelo pleiteante. Vejamos: "EMENTA: CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO - AFERIO. O concurso pblico realizado pelo Executivo desenvolve-se, exclusivamente, naquele Poder. O Judicirio pode examinar o respeito aos princpios constitucionais, legais e administrativos regentes da matria. Em os conseqncia contudo, pontos declarar eventual banca o nulidade. ser Inadmissvel, concedendo substituir-se necessrios examinadora, candidato

para

aprovado. Mandado de Segurana (ao constitucionalizada) no recurso administrativo. O Judicirio, ademais, no rgo recursal do Executivo. (RESP 68428-RS, STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 17/02/07)" (grifos nossos) Provas discursivas no corrigidas em razo de limites pr-estabelecidos. sabido que a Administrao Pblica deve obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, que a investidura em cargo ou emprego depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (Art. 37, II, Constituio Federal de 1.988). De outro modo, no se pode negar que, como visto, "o Edital a lei do concurso", devendo submeter as suas regras ao mandamento constitucional. Assim, o Edital pode, tranqilamente, estabelecer que somente sero corrigidas as provas discursivas dos candidatos que obtiverem classificao at o limite de, por exemplo, trs vezes o nmero de vagas oferecido por cargo, obedecendo-se classificao em ordem decrescente do

pericial, sem que haja elementos probatrios que, objetivamente, demonstrem o contrrio.2. A existncia de manifestos erros na correo da prova discursiva da candidata demonstra no se cuidar, no caso, de o Judicirio imiscuir-se, indevidamente, no mbito da discricionariedade da banca examinadora, mas, sim, de proteger a esfera jurdica da candidata, uma vez que cabe ao Poder Judicirio exercer o controle da legalidade dos atos administrativos, com apoio no art. 5, XXXV, da Constituio Federal.3. Como conseqncia do pronunciamento judicial, incumbe comisso do concurso aferir se o somatrio das demais notas finais alcanadas pela candidata nas provas objetivas e prtica, acrescidas da nota indicada como a correta, pelo perito, na prova discursiva, suficiente para que a candidata seja considerada aprovada e classificada no certame.4. Verificada essa aprovao, os seus efeitos retroagem, de modo a assegurar candidata todas as conseqncias patrimoniais da nomeao, como se esta tivesse ocorrido na estrita ordem da classificao por ela alcanada, deduzidos, entretanto, os valores que desde ento houver recebido dos cofres pblico, pelo exerccio de outro cargo pblico.5. Apelao parcialmente provida. (TRF1. AC 1998.34.00.001170-0/DF, Rel. Desembargador Federal Fagundes De Deus, Rel.Acor. Desembargador Federal Antnio Ezequiel Da Silva, Quinta Turma,DJ p.42 de 25/11/2003)

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total de pontos obtidos pelos candidatos habilitados, ou de adotar o critrio de convocar um nmero x de candidatos melhores classificados para segunda fase, absolutamente razovel. Da que, mesmo obtida a pontuao mnima, se o candidato no se classificou dentro do total de vagas, no pode prosseguir nas outras fases do concurso, sob pena de ferir a isonomia, uma vez que todos os aspirantes submeteram-se s mesmas regras. No cabe ao Poder Judicirio, que no rbitro da convenincia e oportunidade administrativas, ampliar, sob o fundamento da isonomia o nmero de convocaes. Ao contrrio de ser ilegal, a limitao de convocao de candidatos para as etapas seguintes do concurso pode ter o objetivo salutar de evitar que sejam efetuados gastos excessivos, da parte da Administrao, em razo da manuteno no certame de um nmero de candidatos em muito superior quele que, ao final, ser convocado para o servio pblico. Este tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que em deciso recente 30 se manifestou neste sentido, por meio do voto do Ministro Seplveda Pertence. No caso, candidato reprovado em concurso pblico para o preenchimento de vagas no cargo de Fiscal do Quadro Permanente da Secretaria Municipal de Fazenda do Municpio do Rio de Janeiro, pleiteou na Justia anulao de dispositivo do edital do concurso. Segundo o edital, somente seriam corrigidas as provas discursivas de candidatos cuja classificao fosse at o limite de duas vezes o nmero de vagas oferecidas, sendo, neste caso, o nmero de 50 vagas, ao passo que os demais candidatos que no obtivessem esta classificao seriam, automaticamente, reprovados e eliminados do concurso, no fazendo jus a seguir nas avaliaes subseqentes. Sendo assim, um candidato que obtivera a 1.039 classificao props ao ordinria buscando anulao do dispositivo de edital e de algumas questes, bem como correo da prova discursiva, tendo sido julgado improcedente o pedido no juzo de 1 Grau. Inconformado, apelou da deciso, e o Tribunal entendeu no ser ilegal dispositivo de edital que estabelea condies para correo da prova, alm do fato de ser vedado
30 EMENTA: I. Concurso pblico: limitao do nmero de candidatos habilitados segunda fase. 1. O art. 37, II, da Constituio, ao dispor que a investidura em cargo pblico depende de aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, no impede a Administrao de estabelecer, como condio para a realizao das etapas sucessivas de um concurso, que o candidato, alm de alcanar determinada pontuao mnima na fase precedente, esteja, como ocorreu na espcie, entre os 100 melhor classificados na primeira fase. 2. Ausncia, ademais, de ofensa ao princpio da isonomia: no so idnticas as situaes dos candidatos que se habilitaram nas primeiras colocaes e os que se habilitaram nas ltimas. II. Concurso pblico: recurso extraordinrio: inviabilidade. J decidiu o Supremo Tribunal que no compete ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, examinar o contedo de questes de concurso pblico para aferir a avaliao ou correo dos gabaritos. Precedentes. (AI 608639 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 02/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00096 EMENT VOL-02271-27 PP-05617 RTJ VOL-00201-02 PP-00818 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 157-159 RNDJ v. 8, n. 90, 2007, p. 70-72)

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ao Judicirio exame da matria relativa ao mrito administrativo, negando, dessa forma, provimento Apelao em deciso assim ementada: CONCURSO PBLICO - Preenchimento de cargo de Fiscal de Rendas do Quadro Permanente da Secretaria Municipal de Fazenda do Municpio do Rio de Janeiro - Edital que prev que somente seriam corrigidas as provas discursivas dos candidatos que obtivessem classificao at o limite de duas vezes o nmero de vagas oferecido - no caso, 50 - considerando-se reprovados os demais - Ao ordinria proposta por candidato que obteve a 1.039. classificao objetivando a anulao do dispositivo do edital, a correo da prova discursiva e a anulao de algumas questes - Improcedncia dos pedidos. Apelao. No ilegal o dispositivo do edital, ao qual se submetem os candidatos ao se inscreverem, que estabelece condies para correo de prova. vedado ao Judicirio o exame de matria que pertine ao mrito administrativo. Improvimento. (AC 2004.001.18037 , REL. DES. CARLOS FERRARI - Julgamento: 15/03/2005 - QUINTA CAMARA CIVEL-TJRJ) Na seqncia, o candidato interps Recurso Extraordinrio, alegando violao do art. 5, caput, XXXV; e 37, II, da Constituio Federal, recurso aquele o qual acabou no sendo admitido pela Corte Suprema, o que levou o candidato a interpor agravo de instrumento contra tal deciso. O Ministro Seplveda Pertence, em seu relatrio cujo voto negara provimento ao agravo, ponderou as questes suscitadas, entendendo que o cerne da controvrsia estaria na limitao do nmero de candidatos habilitados segunda fase do concurso. No obstante, considerou que os dispositivos alegados como ilegais estavam devidamente expressos no edital, e que o candidato teria tomado conhecimento do inteiro teor deste antes mesmo da inscrio no concurso. Diante disso, no vislumbrou o Ministro Relator que a conduta da Administrao Pblica, ao agir em consonncia com o edital e chamar apenas 100 candidatos para a segunda fase da prova (j que o numero de vagas era 50) fugisse aos critrios da razoabilidade. Dentro deste parmetro, pareceu certo que dois eram os requisitos para o candidato seguir nas etapas seguintes do concurso: obter pontuao mnima e se classificar dentro do total de vagas, sendo ambos razoveis, vez que todos os candidatos se submeteram a eles, e abrir excees a quaisquer candidatos seria um afronto ao princpio da isonomia.

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sabido que nenhuma leso de direito pode ser excluda do exame pelo Judicirio, mas, por outro lado, no se pode substituir a valorao dos critrios adotados pela banca examinadora, respeitada a independncia da Administrao Pblica na realizao da aludida clusula editalcia. Prova oral No tocante formulao das questes de provas orais, h sempre uma larga margem de discricionariedade do aplicador/arguente na colocao das questes (ou dos temas) dadas para a dissertao oral do candidato/examinando, alm do que a avaliao fica a critrio (subjetivo) dos examinadores, diferentemente do que ocorre nas chamadas provas objetivas. Diferentemente do que ocorre com as provas escritas, no so previstos recursos em relao prova oral 31 . Diferencia-se, ainda a prova oral das provas escritas, no tocante ao aspecto da identificao de ambas as partes (arguente 32 e arguido). A avaliao neste tipo de prova subjetiva, sendo que valorao do desempenho obtido pelo candidato na prova oral ato discricionrio da Banca Examinadora do concurso, que foi devidamente constituda e habilitada para tal fim 33 . Assim, diversos pontos so avaliados na prova oral e, no caso dos exames/concursos relacionados s carreiras jurdicas, por exemplo, cumpre avaliar: - o domnio do conhecimento jurdico o emprego adequado da lngua - a articulao do raciocnio - a capacidade de argumentao - o uso correto do vernculo, havendo ainda a variante chamada prova de tribuna, a qual tem por fim apreciar: - a entonao - a correo de linguagem - o estilo - o convencimento - o contedo lgico e jurdico - a segurana - a adequao tcnica e desenvoltura dos candidatos/examinandos. Em respeito ao postulado da moralidade administrativa, elevado estatura de princpio constitucional dirigente da atuao da Administrao Pblica (art. 37 da Constituio da
31 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO.CARGO DE JUIZ SUBSTITUTO. PROVA ORAL. SUBJETIVIDADE. RECURSO.AUSNCIA DE PREVISO. EDITAL EMANADO POR ATO ISOLADO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL. ARREDONDAMENTO DE NOTA. PRECEDENTES ANLOGOS. Deve-se levar em considerao o fato de que o edital do referido certame, diferentemente dos anteriores, no foi submetido ao crivo do Tribunal, tendo sido emanado por ato isolado do Presidente da Corte.Na hiptese, a ausncia de previso no edital de recurso contra a nota da prova oral, de natureza subjetiva, amolda-se a vrios precedentes jurisprudenciais anlogos, no sentido de ser vivel a pretenso deduzida. Recurso provido. (RMS 16.089/ES, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2004, DJ 10/05/2004 p. 306)

Cumpre destacar que, consolidou-se, de forma irreversvel, a jurisprudncia do STF, reafirmando que deve haver publicidade quanto ao nome dos integrantes da Banca da prova oral, em homenagem ao princpio da impessoalidade. 33 Por isso mesmo,as provas orais, ante a possibilidade de que ocorram (mais facilmente) arbitrariedades, deveriam ser sempre pblicas e documentadas, preferentemente por instrumentos audiovisuais.

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Repblica de 1988), impe, pela prpria natureza da prova oral, apresentar critrios subjetivos de valorao e no registrar correo de forma expressa 34 . No entanto, se tal exame encontrar-se totalmente gravado em fitas ou vdeos no h que se falar em vcio a ensejar anulao do certame. Prova de ttulos Insere-se na rbita do mrito administrativo a valorizao das provas

apresentadas pelos candidatos para efeito de verificao de experincia profissional, no sendo cabvel a invaso do Poder Judicirio na esfera discricionria da Administrao, sob pena de violao do princpio da separao dos poderes. No resta dvida que, no tocante prova de ttulos, a Comisso e a Banca Examinadora gozam de certa discricionariedade em termos de valorao, desde que no haja ferimento lgica. Importante frisar que o Poder Judicirio no pode substituir a administrao quanto a esse juzo valorativo. Se o fizesse, o Judicirio estaria substituindo a atuao discricionria administrativa pela sua prpria. no Edital que se estabelecem as regras utilizadas para a pontuao dos ttulos, com a devida publicidade. Portanto, no pode existir descompasso entre o que prev o edital e a atuao da administrao. Note-se que o Edital tem que estabelecer, com minudncia, o valor dos ttulos, fixando, inclusive, limite mximo de pontos que poder alcanar o concursando. Estas disposies devero ser uniformes para todos os candidatos. Alm disso, no se pode olvidar que no dado ao Poder Judicirio interferir nos critrios de pontuao adotados pela administrao 35 .

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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. PROVA ORAL. NOTAS. REVISO. IMPOSSIBILIDADE. NO DEMONSTRAO DO DIREITO LQUIDO E CERTO. AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA. EDITAL DO CONCURSO. CRITRIOS VALORATIVOS DE NOTAS. PODER DISCRICIONRIO DA BANCA EXAMINADORA DO CONCURSO. INVIABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para que se possa auferir, de maneira inequvoca, a existncia do direito lquido e certo, faz-se imprescindvel a apresentao, juntamente com a inicial, da prova pr-constituda, j que tal ao possui carter documental, em cujo mbito no se admite dilao probatria. 2. In casu, no houve sequer a juntada do Edital ou da Resoluo do VIII Concurso Pblico para Juiz Substituto da 2 Regio, no havendo que se falar, assim, em direito lquido e certo do ora Recorrente, pois no se afigura possvel aferir-se a veracidade dos fatos alegados, de que o Edital violou princpios constitucionais, ao negar o seu direito de recorrer das provas orais realizadas, ou, ainda, de se verificar a possibilidade de a Banca Examinadora rever e majorar as notas que lhe foram atribudas. 3. Ademais, conforme entendimento pacfico da jurisprudncia e da doutrina, no compete ao Poder Judicirio a ingerncia na valorao dos critrios adotados pela Administrao para a realizao de concursos pblicos, salvo quanto ao exame da legalidade das normas institudas no edital e o seu cumprimento durante a realizao do certame. Precedentes. 4. Recurso improvido. (STJ - ROMS 15.866-RJ 2003/0010800-5 - Quinta Turma - Relator Ministra Laurita Vaz - Data do Julagmento: 27.05.2003 - g.n.)

35 Precedente do STJ: "ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA AUDITOR SUBSTITUTO DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. VALORAO DE TITULOS. IMPOSSIBILIDADE NA

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No podemos deixar de registrar que a prova, nica e exclusiva de ttulos, est definitivamente sepultada em nosso ordenamento jurdico. Com o advento da Constituio de 1988, por ferir a democratizao do concurso pblico e o princpio da impessoalidade, moralidade, publicidade, esta modalidade de avaliao foi expungida. A finalidade precpua do concurso pblico oportunizar o processo isonmico a todo cidado para ingressar no servio pblico e selecionar os candidatos mais hbeis, capazes e eficientes. Por isso mesmo, a pontuao atribuda prova de ttulos s razovel para interferir na classificao geral dos candidatos, pois, por si s, no tem o condo de reprovar ou aprovar, de aferir realmente a capacidade do candidato para o exerccio da funo pblica. E mais: os ttulos devem guardar pertinncia e aderncia com as atividades pertinentes funo pblica. Exemplificando, em concurso para a rea jurdica perfeitamente cabvel exigir ttulos como curso de mestrado, doutorado, especializao, trabalhos jurdicos publicados etc. N a anlise de legalidade do ato da Administrao que no atribui pontuao aos ttulos apresentados pelo concursado, para efeito de comprovao de experincia profissional em concurso para ingresso num determinado cargo, o Poder Judicirio pode, apenas excepcionalmente, avaliar se lcita a conduta da Administrao que recusa os ttulos apresentados pelo candidato. O Poder Judicirio, no controle jurisdicional do ato administrativo, decorrncia do disposto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, deve verificar a sua legalidade e motivao, mas, em regra, no pode substituir-se administrao no exame do mrito administrativo, bem como, interferir nos critrios de pontuao adotados pela administrao, no edital. No entanto, faz-se necessrio haver uma previso dos ttulos levados em considerao na anlise dos currculos dos candidatos. Tais perguntas, obrigatoriamente, devem constar no edital, sob pena de reflexo claro de afronta aos princpios constitucionais da impessoalidade e da publicidade, que, como se sabe, norteiam a atuao da Administrao Pblica de forma a vedar benefcios, privilgios imotivados a pessoa determinada e a possibilitar o controle dos atos estatais.

VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANA.1. O exame minucioso dos critrios de avaliao de ttulos, em concurso pblico para o provimento de cargo de auditor substituto de conselheiro do tribunal de contas do estado do Rio Grande do Sul, refoge aos limites estreitos do "mandamus".2. A pontuao dos ttulos, em razo de sua subjetividade, compete a banca examinadora, no cabendo ao judicirio substitu-la, alterando as regras estipuladas pelo edital.3. Recurso improvido" (RMS 8.371/RS, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 1.12.97);.

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Os critrios sem pontuao dos ttulos previstos no edital abrem espao para ocorrncia de fraudes, arbtrios ou equvocos, por serem imprecisos. Por fim, de suma importncia frisar que nula a clusula de edital de concursos pblicos, onde se considera ttulo apenas o tempo de servio pblico prestado no prprio rgo realizador do certame 36 . Concluso Como visto, a atual posio dos tribunais, explicitada neste artigo, j representa, sem sombra de dvida, um grande avano. A anlise dos precedentes aqui apontados corroborou a idia de ampliao do controle jurisdicional no mbito das provas e exames seletivos da administrao. Em diversos julgados evidenciou-se no s o controle dos atos administrativos vincula0dos como tambm a limitao ao poder discricionrio em defesa da esfera jurdica dos candidatos/examinandos, impondo ao administrador a absteno de escolhas desarrazoadas e/ou desproporcionais 37 . Assim, percebe-se claramente que o posicionamento conservador e

incompreensvel de dar irrestrita imunidade ao administrador continua a ruir, tornandose inadmissvel perante a renovada jurisprudncia. Assim, o carter de liberdade total do administrador vai se apagando paulatinamente de nossa cultura e, no lugar, inserese a rea de controle judicial no s na esfera da legalidade estrita, mas tambm este neo-controle em sentido amplo. No entanto, h ainda um longo caminho pela frente, h ainda bastante o que avanar neste sentido para ver claramente consagrados os princpios que devem nortear todos os procedimentos seletivos aqui abordados. preciso evoluir, cada vez mais, no sentido de uma maior justiciabilidade da atividade estatal e, tambm, de um fortalecimento ainda maior do postulado da inafastabilidade da fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de imunidade do poder h de coibir, consequentemente, muitos dos abusos ainda reincidentes. Sem sombra de dvida, aquela postura antes majoritariamente adotada pela doutrina e jurisprudncia no sentido de ser vedada, em toda e qualquer circunstncia,

36 Funcionrio Pblico Municipal - Concurso pblico - Anulao -Prova de ttulos que considera apenas o tempo de servio pblico prestado no municpio - Inadmissibilidade - Concurso que teve por finalidade efetivar em cargos pblicos superiores os funcionrios do municpio - Inobservncia dos princpios da impessoalidade, da moralidade administrativa, da igualdade e da legalidade - Recurso provido. (TJSP, Apelao Cvel n 177.932-1 -Bragana Paulista-Relator: Alfredo Migliore - 07.12.2006)

Se a apreciao meritria do examinador se mostrar desarrazoada e desproporcional, certo que foge s raias da legalidade (lato sensu), impondo-se a necessidade de controle judicial, uma vez que ao limitar de modo inadequado e desproporcional determinado direito fundamental dos candidatos/examinandos, a atuao administrativa mostrar-se- ilegtima e fora do campo da legtima atividade discricionria.

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a interveno judicial nos critrios de elaborao/correo de provas de concursos e exames seletivos mostrou-se uma postura capaz de gerar (ou consolidar) arbitrariedades de toda monta; O exame de tais injustias, felizmente, vem deixando de ser afastado do Judicirio, com a adoo dos novos paradigmas. Essa concepo mais atual, derivada de um modelo de Estado estruturado sobre o princpio da dignidade da pessoa humana, incompatvel com decises que destoem do fundamento maior de sua validade, ou seja, da Constituio da Repblica, de onde emanam, com ntida fora normativa superior, princpios como o da razoabilidade ou proporcionalidade. Tendo em vista esse entendimento da legalidade realizada pela ptica substancial, vem se tornando possvel efetuar, cada vez mais, um eficiente controle dos atos no mbito judicial. Desta forma, hoje, o exame da legalidade do procedimento administrativo, pode dar ensejo anulao de questes, uma nova correo de prova, um novo julgamento do recurso administrativo interposto ou, at mesmo, a realizao de um novo exame. Importante, neste momento, se mostra a conscientizao coletiva de que os limites impostos pela legalidade estrita, assim como os limites jurdicos da discricionariedade administrativa, impostos pelos princpios constitucionais, constituem inevitvel decorrncia do Estado Democrtico de Direito e, portanto, devem ser defendidos por todos. Aos examinandos cumpre lutar pelos seus direitos, a eles reservados pela lei maior, principalmente o direito de competir dentro da lei, em condies isonmicas, luz dos critrios tcnicos de eficincia e nos limites do conhecimento que lhes exigvel. Aos examinadores, encarregados da aferio dos candidatos, devem alcanar e praticar o entendimento de que sua tarefa deve respaldar-se em critrios e condutas destitudos de arbitrariedade, e que a discricionariedade administrativa que lhes reservada para o exerccio deste mister , na grande maioria das vezes, tecnicamente limitada, e indissocivel dos princpios constitucionais tais como os da impessoalidade, da imparcialidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Constatada a falha, obrigao da comisso promover as correes devidas, pois a observncia ao princpio da legalidade torna o ato vinculado, no estando na esfera de escolha da banca examinadora a opo entre manter o equvoco ou promover a correo das questes em que seja constatada falha na formulao ou na resposta indicada como correta. Aos representantes do Ministrio Pblico, cabe estarem sempre atentos no mbito dos concursos pblicos, exames de ordem etc., e prontos a agir no exerccio da sua funo de fiscalizao dos poderes pblicos e das entidades pblicas e privadas que executem servios de relevncia pblica, procurando coibir os eventuais abusos e

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ilegalidades que se apresentem no mbito dos exames e concursos, e que possam representar violao ao direito subjetivo a que toda a sociedade tem observncia e ao respeito dos direitos previstos na Constituio Federal. Aos magistrados, no exerccio da atividade jurisdicional a que esto

democraticamente legitimados, devem realizar sem timidez o controle substancial e formal dos atos administrativos, aqui abordados, pondo, no que lhes couber, os devidos limites aos examinadores, exercitando de modo cada vez mais eficaz o controle de legalidade baseado nos princpios consagrados na atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

___________ *Mestre em Direito do Estado, Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais, Doutor em Cincia Poltica e Administrao Pblica. Procurador do Legislativo aposentado. Parecerista na rea do Direito Administrativo. Examinador de Concurso Pblico. Membro Integrante da Banca Examinadora de Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Professor Emrito da Universidade da Filadlfia. Professor-palestrante da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro - EMERJ - Professor Coordenador de Direito Administrativo da Universidade Estcio de S. Professor da Fundao Getlio Vargas. Professor integrante do Corpo Docente do Curso de Ps-Graduao em Direito Administrativo da Universidade Cndido Mendes, da Universidade Gama Filho e da Universidade Federal Fluminense. Presidente da Comisso Nacional de Direito Administrativo. **Bacharel em Direito, Parecerista na rea do Direito Administrativo e Membro da Comisso Nacional de Direito Administrativo.

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