A GARANTIA DA

NULIDADE DAS PROVAS

OBTIDAS COM
VIOLAO DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Universidade Autnoma De Lisboa
Direito
Ano Lectivo 2011/2012
Pedro Filipe Pereira Dures
Aluno: 20110413
Indce
1. Capa
2. ndice
3. Introduo
4. Provas Ilcitas em Processo Civil -
Sobre a Admissibilidade dos Meios de Provas Obtidos Pelos Particulares
- A Verdade Como Fim Pretendido
4. O Direito Prova
5. A Inadmissibilidade dos Meios de Prova
6. O Direito Prova
7. A Prova Ilcita
8. Admisso e Valorao das Provas Ilegalmente Obtidas - Argumentos a favor.
- O Principio da Verdade.
9. - O Principio da autonomia das normas processuais em relao s
normas materiais.
. - O carcter metajurdico da prova
10. - O Argumento
10. O Artigo 32/8 da Constituio Enquanto Garantia do Processo Criminal
11. A ideia da maximizao dos direitos fundamentais
12. Proibies relativas vs. Proibies absolutas
13. Prova Proibida Por Violao Dos Direitos Fundamentais e Prova Nula
- Uma Perspectiva Jurisprudncial
14.Separao Dogmtica entre Proibies de Prova e Nulidades
19. Os critrios distintivos entre nulidades e proibies de prova
21. Consequncias da Autonomia Tcnica das Proibies de Prova
26. Concluso
28. Bibliograa
Introduo
O trabalho aqui apresentado, realizado no enquadramento da disciplina de
Direitos Fundamentais da Universidade Autnoma no segundo semestre do
ano lectivo 2011/2012, tem como campo de estudo a problemtica da garantia
da nulidade das provas obtidas com violao dos direitos fundamentais.
Escolhi o tema pelo interesse que o mesmo naturalmente desperta a quem
pretenda, um dia, trabalhar, exercer, uma actividade prossional no mundo
desaante e vivamente interessante do direito, essa cincia que estrutura,
funda e guia a sociedade, que a carrega em ombros at aos verdejantes
planaltos da paz social.
Apesar do interesse meramente acadmico, o que, inicialmente saltou vista,
foi o carcter prtico da matria para quem, algum dia, queira assumir, como
eu, um lugar no sagrado terreno do julgamento. Est aqui em causa uma
esgrima de conceitos e vises sobre a forma de fazer justia, uma esgrima que
acontece justamente no ponto de equilbrio do direito, a vontade de fazer
justia vs a defesa cerrada de princpios fundamentais do direito, est em
causa a funo primria do direito, est em causa o sentimento de justia e
segurana das populaes, est em causa uma aceitao honesta da
mecnica funcional e estrutural do direito. O que mais importante, a justia
feita mesmo com prova obtida com a violao dos direitos fundamentais dos
arguidos ou o respeito por esses direitos absolutos, mesmo no se fazendo
justia, tornando a justia cega verdade de uma momento para salvaguardar
a sua essncia ? Estamos perante uma elevao da essncia do direito
atravs do sacrifcio da sua principal funo : fazer justia ? O que est aqui em
causa ? A necessidade urgente de justia vs o desenvolvimento sustentado e
essencial do direito. Este o enquadramento deste trabalho de investigao
sobre esta problemtica que se debate e evolui diariamente nos nossos
tribunais. Confesso que, o tema, em si, no apresenta uma delimitao
especica suciente para realizar um trabalho incisivo sobre o mesmo, media
que a investigao se foi desenvolvendo a realizao da complexidade do
tema, os diversos e variados aspectos e elementos no qual o mesmo joga na
estrutura judicial e mesmo doutrinal do direito, cedo se materializou no meu
consciente. Uma vez que, o tema disputado no mbito do processo, no
mbito jurisdicional, matria destinada ao segundo ano do curso, e que, por
essa razo, potncia diculdades subjacentes. No entanto, essas mesmas
diculdades so esbatidas pelo interesse real que o mesmo desperta. Em boa
verdade, sobre este tema poderiam ser escritas obras literrias de considerada
dimenso, no esse aqui, o objectivo, tanto pela limitao de pginas do
trabalho como pela profundidade terico-pratica que o mesmo revela.
Procurei aqui trazer tona as principais temticas do mesmo, os seus
elementos mais visveis, mais discutidos, resolvidos e inquietantes. Procurei
fazer uma comparao entre os pases que a nivel internacional mais
contriburam para o seu desenvolvimento e Portugal, procurei dividir o tema
essencialmente entre o processo civil e o processo penal no qual ele se
desenvolve com relativa importncia. Desenvolvi o trabalho comeando pelo
m pretendi do da matri a, conti nuando com a probl emti ca da
inadmissibilidade dos meios de prova, a prova ilcita, o direito prova, os
argumentos a favor da prova obtida ilegalmente, a importncia do artigo 32, n.
8 da CRP, a ideia da maximizao dos direitos fundamentais, relevei a prova
proibida por violao dos direitos fundamentais e a prova nula sob uma
perspectiva jurisprudncial, estabeleci a separao dogmtica entre nulidade e
proibies de prova, terminando com as consequncias da autonomia tcnica
das proibies de prova. Espero que dentro da minha humilde capacidade
tenha atingido o objectivo ao qual me propus com a escolha deste tema. Um
conhecimento mais profundo e uma explanao clara do mesmo.
Provas Ilcitas em Processo Civil
Sobre a Admissibilidade e valorao de Meios de Provas Obtidos pelos
Particulares
A Verdade Como Fim Pretendido
A Crena que se foi desenvolvendo ao longo dos tempos de que apenas uma
justia organizada poderia ser o garante efectivo da manuteno da paz
originou a abertura a sistemas de justia que assegurassem o cumprimento da
lei de uma forma mais justa e equilibrada, substituindo desse modo, a crena
metafsica de que a divindade interviria continuamente nas querelas originadas
no seio da vida social.
Subsequente a esta crena, nasce a necessidade de obteno de um
julgamento justo, constituindo-se para tal o processo jurdico, entendido como
uma sequncia de actos organizados de forma a possibilitar a descoberta da
verdade, este objectivo primrio do processo jurdico pode, no entanto no ser
obtido, pelos mais variados motivos, dos quais sobressaem a deciso livre das
partes porem m ao litgio antes de proferida deciso nal ou por fora de
determinados mecanismos jurdicos: Prescrio, caducidade, ineptido, caso
julgado, amnistia, etc.
O sucesso dos mecanismos processuais guiados pelo Principio da Dignidade
Humana, numa ptica de proteco do arguido, por vezes no materializam as
suas pretenses, por mera incapacidade humana quanto necessidade
absoluta de observncia das regras processuais e materiais, o que resulta,
frequentemente, na perda de direitos para os indivduos envolvidos no
processo. Tais factos, conduzem a armaes de que a lei introduz regras que
se contrapem descoberta da verdade, mas essa oposio entre verdade
formal e verdade material no vinga e carece de fundamentao objectiva,
sendo produzida maioritariamente por leigos.
No processo civil, a verdade poder ser apresentada apenas atravs da
verdade, sendo o nus de alegao o nus dos factos verdadeiros. art. 452/2,
al.! b e art. 467/1, al.! b do CPC. Essa imposio da verdade no se limita
apenas aos factos mas igualmente utilizao de meios probatrios
verdadeiros; o que refere expressamente o art. 456/2 al.! d do CPC. quando
menciona que quem tiver feito dos meios processuais um uso manifestamente
reprovvel com o m de impedir a descoberta da verdade dever ser
sancionado como litigante de M F. Verdade na alegao, verdade na prova.
Nesta elevao do dever de verdade destaca-se um principio que
recorrentemente ponderado quando nos deparamos com normas que a ele
se parecem opor.
A Inadmissibilidade dos Meios de Prova
O termo prova pode ser utilizado em trs acepes : como actividade
probatria, como resultado dessa actividade e como meio para se investigar a
verdade ou a falsidade dos factos alegados em juzo.
Quanto a este ultimo sentido, cr-se que, o mesmo se retire do art. 341 do
Cdigo Civil quando o mesmo refere que as provas tm por funo a
demonstrao da realidade dos factos.
Como meios de prova destacam-se na nossa lei: A consso art. 352 e 361 do
CC; a prova documental art. 362 e 388 do CC , a prova pericial art. 388 e
389 do CC; a prova por inspeco art. 190 e 391 do CC, a prova testemunhal
art. 392 e 396 do CC. Quanto fora probatria das provas, esta xada
livremente pelo tribunal: o que sucede com o reconhecimento dos factos
desfavorveis que no possam ser vlidos como consso , art. 361 do CC ou
com os documentos aos quais faltem determinados requisitos exigidos por lei,
art. 366 do CC; documento no assinado, falta de interveno de
testemunhas, falta de leitura dos instrumento quando a lei o exija, o que
sucede igualmente com as respostas dos peritos art. 389 do CC, com o
resultado da inspeco, art. 391 do CC ou com os depoimentos de
testemunhas (art. 396 do CC).
de salientar, em sequncia, que a lei prescreve quanto a certos meios de
prova a sua inadmissibilidade, tal ocorre por exemplo nos casos de prova
testemunhal referidos pelos artigos 364, 393 e 395 do CC ou ainda no caso
da consso quando recai sobre factos sobre os quais o seu reconhecimento
ou investigao a lei proba ou relativos a direitos indisponveis, artigo 354 do
CC e 361 do CC.
A lei procura assim, na sua razo, denir que certas circunstncias de um
determinado meio probatrio possam atraioar a verdade, como por exemplo
quando opta que certo facto no possa ser provado a no ser por documento
mutuo superior a determinado valor, art. 1143 do CC. A rejeio da prova d-
se no mundo civilistico pelas seguintes razes: Por no ter sido produzida
livremente (v.g. consso extorquida pela fora ou por ameaa ) violando o
direito fundamenta integridade fsica, por falsidade (documento falsicado),
por indmissibilidade ( v.g. inadmissibilidade de prova testemunhal para prova
de um facto), por intempestividade ( v.g. apresentado fora do tempo ) e por
i rrel evnci a (v.g. documento sem i nteresse para prova dos factos
controvertidos).
A nossa lei civil e processual e civil rejeita a admisso de meios de prova que
sejam falsos, mas numa outra perspectiva, se o documento inequivocamente
verdadeiro, se a testemunha manifestou depoimento claramente verdadeiro, se
as fotograas ou as gravaes realizadas correspondem exactamente
realidade, se nenhum dos elementos processuais as aceitam e no as
di scutem, nenhum obstcul o se encontra, dessa forma, quanto
admissibilidade de tais meios de prova e subsequente valorao.
O Direito Prova
A Constituio da Republica Portuguesa consagra no seu artigo 20 o direito
de acesso aos tribunais e desde logo o direito produo de prova e
cooperao na obteno de prova.
As normas restritivas a este direito, constitucionalmente maximizado, sero
apenas justicadas quando para tal se revelarem proporcionais e evidenciem
uma justicao racional ou garantem o adequado equilbrio face a outros
direitos merecedores de tutela.
O Ac. do Tribunal Constitucional n 209/95 de 20 de Abril (Ribeiro Mendes)
releva essa mesma condio ao referir que apesar de acesso justia
conceber o direito produo de prova Tal no signica, porm, que o direito
produo da prova implique a admisso de todos os meios de prova
permitidos em direito, em qualquer tipo de processo e relativamente a qualquer
objecto do litgio ou que no sejam possveis limitaes quantitativas na
produo de certos meios de prova ...
A Prova Ilcita
A prova poder ser considerada ilcita quando se encontre em desrespeito do
normativo legal em trs especcos momentos
Quando da obteno da prova
Quando da produo da prova
Quando da valorao da prova
Analisaremos alguns casos com interesse para esta problemtica.
1 - A, introduz-se na residncia de B. e furta um documento para exibir em
tribunal que o contrato outorgado entre A. e B. que este negou ter sido
realizado.
2 - A. furta a B. cassete vdeo para prova de factos alegados em juzo que B.
nega
3 - C. introduz-se em casa de A. e de B., sem conhecimento de B., para
testemunhar, em local escondido, as gravssimas injurias que B. dirige a A.
Vizinho de A. e de B., ouviu casualmente da sua varanda tais injurias, mas
depois, resguardando-se, cou a observar a discusso.
4 - C. fotografa, lma e grava ocorrncias passadas na casa de A. e B.
5 - C., contratado por A., fotografa, lma e grava encontros em local pblico de
B. e D.
6 - A entidade patronal de B. grava com aparelhagem existentes nos escritrios
da empresa a entrada de B., fora de horas, no gabinete da direco
vasculhando documentao que ali se encontrava.
7 - A. d conhecimento a C. do texto que lhe foi enviado por B. por correio
electrnico em que este tece determinadas consideraes de contedo
difamatrio em relao a C.
Todos estes exemplos tm algo em comum, salvo o caso da testemunha que
se introduziu em casa alheia para observar, estamos perante provas pr-
constitudas, verdadeiras e obtidas por particulares sobre as quais se
pressupe o desconhecimento e consentimento por parte do lesado e a
inteno exclusiva de utilizao do meio de prova.
Na ptica dos direitos fundamentais, ser importante observar quais os direitos
que B poder invocar para fundamentar a inadmissibilidade desses meios de
prova.
A violao do domicilio no caso de furto de documento art. 34 n 1 viola o
direito inviolabilidade de domicilio, a que acresce no testemunho dos actos
ocorridos na habitao de B., a reserva da vida privada e familiar art. 26 n 1
da CRP, o direito imagem no caso das fotograas e lmes, art. 26 n 1 da
CRP, o direito palavra no caso das gravaes a que acresce, quando
realizadas na intimidade da casa, o direito reserva da vida privada, art. 26 n
1 da CRP e ainda o direito inviolabilidade da correspondncia art. 34 n 1 da
CRP.
Estes preceitos constitucionais, por fora do art. 18 n 1 da CRP, respeitantes
aos direitos , liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam
entidades pblicas e privadas. Assim sendo, admite-se que o tribunal no deva
aceitar tais meios de prova, obtidos por forma ilcita, ilicitude que em alguns
casos ser mesmo de natureza penal, sacricando mesmo, desse modo, a
resoluo favorvel de um litgio privado em nome da elevao fundamental do
respeito da dignidade humana na sua mais ampla expresso.
Existe, no entanto, uma questo de crucial importncia, a de saber se
apercebendo-se o Tribunal da forma ilcita como determinado meio de prova foi
obtido, pode ainda assim valorar tal meio de prova.
Admisso e Valorao das Provas Ilegalmente Obtidas - Argumentos a
favor.
1 O Principio da Verdade.
Este principio apela essencialmente natureza nalistica do processo, que a
obteno da verdade, de tal modo que, em processo civil no se admite, sem
sano, nem a mentira, nem o silencio sobre factos que so conhecidos das
partes. Nesse sentido, a proibio de provas quando esto em causa meios
probatrios que so verdadeiros e sobre os quais a parte atingida no quis
sequer impugnar quanto sua veracidade iria traduzir-se consequentemente
numa vantagem que premeia o infractor. Este principio pretende evidenciar o
efeito perverso gerado aquando da indmissibilidade de meio probatrio
verdadeiro mas impugnado por obteno ilcita do mesmo ao trazer luz o
facto de que a proibio de uma prova verdadeira que exibiria um juizo para
comprovar um facto verdadeiro teria uma consequncia inveridica proveniente
de tal atitude processual, beneciando duplamente o infractor que mente e v a
sua mentira protegida pelo simples facto de se proibir a utilizao de um
relevante meio de prova, assim atraioando e abalando severamente o
prestgio da justia.
por esta mesma razo que, no direito ingls o tribunal no se preocupa com
o meio de prova apresentado, mas antes com a relevncia da prova obtida:
the best to be applied in considering whether evidence is admissible is
whether it is relevant to matters of issue. If it is, is admissible and the court is not
concerned with how the evidence was obtained
2 O Principio da autonomia das normas processuais em relao s normas
materiais.
A ideia subjacente a este principio a da separao entre as provas obtidas
independentes do acto processual e as provas que violam normas do acto
processual em si. Cr-se que a incorporao no processo de fontes
probatrias independente da forma legal ou ilegal como estas so obtidas,
devendo afastar-se apenas aquelas que violem as normas processuais.
Defende-se a autonomia do ordenamento processual, permitindo essa
autonomia a aceitao da ilicitude material do acto de aquisio de um
elemento probatrio.
3 O carcter metajurdico da prova.
A pretenso subliminar adjacente a este argumento a de que no deve a
justia medir as provas em termos de moralidade mas antes em termos de
verosimilhana, sendo certo que esta deve zelar pela honestidade dos meios
tal no signica linearmente que esta no possa aproveitar-se a bem da
descoberta da verdade e da obteno de justia, sua principal funo, de
resultados produzidos por certos meios ilcitos que a mesma no procurou. O
que se procura sublinhar neste argumento no se devem procurar solues
radicais quanto quanto utilizao de meios probatrios ilicitamente obtidos,
ou seja, a ilicitude do acto no implica necessariamente a ilicitude processual
dos actos de admisso e valorao dessa prova ( male captum bene retentum).
No enquadramento deste argumento possvel identicar situaes sobre as
quais a sua aceitao como argumento vlido evitariam a perversidade jurdica
da inadmissibilidade de algumas provas, como por exemplo o caso da mulher
com lho do casal a seu cargo e a quem o marido, dela separado nega o
pagamento de alimentos alegando que est desempregado; a me vem a
tomar conhecimento de um contrato e dos respectivos pagamentos ao
descobrir um cofre onde estava a correspondncia contendo fotocpias dos
documentos que o prprio lho numa das visitas trouxera de casa do pai.
A negao radical deste meio de prova resultaria no s na sua no
admissibilidade mas o tribunal teria mesmo que ir mais longe e nem sequer
poderia tentar informar-se junto da empresa sobre se o contrato foi outorgado e
quais os pagamentos realizados uma vez que os documentos obtidos que
suscitariam esse possvel pedido da me estariam manchados pela forma
como foram obtidos.
4. O Argumento
Este argumento corolrio dos anteriores: de um mesmo acto derivam vrias
sanes (penal, disciplinar, processual) o que no estranho ordem jurdica
dada a plurima natureza dos interesses protegidos, mas derivariam tambm
impedimentos de ndole provatria numa cumulao que j se no justicaria:
agora obstar-se-ia prpria valorao da prova sancionando-se o modo de
aquisio do conhecimento de certos factos por terceiros.
O artigo 32/8 da Constituio Enquanto Garantia do Processo Criminal
Na verdade, a constituio de 1976 prescreve, enquanto garantia do processo
criminal, desde a redaco original, que se tem mantido inalterada (constando
inicialmente do artigo 32./6 e a partir da reviso constitucional de 1997, do
artigo 32/8 que so nulas todas as provas obtidas mediante tortura, ofensa da
integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva introduo na vida privada, no
domicilio, na correspondncia ou nas telecomunicaes.
No pretendeu, no entanto, a lei, no processo civil, ir mais alm, ou seja impor
aos particulares, no seu af de obteno de provas a apresentar em juzo, as
limitaes que a si prprio o Estado se imps, pois o objectivo que se tinha em
vista no era o de se xar um quadro geral denidor da licitude em matria de
obteno de provas, mas obstar a que o Estado, por intermdio dos seus
rgos e agentes designadamente de investigao criminal, impusesse a sua
fora desrespeitando direitos e garantias individuais. Como salienta Luigi
Paolo Comoglio de um problema respeitante illegally obtained evidence
pode, em rigor, falar-se tambm em relao ao processo civil, muito embora a
incidnia da garantia constitucional seja menos sensivel e directa do que na
estrutura do processo penal. Com efeito, o disposto na IV Emenda
constituio dos Estados Unidos, e no apenas em relao exclusionary rule,
tem um signicado que se compreende enquanto referenciado s aces
governamentais embora se assita a uma tendncia para se estender a referida
regra de excluso s partes no direito provado. Mas, como salienta o referido
autor, na origem deste entendimento h um equivoco substancial porque na
realidade o interesse que a norma procura tutelar a privacy do cidado
naquel as si tuaes em que, pel a posi o de suj ei o el a carece
acrescidamente de salvaguarda no confronto com o Estado (designadamente
nas relaes de supremacia e por ocasio do exerccio de funes ou de
manifestaes de poder publico. Assim a IV emenda nao estabelece, com o
elemento de razoabilidade, limites absolutos de licitude ao poder de
interferncia na privacy, mas antes limites aos quais se justica a exigncia e
um reforo constitucional.
No se questiona a interpretao extensiva do disposto no artigo 32/8 da
Constituio aos particulares quando se tenha em vista a prova por eles obtida
destinada ao processo penal. Mas o que est em causa a extenso
analgica deste regime obteno de rova obtida por particulares no processo
civil.
Aceita-se tambm que no h nenhum principio geral de direito que obste
formulao de uma regra geral proibindo a obteno de prova com desrespeito
de direitos fundamentais; mas dizer isto no signica que se deva interpretar a
lei como se uma tal norma existisse, a qual, se entendida em termos absolutos,
no se compaginaria sequer com a particularizao que desde logo a lei
processual penal introduz e com grande amplitude quando admite a
intercepo de gravaes de conversaes ou comunicaes telefnicas
quanto a crimes puniveis com pena de priso superior, no seu mximo, a 3
anos (art. 187/1, alnea a! do Cdigo de Processo Penal ou quando, com
menor amplitude, admite exames, revistas, buscas e apreenses (art. 178 a
186 do C.P.P.)
Aceita-se, portanto no processo penal, de uma forma ampla, a compreenso
dos direitos individuais no que respeita obteno de provas; salvaguarda-se,
ponto essencial, autorizao ou controlo judicial.
O referido preceito constitucional admite, como se disse, a necessidade de
uma conformao infra-constitucional no tocante forma de obteno dos
meios de prova.
A ideia da maximizao dos direitos fundamentais
A extenso do regime de inadmissibilidade de obteno das provas abrangeria
todos os processos em razo de uma ideia de maximizao dos direitos
fundamentais. Essa ideia ca abalada logo que encare o problema de vista da
coliso dos direitos constitucionais igualmente consagrados: O direito
produo de prova, e logo de prova que se reconhece verdadeira, em
confronto com direitos fundamentais como o direito a inviolabilidade de
domicilio ou ao sigilo de correspondncia.
Estamos face a dois objectivos passveis de coliso: o interesse geral na
administrao da justia e o interesse constitucionalmente qualicado de
salvaguarda dos direitos individuais.
Ora uma interpretao que leve maximizao de direitos no vale apenas em
funo de mera declarao do principio; vale na media em que possa concluir
que as solues constitucionais no foram deliberadamente limitadas, o
mesmo dizer, pensando-se na previso constante do artigo 32/8 da CRP,
que no houve da parte da Constituio a inteno de estabelecer um quadro
geral de proibies de prova restrito ao processo penal ou, pelo menos,
insusceptvel de ser importado ao abrigo de uma leitura das proibies que as
considere de uma forma indiferenciada e irrestrita que no salvaguarde
razoavelmente os interesses privados que a lei no pode deixar de tutelar.
Logo aqui se surpreende um aspecto que no pode deixar de ser tido em conta
numa interpretao actualista das disposies legais: o prprio decurso do
tempo, ou seja, o facto de, passdos j mais de 25 anos desde a publicao da
Constituio, no ter havido a preocupao, no plano do processo civil, de
introduzir outras limitaes que no fossem as resultantes do referido artigo
519 sendo certo que, no mbito do processo penal, h uma regulamentao
completa das situaes em que se vai concretizar a licitude de determinados
meios probatrios
Proibies relativas vs. Proibies absolutas
Na concretizao processual da limitao constitucional consagrada no n.8 do
artigo 32. da CRP, o legislador ordinrio foi sensvel maior relevncia de
alguns direitos constitucionais face aos restantes.
Com efeito, h uma dimenso objectiva de certos direitos individuais que faz
com que estes se armem como valores estruturantes da prpria comunidade e
que os torna essenciais sobrevivncia do prprio Estado de Direito.
A circunstncia de a prpria comunidade reconhecer a importncia do respeito
de tais direitos faz com que no se atribua relevo ao consentimento do
respectivo titular (pois isso implicaria atribuir ao indivduo a capacidade para
alterar, unilateralmente, princpios essenciais da sociedade e do Estado) e que
no se prevejam quaisquer possibilidades em que, preenchidos determinados
requisitos, tais condutas seriam admissveis. nessas situaes, previstas nos
n.s 1 e 2 do artigo 126. do CPP que estamos perante Proibies Absolutas.
J as situaes descritas no n.3 desse mesmo preceito (no mbito das quais,
o consentimento afasta a ofensa aos direitos constitucionais que se pretende
tutelar e a observncia de formalidades previstas na lei legitimam a obteno e
valorao dos meios de prova obtidos com violao desses mesmos direitos),
so designadas pela doutrina e jurisprudncia como Proibies Relativas.
A este respeito rera-se que, com a alterao do n.3 do artigo 126. do CPP, a
tese de Maia Gonalves de que esta disposio integra, nos seus n. 1 e 2,
nulidades absolutas (insanveis e de conhecimento ocioso) e, no seu n. 3,
nulidades relativas (sanveis e dependentes de arguio) perdeu grande parte
do seu fundamento.
Efectivamente, a introduo da expresso no podendo ser utilizadas, com o
intuito de superar a dvida interpretativa que a actual redaco do n. 3 do
artigo 126. suscita, por se referir apenas nulidade, conforme esclarece o
anteprojecto, impossibilita a armao (pelo menos, sem recurso a um esforo
interpretativo hercleo) de uma distino entre o regime das proibies de
prova previstas no n.3 do artigo 126. do CPP e o regime das proibies
previstas nos n.s 1 e 2.
Prova Proibida Por Violao Dos Direitos Fundamentais e Prova Nula
Uma Perspectiva Jurisprudncial
A pedra angular de toda a arquitectura da invalidade processual penal est
contida no art. 118 do Cdigo de Processo Penal. Numa primeira fase
determina um sistema de nulidades taxativas, estabelecendo que a violao
ou a inobservncia das disposies da lei do processo penal s determina a
nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei art. 118 n
1; Numa segunda fase estabelece os limites entre os diversos mecanismos de
nulidade e de irregularidade evidenciando que quando a lei no cominar a
nulidade, o acto irregular art. 118 n 2; Por ultimo, traa a distino
fundamental entre nulidades do acto processual e proibies de prova,
esclarecendo que as disposies do presente capitulo no prejudicam as
normas deste cdigo relativas a proibies de prova, art. 118, n3. Apenas a
problemtica da inexistncia, omitida pelo legislador, ca oculta apesar de ser
inequivocamente reconhecida pela jurisprudncia e pela doutrina em geral.
Apesar desta aparente simplicidade, este regime tem gerado alguns
equvocos. No se tem apresentado prtica a tarefa de identicao dos casos
de prova proibida. Devido a uma regulamentao algo confusa e deciente
mas sobretudo por culpa de uma interpretao incorrecta tem se assistido a um
resultado nal lastimvel no qual se verica uma violao dos mais
elementares direitos, liberdades e garantias apesar de todas as boas intenes
que os originam. A doutrina considera que a generalidade da jurisprudncia
nacional no compreendeu a diversidade conceptual ou a autonomia tcnica
das proibies de prova. Manifestar-se que A nulidade... das provas obtidas
mediante intromisso na vida privada, no domicilio, na correspondncia ou nas
telecomunicaes sem o consentimento do respectivo titular depende de
arguio do interessado ou ainda, a realizao de uma busca domiciliria,
sem a necessria autorizao judicial constitui nulidade relativa, sanvel nos
termos do art. 177, 119, e 120 n 3, al. c!, do CPP tornou-se vulgar. (Ac. da
RC de 20 de Fevereiro de 1991, I p.102).
S recentemente a jurisprudncia comeou a ter outras perspectivas sobre o
tema.
Separao Dogmtica entre Proibies de Prova e Nulidades
O regime autnomo do art. 118, n 3, do CPP dene primordialmente a
separao entre os diversos mecanismos da nulidade stricto sensu e as
proibies de provas. De modo a perceber a necessidade de utilizar
instrumentos processuais distintos necessrio conhecer as diferentes
realidades dogmticas. A opo por diversas tcnicas destrutivas no ter sido
um mero capricho do legislador, esta subjacente uma escolha consciente que
pretende no descurar um sistema penal ecaz que visa potenciar a proteco
dos direitos, liberdades e garantias individuais em oposio ao enorme poder
repressor do estado.
O processo inquisitrio produziu horrores quando remontamos sua verso
mista, mitigada ou moderna aquando da sua procura pela verdade, esta no
pode ser o m nico do processo penal. Pretende-se evitar que as
experincias da inquisio, do nazismo e dos regimes totalitrios no sejam
para repetir e por isso mesmo hoje considerado que a justia no pode ser
alheia ao processo onde gerada. necessrio uma superioridade tica
mat er i al i zada pel o Est ado que no pode combat er o cr i me,
independentemente da sua gravidade, cometendo, ele prprio, outros crimes.
Existem duas decises pioneiras na jurisprudncia alem que explanam bem
essa tendncia. Uma delas remonta a 14 de junho de 1960, o BGH decide que
a gravao secreta de um arguido no poder ser utilizada sem o
consentimento deste como meio de prova, fundamentando que o processo
penal de um Estado de direito no pode violar a dignidade da pessoa humana,
e assim sendo, no podero, em certas circunstncias, ser utilizados meios
importantes para o esclarecimento de um crime. O que este acrdo defendeu
que no existe nenhum principio processual que imponha a descoberta da
verdade a todo o custo. Numa outra deciso, produzida a 17 de Novembro de
1983, tambm o BverfG conrmou essa opo ao decidir que o contedo de
uma conversa telefnica entre um homem de conana e o suspeito gravada
por um rgo da policia criminal no poderia em regra ser valorado se tal
registo no tivesse sido ordenado nos termos do SS 100 a! e 100 b! da StPO
(Normas relativas ao regime geral das escutas telefnicas) e se na referida
chamada o chamado homem de conana tiver procurado induzir o suspeito a
fazer declaraes auto-incriminatrias para, desse modo, obter as provas.
Portugal teve caso idntico primeira deciso,veja-se o Acrdo do STJ de 14
de Janeiro de 1999, no qual foram consideradas nulas gravaes por
constiturem meios de prova ilegais, em sentido contrario veja-se a deciso do
TEDH de 12 de Julho de 1988 (caso Schenk contra a Sua) no qual se
entende que tais gravaes no violam o art. 6 da CEDH, especialmente o
direito a um processo justo. Poder-se- dizer que o TEDH j possui um
considervel experincia sobre esta problemtica tendo contribudo para a
aclarao dos limites da investigao penal. A analise deste tribunal permitiu
identicar vrios critrios: A excluso das provas ilegais consequncia da
garantia de um processo equitativo; A violao do contraditrio vulnera o
carcter equitativo do processo; No so permitidos procedimentos na
investigao baseados na violncia, na astcia ou no engano; A apreciao do
carcter equitativo do processo deve fazer-se em conjunto porque a existncia
de provas ilcitas pode ser contrabalanada por outras provas ilcitas; A
segunda i nstnci a permi te sanar as i l ci tudes da prova produzi da
anteriormente; E a acumulao de irregularidades afecta a garantia de um
processo equitativo ainda que, quando consideradas isoladamente no violem
o CEDH. Aquelas duas decises, em pouco tempo, tornaram-se verdadeiros
cones, sendo glosados pela jurisprudncia e pela doutrina alem. O que se
conclui daqui que num Estado de direito a descoberta da verdade no um
valor absoluto e as proibies de prova ao interditarem temas, meios mtodos
ou simples possibilidades de valorao, apresentam-se como compreensveis
e claras limitaes ap total esclarecimento daquela.
Foi nesse sentido que a Constituio da Republica Portuguesa de 1975, para
alem de receber o a CEDH (art. 8 n 2 da CRP) consagrou ainda um amplo
catlogo de direitos fundamentais, concretizando a ideia da dignidade da
pessoa humana cuja restrio impossvel ( direito integridade pessoal ).
Mas a Constituio da Republica Portuguesa foi ainda mais longe ao explicitar
que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa (art. 32 n. 1
da CRP) e que ( so nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coao,
ofensa integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida
privada, no domicilio, na correspondncia ou nas telecomunicaes (art 32, n
8 da CRP). Acolhendo ento estes preceitos o Tribunal Constitucional teve
oportunidade de os materializar mais do que uma vez que a verdade no deve
ser obtida a qualquer custo. No Acrdo 172/92 de 6 de Maio de 1992 pode
ler-se a obteno da verdade dos factos com desrespeito pela pessoa do
arguido, mxime das suas garantias de defesa, designadamente pela
inobservncia das exigncias do contraditrio, da oralidade e da imediao, ,
na verdade, inadmissvel nos quadros de um processo penal de um Estado de
Direito. S a verdade material , obtida de forma processualmente vlida
interessa ao Estado de Direito. No mesmo sentido o Acrdo do Tribunal
Constitucional n. 578/98 de 14 de Outubro de 1998 defende que existe um
dever tico e jurdico que leva a excluir a possibilidade de empregar certos
meios na investigao criminal. A verdade material no pode conseguir-se a
qualquer preo: H limites decorrentes do dever de respeito pela integridade
moral e fsica das pessoas; h limites impostos pela inviolabilidade da vida
privada, no domicilio, na correspondncia e das telecomunicaes, que s nas
condies previstas na lei podem ser transpostos Isto no signica, no
entanto, que se pretenda hipotecar a eccia da justia penal, sendo esta
tambm um elemento essencial de um Estado de direito.
nesse enquadramento que se acredita que se inquestionvel a utilizao
de uma prova baseada, por exemplo, na tortura jamais poder ser utilizada
(proibio absoluta), tambm verdade que a Constituio autoriza, em certas
circunstncias, a intromisso estadual na vida privada , no domiclio, na
correspondncia ou nas telecomunicaes Tal como refere Manuel da Costa
Andrade existe um campo constitucionalmente demarcado e apesar de tudo
signicativamente amplo, no interior do qual assiste ao legislador ordinrio a
competncia para por de p um regime processual penal assente em solues
de sobreposio de valores ou ns servidos pelo processo penal aos bens
jurdicos correspondentes aos direitos fundamentais relativos privacidade ,
imagem, palavra, correspondncia e telecomunicaes. Campo que tem
outrossim o signicado de ditar, sem mais, a proibio constitucional das
provas que transcendem o sentido da afronta dos direitos fundamentais. E,
nessa medida, de inquinar em termos irremedivel inconstitucionalidade as
pertinentes leis ordinrias e ainda, a gravao consentida (ou a sua
utilizao) congura a forma paradigmtica de excluso do ilcito tpico. E isto
no por fora de qualquer justicao, ex vi consentimento, da leso do bem
jurdico. O consentimento que aqui pode intervir reconduz-se gura
dogmtica do acordo, que mediatiza a realizao autntica do bem jurdico na
intersubjectividade comunicativa. De modo idntico ao qeu sucederia se o
autor procedesse ele prprio gravao
A primeira congurao para dirimir o conito entre a mxima proteco dos
direitos, liberdades e garantias individuais e a necessidade ulterior de uma
perseguio penal ecaz e ao mesmo tempo delimitar a margem de manobra
do legislador ordinrio o facto de o titular dos direitos afectados permitir e
consentir essa aco. Uma vez que o titular do direitos consente esse
consentimento vlido e jamais aqui se poder falar em abusiva intromisso
na vida privada, no domicilio, na correspondncia ou nas telecomunicaes.
Situao essa, prevista pela prpria Constituio nos casos de violao de
domicilio fora dos casos previstos na lei ou sem o competente mandato judicial
(art. 34, n.2 da CRP e 174. n. , al! b do CPP). Foi o que aconteceu nos casos
tratados na nossa jurisprudncia relativos s mensagens voluntariamente
gravadas num voice mail alheio (Ac. da RP de 17 de Dezembro de 1997).
Apesar deste critrio, o consentimento nem sempre vlido e ecaz. Os
direitos individuais assumiram hoje uma dimenso objectiva e armam-se
como valores ou ns estruturantes da prpria comunidade, determinantes para
a sobrevi vnci a do Estado de di rei to. A val i dade j urdi ca destes
consentimentos deixou de estar centrado apenas na vontade do titular dos
direitos para passar a ser de reconhecimento comunitrio, poder-se- dizer
que nesse aspecto a autonomia pessoal diminuiu, e assim sendo, ningum
pode prescindi da garantia e da proteco de certos direitos fundamentais,
alterando, desse modo, unilateralmente princpios essenciais da sociedade e
do Estado e especicamente do processo penal. Por outro lado temos os casos
de consentimento no livres determinados pela enorme desigualdade dos
intervenientes (1 parte do art. 32. n.8 da CRP). De um lado temos as
instncias formais de controlo, do outro o indivduo, por vezes, totalmente
isolado. necessrio vericar que o titular do bem jurdico no est numa
situao de paridade com o Estado, no podendo escolher e forma vlida e
livre e por isso, no podendo consentir. Essa condio foi prevista no art. 126.
do Cdigo de Processo Penal no qual se consagra a irrelevncia de certas
provas quando obtidas com o consentimento do titular do direitos afectados.
O art. 126 n.3 do CPP refere ainda que o consentimento pressupe a efectiva
interveno do titular do direito lesado e no da pessoa que tiver
disponibilidade sobre ele. Foi com respeito a este preceito que o Tribunal
Constitucional no Acrdo n. 507/94 de 14 de Julho de 1994, julgou
inconstitucional a interpretao segundo a qual a busca domiciliria em casa
habitada e as subsequentes apreenses efectuadas durante aquela diligncia
podem ser realizadas por rgo da policia criminal, desde que se verique o
consentimento de quem, no seno visado por tais diligncias, tiver a
disponibilidade do lugar de habitao em que a busca seja efectuada. Nesse
mesmo sentido, refere Ana Luisa Pinto Mais do que a discusso sobre a forma
de prestar consentimento, parece-nos importante assegurar que ele seja
determinado de forma livre e que seja esclarecido: o visado deve saber quais
os objectivos da diligncia e as suas consequncias, sobre as buscas por
todos.( Pinto, Ana Luisa, Aspectos Problemticos das buscas domicilirias,
RPCC (2005), p 415 e ss). Esta interpretao apesar de ter aplicao noutras
situaes, dicilmente poder ser utilizada no caso de pluralidade de
ofendidos, maxime no caso de escutas telefnicas, por ser impossvel, sequer,
determinar a rea de eventuais atingidos.
Uma segunda forma de superar este conito pela constatao da sua
inexistncia, da qual resulta uma rigorosa delimitao do mbito de proteco
dos preceitos constitucionais, o seja, o reconhecimento de certos limites
imanentes aos direitos fundamentais. O que se pretende aqui determinar
atravs da interpretao se a rea do preceito atingido inclui, ou no
determinado modo ou forma de exerccio, Assim refere Jos Carlos Vieira
Andrade se num caso concreto, se pe em causa o contedo essencial de
outro direito, se se atingem intoleravelmente a moral social ou valores e
princpios fundamentais da ordem constitucional, dever resultar para o
intrprete a convico de que a proteco constitucional no quis ir to
longe (Andrade, Jos Carlos Vieira, Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina (1987) p. 219), esta ideia
foi consagrada no art. 117, n 2 do Cdigo de Processo Penal, conferindo ao
Ministrio Pblico a faculdade de ordenar buscas domicilirias e aos rgos de
polcia criminal a possibilidade de as realizar, sem mandato judicial, nos casos
de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja
fundados indcios da prtica eminente de crime que ponha em grave risco a
vida ou a integridade fsica de qualquer pessoa.
Para alm destas situaes em que o conito existente no seno aparente,
a Constituio permite a restrio de direitos fundamentais nos casos
expressamente previstos na lei (art. 18 n.2 e 2 parte; 26 n. 2 e 34. n. 2 e 4)
e segundo determinados pressupostos materiais. Assim sendo, a restrio ter
que constar de lei ou Decreto-Lei autorizado, com carcter geral e abstracto e
no retroactivo (art. 18, n. 3 e 165. n. 1, al! b a CRP). Ter que ser
adequada, isto , apropriada aos ns que se prope atingir; necessria na
medida em que s admissvel quando for impossvel utilizar outro meio
menos oneroso e proporcional em relao aos resultados obtidos. o
chamado principio da proibio em excesso (art. 18, n.2 da CRP). Por ultimo,
em caso algum se poder afectar o ncleo essencial do direito em causa, ou
seja, a dignidade da pessoa humana, enquanto essncia dos direitos,
liberdades e garantias constitucionalmente garantidos (art. 18, n. 3 , da CRP).
Conclui-se que a nica forma de o legislador ordinrio encontrar vias de
sobreposio dos interesses da aco penal aos direitos, liberdade e garantias
individuais cumprindo as exigncias acima referidas e observando todas as
outras garantias e principios constitucionais relativos ao processo penal. (vg
art. 32 da CRP).
Relativamente as nulidades referentes a vcios exclusivamente formais,
rel aci onados com os mecani smos processuai s, mesmo quando se
efectivamente se referem a actos de recolha e valorao de prova, estes
possuem um propsito bem mais modesto, e porventura das nulidades
insanveis com um alcance bem mais restrito. Embora exista uma articulao
entre os mecanismos de nulidades processuais e os direitos fundamentais, o
que est aqui em causa apenas o regular funcionamento do processo de
forma a que ele decorra segundo as formalidades previstas na lei (art. 2. do
CPP). Como diz o Tribunal Constitucional no seu Acrdo n. 429/05 de 6 de
julho de 1995, as nulidades a que se referem os artigos 118 e 123 do Cdigo
de Processo Penal reportam-se apenas aos vcios formais, isto ,
inobservncia das prescries legais estabelecidas para a prtica dos actos
processuais, o que est aqui em causa um ilcito processual, uma violao
de pressupostos formais previstos para a prtica de um acto ilcito ou, no
domnio restrito da prova, a preterio das formalidades previstas para a
produo e valorao de uma determinada prova. Em suma um simples erro
relativo ao modus procedendi.
critrios distintivos entre nulidades e proibies de prova
Quanto aos critrios de distino entre nulidades e proibies de prova o
legislador optou por um sistema dualista, uma coisa a proibio de prova,
outra, bem diferente, a violao das formalidades previstas para a obteno
de provas admissveis. Como refere o Acrdo da Relao de Coimbra de 19
de Dezembro de 2001, preciso fazer a distino entre proibies de prova e
regras de produo de prova sendo que, as primeiras constituem uma
barreira colocada determinao dos factos que constituem o objecto do
processo, isto , trata-se de uma prescrio de um limite descoberta da
verdade. As segundas visam disciplinar o procedimento exterior da
realizao da prova na diversidade dos seus meios e mtodos, constituindo
meras prescries ordenativas de produo de prova, cuja violao no
acarreta proibio de valorao daquela como prova. No mesmo sentido o
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 2 de Fevereiro de 2005 defende
que no assume a mesma gravidade a utilizao de um meio proibido de
prova, por ilegal intromisso nas telecomunicaes, pelo que o vcio no pode
deixar de ser considerado a nulidade absoluta e a preterio de formalidades
legais na recolha de escutas telefnicas validamente autorizadas, destinadas a
documentar a operao e a salvaguardar o sigilo relativamente a elementos
que no devem ser utilizados no processo o que constitui uma nulidade
relativa ou sanvel.
Esta linha de fronteira no deve ser considerada uma excentricidade do
legislador portugus. Na Itlia, por exemplo, uma importante corrente,
sobretudo jurisprudencial, separa inutilidade (art.190 do Codice do Procedura
Penale) das nulidades processuais (art.177 e ss) consoante o vicio respeitante
natureza ou objecto da prova (caso em que a prova no poder ser utilizada)
ou modalidade da sua assuno (caso em que a prova ser nula). Tambm
na Alemanha tradicional a distino entre proibies de prova que tutelam
valores internos e simples regras de produo de prova que tutelam um valor
externo, disciplinando apenas o procedimento de realizao de prova, como,
por exemplo, as regras que regulam a instruo de uma testemunha.
A implementao prtica destas fronteiras, entre provas proibidas e provas
admissveis logradas com violao das formalidades previstas para a sua
obteno, no , todavia, to clara como primeira vista parece. Dizer que
nuns casos esto pressupostos da validade de prova e noutros meras
formalidades no adianta muito mais. Existem algumas formalidades cuja
violao sancionada pelo legislador com uma verdadeira proibio de
valorao. o caso dos art. 58, n 4e 59, n3, do Cdigo de Processo Penal
segundo os quais a violao das formalidades ai previstas ... implica que as
declaraes prestadas pela pesoa visada no podem ser utilizadas como
prova contra ela. No entanto, o legislador no explicita quando que estamos
perante uma invalidade decorrente da produo/valorao de uma prova
proibida e quando que estamos perante uma invalidade que decorre da mera
violao das formalidades processuais relativamente produo valorao de
uma prova admissvel. O que certo e facilmente se conclui que uma
concepo mais autoritria do processo penal procurar reduzir o nmero de
vcios insanaveis, enquanto que uma concepo mais preocupada tender a
multiplic-los.
Quanto a estas duas realidades processuais de preveno/destruio de actos
invlidos o primeiro critrio que podia ser utilizado seria de ndole meramente
formal ou terminologica. Quando o legislador utiliza o lexema nulidade querer
referir-se a mecanismos de nulidade e quando apenas utiliza expresses
relativas a probio de prova pretende dizer apenas que tais provas so
proibidas e no podem ser valoradas. Os casos previstos no art. 126 sero de
nulidade e os casos previstos nos art. 58., n.4, 59, n,3, n. 147. n4 , 148.,
n3, n. 149, n 3, 167. n 1 ou 355. todos do Cdigo de Processo Penal,
apesar de no utilizarem uma linguagem uniforme, sero verdadeiras
proibies de valorao de prova. A distino seria fcil de estabelecer e
resultaria anal da simples leitura da norma em causa, como, alis, de forma
inadvertida, acaba por fazer alguma jurisprudncia. Mas, apesar da sua
clareza, a realidade demonstra que o legislador no seguiu este regime.
Desde logo, ao nvel constitucional prescrevendo que so nulas todas as
provas obtidas, mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou
moral da pessoa, abusiva intromisso na vida provada, no domiclio, na
correspondncia ou nas telecomunicaes art. 32., n 8, da CRP, para
sancionar a violao da proibio de produo dessas provas proibidas. Em
termos processuais, devido incompreenso dessa matriz constitucional
utilizou-se muitas vezes o termo nulidade para cominar verdadeiras proibies
de prova. Se assim no fosse o problema da distino no teria qualquer
sentido terico ou utilidade prtica. por ter conscincia dessa confuso que o
legislador alertou para a necessidade da sua separao concreta no art. 118,
n 3 do Cdigo de Processo Penal.
Mais interessante do ponto de vista terico, mas tambm dicilmente exequvel
em termos prticos, seria a tentativa de armar que as nulidades e as
proibies de prova tm subjacente diferentes graus de exigncia na tutela de
bens jurdicos correspondentes s normas jurdicas violadas. No primeiro caso,
a norma jurdica violada estaria na disponibilidade do interessado na
declarao do vcio, conduzindo o seu comportamento expresso ou tcito,
destruio ou conservao dos efeitos precrios produzidos pelo acto
invlido. No segundo caso a norma jurdica estaria no estaria na
disponibilidade do interessado. O seu acordo na prtica do acto probatrio
proibido ou o seu comportamento processual posterior seria irrelevante, no
sendo suciente para permitir a recuperao do seu valor. O que acontece,
entre ns, que existem vcios processuais que, pela sua gravidade no esto
na disponibilidade do interessado (nulidades insanveis art. 119 do CPP) e
provas cujo caracter proibido depende do consentimento do interessado, como
resulta da prrpia constituio (art. 34, n 2 da CRP). A disponibilidade ou
indisponibilidade da norma jurdica no serve, por isso, para separar entre
prova proibida e prova nula.
Uma vez que estas proibies de prova derivam, fundamentalmente das
opes constitucionais em matria de investigao penal e de proteco dos
direitos liberdades e garantias individuais, no ser difcil defender que
encontrar-se na Constituio: seja na identicao das provas absolutamente
proibidas (que em caso algum podero ser utilizadas) seja na proibio de
provas relativamente proibidas ( que a Constituio autoriza, mas sujeita a uma
srie de apertados pressupostos materiais sem os quais a prova considerada
abusiva e, como tal, proibida).
A compreenso dos mecanismos constitucionais de restrio dos direitos,
liberdades e garantias , essencial, sendo mesmo a bssola necessria
identicao do caminho. Sero proibidas todas as provas obtidas mediante
uma compreenso dos direitos fundamentais em termos no consentneos
com a autorizao constitucional ainda que aparentemente a prova seja
admissvel e apenas tenham sido violadas formalidades necessrias para levar
a cabo. Assim se passa nos casos relativos aquelas situaes em que o
processo penal explicita os princpios constitucionais, permitindo a realizao
da diligncia e a consequente agresso queles direitos fundamentais mas
subordinando-a
vericao de certos requisitos materiais tendentes a reduzir a margem de
risco sem os quais a restrio no admissvel e a prova no se pode
considerar permitida.
Na linha deste critrio, para alm das provas proibidas por intrnseca
ilegitimidade objectiva, teramos as provas proibidas por ilegitimidade
procedimental. No entanto, dir-se- que o caminho no foi justo, tendo no
processo concreto de restrio dos direitos fundamentais no terem sido
observados todos os requisitos constitucionalmente imprescindveis
legitimidade da interveno. Por exemplo se um Juiz no acompanhar
proximamente, o modo como se desenvolve uma determinada escuta
telefnica o direito inviolabilidade das telecomunicaes art. 34, n.1 do CRP
poder ser aniquilado. Dizer que a observncia dos requisitos de
admissibilidade consagrados no art. 187 do Cdigo de Processo Penal
suciente para satisfazer as exigncias constitucionais e que as condies do
art. 188 so meros requisitos processuais ser, como o Tribunal Constitucional
demonstrou em vrios acrdos, inconstitucional. Essas formalidades embora
apresentando uma natureza formal so condies essenciais para que se
possa dizer que a interveno no foi abusiva e esto sujeitas mesma
sano: a proibio da prova assim conseguida (art. 32, n. 8 da CRP e 126,
n.3 e 189. do CPP). Signica que, o carcter processual ou material da norma
irrelevante, interessando saber se essa formalidade ainda uma condio
constitucional para a admissibilidade da prova. Nessa prespctiva as
proibies de prova so, portanto, mesmo quando o legislador as reputa de
nulidade, o reexo processual do seu regime constitucional e s nesse
contexto podem ser identicadas e compreendidas. Apenas um critrio
substancial que se esquea a siologia da norma para se centrar na sua
essncia, poder ser til e ter a suciente capacidade distintiva entre ambos os
mecanismos.
Consequncias da Autonomia Tcnica das Proibies de Prova
Importa aqui explicitar as principais linhas do regime processual das proibies
de prova, uma vez que as disposies gerais relativas s nulidades no
prejudicam as normas relativas s proibies de prova, mesmo quando a lei as
comina com esse tipo de sano processual. Uma vez que o legislador no
deniu os contornos gerais da gura importa perguntar qual anal o seu
regime processual ?
Quanto a este ponto importa saber quais as consequncias da violao de
uma proibiao de prova, quer ao nivel de inqurito que sobretudo ao nivel de
deciso nal, ou seja qual o regime processual penal da violao de uma
proibio de prova. O legislador parece ter optado por um regime que assenta
na distino entre proibies de produo e proibio de valorao de prova.
O art.. n. 126 , n.1 do Cdigo de Processo Penal que foi clonado do art. 38,
n, 8 da Constituio da Republica Portuguesa atesta bem esta constatao
por encerrar o nucleo essencial do instituto. Aqui o legislador diz que a prova
nula, mas a seguir, esclarece que a consequncia dessa nulidade atpica a
impossibilidade de utilizar a prova assim conseguida no podem ser
utilizadas. Em vez do regime geral gerak das nulidades - destruio dos
efeitos precrios produzidos pelo acto invlido (art. 122., n. 1, do CPP) - dir-
se- que o legislador antecipou assim o seu programa de tutela, proibindo a
prpria produo dessas provas, e caso as mesmas tenham sido produzidas,
proibindo a sua valorao. Assim sendo as provas proibidas no podem ser
utilizadas e como se no existissem no processo. Qualquer deciso nal ou
apenas interlocutria, baseada na sua produo e valorao, poder ser de
imediato impugnada, assim sendo o recurso ser a via normal para a
destruio do acto e consequente reposio da justia processual. Considera
assim o Supremo Tribunal de Justia O Regime de provas nulas, que se
traduz na desconsiderao ou impossibilidade de produo ou de valorao
das provas afectadas por vcio que produz nulidade, constitui, no rigor, um
regime de excluso; o concreto meio de prova afectado excluido do processo
e, por isso, no pode ser considerado num valorado pelo tribunal Ac do STJ
de 16 de Junho de 2004, CJASTJ, II. P. 225 e ss.
Num outro plano, ao contrrio do sistema de nulidade (art. 118., n.1 do CPP),
importa referir que as provas proibidas no esto sujeitas a um qualquer
regime de taxatividade, no havendo hoje um catlogo exaustivo das
proibies de prova. hoje reconhecido na doutrina alem que a aceitao de
uma proibio de prova no depende da sua consagrao legal expressa,
tambm a violao do direito a processo justo teria como consequncia mesmo
no silncio do legislador , a proibio da valorao das provas assim obtidas,
existindo j entre a jurisprdncia alem algumas decises favorveis a este
entendimento. A simples ausncia de cominao no remete o vcio para o
domnio da inexistncia ou da mera irregularidade tal como acontece com a
nulidades processuais art. 118, n2, do CPP). Se a prova dor proibida os
rgos de policia criminal, o Ministrio Pblico ou o Juiz no podero,
independentemente da consagrao legal expressa - produzir, sob pena at
de poderem estar a incorrer num ilcito juridico-criminal. No caso das
proibies de produo/valorao de prova de origem constitucional directa, o
problema da falta de consagrao legal expressa nem sequer se coloca, alis
como j referiu o Tribunal Constitucional sobre esta matria da prova, cuidou a
CRP de estabel ecer um conj unto de nul i dades processuai s, assi m
directamente impostas ao legislador ordinrio e a qualquer processo penal em
concreto sem necessidade de mediao de outro diploma legal Ac. do TC n.
192/2011 de 8 de Maio de 2001. Este preceito constitucional poder ser uma
resposta ecaz, enquanto o legislador ordinrio no toma partido, dace s
novas formas de agresso proporcionadas pelo crescente progresso cientico
e tecnolgico.
Outra consequncia importante da autonomia tcnica das proibies de prova
a possibilidade do seu conhecimento ocioso, ao contrrio da generalidade
das nulidades, cujo conhecimento ocioso depende de prvia arguio do
interessado, a doutrina nacional tem defendido que a violao de uma
proibio de prova tem, nomeadamente a utilizao de um mtodo proibido de
prova - art. 126. do CPP, deve ser ociosamente declarada. Meireis, Manuel
Augusto Alves, O Regime das Provas Obtidas Pelo Agente Provocador em
Processo Penal. Assim sendo, o vicio devera ser conhecido pelo Juiz logo que
detectado, se assim no fosse o interessado poderia transformar poderia
transformar pela simples omisso da respectiva arguio um vicio insanavel
num vicio sanavel, obrigando a que o resultado nal casse dependente da
sua vontade ainda que quando o interesse jurdico tutelado fosse indisponvel
(art. 32. 1. parte da CRP e art 126. n. 1 e 2 da CPP). No se poder dizer
que este critrio s faz sentido para as provas absolutamente proibidas e que
as outras por poderem admitir o consentimento do ofendido no dependem de
arguio, nesse sentido o legislador no estabeleceu qualquer distino de
regimes e exige que esse consentimento prvio que de qualquer forma
documentado nos autos. (art. 174, n. 4 al. b do CPP), pois sem ele essa prova
probida de ser tratada como tal e destruda ex ocio. Correspondendo
indiponibilidade dos interesses jurdicos tutelados pelas proibies de prova
cujo regime sobreleva de forma explicita o consentimento do arguido e a sua
autonomia, devendo acrescentar-se que elas tm carcter erga omnes e que a
generalidade das nulidades tm carcter relativo. Outra questo de relevo
que para alm de sujeito directa ou indirectamente prejudicado pela
inobservncia da proibio existem outras pessoas que, de algum modo,
ainda podem ser afectadas pela violao e que logicamente podem ter
interesse na sua arguio. As proibies de prova, para alm de protegerem os
direitos, liberdades e garantias individuais de um determinado sujeito, tutelam
interesses da prpria comunidade, nomeadamente que o processo penal
decorra segundo as regras de um Estado de Direito, estas regras constitutivas
da espinha dorsal do direito penal sem a observncia das quais ele no
poder funcionar validamente, sendo por isso, a sua violao uma questo
publica, respeitante prpria colectividade, em especial a todos os que
possam ser afectados por ela. Apenas nos casos em que a lei expressamente
disser o contrrio que tal no se aplica (vg. ant. 58, n. 4 do CPP). A principal
divergncia tcnica entre as nulidades processuais e as proibies de prova
a sanabilidade de umas e a tendencial insanibilidade de outras. Assim sendo,
as nulidades esto muito ligadas a causas de sanao e nessa medida, a sua
utilizao neste domnio pode permitir a recuperao indesejavel do valor das
provas proibidas nas fases preliminares do processo. Todas as nulidades
mesmo aquelas que o legislador reputa de insanveis so anal sanveis.
Algumas dessas causas de sano so mesmo fulminantes. Segundo o
Acrdo do tribunal Constitucional n. 429/95 de 06 de julho de 1995 a
qualicao da omisso d dever de informao do arguido, por parte do
presidente do tribunal, do que se passou na audincia durante a ausncia - no
caso de prestao de declaraes separadas pelos vrios co-arguidos - ,
como nulidade dependente de arguio, sanvel se no for arguida at ao nal
da audincia, no implica violao das garantias de defesa e do principio do
contraditrio. No mesmo sentido o acrdo n.208/2003 de 28 de Abril de
2003 no signica uma intolervel diminuio das garantias de defesa
consagradas nos artigos 123 e 365 do Cdigo de Processo Penal que se
traduz em considerar que a omisso de documentao das declaraes orais
prestadas em audincia perante o tribunal colectivo constitui mera
irregularidade, que deve ser arguido at ao nal da audincia.
Como refere o legislador no art. 126 do Cdigo de Processo Penal, das
proibies de prova espera-se, pelo contrrio, um comportamento muito mais
enrgico, exceptuando os casos em que possam servir para a perseguio
criminal do seu autor (n.4) no podem ser utilizadas, no h qualquer
possibilidade de as convalidar e, assim recuperar o seu valor processual, ou
seja, so insanaveis. H alis quem defenda a destruio do caso julgado
quando a sentena tenha como fundamento mtodos proibidos de prova, se as
proibies de prova so regras essenciais ao prprio Estado de Direito como
pode ele assistir impvido e sereno sua violao ?
A nivel internacional a CEDH tem tido uma papel determinante. Alguns
Estados, seguindo o disposto no art. 46. da conveno, introduziriam
mecanismos internos, destinados correco de decises j transitadas em
julgado, tidas como violadoras da Conveno TEDH. Destes Estados, destaca-
se a ustria e mais recentemente a Alemanha, que assim, tornou tambm
possvel a destruio de decises baseadas em provas contrrias. A
Conveno recomendou, igualmente aos Estados contraentes a introduo no
respectivo ordenamento, de qualquer forma de reabertura do processo nos
casos de conveno provocada pelo consentimento de erros processuais ou
outras falhas graves capazes de colocar dvidas sobre o exito do
procedimento nacional. Este ser tambm o caminho a trilhar por Portuga, alis
o art. 29. n.6 da Constituio da Republica Portuguesa muito claro os
cidados injustamente condenados tm direito ... reviso da sentena . A
renovao do acto invlido mais um ponto de divergncia entre os
mecanismos destrutivos das nulidades e as proibies de prova, segundo o
artigo 122. n,2 do Cdigo de Processo Penal, com a declarao de nulidade
o juiz ordena, sempre que necessrio e possvel a repetio do acto invalido.
Desse modo, se um julgamento dor anulado por omisso de uma diligncia
reputada essencial para a descoberta da verdade, o acto dever ser repetido
com integral repetio dessa prova, mas o mesmo j no se poder dizer de
uma prova lograda com base na tortura, na coaco, ofensa da integridade
sica ou moral da pessoa ou com abusiva intromisso na vida provada, no
domicilio , na correspondncia ou nas telecomunicaes. O reconhecimento de
que essa prova no pode ser valorada por se ter baseado na sua produo,
no acarreta a sua renovao pois faz-lo poderia signicar uma nova violao
da proibio, nesse entendimento a violao torna inconcebvel e mesmo
juridicamente impossvel a repetio posterior do acto viciado. A reduo do
acto processual penal invlido, que em geral admitida nos diversos
mecanismos das nulidades, desde que o acto seja fracionvel /art. 122., n.3
do CPP e 201.. n. 2, parte nal do CPC poder ser outro ponto de discrdia.
Em geral nem os meios de meios nem os mtodos de prova parecem ser
divisveis. Poder a parte que foi lograda com base na tortura? E, mesmo que
assim seja, no subsistir uma duvida insupervel sobre a liberade das
restantes decl araes efectuadas antes ou depoi s desse momento
imperdovel? J quanto a certo temas de prova as diculdades sero menores.
Se num depoimento forem, para alm do mais, includos certos factos
abrangidos pelo segredo de Estado (art. 137 do CPP ou pelo sigilo
prossional art. 135 do CPP no parece difcil reduzir o acto parte vlida. No
entender de Manuel da Costa Andradre no se aqui... de converso de acto
probatrio, cuja produo ou valorao proibida por lei num outro acto
processual, seja ele de carcter probatrio ou no. s duvidas que subsistem
quanto sua admissibilidade no seio das nulidades processuais penais strito
senso soma-se aqui o carcter imperativo da proibio. Pretende saber-se
aqui se se poder converter um reconhecimento realizado sem formalismos
previstos no art. 147. do Cdigo de Processo Penal cuja valorao proibida.
No Acrdo do Tribunal Constitucional n. 137/2001 de 28 de Maro de 2001
julgada inconstitucional a norma constante do art 127. do Cdigo de Processo
Penal, quando interpretada no sentido de admitir que o principio da livre
apreci ao da prova permi ta a val orao, em j ul gamento de um
reconhecimento do arguido realizado sem a observncia do nenhuma das
regras denidas pelo art. 147. do Cdigo de Processo Penal Assim sendo, a
prova proibida e a sua transformao noutra coisa pode signicar uma
simples fraude lei. S quando assim no poder questionar-se a eventual
relevncia da metamorfose daquele acto. Ainda sobre a autonomia tcnica das
proibies da prova e a problemtica do efeito distncia distncia Joo
Conde Correia refere que o legislador que, como se sabe, consagrou no art.
122. n. 1 do Cdigo de Processo penal, o conceito de invalidade derivada
(as nulidades tornam invlido o acto em que se vericarem, bem como os que
dele dependerem e aquelas puderem afectar), pouco disse quanto a um
eventual efeito distncia das proibies de prova. e continua No entanto,
nem a independncia proclamada no art. 118., n. 3 do cdigo de Processo
Penal, nem esta omisso implicam necessariamente a sua completa excluso.
O silncio ter outro signicado. No teria sentido autonomizar as proibies
de prova, na busca de uma melhor proteco do regime processual muito mais
fraco. Desde logo, at pela inequivoca aproximao ao sistema geral das
nulidades. Consciente da polmica que ainda envolve a gura, que
originariamente oscilava entre o aplauso americano e as reticncias alems,
mas que agora parece caminhar para um meio termo, o legislador ter querido
convocar a jurisprudncia e, sobretudo, a doutrina para a tarefa de seleco e
escolha da soluo mais justa para casa caso concreto. Num futuro prximo,
teorias como a da fonte independente da descoberta inevitvel da verdade ou
da mcula dissipada podem ter aqui papl importante.
O Tribunal Constitucional, seguindo tambm a linha de pensamento de
Figueiredo Dias, Manuel da Costa Andrade e Marques Ferreira defendeu, no
acrdo 213/94 de 02 de Maro de 1994 a violao da proibio de valorao
de depoimentos indirectos constante do art. 129, n.1 do Cdigo de Processo
Penal no acarreta a invalidade das provas subsequentes. J no acrdo n.
198/2004 de 24 de maro decidiu que a norma do art 122. n. 1 do C.P.P.
entendida como autorizando, face nuidade/invalidade de intercepo das
escutas telefnicas realizadas, a utilizao de provas, distintas das escutas
telefnicas e a elas subsequentes, quando tais provas se traduzam nas
declaraes dos prprios arguidos, designadamente quando tais declaraes
seja concessionrias no inconstitucional. E quando a esta matria naliza
assim Joo Conde Correia Todas as divergncias prticas, entre o regime
destas proibies de prova e as nulidades processuais, contribuem, entre ns,
para acentuar o carcter material /substantivo das primeiras e o pulsar
meramente processual das segundas. As nulidades so apenas mecanismos
de destruio dos efeitos precrios produzidos por um acto processual
invlido, enquanto que as proibies de prova so verdadeiras limitaes
descoberta da verdade. A atribuio de dignidade constitucional expressa
(como se o processo penal no fosse j direito constitucional aplicado, disso
um claro sintoma e revela a preocupao do legislador na preservao dos
direitos e garantias fundamentais. As proibies de prova so regras
essenciais concretizao do processo penal de um estado de direito e
como tal que devem ser tratadas. No se trata de simples caprichos do
l egi sl ador ou de excentri ci dades da doutri na, mas de prescri es
fundamentais, que devem ser, religiosamente, observadas no dia a dia dos
nossos tribunais. Como referiu, h quase duas dcadas, Winfried Hassemer o
problemas do processo penal de um Estado de direito esto, normalmente, no
na lex lata, mas na forma como o Estado, de facto, trata os cidados suspeitos
da prtica de um crime.
Concluso
Com o advento do Estado de Direito, passou a incidir sobre o Estado a
exigncia de que este conduzisse a aco penal sem desrespeitar os direitos,
liberdades e garantias que constituem o seu ncleo essencial (no fundo, sem
desrespeitar a dignidade da pessoa humana). Ou seja, foi incorporado no
sistema processual penal o princpio de que a Justia no pode ser alheia ao
processo onde gerada.
Para manter a superioridade tica que este novo paradigma exigia da aco
penal, o Estado cou impedido de combater o crime atravs do cometimento de
outros crimes.
E foi precisamente como expresso desta concepo que as proibies de
prova foram introduzidas no nosso ordenamento jurdico: como garantias
incontornveis de que a aco penal do Estado no viola a dignidade da
pessoa humana.
Num Estado de Direito, a descoberta da verdade no um valor absoluto e as
proibies de prova, ao interditarem temas, meios, mtodos ou simples
possibilidades de valorao, apresentam-se como compreensveis e claras
limitaes ao total esclarecimento daquela. Neste sentido, s interessa a
verdade material obtida de forma processualmente vlida.
A Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), aps consagrar um amplo
catlogo de direitos fundamentais concretizadores da ideia de dignidade
humana, consagra no artigo 32, n 8, que so nulas todas as provas obtidas
mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa,
abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia e nas
telecomunicaes..
No obstante, a Constituio autoriza, em determinadas circunstncias,
excepcionais, a intromisso por parte das autoridades pblicas na vida
privada, no domiclio, na correspondncia e nas telecomunicaes dos
cidados.
A Constituio circunscreve, assim, o mbito de proteco daqueles direitos e
remete para o legislador ordinrio a tarefa de denir as reas de interveno
no abusivas, pretendendo alcanar na prtica um estatuto de equilbrio entre
aqueles direitos individuais e o interesse punitivo do Estado.
Conclui-se igualmente que nulidade a que se reporta o artigo 126 No
aplicvel o regime geral sobre as nulidades dos actos previstos nos artigos
118 e seguintes pois estamos perante uma nulidade suis generis. A
proibio de prova importa uma proibio de produo da prova mediante o
recurso a tais meios proibidos. Ocorrendo violao de uma proibio de prova,
o legislador estabeleceu como consequncia a proibio de valorao. o
que decorre do n. 1 do artigo 126: so nulas, no podendo ser utilizadas.
Ao contrrio do regime geral das nulidades, cuja consequncia a destruio
dos efeitos produzidos pelo acto invlido (art. 122 CPP), o legislador proibiu a
prpria produo dessas provas mas, caso tenham sido produzidas, proibiu a
sua utilizao e valorao.
Concluiu-se igualmente que As proibies de prova podem e devem ser
conhecidas ociosamente pelo juiz e declaradas em qualquer fase do
processo, implicando o no aproveitamento dos actos processuais que as
violem, conclui-se tambm que As proibies de prova so insanveis, sem
qualquer possibilidade de convalidao, nem mesmo por efeito do caso
julgado. Deve entender-se como possvel o recurso extraordinrio de reviso,
com fundamento na utilizao de prova obtida mediante mtodos proibidos
cf. artigo 449 n 1 alnea d), do CPP, aplicado de forma analgica A prpria
Constituio, no seu artigo 29 n 6, prescreve que os cidados injustamente
condenados tm direito reviso da sentena e a Conveno Europeia dos
Direitos do Homem impe aos Estados a introduo de mecanismos internos
destinados correco de decises j transitadas em julgado, tidas como
violadoras da Conveno pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
(artigo 46 de CEDH).
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