1.INTRODUO O Direito do Trabalho o ramo do Direito composto por regras e princpios, sistematicamente ordenados, que regulam a relao de trabalho subordinada entre empregado e empregador, acompanhado de sanes para a hiptese de descumprimento dos seus comandos. um direito solidificado, porm poder ser atualizado. Tem uma tendncia a regular a sociedade como um todo. um direito da realidade social. O mesmo vai influenciar outras reas do direito assim como a economia.
- Dessa forma, pode-se dizer que o Direito Laboral caracteriza-se pela proteo excessiva pessoa do empregado, que considerado como hipossuficiente, com vistas a atingir os seus objetivos principais, que obteno de melhores condies de trabalho e a pacificao social, seja atravs da via legislativa estatal, seja atravs das negociaes coletivas de trabalho.
2. DEFINIO
Teorias que buscam definir o direito do trabalho: - Subjetivista Vai focar nos sujeitos da relao de emprego. Ento, o direito do trabalho para esta teoria o ramo do direito destinado a tutelar o empregado. O enfoque maior dado no empregado porque ele vai ser o principal sujeito. No a melhor teoria porque acaba focando em um nico sujeito da relao de emprego, que o empregado. O empregador acaba sendo desprezado por essa teoria. Existem outras pessoas que tambm so sujeitos do direito do trabalho que acabam sendo desprezadas (como os sujeitos coletivos).
De acordo com a doutrina subjetivista, o Direito do trabalho poderia ser definido como um conjunto de normas jurdicas destinadas a proteger os economicamente mais fracos (trabalhadores ou empregados) diante dos mais fortes (tomadores de servio ou empregadores).
*O direito do trabalho todo construdo para tentar reequilibrar a relao de trabalhador e empregado que j nasceu desequilibrada.
- Objetivistas Essa teoria foca no objeto (prestao de servio) da relao trabalhista. As definies baseadas neste critrio buscam determinar, no as pessoas a que se aplicam as normas trabalhistas, mas as matrias por elas reguladas. Essa teoria acaba esquecendo do direito coletivo do trabalho e esquece das relaes coletivas e acaba esquecendo do sujeito.
- Mistas As definies elaboradas com alicerce no critrio misto caracterizam-se pela combinao dos dois elementos anteriores: o sujeito e a matria disciplinados pelo Direito do Trabalho. Assim, abrange tanto as pessoas, como o objeto deste ramo do direito, buscando uma unidade que melhor explique o contedo. A teoria mista ganhou fora no brasil, e hoje direito do trabalho definido como o ramo autnomo do direito destinado a tutelar a prestao de servios entre empregado e empregador, bem como deve tutelar tambm as relaes coletivas de trabalho com a presena dos chamados entes coletivos(sindicato o principal ente do trabalho).
3. DENOMINAO
- Direito I ndustrial? Logo aps a Revoluo Industrial, como todas as relaes trabalhistas a serem disciplinadas, em razo da conjuntura socioeconmica da poca, referiam-se indstria, surgiu a denominao Legislao Industrial, que evoluiu, em seguida, para Direito Industrial. Atualmente, as relaes reguladas pelo Direito do Trabalho no se limitam ao setor industrial, mas aplicam-se ao setor agropecurio, de comrcio, de servios e at a setores no produtivos que admitam empregados, razo por que a denominao em foco mostra-se inadequada para designar o ramo jurdico em estudo.
- Direito Operrio? Como as primeiras regras trabalhistas tinham por objeto a regulamentao de relaes ocorrentes no setor industrial, alguns juristas da poca elegeram, como critrio para a designao deste ramo jurdico, o nome dado ao tipo de empregado que era absorvido pela indstria: operrio. Hoje, sabe-se que o Direito do Trabalho no se limita a estudar operrios, mas tambm outros tipos de trabalhadores e os patres que com eles se relacionam, o que torna inadequada a denominao "Direito Operrio". Convm observar que a expresso "Droit Ouvrier" (Direito Operrio) ainda utilizada na Frana, em razo de o seu sistema jurdico no estabelecer o mesmo tratamento ao trabalhador empregado, que exerce atividade preponderantemente intelectual (employe) e ao trabalhador operrio, que exerce atividade "braal" (ouvrier). No Brasil, a atual Constituio da Repblica determina, em seu art. 7, inciso XXXII, a "proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos", o que inviabiliza qualquer tentativa de "importar" o sistema francs.
- Direito Corporativo? Nas palavras de AMAURI MASCARO NASCIMENTO: "o corporativismo italiano foi uma tentativa de unificao das foras de produo e no somente do trabalho... O corporativismo destina-se unificao econmica nacional, e o direito do trabalho tem fins diferentes, pois sua principal meta reger a atividade humana subordinada".
- Direito do Trabalho A expresso "Direito do Trabalho" surgiu na Alemanha, por volta de 1912, e foi empregada no Brasil pela Constituio de 1946 e por todas as que a sucederam. No se pode dizer que esta nomenclatura perfeita ou que est alheia a crticas, mas no h dvidas de que, como ensina MAURCIO GODINHO DELGADO, "a denominao Direito do Trabalho tornou-se hegemnica no plano atual dos estudos jurdicos; est consagrada na doutrina, na jurisprudncia e tambm nos inmeros diplomas normativos existentes na rea".
4. CONTEDO E CARACTERSTICAS Como ramo jurdico autnomo, o Direito do Trabalho possui caractersticas prprias, que, em seu conjunto, o diferenciam dos demais ramos do Direito.
- Tendncia de ampliao O Direito do Trabalho um direito em formao, que ainda no alcanou a plenitude de seus institutos. Possui, portanto, propenso ampliao de seu contedo. Verifica-se que este ramo especializado do Direito tende a incluir, em seu mbito de aplicao, um nmero cada vez maior de categorias de relaes laborais at ento excludas de sua regulamentao: do momento de sua concepo como ramo autnomo, quando se limitava a regular as relaes de emprego, aos dias atuais, seu objeto j foi ampliado para regular o trabalho temporrio e o trabalho avulso, e no h sinais de que esta tendncia de ampliao objetiva tenha cessado.
- Direito Tuitivo um direito pautado na luta de classes e nas reivindicaes de direitos. um direito protetivo que busca melhores condies.
- Cunho I ntervencionista O Direito do Trabalho tem se constitudo de um conjunto de princpios e normas restritivas da autonomia da vontade. Por meio da legislao trabalhista, o Estado abandona o seu papel clssico, propagado pela Revoluo Francesa, de Estado negativo, para assumir uma postura positiva diante do impulso individualista dos detentores dos meios de produo, mitigando a liberdade de contratar das classes trabalhadoras, impondo direitos subjetivos irrenunciveis aos trabalhadores e, consequentemente, deveres jurdicos inegociveis.
- Carter Cosmopolita Isto , influenciado pelas normas internacionais. O reflexo mais evidente do carter cosmopolita do Direito do Trabalho a atividade exercida pela Organizao Internacional do Trabalho OIT na formulao de regras de aplicao universal, que, paulatinamente, tendem a igualar as condies de trabalho em diversos Estados do mundo.
- Direito em transio Acompanha a evoluo da sociedade.
Funes
Definir a funo do Direito do Trabalho corresponde a estabelecer qual o sistema de valores que este ramo jurdico pretende realizar. Sem dvida, a funo de proteger o trabalhador a mais aceita pela doutrina brasileira, embora outras lhe sejam atribudas.
- Regulao social Os defensores da funo social do Direito do Trabalho afirmam que este ramo especializado do Direito objetiva a realizao de valores, no econmicos, mas sociais, especialmente o valor absoluto e universal da dignidade humana. Busca-se a pacificao dos conflitos. estabelecido um regramento mnimo no texto constitucional, um patamar mnimo, uma doutrina a cerca do ramo do direito e uma jurisprudncia. - Carter Modernizante Busca acompanhar a evoluo da sociedade, as inovaes e por conta disso procura promover a modernizao das relaes de emprego. A constante atualizao destas. - Funo poltica
6. DIVISO INTERNA - rea trabalhista lato sensu
a) Direito Material O Direito Material do Trabalho, compreendendo o Direito Individual e o Direito Coletivo e que tende a ser chamado, simplesmente, de Direito do Trabalho, no sentido lato. 1)Individual: Relaes individuais entre empregado e empregador. Se subdivide em parte geral e especial. Geral: Vai estudar princpios; Relaes Jurdicas Trabalhista; Contrato de emprego. Especial: Contratos Especiais de Trabalho.ex.: Trabalho da mulher; do menor; atleta profissional de futebol; contrato do artista.
2)Coletivo: o que trata das relaes coletivas do trabalho. Sindicatos x Sindicato(conflito): Conveno Coletiva; Sindicato x Empresa (conflito) : Acordo Coletivo. b) Direito I nternacional visto sob a perspectiva internacional, principalmente com a atuao da OIT.
c) Direito Pblico Processo do Trabalho: Em sua esfera so tratadas questes rela- cionadas estruturao e competncia dos rgos do Judicirio Trabalhista, aspectos atinentes s peculiaridades da atuao de suas unidades jurisdi- cionais e de seus atos processuais cognitivos e executivos.
Direito Administrativo do Trabalho: regula a atividade fiscalizadora e sancionadora da Administrao Pblica, zelando pelo cumprimento do contedo de interesse social, visivelmente emergente tanto nas relaes individuais quanto nas relaes coletivas de trabalho. Perceba-se que cabe Administrao do Estado, mediante regras de direito administrativo do trabalho, a tutela dos inegociveis interesses laborais mnimos (identificao profissional, durao do trabalho, perodos de descanso, meio ambiente do trabalho, segurana do trabalho, medicina do trabalho, entre outros) e, se for o caso, a imposio de penas aos infratores, desde a multa at a interdio e o fechamento de estabelecimento por descumprimento de preceitos normativos.
Acidente de Trabalho
7. AUTONOMIA
- Legislativa: A primeira evidncia da autonomia de um ramo jurdico a de natureza legislativa. Nesse particular, o direito do trabalho cumpre plenamente o requisito, uma vez que possui um conjunto de regras especficas, consolidadas e esparsas, capazes de dirimir a grande maioria dos conflitos que lhe so pertinentes.
- J udiciaria: Justia do trabalho. Especializada nas relaes trabalhistas. - Cientfica: Variedades de livros sobre direito do trabalho;O MEC prev uma cadeira para o direito do trabalho
8. Natureza Jurdica Observe-se, inicialmente, que o direito do trabalho produto histrico da interveno pblica, promotora de limites explorao das foras laborais. Natural,portanto, que nele exista considervel impositividade, caracterstica prpria do direito pblico, campo no qual o Estado intervm nas relaes contratuais mediante seu ius imperii. Evidencia- se isso, por exemplo, na adoo de contedos mnimos para os contratos de emprego e na fiscalizao do cumprimento das normas de identificao profissional, de segurana do trabalho e de medicina do trabalho. Apesar da referida impositividade, no h negar que as estruturas bsicas dos contratos celebrados entre as pessoas sujeitas ao direito do trabalho esto inseridas num plano prprio das esferas privadas. Basta observar que a teoria geral do ato jurdico e as disciplinas relativas s obrigaes so, de modo geral, aplicveis s relaes de trabalho. Essa evidncia faz com que a maioria dos doutrinadores laboralistas posicione esse ramo no campo do direito privado.
9. Relao com outros ramos
a) Constitucional: A Constituio o alicerce do ordenamento jurdico, sendo, por isso, evidente a existncia de laos entre qualquer ramo do direito e o direito constitucional. No que diz respeito especialmente ao direito laboral, de registrar que a Carta de 1988 reconheceu o valor social do trabalho como fundamento da Repblica (art. 3, III), oferecendo, por essa razo, uma especial proteo aos direitos sociais (art. 6), notadamente a um conjunto de direitos mnimos conferidos a trabalhadores urbanos, ru rais (art. 7, I a XXXIV) e domsticos (pargrafo nico do art. 7). No possvel, portanto, estu dar o direito do tra- balho sem previamente conhecer os princpios, as limitaes e os pressupostos constantes do mencionado texto estrutural.
b) Civil: O direito civil a base fundamental do direito do trabalho. Enfim, aplica-se aos contratos individuais e coletivos de trabalho o integral contedo da parte geral da legislao civil, com mnimas adaptaes decorrentes das vicissitudes do ramo laboral. Institutos como personalidade, capacidade, domiclio, bem, fato jurdico, negcio jurdico, defeito, invalidade, licitude, ilicitude, prescrio, decadncia, obrigao, responsabilidade, contrato, transao, posse, propriedade, tutela, curatela e sucesso esto presentes no cotidiano das relaes trabalhistas. No h, efetivamente, como dar continuidade ao estudo do direito do trabalho sem pressupor o conhecimento de grande parte da estrutura do direito civil.
c) Previdencirio: O direito previdencirio o ramo do direito pblico que se ocupa da regncia do seguro social, assim entendido o sistema custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, para assegurar a seus beneficirios (segurados e dependentes, quando for o caso) meios indispensveis de manuteno diante de situaes de risco social motivadas por incapacidade, idade avanada, desgaste do tempo de trabalho (tempo de contribuio), desemprego involuntrio, encargos familiares, recluso ou morte (vide art. 201, I a V, da Constituio de 1988). O direito previdencirio , portanto, a face correlata e complementar do direito do trabalho, que atua nas situaes em que o trabalhador (segurado obrigatrio), por conta de alguma das mencionadas situaes de risco social, encontra-se impossibilitado de garantir o sustento prprio ou familiar. O direito previdencirio atua diante do no trabalho e, consequentemente, em face da ausncia do salrio. Isso normalmente visvel quando o trabalhador sofre um acidente ou acometido por uma doena, tornando-se incapaz para exercer seu labor cotidiano. Nessas situaes os benefcios previdencirios por incapacidade auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez o arrimam durante o perodo em que seu contrato de emprego ficar suspenso. O mesmo ocorrer com a trabalhadora que se afasta do servio em decorrncia da gestao e que recebe o chamado salrio-maternidade. No se pode esquecer que o seguro-desemprego tambm um benefcio previdencirio (veja-se o art. 201, III, da Constituio). Embora custeado pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (veja-se o art. 10 da Lei n. 7.998, de 11-1-1990), o seguro- desemprego visa arrimar o trabalhador em situao de risco social previsto no texto constitucional, sendo alcanvel, em regra, em decorrncia de contributividade.
d) Direitos humanos: conhecido na ordem internacional. * Direitos Humanos x Direitos Fundamentais: Direitos humanos esto voltados para o ser humano universal independente de nao, ou seja, h uma internacionalizao desses direitos, protegido o ser humano quando houver conflitos internos nas naes como vm ocorrendo nas ltimas dcadas no Oriente Mdia e por intermdio da ONU Organizao das Naes Unidas quem analisa o momento de sua interveno em uma nao, tanto para garantir os direitos humanos e evitar um massacre por parte do Estado perante seu povo, os direitos humanos envolvem e compreendem o direito vida e entre outros direitos. Os direitos humanos foi um pacto realizado entre as naes e firmado com a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, onde as naes comprometeram com as garantias fundamentais de seus cidados e caso contrariando esse pacto estaria sujeitos as sanes internacionais. Os direitos fundamentais compreendem ao reconhecimento de forma positivada pelo Estado, garantindo direitos inerentes ao ser humano que visa as Constituies determinarem direitos eminentemente de cunho interno para proteo de seus cidados e garantido o direito vida, trabalho, sade, educao e entre outros conforme a nossa Constituio Federal de 1988 preocupa com os direitos do cidado. Fontes do Direito do Trabalho 1. Introduo Na acepo comum, fonte o local de onde algo promana; nascente, mina, manancial. No sent ido jurdico, a palavra fonte sugere meio de criao e frmula de exteriorizao do direito; lugar de onde brotam as normas de conduta ou, em ltima essncia, a gnese da normatividade.
2.Classificao A) Fontes Materiais (anteriores existncia da norma jurdica momento pr-jurdico) Entendem-se como fontes materiais os acontecimentos histricos, assim considerados os relevantes fatos sociais, econmicos ou polticos que despertaram o processo de criao da norma jurdica. O Professor Celso Lafer, ao mencionar o processo criativo da Declarao Universal dos Direitos Hu- manos, foi preciso na definio de fontes materiais, identificando-as como um conjunto de fenmenos de ordem social, econmica ou cientfica ou ento de natureza ideolgica como o engajamento moral, religioso e poltico que leva criao ou modificao de normas na ordem jurdica
A principal fonte, na viso de Sussekind, seria a presso exercida sobre o estado capitalista pela ao reivindicadora dos trabalhadores. Assim, ilustrativamente, formao do capitalismo, movimento sindical, partidos de trabalhadores, greves, etc. Divididas em: - Fontes Materiais Econmicas: Derivam da economia da sociedade. Certas situaes econmicas vivenciadas por uma sociedade pode virar fontes do direito do trabalho. Ex.: Salrio Mnimo - Fontes Materiais Sociolgicas: Derivam do fato social. - Fontes Polticas Sociais: - Fontes Polticas Filosficas:
B) Fontes Formais (conferem regra jurdica o carter de direito positivo-J representam um momento jurdico) As fontes formais, por outro lado, constituem a exteriorizao do direito, sendo veiculadas com o nome que lhe d o seu centro produtivo. Assim, quando criadas mediante processo legislativo, as fontes formais so chamadas de leis ou regulamentos; quando decorrentes da jurisdio recebem o nome de sentenas; quando exprimidas pelo poder social annimo do povo so entendidas como usos e costumes; quando, por fim, engendradas pelo poder negocial so identificadas como contratos. As fontes formais so, ento, classificadas em autnomas e heternomas. Monistas ou Dualistas- Procuram entender de onde podemos ter surgimento de normas(trabalhistas). Se elas deveriam surgir de um nico centro de poder ou de diversos centros de poder. Os monistas defendem que as normas trabalhistas s surgem de um nico centro de poder (que o estado). Principal defensor: Kelsen. *No direito do trabalho se defende um pluralismo jurdico. No direito do trabalho defende-se que as fontes podem ser emanadas por diversos centros de poder (o estado s um desses centros de poder), podendo emanar, inclusive, dos prprios sujeitos da relao trabalhistas.
1) Heternomas: So aquelas em que ns no temos a participao direta dos sujeitos interessados. Constituio; Lei [complementar, ordinria e medida provisria - ROGAI regra obrigatria, geral, abstrata e impessoal]; Tratados e Convenes Internacionais; Regulamento Normativo Decreto; Portarias, Avisos, Instrues e Circulares; Sentena Normativa Calamandrei corpo de sentena e alma de lei. 2) Autnomas: Em que h participao direta dos sujeitos interessados. Essas fontes so produzidas pelos prprios parceiros sociais que, ao final do processo de construo, sero os destinatrios do regramento. A autonomia revela um procedimento segundo o qual o criador da norma se identifica com o respectivo destinatrio. A mesma pessoa que idealiza a regra a ela se submete, numa clara fuga da heteronomia. O particular, enfim, escapa da norma estatal para criar seu prprio regimento. Conveno Coletiva de Trabalho (CCT); Trata-se do acordo de carter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes s relaes individuais de trabalho. (Art. 611, Caput, CLT) A conveno coletiva de trabalho um acordo celebrado entre dois sindicatos, ou seja, um acordo feito entre sindicato dos trabalhadores e o sindicato patronal. Ou seja, Trata-se de um acordo entre sindicato de empregados e sindicato de empregadores
As negociaes em nvel de categoria resultam em convenes coletivas de trabalho aplicveis a todos os empregadores e a todos os empregados, scios ou no dos sindicatos, do setor de atividade em que a negociao se desenvolver. . Podemos conceitu-la como o consenso, o acordo escrito celebrado entre as categorias representativas dos empregadores e dos empregados, derivada de prvia negociao. Trata-se de um instrumento formal que representa o pacto entre os sindicatos representativos dos empregadores (categorias econmicas) e os sindicatos representativos dos empregados (categoria profissional).
Acordo Coletivo de Trabalho (ACT); Acordo Coletivo de Trabalho um acordo firmado entre a entidade sindical dos trabalhadores e uma determinada empresa. Para existir um acordo coletivo, deve necessariamente, existir um conflito coletivo, tambm denominado controvrsia ou dissdio.
As negociaes em nvel de empresa resultam acordos coletivos cujo mbito de aplicao menor; a empresa ou as empresas que participaram da negociao, ou seja, so os pactos entre uma ou mais empresas com o sindicato da categoria profissional, em que so estabelecidas condies de trabalho, aplicveis a essas empresas.
Acordos coletivos de trabalho so ajustes entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresa. No se aplicam a todas as categorias, mas s (s) empresa(s) estipulante(s)[5]. Neste diapaso, acordos coletivos envolvem apenas o pessoal da empresa que o fez com o sindicato dos trabalhadores e seus efeitos alcanam somente os empregados que estipularam o acordo, no tendo efeito sobre toda a categoria.
Os conflitos coletivos do trabalho podem ser econmicos ou de interesse e jurdicos ou de direito. Os conflitos econmicos so aqueles nos quais os trabalhadores reivindicam novas condies de trabalho ou melhores salrios. J nos conflitos jurdicos tem-se por objeto apenas a declarao da existncia ou inexistncia de relao jurdica controvertida, como ocorre na deciso em dissdio coletivo em que se declara a legalidade ou ilegalidade da greve.
Contrato Coletivo; Aquele em que o consentimento da maioria de um grupo obriga a totalidade dos seus membros.
Usos e Costumes (costume uma regra que emerge do uso-possui amplitude, enquanto o uso especifico). USO prtica habitual adotada no contexto de uma relao jurdica especfica, envolvendo as especficas partes componentes dessa relao e produzindo, em consequncia , efeitos exclusivamente no delimitado mbito dessas mesmas partes. No ato-regra, no , portanto, norma jurdica. Tem o carter de clusula.
COSTUMES- prtica habitual adotada no contexto mais amplo de certa empresa, categoria, regio, etc., firmando um modelo ou critrio de conduta geral, impessoal, aplicvel ad futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo tipo de contexto. Tem carter inquestionvel ato- regra, sendo, portanto, normas jurdicas.
Obs.: comum encontrarmos em provas de concursos, como assertiva correta, que os usos e costumes constituem fontes autnomas do direito do trabalho.
**J o Dissdio Coletivo de Trabalho, so aes propostas justia do Trabalho por pessoas jurdicas(sindicatos, federaes ou confederaes de trabalhadores ou de empregadores) para solucionar questes que no puderam ser solucionadas na negociao direta entre trabalhadores e empregadores. Para que um processo de dissdio coletivo seja aberto, necessrio que as duas partes, sindicato dos trabalhadores e sindicato dos patres, aceitem sua abertura, assumindo assim que houve um impasse que impossibilitou o avano das negociaes.
FI GURAS ESPECI AI S
I- Regulamento de Empresa : A doutrina majoritria entende que o regulamento empresarial no constitui fonte formal do direito, j que o regulamento elaborado pelo empregador, sem a participao dos empregados. - Portanto, o regulamento empresarial constitui clusula contratual.
Obs.: Quando o regulamento da empresa for bilateral, ou seja, elaborado em conjunto com os empregados, aquele ser fonte formal.
II- Jurisprudncia: a reiterada interpretao conferida pelos tribunais s normas jurdicas, a partir do julgamento de casos concretos levados apreciao do Poder Judicirio.
- Para a doutrina clssica, NO considerada fonte formal do Direito do Trabalho, j que lhe falta a generalidade, abstrao e impessoalidade. A jurisprudncia se refere especificamente a um caso particular levado a julgamento. -J outra parte da doutrina, considera a jurisprudncia como fonte do direito quando for reiterada.
III- Clusulas Contratuais: - No constituem fontes do direito, j que as clusulas contratuais no possuem as caractersticas da abstrao, impessoalidade e generalidade, ou seja, so aplicadas ao caso concreto, especfico e pessoal.
Princpios do Direito do Trabalho
1. Introduo SAVIGNY (Trait de droit romain. V.3. pargrafo 103) leciona que princpios so parmetros fundamentais da norma jurdica, inspirando a formao de cada legislao, uma vez que se trata de orientaes culturais ou polticas da ordem jurdica.
De acordo com o conceito ora empreendido, vem lume que princpio , conceitualmente, o enunciado lgico que constitui as bases e alicerces de toda a ordem jurdica, logrando integrar e preencher quaisquer lacunas, bem como suprir a falta de normas que no provm do Estado.
Amrico Pl Rodriguez, em obra clssica sobre o assunto, constata a existncia de uma trplice funo para os Princpios:
Um princpio algo mais geral do que uma norma porque serve para inspir-la, para entend-la, para supri-la. E cumpre essa misso relativamente a um nmero indeterminado de normas. [4] Destarte, os princpios so dotados de uma fora normativa, pois do sentido norma positivada, ou atuam na lacuna da lei, orientando, tanto a integrao, quanto a interpretao das normas jurdicas.
Alguns princpios, por serem considerados de grande importncia para o ordenamento jurdico, so legislados. Outros, menos relevantes e que constituem a maioria deles, so meros modelos doutrinrios. A insero desses princpios no ordenamento jurdico, a ponto de adquirirem fora coercitiva, pode acontecer por meio do processo legislativo, mas, com maior freqncia, ocorre pela atividade jurisdicional.
2. Princpios Especficos Segundo De Castro, os princpios de direito cumprem trplice misso:
a) informadora: inspiram o legislador, servindo de fundamento para o ordenamento jurdico46; b) normativa: atuam como fonte supletiva, no caso de ausncia de Iei. So meios de integrao de direito; e c) interpretativa: operam como critrio orientador do juiz ou do intrprete
2.1 Princpios da Proteo Busca com a proteo promover o equilbrio em uma relao que j nasceu desequilibrada. O empregado deve ser protegido na relao de emprego. o princpio da proteo do trabalhador resulta das normas imperativas, e, portanto, de ordem pblica, que caracterizam a interveno bsica do Estado nas relaes de trabalho, visando a opor obstculos autonomia da vontade. O Princpio da Proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito Trabalhista: o objetivo de contrapor uma desigualdade jurdica desigualdade econmica que marca a relao de emprego, amparando o trabalhador. Objetiva, assim, o Direito Laboral, nivelar desigualdades. A Proteo o princpio por excelncia do Direito do Trabalho, desdobrando-se em trs diferentes regras: a) a regra da aplicao da norma mais favorvel; b) a regra da condio mais benfica; c) o critrio in dubio pro operrio
Segundo a regra da aplicao da norma mais favorvel, havendo duas ou mais normas vigentes, aplicveis ao mesmo contrato de trabalho, utilizar-se- a que for mais favorvel ao trabalhador. Esta regra justifica at mesmo a inverso da hierarquia das normas jurdicas trabalhistas, possibilitando que a lei trabalhista seja vislumbrada como um rol mnimo de direitos, a ser ampliado por outras fontes de Direito do Trabalho. A regra da condio mais benfica est consagrada na atual Constituio Brasileira, nos termos seguintes: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Trata-se do direito adquirido. Pl Rodriguez afirma que a regra da condio mais benfica pressupe a existncia de uma situao concreta, anteriormente reconhecida, que dever ser respeitada, na medida em que a nova norma aplicvel menos favorvel ao trabalhador. H que se dizer, ainda, que, para que a regra da condio mais benfica seja respeitada, a norma deve ter um carter permanente, j que, muitas vezes, as condies mais favorveis so provisrias, decorrendo do desempenho interino de um cargo ou de algum acontecimento extraordinrio, que tenha onerado o trabalhador. Podemos citar, como exemplo prtico da aplicao desta regra, o que orienta o Enunciado n 51, do Tribunal Superior do Trabalho: As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. A seu turno, o critrio in dubio pro operario a garantia de que, sendo possvel atribuio de vrios sentidos a uma norma, seja aplicado o mais benfico ao trabalhador. Vale ressaltar, contudo, que a utilizao desta regra no se faz livremente, vinculando-se presena de duas condies: a existncia de dvida real quanto possibilidade de uma norma ser interpretada de diversas maneiras; a inexistncia de violao a disposio legal expressa, pois no possvel se levar a efeito uma interpretao diante do que claro. 2.2 Norma mais Favorvel
No que concerne a existncia de duas ou mais normas versando sobre o mesmo assunto, deve-se aplicar a que melhor servir para o empregado. Doravante, quando uma lei (de qualquer fonte, pblica ou privada) der prevalncia ao empregado, quanto s garantias das condies de trabalho, dentre as demais, aquela deve ser usada, tendo em vista que no confronto de duas ou mais normas aplica-se a que der maiores vantagens para o empregado, pois levado em conta sua posio hipossuficiente na relao de emprego. - No momento pr-jurdico, serve de fonte de inspirao ao legislador para que ele elabore leis que sejam favorveis ao empregado (funcionando como fonte material). No momento jurdico atua na existncia de conflito normativo ou na existncia de dvidas a cerca da melhor interpretao.
A)Teoria da Acumulao: A que sustenta que podem ser extradas de cada norma as disposies mais favorveis a chamada teoria da acumulao. Somam-se as vantagens extradas de diferentes normas, ainda que sejam de origem diversa. B) Conglobamento: de certa forma nova o princpio pela qual pode-se compactuar condies prejudiciais ao empregado, se no que tambm deve ser compactuas condies que beneficiem o empregado, tendo como resultado global (somando-se as regras que trazem prejuzo e as que trazem benefcios) a majorao de vantagens ou no prejuzo ao trabalhador. Estampando o princpio em voga, portanto, o art. 460 da CLT preceitua que os costumes podem estipular as condies de emprego e de remunerao, nunca sendo permitido o prejuzo parte do empregado.
2.3 Condio Mais Benfica A regra da condio mais benfica pressupe a existncia de uma situao concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorvel ao trabalhador que a nova norma aplicvel. Importa na garantia de preservao, ao longo do contrato, da clusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do carter de direito adquirido. Ademais, para o princpio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, h de prevalecer aquele mais favorvel ao empregado. No envolve conflito de regras, mas to somente de clusulas contratuais (tcitas ou expressas; oriundas do prprio pacto ou de regulamento de empresa). -Importa na garantia de preservao, ao longo do contrato, da clusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do carter de direito adquirido.
2.4 Indubio Pro Operrio Esta assevera que se uma norma "suscetvel de entender-se de vrios modos, deve-se preferir a interpretao mais favorvel ao trabalhador". [05] O autor uruguaio justifica esta norma com um argumento bastante simples e persuasivo: "sendo na prtica o contrato de trabalho um contrato de adeso, a interpretao deve ser feita em favor da parte que no redigiu o texto". -Basicamente, esta norma se aplica em situaes muito similares do Direito Penal, ou seja, "s se deve aplic-la quando efetivamente uma norma suscetvel de ser interpretada de diversas maneiras, isto , quando h uma verdadeira dvida". As condies de sua aplicao so expostas tambm com muito acerto por Deveali da seguinte forma142: a) somente quando exista dvida sobre o alcance da norma legal; e b) sempre que no esteja em desacordo com a vontade do legislador.
2.5 Imperatividade das Normas Trabalhistas Observe-se aqui um princpio em que em traz a lume a idia de direito j adquirido pelo trabalhador (art. 5, XXXVI, CF/88), e que este direito estampado como fundamental - para assegurar uma srie de garantias absorvidas com seu trabalho, v.g., frias, o aviso prvio e o salrio mnimo possa ser exercido em quaisquer das condies, tendo o empregado o mister de goz-lo nos limites estabelecidos, pois as normas de direito pblico (como a CLT) so cogentes, e ningum pode se abster de cumpri-las.
2.6 Princpio da Indisponibilidade dos Direitos Os direitos trabalhistas so, em regra, irrenunciveis, indisponveis e inderrogveis. - Assim, como regra geral, NO pode o empregado, antes da admisso, no curso do contrato ou aps o seu trmino, RENUNCIAR seus direitos trabalhistas, seja de forma expressa ou tcita.
2.7 Inalterabilidade Contratual Lesiva nula, sem qualquer qualidade de gerar efeitos jurdicos, qualquer disposio contratual sem a prvia concordncia das partes envolvidas no certame, sendo que a alterao in pejus no gera efeitos de rbita jurdica, pois produz danos diretos e indiretos ao empregado (relao de emprego onde o empregado hipossuficiente). Assim sendo, qualquer mudana contratual que piore a relao de emprego com escopo de prejudicar o empregado no produz efeitos jurdicos, e ainda vedada pelo ordenamento jurdico trabalhista (art. 468, CLT).
2.8 Intangibilidade Salarial O salrio possui natureza alimentar. Para ser meio de subsistncia do empregado com a sua famlia. Por isso o salrio se encontra intangvel. As modificaes salarias s sero possveis para beneficiar o trabalhador.Este princpio assegura a irredutibilidade salarial, revelando-se como espcie do gnero da inalterabilidade contratual lesiva. O contedo em si da proteo oferecida por tal princpio garantir ao trabalhador perceber a contraprestao a que faz jus por seu trabalho, de maneira estvel, no sujeita as oscilaes da economia e s instabilidades do mercado e, por extenso, assegurar a satisfao de um conjunto, ainda que eventualmente mnimo, de suas necessidades, entre as quais a alimentao. Principio que garante ao trabalhador a impenhorabilidade de seu salrio bem como a garantia do valor liquido sem descontos abusivos vedando a lei qualquer tipo de desconto em folha salvo naquelas hipteses de penso alimentcia. Art. 7, da C.F.: - So direitos dos trabalhadores (...) alm de outros: VI irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; X proteo do salrio na forma da Lei, constituindo crime a sua reteno dolosa. Exatamente por no ter qualquer possibilidade de auferir grandes vantagens de ordem econmica para si prprio, prerrogativa exclusiva do detentor dos meios de produo e/ou de capital, no pode o trabalhador participar dos riscos da atividade econmica, quer atravs da reduo direta do valor nominal de seu salrio (e, ampliativamente, de sua remunerao); quer atravs da reduo de jornada de trabalho, tarefa ou alterao de critrio na apurao de valores de composio de sua remunerao. Atente para o fato de que, como exceo regra, h possibilidade de haver reduo salarial: se decorrente de conveno ou acordo coletivo de trabalho. *2.9 Primazia da Realidade sobre a Forma Muito embora haja um contrato formal constitudo entre as partes na relao de trabalho, para os efeitos probatrios mais valer a verdade real dos fatos do que fora pactuados pelos contraentes, vale dizer que, o fato concreto ter mais relevncia do que fora formalmente escrito no contrato;
Em sntese: o fato precede a forma Artigo 9, CLT. Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.
Ex.: utilizao de cooperativas de fachada, estgios irregulares, terceirizao irregular da atividade-fim, constituio do trabalhador como pessoa jurdica (pejotizao), salrio menor na CTPS para burlar o pagamento de mais direitos trabalhistas aos empregados,etc.
Diversas causas do desajuste entre a realidade e os documentos O significado que atribumos a este princpio o da primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparncias. Isso significa que em matria de trabalho importa o que ocorre na prtica, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulrios e instrumentos de controle.
Esse desajuste entre os fatos e a forma pode ter diferentes procedncias:
1) resultar de uma inteno deliberada de fingir ou simular uma situao jurdica distinta da re al. o que se costuma chamar de simulao. muito difcil conceber casos de simulao absoluta na qual se pretenda apresentar um contrato de trabalho, quando na realidade no exista nada517. Ao contrrio, o mais freqente o caso das simulaes relativas, nas quais se dissimula o contrato real, substituindo-o ficticiamente por um contrato diverso. As diferenas entre o contrato simulado e o efetivo podem versar sobre todos os aspectos: as partes, as tarefas, os horrios, as retribuies, etc. Nesta categoria se pode fazer outra grande distino entre as simulaes acordadas bilateralmente e as impostas ou dispostas unilateralmente por uma parte, com toda a variadssima gama de matizes intermedirios;
2) provir de um erro. Esse erro geralmente recai na qualificao do trabalhador e pode estar mais ou menos contaminado de elementos intencionais derivados da falta de consulta adequada ou oportuna. Tambm essa situao equvoca se pode atribuir a erro imputvel a ambas as partes ou a uma s delas;
3) derivar de uma falta de atualizao dos dados. O contrato de trabalho um contrato dinmico no qual vo constantemente mudando as condies da prestao dos servios. Para que os documentos reflitam fielmente todas as modificaes produzidas, devem ser permanentemente atualizadas. Qualquer omisso ou atraso determina um desajuste entre o que surge dos elementos formais e o que resulta da realidade; e
4) originar-se da falta de cumprimento de requisitos formais. Algumas vezes, para ingressar ou ter acesso a um estabelecimento, requer-se a formalidade da nomeao por parte de determinado rgo da empresa ou o cumprimento de qualquer outro requisito que se haja omitido. Em tais casos, tambm o que Ocorre na prtica importa mais do que a formalidade. Em qualquer das quatro hipteses que mencionamos, os fatos primam sobre as formas. No necessrio analisar e pesar o grau de intencionalidade ou de responsabilidade de cada uma das partes. O que interessa determinar o que Ocorre no terreno dos fatos, o que poderia ser provado na forma e pelos meios de que se disponham em cada caso. Porm, demonstrados os fatos, eles no podem ser contrapesados ou neutralizados por documentos ou formalidades
2.10 Continuidade da Relao de Emprego Para compreender este princpio devemos partir da base que o contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, ou seja, que a relao de emprego no se esgota mediante a realizao instantnea de certo ato, mas perdura no tempo. A relao empregatcia no efmera, mas pressupe uma vinculao que se prolonga.
De La Cueva lembra a afirmao de Bismarck de que ao trabalhador interessava seu presente e seu futuro, para afirmar que o Direito do Trabalho no se conforma com o presente do trabalhador e busca assegurar seu porvir. E Evaristo de Moraes Filho chega a dizer que a finalidade da nova poltica social manter o vinculo empregatcio. E, em outra passagem de seu estudo, acrescenta estas expressivas palavras: "Tudo, no Direito do Trabalho contemporneo, leva a essa estabilidade no emprego, a fazer com que o empregado fique adendo ao organismo empresarial, ao estabelecimento, enquanto este durar e tiver uma possibilidade mnima de prosseguimento" Anteriormente no Brasil, depois de 10 anos, o empregado no podia mais sair da empresa a no ser por justa causa. Agora o sistema adotado o FGTS, onde o empregador, se quiser mandar o empregado embora, basta pagar as quantias impostas pelo fgts. Antes havia uma proteo maior ao trabalhador do que no sistema atual. ( No direito do trabalho no so aceitos retrocessos sociais ). Traduzido em palavras menos originais, podemos dizer que este princpio expressa a tendncia atual do Direito do Trabalho de atribuir relao de emprego a mais ampla durao, sob todos os aspectos.
3.0 Interpretao, Integrao e Aplicao 3.0.1 Interpretao -conceito: Na vida jurdica, interpretar confrontar o texto frio da lei com os fatos e litgios a que tem de ser aplicada , e, para este fim, a investigao do exato sentido do mesmo texto, isto nas palavras de Cunha Gonalves, Ou, ainda, revelar o pensamento que anima as palavras da lei. -Espcie: Subjetiva: Vontade do legislador Objetiva: Vontade da lei
3.0.2 Mtodos de Interpretao - Autntica ou literal: aquela voltada investigao das palavras da lei, partindo do exame gramatical dos vocbulos que a constitui. um exame preliminar das palavras, mediante as quais as leis so apresentadas. importante destacar que este tipo de interpretao somente o ponto de partida do intrprete em busca do significado da norma, jamais poder ser seu ponto de chegada ou o nico mtodo utilizado na busca desse fim. Assim sendo, a aplicao pura e simples da interpretao gramatical no garante a exata traduo da norma ou da distribuio da justia, -Lgica: um procedimento interpretativo que busca o sentido da norma atravs da aplicao dos princpios cientficos. - Sistemtica Da mesma forma, a analise no pode ser feita de maneira puramente sistemtica, ela necessita do mtodo logico. -Histrica A analise vai ser feita desde os primrdios ate aquele momento histrico para ver se a poca era condizente com a situao. A norma vai ser interpretada dentro do seu contexto, desde a sua origem. - sociolgica ou Teleolgica Vai se analisar os fatos sociais, o contexto social.
3.0.3 Resultados da Interpretao
-Declarativa No h criao ou variao do direito, existiria apenas uma declarao a cerca daquela norma. -Extensiva/ampliativa Busca de alcanar algo que no estava no sentido literal daquela norma, ampliar seus efeitos. -Restitiva Ira restringir esses efeitos daquela norma. -Posio de Francisco de Amaral Para Francisco Amaral os mtodos podem ser combinados para facilitar a interpretao e qualifica-la.
3.1 Integrao das Normas -Ordenamento completo. Lacunas. A lacuna aqui seria apenas uma lacuna aparente por se dispor de meios para preenche-las. Seria um mtodo integrativo, de forma a no atrapalhar a completude do ordenamento, j que se tem a possibilidade de integrar essas lacunas o que fariam com que elas desaparecessem do nosso sistema. a) Analogia Primeiro e principal mtodo de integrao. A ideia aqui que na existncia de uma lacuna, um dispositivo semelhante seja aplicado. Essa chamada a analogia legis, que quando se usa outro dispositivo semelhante para suprir a lacuna existente naquele ponto. No Direito existe tambm a analogia juris, a qual busca integrao da lacuna, no por meio de uma norma especifica semelhante, mas por meio de uma analise do ordenamento como todo e verificao das possibilidades de suprir aquela lacuna. A mais comum a analogia legis e, para que a mesma possa ser utilizada, so necessrios a existncia de 3 requisitos: inexistncia dispositivo, ou seja, a existncia de lacuna semelhana de dispositivo a ser aplicado e a situao jurdica ali deduzida identidade de fundamentos ( Lacunas ontolgicas ou axiolgicas: nem sempre a lacuna se dar por ausncia de dispositivo. Em certas situaes, o dispositivo existe, s que ele no condiz mais com a realidade da sociedade lacuna ontolgica. Ou conduz a resultados injustos lacuna axiolgica. ) b) Costume Pratica reiterada no mbito da sociedade, to comum que tido como obrigatrio. prtica uniforme convico obrigatoriedade secundum legem: Perde sua natureza de costume e passa a ter natureza de fonte formal praeter legem: convico generalizada a cerca de uma determinada pratica realizada, o costume propriamente dito. contra legem: costume contra a lei. Esse tipo de costume impossvel de existir pelo fato de estar contra a legislao, ele no deve ser considerado. c)Princpios Gerais Representam a mxima da sociedade, so vistos como verdadeiros axiomas perante a sociedade. Podem ser incorporados legislao heternoma estatal, por isso princpios como no lesar algum ou a boa f se encorporam no nosso ordenamento. J que esto consagrados na sociedade, podem resultar como meio de integrao do direito. E) Equidade No visto por muitos como meio de integrao. A equidade tem duas acepes: a primeira de maneira latu sensu significa justia ( justia no pode ser vista como forma integrativa do direito ), j a equidade no sentido estrito por sua vez revela a possibilidade do magistrado no caso concreto verificar qual seria a soluo mais justa. Decidir por equidade apenas se dar apenas nos casos previstos em lei. 3.3 Aplicao do Direito do trabalho no Tempo - Princpio da Aderncia Contratual absoluta: clausulas contratuais por meio da aderncia contratual absoluta, as clausulas contratuais iriam se aderir ao contrato de sorte que no poderiam ser modificadas. Elas passariam a integrar aquele contrato. Clusulas Contratuais ( Art. 468, CLT) relativa: normas jurdicas no haver aderncia contratual plena. - limitadas pelo prazo s existiriam aqueles direitos durante o prazo de conveno ou acordo coletivo limitada por revogao. (Sumula 277,TST)
3.4 Aplicao no Espao - Lei 7064/82: Normas mais Favorvel Exemplo de trabalhadores que vo trabalhar fora do pais, qual ordenamento se deve aplicar? Por muito tempo se entendeu que o ordenamento a ser aplicado deveria ser o do local de servios. Mas isso trazia desvantagens para o trabalhador, digamos que a legislao nacional fosse mais favorvel a ele, o que fazer? Por conta disso, a legislao fora modificada para consagrar a norma mais favorvel no mbito internacional. Por tanto, hoje no o local de servios que estabelece o ordenamento a ser aplicado e sim a norma mais favorvel ( principio da norma mais favorvel ) - norma mais favorvel lei 7064/82
Relao de trabalho X Relao de emprego A doutrina costuma dizer que relao de trabalho gnero do qual a relao de emprego espcie. O termo trabalho um termo muito amplo, mas relao de emprego na sua vez ter caractersticas especiais. S ser emprego se for pessoa fsica, pautado na pessoalidade, no eventualidade, onerosidade e subordinao. Se faltar algum desses requisitos, essa relao ser considerada uma relao de trabalho. Como, por exemplo, no caso do autnomo, onde no h subordinao, apesar de conter todas as outras caractersticas, o que o inclui como numa relao de trabalho. Existe um percentual mnimo onde todos os requisitos estaro presentes mas mesmo assim no ser considerado uma relao de emprego e sim relao de trabalho. Isso acontece porque previsto em lei, um exemplo seria servidor publico. Existe todos os requisitos, mas a legislao quis tirar o grupo de servidores pblicos da categoria de empregados. Outro exemplo seria o estagirio. 1. Diferenciao bsica 2. caracterizao da relao - elementos A) Trabalho por pessoa fsica: A figura do trabalhador h de ser, sempre, uma pessoa fsica. Aqui no pode haver relao de emprego prestada por pessoa jurdica, a ideia que a relao de trabalho s seja prestada por pessoa fsica. Exemplo dado em sala: terapeuta que prestes a ser contratada convencida a formar pessoa jurdica para ser contratada, ela no deixa de ser empregada e isso pode ser visto como fraude ( mesmo nesse caso ainda haver relao de emprego devido ao principio da primazia da realidade sobre a forma ) Por esse motivo inmeras fraudes so observadas no Direito do Trabalho, como a criao de empresas prestadoras de servios e cooperativas. Entretanto, bastar demonstrar que o surgimento da pessoa jurdica foi causado pela simples tentativa de afastar o vnculo de emprego para que seja declarada a nulidade do ato que a originou, reconhecendo-se a existncia do requisito em estudo.
B) Pessoalidade: a relao de emprego intuito personae, apenas o empregado contratado para tanto pode prestar o servio. A regra que as substituies no so possveis no direito do trabalho, apenas excepcionalmente, casos especficos. Elas seriam possveis caso o empregador autorizasse a substituio ou ento uma substituio decorrente de lei. Um exemplo seria a licena maternidade. Outro exemplo a ser citado seria o do empregado que substitui um colega que tem o salario maior, fazendo com que ele, no perodo que ocupando o cargo, ganhe salario igual. A relao jurdica dever ser, portanto, intuito personae em relao ao obreiro que no poder se fazer substituir por outro trabalhador ao longo da concretizao dos servios pactuados. Caso a aludida substituio ocorra com frequncia, demonstrando impessoalidade e fungibilidade, estar descaracterizada a relao de emprego, por ausncia do segundo requisito ftico-jurdico. Entretanto, h duas situaes em que a substituio do empregado no suprime a pessoalidade inerente relao de emprego. Em primeiro lugar, uma eventual substituio do empregado com a autorizao do tomador de servios, por si s, no retira a pessoalidade da relao mantida. Em segundo lugar, as substituies autorizadas por lei ou normas autnomas, como por exemplo durante as frias, licena gestante, afastamento para o desempenho de mandato sindical. Nestes casos, o contrato do substitudo apenas se interrompe ou suspende, sem prejuzo da relao de emprego. Com respeito ao substituto, tem-se consequncias jurdicas relevantes. Quando deslocado um empregado da mesma empresa, para substituir outro de forma eventual, faz jus ao recebimento das vantagens percebidas pelo substitudo, enquanto perdurar a situao (art. 450 da CLT e En. 159 do TST). Em caso de empregado recrutado externamente, poder ser contratado por prazo certo (art. 443 da CLT) ou, configurados os requisitos da lei 6.019/74, por contrato de trabalho temporrio, assegurado o patamar remuneratrio inerente ao cargo ocupado. A pessoalidade tambm traz reflexos na extino do contrato, ou seja, a morte do empregado pe fim relao de emprego. No tocante ao empregador, prevalece a regra dos arts. 10 e 448 da CLT, relativas sucesso trabalhista.
C) No eventualidade ou Habitualidade: A idia de permanncia reflete de duas formas no Direito do Trabalho. Primeiramente, no tocante durao do contrato de trabalho, que tende a ser incentivada ao mximo pelas normas trabalhistas, tendo-se em vista o princpio da continuidade da relao de emprego. De outro lado, a idia de permanncia est presente no prprio instante da configurao do tipo legal da relao empregatcia. Atravs do elemento da no eventualidade, o Direito do Trabalho esclarece que a noo de permanncia tambm relevante formao da relao de emprego. Assim, para que exista contrato de trabalho necessrio que o trabalho prestado tenha carter de permanncia (ainda que por um curto perodo determinado), no se qualificando como um trabalho espordico. A lei dos domsticos faz referncia anttese de servio eventual ao afirmar que a prestao dos servios deve ser de natureza contnua. O conceito de no eventualidade, entretanto, um dos mais controvertidos do Direito do Trabalho, seja em sede de doutrina, jurisprudncia ou textos legais. No tocante aos textos legais, ainda merece destaque o fato de que a CLT preferiu utilizar a expresso servios de natureza no eventual para traduzir este elemento, em contraponto lei dos Domsticos, que preferiu valer-se da expresso servios de natureza contnua, o que gerou ainda mais polmica, por demonstrar a diferena entre as duas expresses. A doutrina construiu diferentes teorias para precisar o alcance da expresso celetista, as quais na viso dos prprios doutrinadores devem ser apreciadas em conjunto, sendo perigosa a escolha isolada de uma delas. O fato que cada uma das teorias em questo pode produzir resultados concretos distintos em face das situaes examinadas pelo operador do direito. A concluso mais acertada valer-se o intrprete de uma combinao das teorias. Para explicar a expresso, as teorias buscaram demonstrar o que vem a ser servio de natureza eventual.
TEORIAS
teoria da descontinualidade: Inicialmente, merece destaque o fato de que esta teoria no se harmoniza com a CLT, ao contrrio das demais, sendo aplicvel relao de emprego domstica. Esta teoria informa que eventual seria o trabalho espordico, descontnuo e interrupto em relao ao tomador enfocado (portanto, um trabalho que se fracione no tempo). Para verificar que a CLT no adotou tal teoria, basta analisar a questo do porteiro de um clube que apenas funciona aos domingos, ou nos meses de frias e considerado empregado, por fora da expresso no-eventual. Em contrapartida, a Lei dos Domsticos quis evitar a situao do porteiro acima, notadamente quanto diarista, ao exigir servios de natureza contnua. s seria o no eventual aquele trabalhador que laborasse de maneira continua. ( 6 dias na semana, com repouso semanal remunerado, 8 horas dirias e 44 semanais ). Se o empregado laborasse de maneira descontinua seria considerado eventual e por consequncia, no haveria relao de emprego. Essa teoria no bem vista no nosso ordenamento, mas o requisito continuidade foi adotado na lei de trabalho domestico.
teoria do evento: Considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e especfico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou servio. Seu trabalho para o tomador ter a durao do evento espordico ocorrido. Eventual seria o trabalhador que se ligasse apenas a um evento especifico. No eventual ao revs seria aquele empregado que se ligasse a vrios eventos. Um exemplo seria o garom, onde existe a comparao do garom que trabalha para uma festa especifica e para um buf. Essa uma teoria de difcil aplicabilidade na pratica por no comportar a adequao necessria a todos os tipos de empregados que se tem.
teoria dos fins do empreendimento: a teoria mais prestigiada, informando que eventual ser o trabalhador chamado realizao de tarefa no inserida nos fins normais da empresa, tarefas estas que, por esta razo, sero espordicas e de estreita durao. Seria empregado (possuiria a no eventualidade) aquele que se ligasse a finalidade da empresa, se no se ligasse, no seria empregado. Por muitos autores, essa seria a teoria mais correta.
teoria da fixao jurdicas: Segundo esta teoria, na viso de Dlio Maranho, eventual o trabalhador que no se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado o trabalhador que se fixa numa fonte de trabalho. Para esta teoria, portanto, ter mltiplos tomadores de servio torna o indivduo um trabalhador eventual. Entretanto, esta no uma regra absoluta uma vez que a lei no exige a exclusividade para a configurao da relao de emprego. No bastaria apenas se ligar aos fins da empresa, deveria se fazer parte da estrutura empresarial ( fixar juridicamente ). A funo dele que colabora para o funcionamento empresarial. Em termos de aceitabilidade, a 3 e a 4 teoria so as mais aceitas. Godinho Delgado prope a unio dessas duas ultimas teorias para a descoberta da no eventualidade.
d) Onerosidade objetiva: No plano objetivo, a onerosidade se traduz no pagamento, pelo empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em funo do contrato pactuado. De maneira geral, a dimenso objetiva revela-se com clara transparncia. subjetiva: a onerosidade manifesta-se pela inteno contraprestativa, ou seja, h que se verificar o animus contrahendi para traduzir a fundamental inteno das partes (em especial do prestador de servios) com respeito natureza e efeitos jurdicos do vnculo formado entre elas. E) Subordinao Pela etimologia, teramos uma hierarquia, mas esse no o padro da CLT. O direito do trabalho no busca esse padro, possa ser que ocorra mas no isso que vai determinar a presena de subordinao ou no. Chamada de dependncia pela CLT trao singular da relao de emprego atravs do qual o empregado encontra-se vinculado ao empregador que tem o poder de ditar as regras relativas ao modo de prestao do servio (subordinao jurdica). Foram levantadas outras modalidades de subordinao (no acatadas), sendo as mais comuns: pessoal, tcnica e econmica. a) Subordinao Jurdica: faz com que o empregado respeite ordens que lhe so dadas na empresa; segue o que o empregador determina, ou seja, presta servio conforme lhe foi dito; Est sujeito a controle e a fiscalizao. Isto estar subordinado, pouco importa a hierarquia.
Natureza Jurdica: Tem que visualizar se esse empregado recebe ordens, comando de algum, se isso esta presente existe subordinao- poder diretivo do empregador. Se o empregador age com poder diretivo esse empregado ser considerado subordinado. No uma subordinao hierrquica, nem econmica, nem tcnica, nem social, mas uma subordinao jurdica.
b) Subordinao Objetiva: Nessa subordinao, no se tem um parmetro bsico do poder diretivo, o mesmo vai estar atenuado. Para que o empregado seja considerado subordinado bastaria que se ligasse ao objeto da empresa, ao objetivo primordial.
c) Subordinao Estrutural: Essa subordinao no ter as amarras do poder diretivo, bastaria participar da estrutura da empresa, pouco importa se recebe ordens ou se algum comanda a minha atividade.
Relao de Trabalho Envolve qualquer tipo de labor humano, qualquer despenho de energia. 1. Vinculao Administrativa Conhecida como Estatutrio.
1.1 Estgiario Visa a capacitao e a aprendizagem de um estudante para que o estudante consiga alinhar os conceitos j vistos com a prtica.
-Anlise da lei 11.788/08 1. Definio (art. 1 Lei 11788/08) Na antiga e na nova lei, estagirio o estudante que complementa os seus estudos no local de trabalho. O que foi alterado, com a nova lei, de que estudos se trata: aos ensinos mdio, profissionalizante, especial e superior, uniu-se, pela nova lei, o ensino fundamental profissionalizante (seus ltimos anos), hiptese no prevista pela Lei 6494/77. 2. Tipos (art. 2 Lei 11788/08) Outra inovao trazida pela nova lei a criao de dois tipos de estgios: o obrigatrio e o no- obrigatrio. O primeiro o previsto como carga horria obrigatria, prevista na grade curricular do respectivo curso do estagirio, como requisito obrigatrio para a concluso do mesmo. Exemplo dele o estgio realizado nos escritrios modelos e nos ncleos de prtica jurdica das universidades nacionais. J o estgio no-obrigatrio o no-previsto na grade curricular do curso do estagirio, no sendo, portanto, requisito para a concluso do curso. 3. Requisitos (art. 3, I a III Lei 11788/08) Trs requisitos so apresentados pela nova lei para a caracterizao do contrato de estgio: matrcula e freqncia regular do educando num dos ensinos acima mencionados; termo de compromisso entre o estagirio, a instituio de ensino e a parte concedente do estgio; compatibilidade entre as atividades exercidas no estgio e o ensino ministrado ao estagirio. 4. Agentes de integrao (art. 5, caput e 2 Lei 11788/08) H, portanto, trs partes envolvidas no contrato de estgio: estagirio, instituio de ensino e parte concedente. Existe a possibilidade, ademais, da presena de um agente de integrao, facilitador da colocao do estagirio no mercado de trabalho. Exemplo comum deste agente so os CIEEs, que proliferam pelo pas afora. Estes agentes, pela Lei 11788, podem ser pblicos ou privados, devendo, entretanto, ser gratuitos, no podendo cobrar nenhuma forma de contribuio do estagirio pela sua colocao no mercado. 5. Parte concedente (art. 9 Lei 11788/08) As partes concedentes do estgio podem ser pessoas jurdicas, com fins lucrativos ou no, de direito pblico ou de direito privado, e profissionais liberais. Pessoas naturais que no se encaixem na definio de profissional liberal no podem, portanto, contratar estagirios. 6. Direitos do estagirio Se a Lei 11788/08 trouxe algumas inovaes quanto a aspectos bsicos do estgio, o ponto em que mais se modificou a regulao do estagirio foi, sem dvida alguma, a previso dos seus direitos, que se estenderam consideravelmente. Pela antiga lei (6494/77), o estagirio tinha, essencialmente, dois nicos direitos: o de uma jornada de trabalho compatvel com os seus estudos e no de 4 ou 6 horas, como muitos pensavam equivocadamente, eis que no existia tal limitao temporal na antiga lei e a exigncia de um seguro contra acidentes pessoais em favor do estagirio. Tal rol de direitos se estendeu notavelmente, como veremos a seguir, pela nova lei do estagirio.
6.1. Jornada de trabalho A jornada de trabalho do estagirio, que pela antiga lei s encontrava como limite a garantia do tempo para os estudos do estagirio, com a Lei 11788 passa a ter regulao mais detalhada. A jornada normal de trabalho do estagirio tem um limite dirio de 4 horas e semanal de 20 horas, para os ensinos especial e fundamental, e de 6 horas dirias e 30 semanais para os ensinos mdio, profissional e superior[1]. .Tal durao do trabalho pode ser, entretanto, dilatada at 40 horas semanais, nos cursos que alternem teoria e prtica, nos perodos sem aulas presenciais[2]. possvel, em contrapartida, a reduo da durao do trabalho do estagirio, nos perodos de exames e avaliaes no curso ministrado ao estagirio, durante os quais a durao do trabalho no poder exceder a metade da normal (no caso do estudante universitrio, portanto, podendo a jornada chegar, no mximo, a 3 horas dirias)[3]. 6.2. Durao do contrato de estgio (art. 11 Lei 11788/08) Foi fixado, outrossim, pela nova lei do estagirio, um prazo mximo para o contrato de estgio, a saber, de 2 anos. Nesse sentido, um estudante universitrio, por exemplo, s pode permanecer em um mesmo estgio por at 2 anos, podendo, posteriormente, continuar a estagiar, desde que em outra parte concedente. Exceo interessante a este prazo mximo ocorre com o estagirio portador de deficincia, que no possui prazo mximo para o seu contrato de estgio[4].
Estagirio pode se tornar empregado: Princpio da primazia sobre a forma. Se houver desvirtuamento do estgio, o estagirio poder pleitear vnculo empregatcio.(Art 3, II) Ex.: Estagirio de contbeis, que desenvolvia atividade de um contador, sem superviso. Conseguiu caracterizar o vnculo empregatcio, recebendo todas as parcelas trabalhistas como se empregado fosse.
1.3 Cooperativas Cooperativa pode ser definida como a reunio de um conjunto de pessoas que buscam em conjunto e mediante objetivos comuns, a obteno de melhorias das condies de vida e da renda dos integrantes do grupo.
(Art. 4 Lei 5.764/71) sociedade de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas falncia, constitudas para prestar servios aos associados.
As chamadas cooperativas de trabalho se constituem com a finalidade precpua de melhorar as condies de trabalho e nvel salarial de determinados trabalhadores, dispensando a interveno do empregador. Com a ideia de que se o empregador no participa, teria um beneficio melhor, seja com relao ao trabalho e a autonomia.
a) Lei 8949/94: Acrescentou art. 442,Pargrafo nico Visa diferenciar a cooperativa da relao de emprego. A relao entre cooperados no gera vnculo empregatcio. Para que a cooperativa, seja tida como cooperativa, necessariamente tem que atender a dois princpios: -Princpio da dupla identidade O cooperado funciona na cooperativa, como cooperado e como cliente desta cooperativa. Ou seja, ele presta servio no mbito da cooperativa e tambm usufrui dos benefcios da cooperativa. Cooperado e cliente -Retribuio pessoal diferenciada Necessariamente o cooperado deve ter mais vantagens na cooperativa do que se ele atuasse como empregado. b) Lei 12.690/12 Art.2: Absoro dos princpios Art. 2o Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituda por trabalhadores para o exerccio de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogesto para obterem melhor qualificao, renda, situao socioeconmica e condies gerais de trabalho. **RETRIBUIO PESSOAL DIFERENCIADA 2o Considera-se autogesto o processo democrtico no qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operaes da cooperativa, e os scios decidem sobre a forma de execuo dos trabalhos, nos termos da lei. **DUPLA IDENTIDADE Decido como funciona, tenho benefcios e laboro. Art. 3 A Cooperativa de Trabalho rege-se pelos seguintes princpios e valores: I - adeso voluntria e livre; II - gesto democrtica; III - participao econmica dos membros; IV - autonomia e independncia; V - educao, formao e informao; VI - intercooperao; VII - interesse pela comunidade; VIII - preservao dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; IX - no precarizao do trabalho; X - respeito s decises de assembleia, observado o disposto nesta Lei; XI - participao na gesto em todos os nveis de deciso de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social. *Esprito da cooperativa, a reunio de pessoas em prol do bem comum.
Tipo: de produo: O objeto da atividade da cooperativa ser a produo de algum bem da vida. De servio: Tem por objeto central a prestao de um servio. Ex.: Cooperativa de Taxi.
c) Restries Para ser uma cooperativa tem que ter princpios intitulados, a autogesto etc. S ocorrer se respeitar tudo. Fraudoperativa: As "fraudoperativas" ou "coopergatos" que esto sendo criadas por iniciativa dos empresrios, constituem-se em uma nova modalidade de explorao de mo-de-obra, que se traveste de cooperativa para reduzir o custo da mo-de-obra e transferir os riscos da atividade econmica para seus empregados. As relaes de trabalho nessas "Cooperativas" so baseadas nos princpios de subordinao e continuidade, o que caracteriza um flagrante vnculo empregatcio. Conseqentemente, tornam- se nulos de pleno direito os contratos firmados entre as Cooperativas e os tomadores de servios, que continuam obrigados a pagar os encargos sociais e trabalhistas previstos em lei.
-Necessidade dos princpios -preservao. valor social. -No pode intermediar mo-de-obra - Penalidade: Auditor Fiscal pode impor multa -Sanes de outras naturezas
d) Direitos
-Piso/Salrio Mnimo Piso referente a sua atividade, se no tiver pelo menos dever haver o pagamento de um salrio mnimo. -,repouso; frias, labor noturno, insolubilidade/periculosidade Jornada padro: 8 h/dia - 44 semanais (evitar exausto). Repouso semanal remunerado; Frias remunerada; Labor Noturno Superior ao diurno; E alguma vezes retribuio se o mesmo trabalhar com insolubilidade e periculosidade ( por ser prejudicial a sade do trabalhador).
2. Autnomo Este trabalhador caracteriza-se pela autonomia da prestao de servios a uma ou mais empresas, sem relao de emprego, ou seja, por conta prpria. O autnomo independente, no est de nenhuma forma subordinado figura do empregador, alm de poder se fazer substituir. * Falta Subordinao e pessoalidade Mauricio Goldinho: afirma que algumas vezes h a ausncia da pessoalidade ( pouco importa quem vai realizar o trabalho).
3. Eventual O trabalhador eventual presta servios ocasionalmente ao tomador de servio. O trabalho eventual embora prestado com pessoalidade, onerosidade e subordinao, consiste na prestao de servios ocasionais sem constncia( habitualidade), a uma ou mais pessoas, s quais no se vinculam por relao de continuidade. Via de regra o pedreiro trabalhador eventual (mas no quando trabalha em construtora, por exemplo).
4. Avulso o trabalhador que labora na carga e descarga de mercadorias. Lei 8212/91; Art.12,VI: quem presta, a diversas empresas, sem vnculo empregatcio, servios de natureza urbana ou rural definidos no regulamento. A relao de trabalho do avulso no intuitu personae, com a intermediao obrigatria do sindicato de sua categoria ou rgo Gestor de Mo de Obra( OGMO).Ele no se liga a nenhum tomador de servio. Falta o requisito da pessoalidade, porque para a empresa tanto faz qual o avulso vai trabalhar na carga e descarga das mercadorias. A legislao divide o avulso em: a) Porturio -lei 12.815/13 - relao triangular Note-se que so trs sujeitos numa relao de trabalho avulso: o trabalhador (A), o intermedirio (OGMO/Sindicato) e o tomador de servios (TS). No h relao de emprego entre o trabalhador avulso e o sindicato ou OGMO e, muito menos, entre o trabalhador avulso e o tomador. O tomador dos servios do avulso paga um valor ao Sindicato ou ao OGMO e este quem depois repassa os valores aos trabalhadores.
- Responsabilidade solidria. OGMO Caso o tomador de servio no pague o valor devido ao avulso a OGMO arca com as despesas j que a mesma tem obrigao de garantir esse pagamento. As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela remunerao do trabalho contratado e so responsveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuies ou de outras importncias devidas Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato (Lei 12.023/09, art. 8).
- Pode se tornar empregado muito importante lembrar que a Constituio Federal estabeleceu uma igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso. Veja o que afirma o inciso XXXIV do art. 7 da Constituio Federal: Art. 7 (...) XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso. Desta forma, o avulso possui os mesmos direitos do trabalhador empregado, o que envolve frias, 13 salrio, FGTS etc. A partir dessa premissa, a jurisprudncia do TST reconhece aos avulsos at mesmo o direito ao vale-transporte. -Caso o tomador de servio queira empregar o avulso, no haver restries, podendo assim tornar-se empregado. Nada impede a sua contratao.
b) No Porturio O trabalhador faz carga e descarga de mercadorias, porm no mbito terrestre. Como no h uma rea delimitada no tem como criar um rgo gestor de mo de obras ( no vai dar conta de fiscalizar tudo). Aqui o OGMO desaparece e o Sindicato toma a sua posio, atuando como fiscalizador e repassando a verba. Tambm ter o sindicato a responsabilidade de pagar as verbas trabalhistas. [Vale recordar aqui o conceito de chapa ou gato, trabalhador que presta servios de carga e descarga de mercadorias, de forma eventual, no se reconhecendo a existncia de vnculo de emprego] -Lei 12.023/09 - Repasse em 72/teis Papel. Sindicato. Responsabilidade solidria
5.Voluntrio -Lei 9608/98 Art. 1 : Considera-se servio voluntrio, para fins desta Lei, a atividade no remunerada, prestada por pessoa fsica a entidade pblica de qualquer natureza, ou a instituio privada de fins no lucrativos, que tenha objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive mutualidade.
Importante registrar que nada obsta que o voluntrio receba um ressarcimento pelas despesas que comprovadamente tiver ao desenvolver suas atividades voluntrias (gastos com combustvel, dirias etc), no se tratando de retribuio pelo trabalho (Lei 9.608/98, art. 3 - O prestador do servio voluntrio poder ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntrias). *A instituio sem fins lucrativos pode ter empregado.