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UMA INVESTIGAO SOBRE OS SENTIDOS E USOS DAS
SMULAS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES NO BRASIL
Claudia Rosane Roesler

Ricardo Antonio Rezende de Jesus

Resumo
No julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental nmero 80, o
STF decidiu que as smulas no podem ser objeto de controle de constitucionalidade por ausn-
cia de normatividade. O texto pretende discutir essa afirmao para chegar concluso contr-
ria. Nesse desiderato, analisa o desenho institucional das smulas no direito brasileiro e, com
base em aportes da semiologia poltica e da teoria do direito, defende que as smulas tm uma
normatividade que no pode ser desconsiderada.
Palavras-Chave
Smulas. Normatividade. Discursos jurdicos. Pragmtica.
Abstract
When deciding on the possibility of judicial review of the precedents, the Su-
preme Court determined that the precedents of the Superior Courts are not laws and cannot
therefore be subject to judicial review. The text discusses this assertion by analyzing the institu-
tional design of precedents in Brazilian law, drawing on contributions by the theory and philos-
ophy of law and political semiology.
Keywords
Precedents. Mandatory. Legal discourses. Pragmatics.
1. INTRODUO
Este trabalho pretende ser uma reflexo sobre os significados atribu-
dos e, principalmente os significados que, embora no reconhecidos, emer-
gem do uso que as smulas vm tendo na prtica do Poder Judicirio brasi-
leiro. O mote influenciador da pesquisa foi o acrdo proferido pelo Plenrio
do Supremo Tribunal Federal (STF) ao decidir o Agravo regimental na ADPF

Doutora em teoria e filosofia do direito pela USP. Professora adjunta de teoria e filosofia do
direito da Universidade de Braslia (UNB).

Mestre em Direito, Estado e Constituio pela UNB. Procurador do Estado do Amazonas com
atuao junto aos Tribunais Superiores.
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80. Por ocasio desse julgamento, o Tribunal reafirmou sua antiga jurispru-
dncia que no considera as smulas como atos normativos, aptos a serem
objeto de controle de constitucionalidade. Ademais, afirmou no serem as
smulas sequer atos do poder pblico para fins de controle de constituciona-
lidade por via da ADPF. Tal desqualificao dos verbetes que visam a con-
solidar as reiteradas decises dos Tribunais, nos fez questionar sobre o que,
ento, so as smulas, uma vez que a prtica judiciria as utiliza quotidiana-
mente para os mais diversos fins.
Parte-se do princpio de que, em uma sociedade onde se reconhece
que os processos sociais so construdos historicamente, no se pode mais
qualificar textos, determinar conceitos, de maneira metafsica. Eles no se
bastam, tampouco se pode impor uma definio essencial que lhes seja
pressuposta. A questo do uso que se faz das palavras no pode ser descon-
siderada. Os conceitos so relacionais na medida em que se legitimam em
funo dos usos e significados que os diferentes partcipes das relaes soci-
ais se lhes atribuem e compartilham.
O presente texto, a partir de aportes da teoria e filosofia do direito e
tambm da semiologia poltica, pretende demonstrar que aquela deciso
tomada pelo STF na ADPF 80 est desconectada da prtica dos Tribunais e
tambm da prtica dos diversos operadores jurdicos que lidam diariamente
com as smulas dos Tribunais Superiores. certamente possvel confirmar
que esses mltiplos atores atribuem significados diversos ao significante s-
mula daquele reconhecido pelo STF. Isso porque eles so diretamente afeta-
dos pelo protagonismo que tais verbetes assumiram no processo decisrio
judicial. Dada a quantidade de smulas e a variedade de assuntos que tra-
tam, quase sempre os juzes decidem quem tem ou no direito a determina-
do bem com base no em uma lei, mas no entendimento consolidado dos
Tribunais a respeito de determinado assunto.
1
2. DESCRIO DO CASO: A DECISO NA ADPF 80
A Confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria (CNTI) ajui-
zou arguio de descumprimento de preceito fundamental indicando, como
ato lesivo, o enunciado n. 666 da Smula do prprio Supremo Tribunal Fede-
ral que tem o seguinte teor: A contribuio confederativa de que trata o art.
8, IV, da Constituio, s exigvel dos filiados ao sindicato respectivo.
Diante dessa arguio, o relator do caso, Min. Eros Grau, assim deci-
diu:

1
O texto , na verdade, parte de uma pesquisa mais abrangente que tem por fim demonstrar
que necessrio estabelecer controle de constitucionalidade sobre as smulas dos Tribunais
Superiores e que h instrumentos no direito brasileiro para isso.
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(...) 4.4. Os enunciados de Smula nada mais so seno expres-
ses sintetizadas de entendimentos consolidados na Corte. No
se confundem com a smula vinculante do artigo 103-A da Constitui-
o do Brasil. Esta consubstancia texto normativo, aqueles enunciados
no. Por isso no podem ser concebidos como ato do poder pblico lesivo
a preceito fundamental. Esta circunstncia afasta irretorquivelmente
o cabimento da presente argio. 5. A argente pretende, em
verdade, a reviso do entendimento desta Corte - que lhe des-
favorvel - emitido no exerccio da competncia atribuda pelo
artigo 102 da Constituio do Brasil. Ante o exposto, nego se-
guimento a esta argio de descumprimento de preceito fun-
damental [RISTF, artigo 21, 1] e determino o seu arquivamen-
to. (BRASIL, 2006, grifamos).
Insurgindo-se contra essa deciso monocrtica, houve um recurso de
agravo regimental, por meio do qual a CNTI levou a questo para ser decidi-
da pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Nesse recurso, a parte ar-
guente sustenta: [I] que a emisso de Smula no torna imutvel e intocvel
a matria nela contida; [II] que na prtica, os enunciados do Supremo Tri-
bunal Federal j vinham funcionando como verdadeiras smulas vinculan-
tes; [III] que o enunciado atacado consubstancia ato lesivo a preceito fun-
damental; [IV] que o enunciado 666 do STF merece ser anulado, revogado
ou tornado sem efeito, visto que d norma legal significado diferente e, at
antagnico, do sentido da norma que visou interpretar e [V] que cabvel a
arguio para a impugnao de qualquer ato que, emanado do Poder Pbli-
co, venha a causar prejuzos aos interessados.
Em que pese esse recurso, o Plenrio do STF confirmou a deciso mo-
nocrtica atacada sendo que do acrdo se extraem as seguintes concluses:
a) as smulas no consubstanciam ato do poder pblico, porm to somente
a expresso de entendimentos reiterados dos Tribunais; b) a arguio de
inconstitucionalidade desnecessria porque os enunciados so passveis de
reviso paulatina; c) as smulas no obrigam, simplesmente predominam.
, pois, em face dessas concluses que procederemos crtica formu-
lada neste texto.
3. A NORMATIVIDADE DISCURSIVA DAS SMULAS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES NO
BRASIL
Extrai-se da deciso do Supremo Tribunal Federal que o motivo prin-
cipal para a impossibilidade de submeter a controle de constitucionalidade as
smulas emanadas pelos Tribunais Superiores a ausncia de normativida-
de. Diz-se que no possvel impor seu cumprimento aos seus destinatrios.
E, em face do seu descumprimento, no se prev nenhuma sano. Por conta
disso, as smulas no podem ser consideradas atos normativos.
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De fato, as tradicionais teorias da norma jurdica costumam diferenci-
la das demais normas de conduta levando em considerao a previso de
obrigatoriedade descrita em outra norma ou, ainda, a possibilidade de impo-
sio de uma sano em face do seu descumprimento.
Para Kelsen (1986, p.176), o que distingue a norma jurdica das demais
normas de convvio social, como a moral e a religio, a existncia de uma
sano, ou seja, a previso de um ato de fora pelo qual o Estado, servindo-se
de seu monoplio da violncia regulada, pune os sujeitos que tenham incor-
rido em uma conduta tida como ilcita por uma outra norma jurdica.
J segundo Bobbio (2001, 152-160), o que diferencia a norma jurdica
das normas morais ou sociais a existncia de um tipo singular de sano.
Para esse autor, por sano deve-se entender uma resposta violao da
norma. certo que, mesmo no caso de outras normas - como a norma moral
e a norma social sempre h uma resposta em face da sua violao. Contu-
do, na moral o que se observa uma sano interior a violao de uma
norma moral causa, no mximo, uma angstia, um incmodo de natureza
privada. A sano social decorrente da quebra de regras de boa-educao
ou de costume por sua vez, uma sano externa que se manifesta por
uma reprovao ou at mesmo por um isolamento ou expulso por parte do
grupo em que se est inserido. A sano jurdica, a seu turno, tambm uma
sano externa, mas, diferente da sano social, institucionalizada. Isso
significa ser uma resposta do grupo social regulada por outras regras seme-
lhantes s normas que prescrevem condutas. Esse tipo de sano resolveria
os inconvenientes dos demais na medida em que distintamente da sano
interna seria provida de maior eficcia, posto que conseguiria que as normas
fossem menos violadas. Alm disso, ao contrrio do que acontece com a san-
o social, a proporo entre a violao e a resposta seria controlvel, uma
vez que estaria formalizada e, consequentemente, publicizada entre os inte-
grantes do grupo.
Hart (1996), por sua vez, vai, contudo, levantar a critica de que a previ-
sibilidade da punio um aspecto importante das normas jurdicas, mas
no suficiente para caracteriz-las. Segundo esse autor, existem dois tipos
de regras: primrias e secundrias. So regras primrias aquelas que fixam
comportamentos aos indivduos. J as regras secundrias tm por objeto a
regulamentao acerca da origem, modificao ou extino das regras prim-
rias
2
.

2
Esta diferenciao se mostra importante para que se determine, no modelo de Hart, como as
regras podem ser consideradas vlidas. Quando desenvolvida uma regra secundria funda-
mental, que tem por objetivo determinar como as regras jurdicas devem ser identificadas, ela
recebe a denominao de regra de reconhecimento. Essa, ento, tem por finalidade identificar
os elementos normativos que so, de fato, o direito (HART, 1996, p.103 e ss.).
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A leitura de Hart, portanto, leva a concluso de que o modelo de Kel-
sen, por exemplo, est mais voltado para a identificao da norma penal.
Pouco tem a esclarecer, contudo, sobre as demais normas que compem o
sistema jurdico, mormente aquelas que, apesar de no dotadas de sano,
desempenham funo relevante no sistema, como a de conferir poderes jur-
dicos.
Essas teorias sobre a norma jurdica, contudo, no conseguem alcanar
a especificidade do caso brasileiro em relao s smulas. Em face das diver-
sas alteraes na legislao e das prticas dos diversos operadores jurdicos,
as smulas no contexto brasileiro ganharam contornos complexos e, confor-
me se pretende demonstrar, no apenas orientam, predominam, mas se im-
pem. So fruto de decises emanadas do Judicirio e servem como funda-
mento de decises judiciais vindouras. So redigidas em termos abstratos
justamente para ajustar-se a cada caso concreto futuro pretensamente igual.
Essa complexidade das smulas no direito brasileiro foi notada por
Wambier (1985, p. 229). Segundo essa autora, as teorias do direito de vis
positivista como as de Hart, Kelsen ou Bobbio posto que apoiadas em uma
viso sinttica das normas jurdicas no tem condies de fornecer explica-
es sobre o fenmeno da smula no direito brasileiro. Tampouco as teorias
de vis jusnaturalista, preocupadas com uma viso semntica das normas
jurdicas, tem explicaes a oferecer sobre a operatividade das smulas. So-
mente uma teoria que examinasse as normas do ngulo pragmtico, na sua
relao com os sujeitos afetados e na funo que exercem no sistema jurdico
poderia lanar melhores luzes ao intricado problema.
A discusso merece algum esclarecimento.
De fato, preciso explicitar de que conceito de smula e de norma est
se falando e sob que perspectiva est se conduzindo o olhar sobre esse con-
ceito. Tratando-se de um conceito que se expressa em linguagem humana,
parece-nos ser necessrio fazer uso das teorias da linguagem para enfrentar o
problema da noo de smula e de seus usos no discurso jurdico.
A modernidade trouxe como novidade, no mbito filosfico, um des-
locamento do objeto do conhecimento antes centrado na relao sujei-
to/objeto. Atualmente, inegvel a centralidade que ocupa a linguagem nos
estudos sobre o conhecimento humano:
[...] A reviravolta lingustica do pensamento filosfico do sculo
XX se centraliza, ento, na tese fundamental de que impossvel
filosofar sobre algo sem filosofar sobre a linguagem, uma vez que esta
o momento necessrio constitutivo de todo e qualquer saber humano,
de tal modo que a formulao de conhecimentos intersubjeti-
vamente vlidos exige reflexo sobre sua infra-estrutura linguis-
tica (OLIVEIRA, M., 2006, p. 13, grifamos).
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Nessa direo, os estudos sobre a linguagem no mundo contempor-
neo tm demonstrado que: a) imerso na prpria linguagem, o ser humano
no lhe tem como escapar, olhar de fora. A linguagem, constitui o ser hu-
mano; b) uma vez que o intrprete carrega consigo uma vivncia, uma hist-
ria que no pode ser eliminada e interage, dialoga, com o objeto interpreta-
do, as interpretaes so necessariamente parciais, afastando-se, dessa forma,
das pretenses de neutralidade (OLIVEIRA, M., 2006, p. 230)
3
.
Assim, servindo-nos da semitica e da semiologia, entendidas como
teoria geral da significao
4 5
, temos que o estudo dos signos divide-se em
trs partes: a sintaxe possui como objeto o estudo das relaes entre os signos
e das regras que os regem; a semntica visa averiguar o sentido das proposi-
es, a partir das relaes dos enunciados com as coisas a que se referem e a
pragmtica, dirigida ao uso e as intenes das proferncias discursivas, estu-
dando o signo em sua relao com os usurios (WARAT, 1995).
A partir da chamada virada lingustico-pragmtica, que tem como
ponto de referncia a obra do segundo Wittengeinstein
6
, os estudos baseados

3
Sobre esse aspecto, a referncia a obra de Gadamer. Segundo Oliveira (M., 2006, p.226), a
pergunta nuclear do pensamento de Gadamer : o que significa para a compreenso e auto-
compreenso do homem saber-se carregado por uma histria, que se articula para ns como
linguagem dada pela tradio? Ainda segundo Oliveira (M.,2006, p.227), para Gadamer nossa
historicidade no uma limitao, mas antes uma condio de possibilidade de nossa com-
preenso:compreendemos a partir de nossos pr-conceitos que se gestaram na histria e so
agora condies transcendentais de nossa compreenso.
4
Conforme afirma Warat (1995, p. 25-39), apoiado nos estudos de Carnap e de Saussure, a
unidade de anlise de qualquer sistema lingstico o signo. Esse, por sua vez, composto de
dois elementos: indicador ou significante, localizado no plano da expresso, de natureza sem-
pre material (som, grafia, gesto), e o indicado ou significado, constitudo pela situao signifi-
cativa (fenmeno, fato, situao no mundo), que conseguimos comunicar mediante o indica-
dor. O signo seria uma realidade bifsica e seu estatuto lgico seria o de uma relao (WARAT,
1995, p. 39) ou ainda, o ponto de articulao indissocivel entre o indcio material (significan-
te) e o seu contedo conceitual (significado). (...), uma realidade bifsica, como o verso e o an-
verso de uma folha de papel (WARAT, 1995, p.25).
5
O interesse por tornar os signos objeto de um conhecimento cientfico originou-se das investi-
gaes realizadas pelos lingistas em face da linguagem natural e pelos lgicos-matemticos
com relao s linguagens artificiais formalizadas. Pelo lado dos lingistas, Ferdinand de Sau-
ssure, na Europa, sugeriu que o nome dessa cincia deveria ser semiologia. De outro lado,
Charles Pierce, nos Estados Unidos, props-lhe o nome de semitica. Conforme pontua Warat
(1995, p. 15), a semiologia e a semitica, apesar da diferena de enfoque e, em parte do objeto
temtico, apresentam traos epistemolgicos similares. Em face de seu contexto originrio,
ambas podem ser vistas como essencialmente formalistas e partindo de uma concepo de
objetividade exterior histria. O trabalho que estamos empreendendo se serve de categorias
formuladas por essas correntes tericas, mas a partir de uma releitura do que se entende por
semiologia, mais adequada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito. Assim, a semio-
logia deve ser compreendida como uma prtica complexa que, no interior de cada discurso
deve mostrar-nos, em um processo contra-discursivo, as funes sociais dos diferentes mbi-
tos e modos de significar (WARAT,1995, p.13).
6
A referncia ao segundo Wittgenstein justamente para marcar um ponto de virada entre o
primeiro momento do autor expressado pelo seu Tractatus e o segundo momento com a obra
intitulada Investigaes Filosficas - em que o autor desenvolve sua teoria sobre os jogos de
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na pragmtica ganharam relevo. Nesse momento de sua reflexo, Wittgens-
tein desenvolve sua teoria sobre os jogos de linguagem, demonstrando que
uma mesma expresso lingstica poder ser utilizada de forma diversa em
duas situaes distintas, adquirindo significaes completamente diferentes.
Segundo Oliveira (M., 2006, p. 139) a filosofia de Wittgenstein rompe com o
pensamento tradicional para quem a linguagem , em ltima anlise, puro
meio de descrio do mundo, sem a percepo de que a significao de uma
palavra resulta das regras de uso seguidas nos diferentes contextos de vida.
Em sntese, demonstrou-se que o significado das palavras no ape-
nas dependente da relao com outras palavras. Tambm no se pode per-
quirir sobre o sentido das palavras (semntica) como especulao a priori, sem
considerar o uso que os participantes do discurso fazem delas, da que o sig-
nificado somente pode ser construdo a partir da compreenso do uso da
palavra dentro de uma forma de vida (pragmtica) (OLIVEIRA, M., 2006, p.
132).
Dito isso, podemos retomar a afirmao de Wambier. Segundo essa
autora, as teorias de vis positivista estudam o signo (norma juridica) em face
da sua relao com outros signos (outras normas jurdicas). As teorias jusna-
turalistas, por sua vez, preocupam-se com a relao entre a norma juridica
(signo) e o objeto a que se referem (o justo, o bem...). Da concluir a autora
que s uma viso pragmtica apta a absorver o fenmeno smula(...).
Dessa perspectiva, o ponto de onde se enfoca o direito no a norma(...);
mas o usurio dos signos, usando-os a experiencia jurdica (1985, p. 232)
Assim sendo, o presente trabalho procura compreender as smulas do
ponto de vista pragmtico, a fim de examinar a funo que elas tomam no
discurso jurdico, especialmente no discurso das decises judiciais, enfati-
zando a sua relao com os diversos usurios (juzes, partes do processo,
pblico em geral).
Com esse fim, parece-nos que a teoria mais adequada para compreen-
der a funo das smulas no sistema jurdico brasileiro formulada por Fer-
raz Jr., a qual passamos a reconstruir, ainda que brevemente.
O autor analisa as normas enquanto linguagem ou seja, discursos
normativos. Ademais, ele as observa sobre o ngulo da pragmtica, o que
implica dizer que o modelo operacional apresentado se ocupa primordial-
mente dos aspectos comportamentais da relao discursiva, tendo como nor-

linguagem. Naquele primeiro momento o autor segue a concepo de linguagem que diz se-
rem as palavras significativas na medida em que designam objetos. Para essa concepo, se-
mntica, as palavras tm sentido porque h objetos que elas designam: coisas singulares ou
essncias (OLIVEIRA, M., 2006, p. 121). Radicalizando essa noo, Wittgenstein procura no
seu Tractatus guiar-se pela possibilidade de uma linguagem perfeita capaz de reproduzir exa-
tamente a estrutura ontolgica do mundo (OLIVEIRA, M., 2006, p. 121).
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te de anlise o chamado princpio da interao, ou seja, o ato de falar en-
quanto uma relao entre emissor e receptor mediada por signos lingsticos.
Encara-se a norma como fato lingstico incorporando sua anlise uma
dimenso ldica que se refere aos jogos de linguagem, entendidos como
jogos estratgicos de pergunta e resposta/ ao e reao (FERRAZ JR, p.04-
05). Investiga-se, pois, a norma jurdica na sua interao com os emissores e
receptores e tambm acerca da sua funo no discurso jurdico.
Tratando sobre os discursos, Ferraz Jr. (1986, p.31) distingue entre os
aspectos relato e cometimento do ato de comunicar. Dado o seu carter inte-
racional, o ato de falar sempre implica uma ordem, isto , quem fala (ou de-
cide), no s transmite uma informao (apela ao entendimento de algum),
mas, ao mesmo tempo, impe um comportamento. O aspecto-relato a in-
formao transmitida. O aspecto-cometimento uma informao sobre a
informao, que diz como a informao transmitida deve ser entendida. No
discurso normativo o aspecto relato por exemplo: no pise na grama est
sempre acompanhado do aspecto - cometimento obedea (FERRAZ JR. p.
113).
Ferraz Jr. tambm introduz em seu modelo o importante conceito de
imunizao, que est diretamente relacionado ao de controle. Normas jurdicas
so decises cuja funo determinar outras decises. A norma cumpre a
tarefa de determinar quais as decises, ou seja, quais alternativas decisrias
devem ser escolhidas. Nesse contexto, a imunizao um processo racional
que capacita o editor [da norma] a controlar as reaes do endereado [da
norma] eximindo o discurso normativo de crtica. A imunizao (contra a
crtica) pode ser alcanada de diversos modos e o discurso normativo jurdico
no o nico que se utiliza dessa tcnica. Assim, por exemplo, num texto em
que se expe uma hiptese cientfica, possvel imunizar certas afirmaes
contra crtica recorrendo a presunes, postulados, axiomas. (FERRAZ JR.
1986, p. 106).
Tomando esses conceitos como premissas, Ferraz Jr. aduz que por va-
lidade da norma devemos entender uma relao entre o aspecto cometimen-
to de uma norma e o aspecto relato de outra norma que a imuniza. Validade,
assim, uma propriedade do discurso normativo que exprime uma conexo
de imunizao. A imunizao do discurso normativo jurdico se caracteriza,
pois, por ser conquistada a partir de outro discurso normativo, o que faz da
validade uma relao pragmtica entre normas, em que uma imuniza a outra
contra as reaes do endereado. Nesse sentido, o autor considera vlida a
norma cujo aspecto-cometimento est imunizado contra crticas atravs de
outra norma.
importante entender que a validade, do ngulo pragmtico, no ex-
pressa mera relao entre normas, mas entre normas enquanto interaes,
pois a relao de imunizao inclui os comportamentos comunicantes e os
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sujeitos envolvidos. Por isso, a validade no conceito mondico, no se
limitando, pois, a uma relao linear entre a norma A e a norma B, mas leva
em considerao a relao da norma B sobre a norma A. O princpio da intera-
o que rege a anlise pragmtica - exige que se observe a validade, no
como uma cadeia linear e progressiva que tem um comeo e um fim, mas
como uma relao, cujo padro a circularidade, o que obriga a abandonar a
noo, por exemplo, de que a norma A ocorre primeiro e a norma B deter-
minada pela ocorrncia de A (FERRAZ JR., 1986, p.124).
No contexto da situao analisada, contudo, possvel identificar
normas origem
7
que iniciam uma cadeia de normas derivadas funcionando
como medida de validade ou invalidade das seguintes.
bom que se esclarea, contudo, que no h de se confundir esse con-
ceito com o de norma fundamental de Kelsen. Para Ferraz Jr., preciso rom-
per com o pressuposto de que o ordenamento jurdico constitui um sistema
enquanto ordem linear, unitria e hierrquica, que culmina numa nica
norma fundamental, reconhecendo, ao contrrio, que o "sistema normativo
admite a presena de vrias cadeias com diversas "normas-origem", at mes-
mo entre si incompatveis.
O sistema, nestes termos, no tem, necessariamente, um ngulo
superior, como na pirmide kelseniana. Assim, por exemplo,
uma Constituio imuniza as normas legais votadas pelo Legis-
lativo e as decises de um tribunal constitucional que julgue da
constitucionalidade das leis, sendo estas decises, por sua vez,
imunizantes (no sentido de imunizao finalstica) das prprias
leis. Mas ele [o sistema jurdico] pode ter outras normas-origens,
paralelas Constituio, que se tenham efetivado no desenvol-
vimento do sistema, como seria o caso de uma norma legislada,
declarada inconstitucional pelo Tribunal, que, entretanto, no
tem o poder de revog-la, sendo assim, mantida pelo editor, o
que faz dela nova norma-origem, produzindo efeitos prprios,
iguais ou diferentes dos previstos pela prpria Constituio (...).
O sistema normativo tem, assim, centros de referncia que so
dados pelas diversas normas-origens. (FERRAZ JR., 1986, p.
148).
No modelo construdo por Ferraz Jr. e para os fins que ele aqui re-
construdo central entender a relao entre efetividade/validade, nos
termos que o prprio modelo as configura.
Como vimos, a validade relao de imunizao do aspecto-
cometimento de uma norma pelo aspecto-relato de outra norma. A efetivi-
dade, por sua vez, exprime uma relao de adequao entre o aspecto come-
timento e o aspecto relato da mesma norma. Se no possvel saber se uma

7
O termo apropriado da obra de Capella (1968, p. 131).
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norma isoladamente vlida ou no, possvel dizer se ela efetiva.
(FERRAZ JR. 1986, p. 114).
Para melhor entender sua noo de efetividade, o autor parte para o
seguinte exemplo: compare-se a norma pronunciada pelo capito de um
navio em alto mar: em caso de perigo, os marinheiros devem pr-se dispo-
sio de seus superiores imediatos e a mesma norma pronunciada, depois
de um naufrgio, de que s marinheiros sobreviveram. Neste caso podemos
admitir que ambas as normas sejam vlidas, a segunda, porm, tem um grau
de efetividade nitidamente inferior (FERRAZ JR, 1986, p.114). Essa conclu-
so possvel porque se est observando a norma jurdica como discurso
(decisrio) e discurso ao lingustica cuja anlise envolve a considerao
no somente dos signos utilizados, mas tambm dos sujeitos que os emitem e
ouvem, e de suas respectivas reaes. Sob o ngulo pragmtico, o discurso ,
pois, um procedimento em que os sujeitos em determinada situao servem-se
de signos produzindo determinado entendimento.
Dizer, pois que o aspecto relato e o aspecto cometimento da norma so
adequados implica dizer que a informao transmitida, o seu relato, pode ser
objeto de questionamento daqueles que se lhe destinam, ajustando-os as
atuais condies dos sujeitos e da prpria situao em anlise. Com isso se
persegue um equilbrio entre o editor da norma e o endereado de tal modo
que o aspecto cometimento seja entendido e os efeitos pretendidos possam
ser produzidos.
[...]. Ao contrrio, se pelo relato se exprime mal o cometimento
ou se o faz de modo limitado (a norma faz referncia a sujeitos
ou condies de aplicao que ela no especifica), o seu come-
timento fica intrinsecamente afetado em diversos graus. Isto, evi-
dentemente, pode ocorrer por uma falha, mas, tambm, por mo-
tivo de controle de modo intencional. Uma norma pode assim,
ser plenamente eficaz, se a possibilidade de produzir os efeitos
previstos decorrem dela imediatamente (por exemplo, uma
norma revoga outra: o efeito extintivo imediato), contidamente
eficaz, se a possibilidade imediata, mas sujeita restries por
ela mesma previstas (por exemplo, normas que prevem regu-
lamentao delimitadora), limitadamente eficaz, se a possibilida-
de de produzir os efeitos mediata, dependendo de normao
ulterior (por exemplo as normas programticas) (FERRAZ JR,
1986, p.118).
Assim, Ferraz Jr. finaliza, sobre a relao entre normas-origem, valida-
de e efetividade, que a validade de uma norma se apoia em outra norma, que
a imuniza, at a hiptese de normas-origens que, em si no so vlidas nem
invlidas (porque so origem e no tm outra norma que as valide), mas que
podem ser efetivas ou inefetivas, concluindo que o critrio de validade de
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uma norma a efetividade e no a validade da norma que regula o ato de
sua edio (1986, p.142).
Para o nosso tema, como o prprio autor afirma, as Smulas dos Tri-
bunais Superiores funcionam como normas-origem imunizando uma srie
de outras decises delas decorrentes e eliminando outras que no tem condi-
es de fazer frente sua efetividade (FERRAZ JR. 1986, fls.148). Para com-
preender essa afirmao preciso demonstrar como se d essa dinmica na
prtica. Com esse desiderato vamos articular o discurso do direito positivado
que atualmente rege o instituto da smula com a aplicao delas nas decises
judiciais e, de maneira conexa, o discurso da doutrina jurdica sobre os efei-
tos dessas smulas.
Do ponto de vista legal, art. 479, do Cdigo de Processo Civil (CPC)
preceitua que: o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos
membros que integram o Tribunal, ser objeto de smula e constituir pre-
cedente de uniformizao de jurisprudncia.
O artigo 557 do CPC, por sua vez est assim redigido: o relator negar
seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado
ou em confronto com smula, ou com jurisprudncia dominante no respectivo
tribunal (...) (grifamos). Alm disso, o pargrafo 1. do mesmo Cdigo de-
termina que se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com s-
mula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso (BRASIL, 1973,
grifamos).
J o art. 518, 1
o
do Cdigo de Processo Civil, est assim redigido: O
juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformi-
dade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal
Federal. (BRASIL, 2011) (grifamos).
Para os fins desse trabalho, esse o quadro legislativo brasileiro perti-
nente s smulas na atualidade.
Com base nesse corpo legislativo, desde o ano de 1964 at o dia
31.07.2011, o STF j produziu 736 (setecentas e trinta e seis) smulas, sendo
que dessas, 13 (treze) j foram canceladas ou revogadas. O STJ, desde a sua
criao, em 1988, j publicou 471 (quatrocentas e setenta e uma) smulas,
tendo cancelado 14 (quatorze) delas. O TST, por seu turno, criado em 1946,
editou, tambm at 31.07.2011, um total de 429 (quatrocentas e vinte e nove)
smulas, cancelando 127 (cento e vinte e sete) delas
8
.
Parece interessante fazer um paralelo entre o processo de elaborao
das smulas e a tese formulada por Klaus Gunther sobre a distino entre

8
Esses nmeros podem ser conferidos nos stios dos tribunais superiores brasileiros na internet.
68
v. 32.2, jul./dez. 2012
discurso de justificao e discurso de aplicao das normas. Gunther sustenta
que possvel distinguir entre um discurso de justificao, relacionado ao
momento de elaborao das normas e um discurso de aplicao das normas
j fundamentadas ao caso concreto. Cada um desses discursos opera com
critrios distintos. O discurso de justificao procura considerar todos os
interesses e os diversos fatores que esto envolvidos no mbito de abrangn-
cia da norma. A polmica da justificao de uma norma pautada pela an-
tecipao de possveis casos pertinentes, considerados em aspectos gerais e
exemplares (MARTINS; OLIVEIRA, 2006, p. 243). Em outras palavras seleci-
onam-se fatos com traos comuns com o intuito de elaborar uma norma geral
que no considere o aspecto singular de uma situao especfica (GUNTHER,
2011, p.25 e ss.)
Considerando, no entanto, no ser possvel, dadas as condies de
tempo e de conhecimento que uma norma consiga abarcar todas os interes-
ses relacionados ou todos os fatos que lhe possam influenciar, Gunther de-
fende ser possvel compensar esse dficit no momento de aplicao da nor-
ma ao caso concreto. O discurso de aplicao toma como premissa a existn-
cia de normas vlidas e aplicveis prima facie, mas que devero ser adequadas
s especificidades da situao concreta. Nesse momento de aplicao a
norma adequada ao caso ser construda a partir da considerao de todas as
normas prima facie relacionadas bem como dos fatos relevantes que podem,
por exemplo, excepcionar uma regra geral.
No caso das smulas, v-se que o processo de construo destes verbe-
tes se aproxima muito de um processo de justificao para elaborao de
normas gerais. Toma-se em considerao os diversos casos semelhantes, pro-
curando abarcar todos os possveis interesses envolvidos de modo a produzir
um texto geral e abstrato que funcione como ponto de partida para soluo
de outros casos a serem individualizados.
[...] a despeito de se apresentarem como a consolidao de deba-
tes jurisprudenciais, tais smulas, porque carregam a pretenso de
incidncia tambm em casos futuros sua elaborao, ganham um
grau mnimo de generalidade e iro requerer, nesta futura inci-
dncia, a sua reinsero argumentativa em um discurso de apli-
cao adequado a cada caso especfico. (OLIVEIRA, P., 2006, p.
69, grifamos).
Voltando ento os olhos para esse momento de aplicao no mbito da
deciso judicial, vamos tomar como exemplo a aplicao da smula 331 do
TST. Trata-se uma smula que tem um tema geral (terceirizao das relaes
trabalhistas), e se desdobra em vrios incisos. A smula teve sua redao
Nomos: Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
69
alterada recentemente, mas, para nosso estudo nos serve o inciso IV, cuja
matria atualmente foi deslocada para o inciso V
9
.
Na estrutura judicial brasileira, os Tribunais Regionais do Trabalho
funcionam como a segunda instncia da Justia Trabalhista. Julgam, atravs
da anlise de recurso ordinrio, o possvel inconformismo da parte com as
sentenas proferidas pelo Juiz de Primeira Instncia. Tomemos, pois, a anli-
se de um recurso ordinrio cuja discusso girava em torno da responsabili-
dade subsidiria dos entes pblicos pelo inadimplemento das obrigaes
trabalhistas por parte das empresas por si contratadas. Na parte que nos inte-
ressa a argumentao judicial assim se desenvolve:
[...] No se conforma a segunda Reclamada [empresa pblica es-
tadual] com a condenao subsidiria que lhe foi imposta pela
sentena recorrida. Alega que a Lei 8.666/93 exclui a responsabi-
lidade da Administrao Pblica pelo adimplemento das obriga-
es de suas contratadas. Sustenta que inexiste, no ordenamento ju-
rdico, qualquer lei que ampare a condenao imposta. Aduz que no h
como se caracterizar a culpa no presente caso, seja na forma in eligendo
ou in vigilando, por se tratar de contratao precedida de licitao. Sus-
tenta, ainda, a inaplicabilidade da Smula 331, IV, do TST.
Razo, contudo, no assiste Recorrente.
[...]
Ocorre que, uma vez que a Recorrente se beneficiou dos servi-
os prestados pelo Reclamante, a sua responsabilizao se im-
pe, sendo irrelevante o fato de ser ou no lcita a terceirizao
havida entre as partes, ou seja, se a prestao dos servios recaiu
sobre a atividade-fim ou meio da empresa. Figurando como toma-
dora dos servios do Autor, a teor do item IV da Smula 331 do c. TST,
esta deve responder, subsidiariamente, pela satisfao dos direitos do
trabalhador, arcando com todas as obrigaes decorrentes da sua presta-
o, se a real empregadora deixar de cumpri-las.

9
At o dia 27.05 2011, data da publicao da Res. 174/2011/TST, o item IV da Sumula 331 tinha a
seguinte redao: O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes,
inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas,
das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da
relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de
21.06.1993). Referida Resoluo desdobrou esse inciso em IV e V, sendo que atualmente esto
assim redigidos: IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do emprega-
dor, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obriga-
es, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo
judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsi-
diariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora.
A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente contratada.
70
v. 32.2, jul./dez. 2012
No caso em exame, perfeitamente aplicvel o inciso IV da Smula n.
331 do TST, a recorrente a responsvel subsidiria pelo pagamento
das obrigaes trabalhistas, por ter se beneficiado da prestao de servi-
os do autor. O entendimento sumulado do TST teve por objetivo
assegurar o pagamento das obrigaes trabalhistas aos empre-
gados sempre que o empregador for inadimplente.
Segundo o inciso IV da Smula n 331 do TST, o inadimplemento das
obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabi-
lidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes.
No se trata de discutir a legalidade da terceirizao. O mencionado
verbete bastante claro ao excepcionar os entes estatais da terceirizao
ilcita, qual seja, do reconhecimento do vnculo com o tomador dos ser-
vios (inc. II).
[...]
Deste modo, observados os termos da Smula 331 do c. TST, deve ser
mantida a r. sentena, no que diz respeito responsabilizao subsidi-
ria da segunda Reclamada, razo pela qual nego provimento ao recurso
por ela interposto. (BRASIL, 2010, grifamos).
Observando o caso acima podemos perceber que a fora das smulas
tm um alcance para alm dos Tribunais que a criaram. O acrdo da ins-
tncia inferior adota a smula do TST como razo de decidir e passa a dis-
sertar sobre ela, pouco se servindo das Leis que se relacionam com a matria.
Demonstram-se os desdobramentos da smula e discorre-se sobre seus fun-
damentos, mas, em nenhum momento, considera-se que pode haver uma
incorreo normativa conforme apontado pela parte recorrente - nas prprias
razes que justificam a smula. O argumento de que h um desacordo entre
a Lei (em sentido formal) que pode reger o tema a ser decidido e a smula
sumariamente descartado. A smula tomada como um dado contra o qual
no se deve opor inconformismo. Convm dizer que, de fato, pouco adianta-
ria que as instncias inferiores se insurgissem, posto que, da forma como est
a legislao, a deciso dissidente logo seria adequada ao teor da smula.
Com efeito, no caso descrito acima, caso o recorrente no se curve a
fora da smula, lhe facultado, em termos abstratos, recorrer ao Tribunal
Superior do Trabalho, por meio de um recurso de revista. Essa tentativa,
contudo, provavelmente ser infrutfera, face ao poder atribudo aos Minis-
tros dos Tribunais Superiores pelo art. 557 do CPC e 896 da CLT. Veja-se, por
exemplo, o acrdo proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho em julga-
mento de Recurso de Revista interposto pelo Estado do Amazonas. Tambm
aqui se discutia a questo da responsabilidade subsidiria dos entes pblicos
pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte das empresas
contratadas. O acrdo, na parte que interessa a este trabalho, ficou assim
redigido:
Nomos: Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
71
[...] RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. I - O item IV da S-
mula n 331 do TST estabelece: "Contrato de prestao de servi-
os. Legalidade. IV - O inadimplemento de obrigaes trabalhis-
tas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsi-
diria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, in-
clusive quanto aos rgos da administrao pblica, das autar-
quias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das soci-
edades de economia mista, desde que hajam participado da re-
lao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial
(Lei n 8.666/93, art. 71)". II - No se vislumbra a afronta aos arts.
37, caput e incisos II e XXI, da Constituio Federal e 71 da Lei
n 8.666/93, tendo em vista que a deciso regional fora proferida com
lastro na Smula n 331, IV, do TST, alada condio de requisito
negativo de admissibilidade do recurso, na esteira da alnea "a", in fine,
do artigo 896 da CLT. III - Registre-se a competncia legal atribu-
da a esta Justia Especializada na elaborao e na uniformizao
de jurisprudncia em matria trabalhista, sendo certo que a edi-
o de smulas do TST precede rigoroso crivo de legalidade e
constitucionalidade. IV Recurso no conhecido (BRASIL, 2007,
grifamos).
Observe-se que o fundamento para negar seguimento ao recurso e
consequentemente decidir quem seria o ganhador da pretenso foi a smula
331, IV do prprio Tribunal Superior do Trabalho. Poderamos transcrever
inmeros outros acrdos. No entanto, o que importante perceber que
eles reproduzem uma estrutura semelhante, qual seja: reformam decises
das instncias inferiores que estejam em desacordo com as smulas ou man-
tm aquelas que esto em sintonia com elas. Isso, muitas vezes, sem avaliar
as razes, os argumentos das partes que eventualmente possam se opor aos
termos das smulas.
Por meio desses exemplos parece-nos que a afirmao de Ferraz Jr.
trabalhada anteriormente pode ser bem compreendida. As smulas imunizam
contra crtica as normas individualizadas dos casos especficos cuja deciso as
toma como razo de decidir. Nesse sentido, elas funcionam como norma
origem de todas essas decises que so, ao fim, a norma do caso concreto. De
outra sorte, qualquer deciso que lhe tente fazer oposio esbarra em algum
momento na fora de sua eficcia.
[...] esse dispositivo [art. 557, CPC], ao dar poderes ao relator de
negar seguimento a recurso cujo objeto seja colidente com dis-
posto em Smula do STJ ou STF, deixa claro o efeito vinculante co-
metido s Smulas dos tribunais superiores. Assim, o que negado
lato sensu tal seja, o carter vinculativo das Smulas prati-
cado stricto sensu, ou seja, a posio assumida pelo tribunal su-
perior passa a ter efeito erga omnes, eis que adquire o condo de
impedir, de plano, a subida de recurso para rediscusso da in-
terpretao dada lei federal ou prpria Constituio da Re-
72
v. 32.2, jul./dez. 2012
pblica. Dito de outro modo: ao editar uma Smula, o STJ e o
STF [e o TST] passam a ter poder maior que o do legislador,
pois, primeiro, legislam, ao conceberem a interpretao corre-
ta de determinada norma; depois, quando existe discordncia
de tal interpretao, no bojo de qualquer processo em qualquer
unidade da federao, tal discordncia impedida de prosperar, pela
exata razo de que o relator negar seguimento ao recurso que contra-
riar, nas questes predominantemente de direito, Smula do respectivo
Tribunal. (STRECK, 1998, p. 148-149, grifamos).
Se a lei determina que o Juiz (ou Ministro) dever negar seguimento ao
recurso contrrio smula, no se abre espao para discusso. Da porque
Streck afirma que a smula tem a funo de produzir um sentido clausura-
do da norma, evitando-lhe ao mximo a discusso, como uma forma de
fechamento do sistema de deciso.
Outro exemplo significativo sobre o uso e a importncia das smulas
atualmente no direito brasileiro o caso das smulas 512 do STF e 105 do
STJ. A primeira foi publicada em 10.12.1969 e est assim redigida: No cabe
condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de seguran-
a. A segunda, publicada em 03.06.1994, determina que na ao de manda-
do de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios.
Ambas, portanto, impem uma exceo regra geral dos chamados
honorrios de sucumbncia prevista no artigo 20 do Cdigo de Processo
Civil, o qual determina que a sentena condenar o vencido a pagar, ao ven-
cedor, os honorrios advocatcios. Quando da edio desses verbetes, a lei de
ritos do mandado de segurana, ento vigente Lei 1.533/51 no dispunha
sobre tal exceo. Isso j gerava uma aparente anomalia no sistema, conside-
rando o princpio da legalidade j acolhido na Constituio de 1967/69 do
qual se extrai que essas restries de direitos no caso, da classe dos advoga-
dos de receber os honorrios de sucumbncia deveriam estar previstas em
lei formal
10
.

10
Lnio Streck (1998, p. 182 e ss.) adverte para a existncia de smulas que, segundo avalia,
podem ser consideradas extra legem ou mesmo como contra legem. No primeiro caso, exemplifi-
ca com a smula 400 do STF Deciso que deu razovel interpretao Lei, ainda que no
seja a melhor, no autoriza recurso extraordinrio pela letra do art. 101, III, da Constituio
Federal. Sustenta o autor que, nessas situaes, os Tribunais, a pretexto de interpretar um dis-
positivo legal, extrapolam dele e criam regras que servem, no mais das vezes, para dificultar o
acesso aos Tribunais Superiores. Em outros casos, smulas contra legem, observa-se uma inova-
o na ordem jurdica constituindo autenticas criaes legislativas (STRECK, 1998, p.193).
Cremos que o caso das smulas 512 do STF e 105 do STJ, pode ser enquadrado nesta ltima
classificao. Afirma o autor, contudo, que essa classificao tem um cunho metodolgico e
serve, com fins didticos, para demonstrar a funo das smulas no sistema jurdico brasileiro.
Isto porque, quando uma Smula posta no sistema em contrariedade a uma lei e, em face do
art. 38 da Lei 8.038/90 [e tambm do art. 557 do CPC] e do prprio poder de violncia simbli-
ca que exerce, seu enunciado passa a substituir um texto normativo, ento razovel afirmar que essa
Smula uma nova lei. Em consequncia, em sendo uma nova lei, no pode ser contra lei, pela simples
Nomos: Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
73
Na esteira desse entendimento sumulado, os Tribunais e mesmo os ju-
zes de primeiro grau quase que invariavelmente ao julgarem mandados de
segurana ou reformarem decises de instncias inferiores, anotavam, ao fim
da deciso que os honorrios advocatcios no eram devidos em face das
smulas 512 do STF ou 105 do STJ
11
.
Ocorre que em 10.08.2009 foi publicada a nova Lei que regulamenta o
processo de mandado de segurana. A Lei 12.016/2009, em seu art. 25, acolhe
esse entendimento jurisprudencial e determina que no sejam cabveis hono-
rrios advocatcios nas aes de mandado de segurana. Era de se esperar,
ento, em um sistema regido pelo princpio da legalidade (art. 5., II, da
CF/88), que a partir da entrada em vigor desta Lei as senten-
as/acrdos/decises proferidas pelos Tribunais ao deixar de condenarem as
partes ao pagamento de honorrios de sucumbncia, o fizessem em funo
da Lei. No o que se observa. Veja-se, por exemplo, o dispositivo da deciso
proferida pela Ministra Laurita Vaz, do STJ, no RMS 25.908:
[...] Ante o exposto, com fulcro no art. 557, 1-A, do Cdigo de
Processo Civil, CONHEO do recurso ordinrio em mandado
de segurana e DOU-LHE PROVIMENTO, para, cassando o
acrdo recorrido, conceder a segurana pleiteada. Custas ex le-
ge. Sem condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nos ter-
mos da Smula 105 do Superior Tribunal de Justia.
Publique-se. Intimem-se.
Braslia (DF), 27 de abril de 2011.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora (BRASIL, 2011, grifamos)
Constata-se, pois, que, passado mais de um ano entre a publicao da
nova lei de mandado de segurana e a prolao dessa deciso, a referncia a
justificar no condenar em honorrios advocatcios continua sendo a fora
das smulas 512 do STF ou 105 do STJ
12
.

razo de que seu sentido ab-rogante do sentido da norma considerada contrariada. (STRECK, 1998,
p.193, grifamos).
11
Um exemplo entre os muitos possveis: PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE DESISTNCIA DA
AO. PEDIDO DE RENNCIA DO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AO. AUSNCIA
DE CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS. MANDADO DE SEGURANA.
SMULA 105/STJ. 1.A sentena deferiu o pedido e homologou a desistncia do recurso, bem
como da renncia ao direito sobre o qual se funda a ao. 2. Cuida-se de mandado de segu-
rana impetrado na origem, razo pela qual incabvel a condenao em honorrios advocat-
cios. 3. Apesar da adeso do contribuinte ao programa de parcelamento fiscal, descabe a conde-
nao em honorrios advocatcios, por fora do entendimento jurisprudencial cristalizado nas Smulas
105/STJ e 512/STF. (BRASIL, 2011, grifamos).
12
Tambm serve de exemplo dessa situao o acrdo do STJ citado na nota anterior. Ele foi
proferido em 26.04.2011 (publicado em 03.05.2011), portanto um ano e oito meses depois da
publicao da Lei 12.016/2009. Mas no caberia aqui, obviamente, transcrever inmeros acr-
74
v. 32.2, jul./dez. 2012
Diante dessa situao se pode entender a afirmativa de Moura Rocha
que j em estudo datado de 1977 afirmou que no caso brasileiro, as Smulas,
nos seus enunciados, mesmo que parea ousado afirmar, tendem a valer
mais do que a prpria lei (1977, p. 92).
Observando o discurso de alguns autores que se debruaram sobre a
temtica das smulas, v-se que patente a dificuldade de enquadr-las em
alguma das categorias tradicionais da cincia jurdica. Tampouco se tem uma
unanimidade sobre os efeitos dessas smulas ou ainda se elas obrigam algum
ou alguns dos sujeitos atingidos pelo seu uso.
Botallo (1974, p. 19-20), dialogando com a obra de Kelsen, conclui que,
em termos de teoria pura do direito, as smulas emanadas dos Tribunais
Superiores no so normas, dada a constatao de que inexiste regra no di-
reito positivo brasileiro que prescreva a vinculao dos juzos inferiores ao
que elas dispem. Tampouco h regra que institua conduta oposta a essa
obedincia, como pressuposto de uma sano. Aduz, todavia, que se elas no
possuem natureza normativa em relao aos juzos e Tribunais inferiores so,
ao contrrio, vinculantes para deciso de casos idnticos a serem julgado
pelo prprio STF. Sustenta o autor que, face aos efeitos processuais discipli-
nados pelo Regimento Interno do STF, as smulas funcionam como normas
gerais, pressupostos necessrios para que a deciso do caso precedente possa
ser vinculante para deciso dos casos iguais (1974, p. 20).
Em obra mais atual, Monica Sifuentes, desenvolvendo tese sobre as
smulas vinculantes estabelecidas pela EC 45/2003, nomeia um dos subttulos
de determinado captulo da obra com o sugestivo ttulo: como os Tribunais
j estavam vinculando sua smula. Analisando os efeitos da legislao brasi-
leira sobre o assunto, a autora afirma que se a smula no vinculante para
o juiz de primeiro grau, pelo menos ela o para as partes (2005, p. 252), pois
somente tero seu recurso apreciado pelo Tribunal quando comprovarem o
descumprimento da smula aplicvel ao seu caso. Aduz, assim, terem sido
as Smulas dotadas, pelo art. 557 do CPC, de vinculatividade mdia, ou qua-
se vinculao (2005, p. 152).
Do exposto, pode-se concluir que, embora haja dificuldade por parte
da doutrina e do discurso judicial em admitir o carter de obrigatoriedade
das smulas, no se nega os seus efeitos. Para ns, no entanto, analisando a
questo sob o ngulo discursivo e da pragmtica, no h duvida de que elas
funcionam como normas na formatao da deciso judicial e a estrutura le-

dos ou decises monocrticas com o mesmo teor. O que se quer demonstrar o significado (e
o poder) dessas smulas para os juzes. Tratando de uma anlise do discurso, interessa-nos
perceber como essa fora perpassa as decises muitas vezes sem que o Magistrado se d conta.
Assim, a quantidade de decises transcritas no nos parece to importante quanto a expresso
textual de cada uma delas.
Nomos: Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
75
gislativa brasileira est construda de tal forma que no se possa opor-lhe
resistncia.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. trad. Fernando Pavan
Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001.
BOTALLO, Eduardo Domingos. A natureza normativa das smulas do STF,
segundo as concepes de direito e de norma de Kelsen, Ross, Hart e Miguel
Reale. Revista de Direito Pblico. So Paulo, n. 29, ano 7, maio-junho, 1974.
BRASIL. Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Altera disposies do
Cdigo de Processo Civil relativas ao mandado de segurana. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1533.htm>. Acesso em: 15 jul.
2011.
_______. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo
Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
L5869compilada.htm>. Acesso em: 15 jul. 2011.
_______. Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de
segurana individual e coletivo e d outras providncias. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm>.
Acesso em 15 jul. 2011.
_______. Superior Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n
1.285.868/SP. Agravante: BFB Corretora de Cmbio e Valores Mobilirios S/A
e Outros. Agravado: Fazenda Nacional. Relator Ministro Humberto Martins.
Braslia, DF, DJE 03.05.2011. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/
webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=201000456181&pv=0100000000
00&tp=51 >. Acesso em: 15 jul. 2011.
_______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n 25.908/SC. Recorrente: Maria Helena Cardoso. Recorrido:
Estado de Santa Catarina. Relatora Ministra Laurita Vaz. Braslia, DF, DJE 03
mai. 2011. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/
detalhe.asp?numreg=200702944069&pv=010000000000&tp=51>. Acesso
em: 15 jul. 2011.
_______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 80. Agravante: Confederao
Nacional dos Trabalhadores da Indstria. Agravado: Supremo Tribunal
Federal. Relator Ministro Eros Grau. Braslia, DF, DJE, 20 jun. 2006.
Disponvel em: <http://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp
?incidente=2315848> Acesso em: 10 jul. 2011.
76
v. 32.2, jul./dez. 2012
_______. Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio. Recurso
Ordinrio n. 00059-2010-142-03-00-1. Recorrente: Cemig Distribuio S.A.
Recorrido: Elias Simo Vaz (1), Atlas Servios Gerais Ltda (2). Relatora
Desembargadora Maria Lcia Cardoso de Magalhes. Belo Horizonte, MG,
DJE 25 ago. 2010. Disponvel em: <http://as1.trt3.jus.br/consulta/
detalheProcesso1_0.htm?conversationId=2366413> Acesso em: 15 jul. 2011.
_____. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n 12400-
06.2005.5.11.0401. Embargante: Estado do Amazonas Secretaria de Estado
da Fazenda Embargados: Jairo Jesus Souza (1) Unigel Unidos Servios
Gerais de Vigilncia Ltda (2). Relator Ministro Barros Levenhagen. Braslia,
DF, DJE, 08 jun 2007. Disponvel em: <http://www.tst.jus.br/processos-do-
tst>. Acesso em: 15 jul. 2011.
CAPELLA, Juan-Ramon. El derecho como lenguage. Barcelona: Ariel, 1968.
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: ensaio de
pragmtica da comunicao normativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
GUNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral:
justificao e aplicao. Trad. Claudio Molz. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011.
HART, Herbert. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 2. ed.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. trad. Jos Florentino Duarte.
Porto Alegre: Fabris, 1986.
_______. Teoria Pura do Direito: verso condensada pelo prprio autor.
Trad. Cretella Jnior e Agnes Cretella. 5. ed. So Paulo: RT, 2007.
MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira, OLIVEIRA, Claudio Ladeira. A
contribuio de Klaus Gunther ao debate acerca da distino entre regras e
princpios. Direito GV, v. 02, n. 01, jan-jun 2006.
MOURA ROCHA, Jos de. A importncia da smula. Revista Forense, ano
73, vol. 257, jan./mar., 1977.
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingstico-pragmtica na
filosofia contempornea. So Paulo: Loyola. 3. ed. 2006.
OLIVEIRA, Paulo Henrique Blair de. Legitimidade e interpretao nas
smulas jurisprudenciais: um estudo a partir da smula 90 do Tribunal
Superior do Trabalho. Dissertao (Mestrado em Direito, Estado e
Constituio). Faculdade de Direito. Braslia: UnB, 2006.
SGARBI, Adrian. Teoria do Direito: primeiras lies. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2007.
Nomos: Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
77
SIFUENTES, Monica. Sumula vinculante: um estudo sobre o poder
normativo dos tribunais. So Paulo: Saraiva, 2005.
STRECK, Lenio Luiz. Smulas no Direito Brasileiro: eficcia, poder e
funo. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
WAMBIER, Tereza Celina Arruda Alvim. A funo das smulas do Supremo
Tribunal Federal em face da Teoria Geral do Direito. Revista de Processo, n.
40, ano 10. Guarulhos: Parma, out-dez 1985.
WARAT, Lus Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Fabris,
1995.