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O Estado e o direito depois da crise

Jos Eduardo Faria

The era that ended abruptly in september2008 was not the Great Moderation -the mistaken belief of
most economists that the Fed had finally learned how to mantain price stabilty without high
unemployment. It was the Great Complacency
Richard A. Posner

Os banqueiros foram inventados (...) para discernir melhor do que um empresrio ou indivduo comum
a probabilidade de um pagamento contratual ser cumprido. Da mesma forma, sua riqueza superior
permitiria-lhes cumprir com as promessas de pagamento junto aos detentores de seus passivos, mesmo
quando os ativos em suas carteiras apresentassem um desempenho aqum daquele requerido por seus
compromissos contratuais. Adicionalmente, a simultaneidade de suas posies credoras e devedoras
permitelhes explorar uma lei bancria segundo a qual somente um pequeno conjunto de devedores
tenderia a no cumprir com seus compromissos e, simultaneamente, somente um pequeno conjunto de
credores desejaria retirar seu dinheiro dos bancos mesmo por um breve lapso de tempo
Hyman P. Minsky

Somos cidados ps-soberanos. Ns nos limitamos a designar um novo lder que far o que se espera o
que quer o poder real, o poder econmico, naturalmente.
Fernando Vasllespn

Basta de realidades, queremos promessas.


Palavra de ordem de manifestantes anti-globalizao mexicanos em 1985.

Apresentao

Com um ttulo bem mais extenso, Poucas certezas e


muitas dvidas: a crise financeira e o futuro do direito, a primeira verso
deste texto foi preparada a pedido do professor Carlos Lista, ento diretorcientfico do International Institute for Sociology of Law (IISL), para ser
apresentada no seminrio Law and Economic Globalization. O evento
foi realizado na cidade basca de Oati, em julho de 2009, quando -por
causa da crise do setor bancrio mundial iniciada dois anos antes- eram
intensas as discusses sobre a capacidade de controle dos mercados pelos
Estados, o contraste entre a lentido da poltica e a rapidez das transaes
globais, o papel dos rgos de regulao da economia internacional, o
alcance dos controles financeiros transterritoriais e a aplicabilidade
transnacional do direito. Desde ento, o grau de incertezas, a instabilidade
dos mercados de capitais e as presses de curto prazo passaram a impor
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ao debate econmico -e tambm ao jurdico- uma premncia e uma


dramaticidade que, muitas vezes, eludiram discusses mais profundas e
prospectivas sobre as instituies polticas e seu desenho ou arcabouo
normativo.
De que modo prevenir o que no se conhecia ao certo,
dadas a opacidade dos mercados e a sofisticao e engenhosidade dos
novos mecanismos de alavancagem financeira? Como impedir a ecloso
de problemas para os quais no se tinha nenhuma soluo conhecida
mo e dos quais no se dispunha nem mesmo de uma compreenso clara
de suas causas e alcance? De que maneira gerir as incertezas, lidar com
as contingncias e reconstruir a confiana? Que tipo de ao concertada
adotar? Como pensar os efeitos sistmicos das decises polticas e
econmicas? A verdade que, do ponto de vista da informao tanto
quanto do de controle, os rgos de regulamentao e de superviso se
revelaram a um s tempo despreparados e ineficientes, em matria de
preveno, deteco, comunicao, gesto e neutralizao de riscos
sistmicos globais. No universo acadmico, igualmente, enquanto alguns
apontavam o dedo da censura a todas as direes, sem saber qual era
efetivamente o foco de suas crticas, outros, mais prudentes, chamavam a
ateno para nossos limites cognitivos uma ignorncia sistmica relativa
s implicaes polticas, jurdicas, sociais e culturais de uma crise
bancria, financeira e econmica cuja complexidade no conseguamos
dominar.
Propiciada pelo avano das tecnologias de comunicao e
de informao ocorrida nas trs ltimas dcadas do sculo 20, a expanso
e interconexo dos mercados bancrio e de capitais em escala global
tornou-se sinnimo de equilbrio e integrao. Contudo, esse processo
jamais esteve imune a contgios, efeitos em cadeia e amplificao de
desastres e o exemplo mais ilustrativo disso foi a crise financeira
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iniciada entre 2007-2008 e agravada no perodo de 2011 a 2012. O que


comeou como uma grande crise hipotecria nos Estados Unidos, na
sequncia do domnio da economia por lgicas estritamente financeiras,
transbordou rapidamente as fronteiras, convertendo-se em crise de
liquidez e insolvncia na zona do euro, na Europa. E culminou em
estagnao econmica, ndices elevados de desemprego e desequilbrios
comerciais em quase todo o mundo, levando desenhos institucionais,
padres normativos, procedimentos polticos e mecanismos judiciais de
resoluo de conflitos consagrados h mais de dois sculos a um
surpreendente processo de exausto paradigmtica e de esgotamento
histrico.
Como imaginar, por exemplo, que a adoo de uma moeda
nica por 17 pases europeus heterogneos e o impacto neles causado pela
crise

oramentria

dos

pases-membros

da

Unio

Europia

desequilibrados no plano fiscal mais dbil levassem, em curto espao de


tempo, a situaes de suspenso constitucional de direitos que haviam sido
conquistados de forma absolutamente legtima pelos cidados? Como
imaginar que conquistas democrticas no campo dos direitos sociais,
especialmente em matria de educao, sade e previdncia, pudessem
desaparecer progressivamente no por meio de golpes de Estado ou por
convulses institucionais, mas por presses de bancos comerciais, bancos
de investimento, fundos de hedge e fundos de penso?

Como ver

discutidas a srio propostas no sentido de dar a um pas economicamente


forte o poder de controlar o oramento de pases economicamente mais
fracos e de prescrever mudanas em seus impostos e gastos pblicos, o que
implica uma transferncia formal de soberania e um subseqente
esvaziamento da democracia representativa?
Tendo comeado no mercado imobilirio americano com
as hipotecas de alto risco, a crise causou enorme perda de riqueza,
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emprego e renda em quase todo o mundo e at hoje continua abalando


mercados, assombrando governos e exigindo uma indita articulao
mundial nos campos bancrio e financeiro. Quatro anos aps sua ecloso,
os cofres pblicos e bancos centrais de todos os continentes j haviam
arcado com US$ 12,4 trilhes para incentivar suas respectivas economias,
consertar os estragos provocados por grandes bancos globais e socorrer
as chamadas instituies grandes demais para falir, tais como o
Citigroup, Goldman Sachs, Bank of America Merril Lynch, BNY Mellon,
JP Morgan Chase e Morgan Stanley. Com o tempo essa conta se converteu
numa dvida explosiva de pases, principalmente os da zona do euro,
derrubando as bolsas de valores, travando a retomada do crescimento,
disseminando temores e incertezas entre os agentes econmicos e
obrigando agncias de rating e analistas de risco a reavaliar notas de
crdito soberano de pases com economias at ento consideradas slidas
a ponto de um antigo presidente do Federal Reserve, Alan Greenspan,
afirmar que o sistema financeiro havia ficado complexo demais para
qualquer regulao institucional.
Por iniciativa da Fundao Getlio Vargas, em So
Paulo, a verso original do trabalho foi publicada pela Editora Saraiva
sob a forma de um pequeno livro, na srie Direito, Desenvolvimento e
Justia (Saraiva/FGV) livro esse que, para ,minha surpresa, terminou
sendo um dos vencedores do honroso Prmio Jabuti, em 2012. E, por
convite do professor Pedro Mercado Pacheco, titular do Departamento de
Filosofia do Direito, Moral e Poltica da Universidad de Granada, uma
segunda verso esta bem mais extensa do que a encaminhada ao IISL e
acrescida

de

notas

de

rodap-

foi

apresentada

no

seminrio

Globalizacin, Riesgo e Medio Ambiente, realizado na primeira semana


de maro de 2010, na cidade andaluza de Granada. Patrocinado por
fundos da Unio Europia e do governo espanhol, o evento discutiu, entre
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outros temas, os limites operacionais e funcionais do Estado nao em


perodos histricos de fortes mudanas sociais e econmicas, o impacto da
internacionalizao da economia sobre o direito, a reduo dos espaos
polticos domsticos ao campo basicamente administrativo e o progressivo
deslocamento da iniciativa legislativa dos parlamentos nacionais para
sistemas intergovernamentais e para corpos no polticos (como as
comisses de tica corporativa, por exemplo). O evento tambm debateu a
ideia de patriotismo baseada antes em valores polticos compartilhados do
que em identidades tnicas ou idioma comum, a correlao entre anlise
de risco e segurana jurdica, a conexo entre dvida pblica e soberania
formal e a tendncia de primazia da essncia sobre a forma e de
multiplicao de normas orientadas por princpios, em detrimento do
excesso de formalismo das vises convencionais de ordenamento jurdico.
Se a globalizao econmica pode ser definida como a
diferenciao funcional das atividades manufatureiras, comerciais e
financeiras em escala mundial, em cujo mbito os mercados somente
respondem a mensagens codificadas na linguagem de preos e lucros, de
que modo interpretar as crises estruturais desse processo luz de
categorias normativas, procedimentos legais e formas de resoluo de
conflitos jurdicos que foram concebidos em contextos histricos de
afirmao dos princpios da soberania e da legalidade? Na medida em que
essas crises tendem a provocar rupturas e perturbaes na ordem
institucional em vigor, de que modo interpret-las com base em esquemas
cognitivos e doutrinrios concebidos para tempos normais? Diante da
extrema volatilidade dos capitais, da proliferao de centros financeiros
offshore, da expanso do policentrismo decisrio em perspectiva inter, sub
e supra nacional e do surgimento de comunidades de destino definidas
pela distribuio dos riscos, independentemente das fronteiras territoriais,
como fica o Estado nacional? Na dinmica de um regime de acumulao
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financeira liderado por bancos comerciais, bancos de investimento, fundos


de penso e instituies de crdito hipotecrio -e em cujo mbito os
capitais especulativos crescem num ritmo superior ao da formao de
capital produtivo e do intercmbio comercial, quais so as novas fontes e
os novos modos de produo e legitimao do direito?
Evidentemente, se a crescente interconexo dos setores
monetrios nacionais com os mercados financeiros internacionais
engendrou novas realidades organizacionais, administrativas e polticas,
era inevitvel o surgimento de novos atores no campo do direito, de novas
figuras ou institutos jurdicos e de novas modalidades de contratos. Nesse
contexto em que os horizontes de valorizao do capital tendem a ser cada
vez mais curtos e submetidos s mais variadas contingncias e em que a
interdependncia e a complexidade econmicas tornam difcil calcular as
conseqncias das de cises e seus riscos, quais so as instituies e os
mecanismos de regulao mais apropriados? Que formas eficientes de
governana correspondem crescente desterritorializao e autonomia
das transaes financeiras? E de que modo a crise financeira de 20072008 afetou o processo de consolidao de um direito supranacional e
intergovenamental?
Estas indagaes constituram o denominador comum das
discusses travadas no seminrio promovido pela Universidad de Granada
e todas elas reapareceram de forma intensa entre 2011 e 2013,com o
impacto da desacelerao global, o subseqente surgimento de novos
temores acerca da capacidade dos Estados de administrar seu
endividamento e de novas dvidas sobre a higidez de instituies
bancrias carregadas de ttulos soberanos de crdito incerto e a percepo
-cada vez mais ntida- de que os rgos reguladores e supervisores
estavam tecnicamente muito atrs dos mercados financeiros, em termos de
expertise e criatividade. Se no conseguiam acompanhar a capacidade
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inovadora dos agentes financeiros, como esses rgos poderiam regul-los


de modo eficaz? Como poderiam compreender os novos instrumentos e
mecanismos financeiros e, mais grave ainda, alertar os operadores sobre
riscos especficos?
O evento de Granada evidenciou o que j tinha sido
constatado por agncias nacionais e internacionais de fomento pesquisa
a tendncia do pensamento jurdico de se renovar menos por iniciativas
tomadas em suas reas tradicionais -como direito civil, direito
constitucional, direito penal e direito processual- e mais nas reas
consideradas perifricas, situadas na sua interface com a cincia poltica,
sociologia, a filosofia, a economia, a criminologia e antropologia urbana.
Tendo nos meses seguintes retornado trs ou quatro vezes Europa, por
razes profissionais e acadmicas,

pude perceber -de modo ainda mais

agudo- como os sistemas econmico e financeiro continuaram dinmicos e


criativos, em termos cognitivos, apesar e por causa da crise, enquanto o
sistema jurdico -por estar preso a um estilo normativo que se traduz numa
tendncia de dar ordens- permanecia travado, perplexo e carente de
atitudes cognitivas adaptativas e abertas aprendizagem.
Ainda com o ttulo original, a segunda verso foi publicada
em maro de 2010 pela Revista DIREITO GV, So Paulo, n 10. Essa
edio publicou tambm seis textos que discutiram esta verso do trabalho
(ver SciELO). J transcrita para o espanhol, a mesma verso foi
publicada em 2012 pela cinqentenria Anales de La Catedra Francisco
Suarez uma tradicional publicao espanhola das reas de teoria,
filosofia e sociologia

do direito que, na busca de novos referenciais

tericos ou analticos para conhecer e apreender a realidade jurdica


contempornea, depois de ter se dedicado por dcadas s questes
clssicas do positivismo e do formalismo legal, optou por nmeros
temticos de carter interdisciplinar. O nmero no qual meu artigo foi
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includo procura avaliar o impacto causado no mbito do direito pelas


mudanas na relao entre espao e tempo advindas com os novos
estgios do capitalismo, por um lado, e relacionar atores econmicos,
sistemas legais e contextos jurdico-polticos universalizao dos
processos de produo, de desterritorializao das atividades econmicas
e de interpenetrao dos mercados monetrio e financeiro, por outro lado.
E, apesar de criticar duramente o fundamentalismo de mercado e chamar
ateno para seus custos sociais, os autores tm dvidas se a crise de
2007-2008 -exponenciada entre 2011 e 2013 por mais um perodo de fortes
turbulncias

econmicas,

graves

desequilbrios

financeiros-

vai,

realmente, levar a rupturas paradigmticas no arcabouo ou na


arquitetura jurdico-institucional at agora prevalecente.
Atualizado em funo dos acontecimentos aps a publicao
da 1 edio,

expandido quer em termos tericos quer em termos

analticos e tomando por base aulas que tenho ministrado nas disciplinas
Direito e Conjuntura e Agenda Contempornea do Direito, no curso
de especializao da Fundao Getlio Vargas (GVlaw), e em Sociologia
Jurdicae Metodologia da Cincia do Direito, no curso de psgraduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, o
presente texto a verso final do trabalho originariamente concebido e
elaborado a pedido do International Institute for Sociology of Law (IISL).
Ele incorpora as crticas que foram feitas s verses apresentadas na
Espanha e em outros encontros acadmicos e jornalsticos de que
participei, entre julho de 2009 e 2013, tanto no pas quanto no exterior
alm de observaes e sugestes que me foram feitas aps a publicao da
primeira edio. Apesar de ter acrescido algumas notas de rodap, que
julgo necessrias para fundamentar e ilustrar determinadas passagens do
texto, mantive o estilo originrio de working paper com que o trabalho
foi originariamente escrito.
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Esta ltima verso serviu de base para trs exposies que


fiz na Universidade de Coimbra, a convite dos professores Antonio
Casimiro Ferreira e Joo Pedroso. Realizada em abril de 2012, a primeira
exposio foi no colquio Direito e Desigualdades, promovido pelo Centro
de Estudos Sociais - onde, dezesseis anos antes, acolhido generosamente
por Maria Manuel Leito Marques e Jos Manuel Pureza, redigi parte de
minha tese de titularidade apresentada Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (USP), que teve como tema o papel do direito
na economia globalizada. Tambm realizada em abril, a segunda
exposio consistiu numa aula dada aos alunos do curso de psgraduao da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra,
quando discuti, basicamente, a primeira parte deste trabalho. A terceira
exposio ocorreu oito meses depois, em dezembro, quando discuti a parte
final em outra aula ministrada no curso de ps-graduao da mesma
instituio.
Agradeo os comentrios, as observaes crticas e as
sugestes feitas primeira e segunda verso por Celso Fernandes
Campilongo, Fernando Herren Fernandes Aguillar, Emerson Ribeiro
Fabiani, Jean Paul Cabral Veiga da Rocha, Ronaldo Porto Macedo Jnior,
Jos Reinaldo de Lima Lopes, Rafael Diniz Pucci e Camila Villard Duran,
que enriqueceram o contedo final do trabalho. Agradeo, tambm, o
apoio dado por Luciana Reis, minha monitora da Fundao Getlio
Vargas (FGV), e por Bianca Margarita Tavolari, bolsista de iniciao
cientfica na USP e assistente da diretoria da Editora Saraiva, na coleta de
informaes e atualizao de dados.
Dedico este trabalho a sete grandes mestres -Boaventura
Santos, David Trubek, Juan-Ramn Capella, Andr-Jean Arnaud, Maria
Manuel Leito Marques, Vital Moreira e Raffaele di Giorgi- pelo apoio
firme e decisivo que me deram nos momentos estratgicos e nas etapas
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mais importantes de minha carreira acadmica toda ela desenvolvida


basicamente no mbito do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do
Direito da Universidade de So Paulo.

Jos Eduardo Faria

So Paulo, 10 de maro de 2013.

Sumrio
1 Introduo
2 A crise de 2007-2008

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3 As relaes contemporneas
entre direito, poder e economia
a) Unificao legislativa
b) Operaes globais e regulaes locais
c) A tenso entre capitalismo e democracia
d) O Estado nacional e as crises sociais
4 A internacionalizao das
decises econmicas e o futuro do direito
a) Estado mundial e direito global
b) Estado forte e regulao normativa
c) Governana mundial e direito sem Estado
d) Blocos comerciais e multi-soberania
e) Globalizao econmica e pluralismo jurdico
5 Desjuridificao e procedimentalizao:
o sistema normativo de mltiplos nveis
6 Concluso:
O Estado e o direito aps a crise

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1 Introduo
Entre a taa e os lbios h vrios percalos, costumava dizer Lord
John Maynard Keynes, um aristocrata ingls nascido em Cambridge,
educado em Eton e vivido numa Gr Bretanha estvel e militarmente
vitoriosa, com a acuidade e a ironia que o caracterizavam. A maioria das
criaes do intelecto ou da fantasia se desvanece aps um perodo que varia
entre uma sobremesa e uma gerao; outras sobrevivem, retornando, s
vezes, aps um eclipse temporrio, afirmava o no menos sofisticado,
sedutor, arguto e irnico

advogado, financista, banqueiro, ministro e

professor austraco Joseph Alois Schumpeter, nascido em Triesch uma


pquena cidade situada a 120 quilmetros de Praga e ento pertencente ao
Imprio Austro-Hngaro.
Essas duas afirmaes desqualificam, com corrosivo sarcasmo, os
modismos intelectuais. De certo modo, elas tm o mesmo alcance e o
mesmo significado, ainda que seus autores -ambos nascidos no mesmo ano,
em1883, mas inteiramente diferentes no comportamento, gosto, estilo de
vida e senso de humor- nem sempre tenham demonstrado entusistica
afeio um pelo outro. Apesar de no terem sido antagonistas, rivalizaramse no debate europeu das primeiras dcadas do sculo 20. A tal ponto que,
no elogio fnebre que dedicou a Keynes, publicado no American Economic
Review, Schumpeter o descreveu como um intelectual ingls um pouco
deracin e que tinha o hbito de acumular uma pesada carga de
concluses prticas sobre alicerces tnues. No mesmo texto, Keynes
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tambm foi classificado como autor de uma obra excepcional e poderosa,


mas cujos escritos secundrios demonstrariam traos de pressa. J os
ensaios mais consistentes revelariam um certo aodamento, tendo sido
oferecidos aos leitores como po meio cru. Por fim, os livros mais
importantes entreabririam as incessantes interrupes que lhes prejudicam
o desenvolvimento (Schumpeter, 1958: 264-267). E, apesar de dizer a
colegas de academia que no atribua a Keynes um nico avano
importante na tcnica da anlise econmica, Schumpeter afirmava que ele
teria conquistado um lugar na histria ainda que nunca tivesse escrito uma
linha de carter especificamente cientfico. E tambm recomendava
enfaticamente aos seus alunos de graduao e ps-graduao de Harvard a
leitura dos livros de Keynes, especialmente, a Teoria Geral do Emprego,
do Juro e da Moeda, tendo com isso contribudo de forma decisiva para
disseminar as idias do economista britnico no establishment acadmico
americano. Por seu lado, Keynes que no cita Schumpeter em seus livrosconsiderava-o como um dos poucos economistas contemporneos dignos
de seu respeito.
Graduado em direito pela Universidade de Viena, estudioso das
relaes da economia com a histria, a sociologia e o direito e voraz leitor
de biografias, o que o tornou um profundo conhecedor de homens,
acontecimentos e ambientes polticos, sociais e culturais, Schumpeter
trabalhou num grande e rentvel escritrio de advocacia no Cairo, antes de
se tornar financista e de anunciar seus trs projetos de vida tornar-se o
melhor amante de Viena, o maior cavaleiro europeu e o maior economista
do mundo. Por seu lado, Keynes estudou economia no Kings College, em
Cambridge, e tinha enorme desprezo por advogados, classificando-os como
the men who turn poetry into prose and prose into jargon. Muitas dcadas
depois, mais precisamente em 1983, a revista americana Forbes anunciaria
em sua capa um guia ideal para ajudar a entender a economia na era da
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internet, ressaltando a importncia de Schumpeter e -para surpresa de


vrios economistas e indignao de outros- sem fazer qualquer referncia a
Keynes. Em 1999, outra revista americana, a Time, amenizaria essa
indignao, incluindo Keynes na lista das cem pessoas mais influentes do
sculo 20. Mas, no ano seguinte, a Business Week voltaria carga,
publicando uma matria sobre a obra de Schumpeter e o classificando
como o economista mais quente da Amrica. E, no decorrer da dcada de
2000, os bancos de dados informatizados registraram um nmero de
referncias a Schumpeter maior do que o de Keynes.
Animosidades intelectuais, rivalidades acadmicas, tratamentos
reverenciais e egolatrias a parte, o fato que Keynes e Schumpeter viveram
realidades econmicas e polticas distintas. No entanto, foram pensadores
voltados para mlti0locs interesses, profundamente envolvidos com os
grandes temas e as grandes questes de seu tempo acima de tudo, ambos
foram capazes de encar-las e discuti-las em perspectiva histrica. O
economista um produto da sua e de todas as pocas precedentes, dizia o
autor da respeitada Histria da Analise Econmica (Schumpeter, 1964: 35).
Por sua grandeza de viso e por sua sensibilidade histrica, Keynes e
Schumpeter continuam at hoje sendo autores fundamentais para quem
tenta relacionar economia, sociologia e direito, com o duplo objetivo de
identificar como as mudanas econmicas suscitam novos arranjos
normativos e como elas podem limitar o papel das instituies jurdicas na
concretizao de promessas constitucionais de transformao social (sobre
as relaes pessoais e acadmicas entre esses dois economistas, ver
McCraw: 2007). O mundo no est governado a partir do alto, de tal
maneira que os interesses privados e os interesses da sociedade coincidam
sempre. Tambm no est administrado a partir de baixo, de tal maneira
que todos esses interesses coincidam praticamente. No uma deduo
correta dos princpios da economia que o interesse pessoal opere sempre
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para o interesse pblico - dizia Keynes, poucos anos antes do colapso da


Bolsa de Nova York, em seu conhecido ensaio sobre o fim do laissez
faire (Keynes: 1972).
Segundo ele, o problema fundamental do capital est na insuficincia
crnica de demanda. O crescimento da economia depende basicamente da
disposio de empresrios e consumidores de gastar mais do que tm, ou
seja, de colocar mais dinheiro em circulao

- afirmava Keynes. Os

recursos extras viriam de investidores dispostos a conceder emprstimos a


esses empresrios e consumidores, recebendo um rendimento por isso. O
que une as duas pontas o mercado de crdito. Ao abrir linhas de
financiamentos, o sistema bancrio (...) interpe sua garantia ampla entre
os depositantes que emprestam o dinheiro e os tomadores de dinheiro que
buscam esses fundos para financiar a compra de ativos reais. A interposio
desse vu monetrio entre o ativo real e o possuidor da riqueza a marca
registrada do mundo moderno - dizia em sua Teoria do Emprego, do Juro
e da Moeda, obra que tem sido apontada como uma das mais argutas
respostas da cincia econmica crise econmica mundial da dcada de
1920.
Para Keynes, uma economia capitalista do tipo laissez faire -ou
seja, baseada no livre mercado enquanto princpio regulador de todos os
aspectos da vida econmica da sociedade, como a prevista pelo liberalismo
poltico e pelos economistas clssicos- fica permanentemente sujeita a
flutuaes violentas e abruptas. Por isso, essas flutuaes tendem a
disseminar dvidas e incertezas entre os agentes, levando-os a suspender
decises de investimentos capazes de gerar empregos e abrindo, por
consequncia, caminho para situaes de crise econmica e social. Nesse
sentido, o futuro no depende de um conjunto de expectativas matemticas.
Pelo contrrio, afirmava Keynes, ele inerentemente incerto, imprevisvel
e contingente, no se desenhando como sombra estatstica projetada por
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dados colhidos no passado e no presente. Em termos concretos, a deciso


dos empresrios de investir em mquinas, equipamentos e novas fbricas,
gerando desse modo mais postos de trabalho e mais renda, condicionada
por uma ampla e densa gama de fatores das oscilaes dos mercados a
mudanas de governos, da poltica econmica vigente a peculiaridades
psicolgicas de investidores e consumidores.
No caso especfico das recesses econmicas, Keynes atribua sua
ocorrncia falta de investimentos privados para absorver as poupanas
que poderiam ser geradas a pleno emprego dos trabalhadores. O nico meio
de estimular e manter uma utilizao mais eficiente dos recursos o Estado
agir como redutor de incertezas. Em outras palavras, caberia ao Estado agir
como coordenador e promotor de uma vontade representativa do corpo
social, seja estabelecendo regulaes mais adequadas e controles efetivos
sobre os mercados, seja adotando polticas fiscais compensatrias no
como medidas ocasionais, mas como amparo permanente sem o qual o
capitalismo no conseguiria sobreviver. Keynes chegou at a propor que,
nos momentos de crise, o Estado construsse pirmides ou cavasse buracos
e os tapasse novamente, a fim de estimular a demanda. E como o interesse
individual e o coletivo nem sempre caminham na mesma direo, o Estado
tem de orientar a lgica prevalecente no universo dos interesses privados
para a lgica do interesse pblico - mais precisamente, o Estado tem de
fazer aquilo que fica fora da esfera individual e que ningum far, caso ele
no venha a chamar essa responsabilidade para si. este, por exemplo, o
caso do problema do subemprego e do desemprego, cuja soluo est,
obviamente, fora do alcance da ao individual.
Na mesma linha, Keynes ressaltava, entre outros fatores, a
importncia (a) do controle da moeda e do crdito pela autoridade
monetria, com o objetivo de fixar e manter taxas de juros em nveis
suficientes para induzir o volume de investimento de pleno emprego; (b) da
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expanso dos gastos pblicos (e, por tabela, dos dficits oramentrios)
para estimular a demanda privada nos perodos de recesso econmica,
assegurando com isso a sobrevivncia de mquinas e fbricas; e (c) de
polticas fiscais e monetrias que favoream a propenso a consumir, com
mais investimentos pblicos e privados, dado o impacto da demanda
agregada nos nveis de produo e emprego. O desemprego prospera
porque os homens querem a lua. O nico remdio consiste em persuadir o
pblico de que lua e queijo verde so praticamente a mesma coisa e fazer
funcionar uma fbrica de queijo verde sobre a direo do poder pblico,
afirmava Keynes, ao justificar a adoo de medidas voltadas consecuo
do pleno emprego. Com esse argumento, ele ajudou, de certo modo, a
legitimar o tema do trabalho como uma das questes polticas e sociais
mais importantes do Estado moderno. Por fim, alegando que um mundo
concorrencial sem regras e mercados financeiros no regulados tendem a
ser dominados por foras especulativas que os convertem em verdadeiros
cassinos, ele classificava o excessivo amor ao dinheiro como patologia
social, recomendando aos mais gananciosos tratamento com mdicos
especializados em doenas mentais e considera os especuladores como
merecedores de comiserao e at de eutansia piedosa.
A bolsa um pobre substituto para o Santo Graal dizia
Schumpeter, demonstrando igual desprezo pelos especuladores (apesar de
ter sido um deles e perdido na bolsa e em investimentos equivocados a
fortuna que acumulara como advogado). Mas, classificando o empresrio
ou empreendedor como o agente de possibilidades tcnicas inditas e das
combinaes produtivas inovadoras que criam e destroem posies
competitivas de empresas, mercados e at de ramos de atividade,
caminhava em perspectiva analtica distinta de Keynes. Para Schumpeter,
o empreendedor o agente econmico que introduz novos produtos no
mercado, por meio de contribuies mais eficientes dos fatores de produo
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ou de alguma inovao tecnolgica; quem inicia a mudana econmica,


substituindo antigos produtos e hbitos de consumo por novos. Schumpeter
associava a figura do empreendedor, o piv em torno do qual tudo gira,
ao aproveitamento de oportunidades e ao desenvolvimento, distinguindo-o
de duas outras figuras. Por um lado, a figura do capitalista -aquele que
procura apenas fazer render seu capital sem assumir riscos. Por outro, a
figura do administrador - aquele que se limita a gerir uma atividade em
curso, sem necessariamente inovar.
Preocupado em entender a dinmica do capitalismo e seu impacto
sobre a vida dos cidados, famlias e naes, Schumpeter relacionava o
desenvolvimento inovao, capacidade de resposta do agente inovador
que d saltos para o futuro. Tambm definia o desenvolvimento econmico
como um fenmeno dinmico e dependente das transformaes
tecnolgicas introduzidas nos mercados por uma elite de empreendedores,
dando a este conceito um sentido bastante amplo. Se, num primeiro
momento o autor de Teoria do Desenvolvimento Econmico os viu como
heris da civilizao burguesa, dada a vocao e a determinao que
tinham para lidar com situaes desconhecidas e incertas e de enfrentar as
resistncias da sociedade s coisas novas, muitos anos depois, relevando
em sua opus magna Capitalismo, Socialismo e

Democracia a leitura

romntica, individualista e conservadora do incio da carreira, passa a


destacar a natureza planejada das inovaes no interior das grandes
corporaes. O romance da antiga aventura comercial rapidamente se
desvanece, pois muitas das coisas que agora podem ser estritamente
calculadas tinham, antigamente, de ser visualizadas num lampejo de gnio
afirmava (Schumpeter, 1979: 174).
Ao tentar realizar coisas novas, essa elite dotada de esprito
empresarial assume os mais diversos e inesperados riscos. Ao mesmo
tempo, contudo, esses empreendedores rompem os paradigmas produtivos
20

vigentes, criando com isso as condies monopolistas que lhes garantem


lucros diferenciados extraordinrios ou fantsticos por um determinado
perodo. A inovao no termina jamais, no havendo assim um fim para a
histria econmica. Essas revolues no so permanentes. Elas ocorrem
em exploses discretas, separadas por perodos de calma relativa. O
processo como um todo, no entanto, no para, no sentido de que h sempre
uma revoluo ou absoro dos resultados da revoluo advertia o
terico do que chamava de tempestade eterna da destruio criadora.
(Schumpeter, 1964: 175 e 1979: 106). Enquanto Keynes se interessava
basicamente por equilbrio e estabilidade econmica, convicto da
importncia profissional e social do economista em induzir maior
racionalidade no comportamento e na ao poltica dos governos,
Schumpeter se preocupava com crescimento e mudana, com inovaes e
descontinuidades, acreditando que o livre jogo de mercado poderia
produzir bem-estar, apesar de passar por ondas, fases ou ciclos de forte
turbulncia e de destruio criadora de substituio de antigos negcios
por novos empreendimentos.
Para Schumpeter, o capitalismo , por natureza uma forma ou
mtodo de transformao econmica, motivo pelo qual o sistema
capitalista sempre propenso a oscilaes de prosperidade e de retrao. A
instabilidade e a incerteza so inerentes ao capitalismo de livre mercado,
no uma exceo. Progresso econmico, na sociedade capitalista, significa
tumulto dizia. Para ele, ao se alterar em conseqncia da prpria lgica
que lhe peculiar, o processo econmico acaba transformando
incessantemente o conjunto social, isto , toda a sociedade (Schumpeter:
1979: 107; ver, tambm, 1958; 1964 e 1982). Com o desenvolvimento
capitalista, as formas de organizao empresarial -o estabelecimento ou a
unidade de controle de grande escala- tornam-se a mquina mais
poderosa do progresso econmico e da expanso de longo prazo da
21

produo total, afirmava, depois de avaliar o impacto da consolidao da


grande empresa na economia moderna. Na realidade capitalista (...), a
concorrncia que determina uma superioridade decisiva no custo ou na
qualidade e que forma no a margem de lucros e a produo de existentes,
mas seus alicerces e a prpria existncia (Schumpeter, 1979: 107). Em
sntese, com sua capacidade de crescer, de introduzir novos bens de
consumo, de criar novos padres produtivos, de gerar novas fontes de
suprimento, de desenvolver novos sistemas de transporte e de abrir novos
mercados, em cujo mbito a concorrncia no plano da qualidade das
mercadorias e dos mtodos produtivos to ou mais importante do que a
concorrncia de preos, o capitalismo leva dissoluo de esquemas
tradicionais de controle e de liderana de negcios. Ao mesmo tempo,
tambm propicia inovaes, comportamentos e expectativas que rompem a
ordem estabelecida, aumentam as presses competitivas e suscitam novas
ordens estabelecidas. Adicione sucessivamente quantas diligncias quiser,
mas com isso nunca ter uma estrada de ferro - conclua.
Na literatura poltica, sociolgica e jurdica, as idias econmicas de
Keynes costumam estar associadas a uma economia de mercado regulada e
ao Welfare State mais precisamente, a um modelo de Estado do BemEstar conhecido por sua nfase justia distributiva, por seus programas de
incluso social e por um sistema de financiamento previdencirio intergeracional baseado no princpio da solidariedade (ou seja, num
compromisso moral que vincula aposentadorias e penses dos inativos ou
jubilados responsabilidade social das novas geraes de trabalhadores).
No direito, na cincia poltica e na sociologia, o pensamento keynesiano
costuma estar referido a um tipo-ideal de Estado estruturalmente acoplado
a formas fordistas de produo e capaz de criar as condies para o
investimento, controlar o curso da economia e dar s famlias a proteo
necessria nas contingncias sociais (Jessop: 2003); a um Estado capaz
22

de regular a demanda global, valorizando uma combinatria entre polticas


fiscais, polticas monetrias de natureza expansionista, programas anticclicos de gastos pblicos e elevao de despesas com seguridade social
(como o caso de seguro-desemprego, aposentadorias e penses, por
exemplo), com o objetivo de viabilizar uma demanda efetiva prxima do
pleno emprego e, com isso, garantir a segurana scio-econmica.
Em termos igualmente ideal-tpicos, o pensamento de Schumpeter
costuma estar associado a um Workfare State ou seja, a um Estado que
estimula a inovao e a flexibilidade em economias abertas, condicionando
a poltica social aos imperativos da competio econmica e s demandas
de flexibilidade do mercado de trabalho. Trata-se de um Estado voltado (a)
ao apoio a setores estratgicos ou nascentes do mercado, relegando para
segundo plano os setores em decadncia; (b) capacitao dos agentes
econmicos na busca de novas tecnologias, novas tcnicas de produo,
novos processos, novas fontes de recursos e de sua difuso para as cadeias
de produo, com o objetivo de aumentar seu poder competitivo nos
mercados de grande concorrncia; e (c) ao desenvolvimento de regimes de
governana, com direo descentralizada, e construo de sistemas
internacionais de propriedade imaterial. Acoplado a formas ps-fordistas de
produo e trabalho, este um Estado que, ao abrir mo de polticas
protecionistas e ao promover a abertura econmica, assegura as regras de
concorrncia, o cumprimento dos contratos e o ambiente competitivo
necessrio

para

uma

contnua

inovao

cientfica,

tecnolgica,

organizacional e produtiva. Este tambm um tipo de Estado que substitui


o trip poder pblico/indstria nacional/integrao social, comum ao
Estado de perfil keynesiano, por um processo de desjuridificao e
desregulamentao, por estratgias de reduo dos custos direitos e
indiretos da mo-de-obra, por esforos de integrao das economias
nacionais com a economia globalizada, pelo desenvolvimento de um
23

sistema nacional de inovaes e por formao de parcerias privadas e


pblicas com o objetivo de identificar e desenvolver vantagens
comparativas locais e regionais.
A idia no mais a de governos que atuem apenas e to somente
por intermdio de controles diretos e com base no financiamento
previdencirio inter-geracional centralizado e administrado pelo poder
pblico. Agora, a nfase dada combinao de controles diretos com
controles indiretos; concesso de estmulos para a cooperao entre os
diferentes agentes produtivos; e expanso de um sistema de autofinanciamento previdencirio gerido pela iniciativa privada por meio de
fundos de penso, com crescente participao acionria internacional. Para
se ter uma idia do poder poltico e econmico desses fundos, s os
investimentos externos dos fundos de penso americanos representam, em
mdia, cerca de 10% de seu portflio total. Apenas o Fundo de Penso dos
Funcionrios Pblicos do Estado da Califrnia (CalPERs, na sigla em
ingls) que o maior fundo pblico americano, com cerca de 1,5 milhes
de participantes e assistidos- detinha mais de R$ 173 bilhes em ativos na
metade da dcada de 2000. Hoje, alguns fundos chegam a deter o dobro
daquele porcentual, o que os levou, juntamente com os demais grandes
investidores institucionais dos Estados Unidos, Inglaterra e Frana, a
constituir uma rede internacional de governana corporativa com o objetivo
de institucionalizar padres globais visando a otimizar o retorno para os
acionistas.
O que permite invocar a herana das idias e da ao poltica de
Keynes e Schumpeter no mbito de um trabalho de teoria do direito e de
sociologia da produo normativa, como este, o fato de que as crises
econmicas e financeiras desencadeiam discusses e reformas e, quanto
maior for a crise, mais acirradas tendem a ser as discusses e mais

24

substanciais tendem a ser as reformas. Por isso, as crises no constituem


apenas um desafio prtico para dirigentes governamentais, autoridades
monetrias, gestores pblicos, parlamentares, empresrios, executivos de
bancos, advogados corporativos, analistas financeiros, empresas de
consultoria, acionistas, investidores e lideranas sindicais. As crises
econmicas constituem tambm um desafio de carter terico, na medida
em que ultrapassam os territrios disciplinares tradicionais, apontando
dessa maneira nossa incapacidade de lidar, conceitual e analiticamente,
com disfunes sistmicas no conhecidas, no previstas ou subestimadas
na literatura especializada. por isso, como advertem alguns cientistas
sociais, que os perodos de crise no seriam os mais adequados para se por
prova os conceitos com os quais procuram os interpret-lo.
justamente este o caso da crise financeira de 2007-2008, que
mostrou as limitaes de determinados tipos modelos macroeconmicos at
ento utilizados em larga escala. Funcionando como sofisticadas abstraes
da economia real, esses modelos enfatizavam a perfeio, a racionalidade e
a eficincia dos mercados, em cujo mbito o equilbrio seria sempre
alcanado, motivo pelo qual o livre jogo econmico deveria contar somente
com um mnimo de regulamentaes, ficando dessa maneira imune a
maiores intervenes governamentais. A crise tambm afetou os marcos
conceituais e analticos que ajudavam na compreenso das linhas
arquitetnicas e no modo de funcionamento da regulao jurdica da
economia e dos mercados financeiros. Por causa da acentuada nfase a
modelos matemticos e do excesso de apego ao formalismo jurdico,
respectivamente, a cincia econmica e a cincia do direito -em suas
vertentes dominantes no ltimo quarto do sculo 20- haviam perdido parte
significativa de sua capacidade crtica e de sua sensibilidade analtica,
enfrentando por isso mesmo dificuldades para oferecer uma cartografia

25

minimamente precisa com o objetivo de auxiliar, por exemplo, na


identificao da distancia entre a dimenso mundial dos problemas
econmicos e financeiros e o carter pontual das solues substantivas e
legais at ento propostas.
Se a antiga economia poltica evoluiu com a passagem do tempo
para uma anlise econmica, culminando posteriormente em intrincadas
tcnicas matemticas de anlise de dados, a cincia do direito, na busca de
suas especificidades e de sua autonomia epistemolgica, acabou sendo
afetada por representaes muito abstratas da sociedade e de seu
funcionamento

(Mutti:

2010;

Rodrik:

2011;

Ladeur:

2011;

e,

principalmente, Innerarity: 2011). A nfase ao rigor lgico formal resultou


assim em perda de inteligibilidade das interaes sociais, econmicas e
polticas. Na realidade, com sua engenhosidade tcnica, aparncia de
segurana e excesso de confiana, a teoria econmica e a teoria jurdica
parecem ter esquecido de que mercados e regulaes normativas no so
fatos naturais, mas construes sociais e histricas que envolvem relaes
humanas, convenes, valores culturais, redes sociais e lugares de poder.
Embora seja bvio que a crescente complexidade das questes econmicas
exige uma especializao tcnica cada vez mais aprofundada, esse
esquecimento acabou levando a cincia econmica a uma situao
paradoxal quando mais parecia dispor de categorias e modelos capazes de
explicar os fenmenos econmicos, mais se encontrava analiticamente
desamparada em meio a uma crise financeira que no foi capaz de prever
ou de antecipar.
A crise se originou entre junho e agosto de 2007, deixando
assustados os investidores mais atentos; atingiu o nvel crtico por volta de
setembro de 2008, com a quebra de alguns dos principais bancos norteamericanos, disseminando incertezas, contgios e corridas bancrias; e,

26

seguida da crise de dvidas soberanas em vrios pases da Unio Europia,


foi a maior desde a Grande Depresso da dcada de 1920 e do colapso da
Bolsa de Nova York, em 1929, desencadeando como efeito cascata um sem
nmero de desequilbrios macroeconmicos globais, provocando com isso
a reduo de consumo, estagnao e desemprego. Ao por em xeque o
sistema de gerao auto-alimentada da liquidez nos meios financeiros, sem
limites e sem intervenes, a crise de 2007-2008 suscitou um amplo e
intenso debate sobre o papel do Estado e sobre o alcance das intervenes
governamentais e da regulao financeira - o que acabou recolocando
Keynes e Schumpeter no debate poltico e econmico.
Evidentemente, retomar os ensinamentos desses dois pensadores
seminais, para quem a anlise econmica tende a ser mais eficiente quanto
mais fundada em estudos de fatos e processos polticos e histricos, no
assegura respostas precisas e solues objetivas para a crise. Nem, muito
menos, oferece a segurana necessria para afastar propostas anacrnicas
travestidas de roupagem nova e para tentar construir algo novo, que v
muito alm da oposio entre Estado e mercado. Colocando-se a questo
em outros termos, anlises de crises da magnitude da ocorrida em 1929 e
da deflagrada entre 2007 e 2008 -em que houve a quebra de regime,
desaparecimento abrupto da confiana nos mercados, insolvncia
generalizada de credores, comportamentos induzidos por medo e pnico,
suspenso do crdito interbancrio e desequilbrio global entre oferta e
demanda- exigem modelos interpretativos mais amplos. Ou seja, modelos
que apenas as abordagens econmicas com densa fundamentao histrica
e macropoltica, como as de inspirao schumpeteriana e keynesiana,
costumam propiciar. Em seus fundamentos, afirmava Schumpeter, a
economia essencialmente um processo nico no tempo histrico.
Ningum poder entender o complexo econmico de qualquer poca se

27

no possuir uma viso adequada dos fatos histricos e senso histrico


bastante, ou algo que pode ser classificado como experincia histrica
dizia ele (Schumpeter, 1964:35).
Contudo, se por um lado o retorno de Keynes e Schumpeter ao
debate poltico e econmico contemporneo revela que o pensamento de
ambos superou os percalos entre a taa e os lbios, ultrapassou o tempo de
uma sobremesa e foi muito alm de uma gerao, por outro lado
importantes argumentos, idias e teses keynesianas e schumpeterianas tm
sido muitas vezes apresentadas de modo mais ideolgico do que analtico
ou invocadas como vistosas bandeiras polticas, convertendo o velho
antagonismo entre liberdade de iniciativa e ingerncia ou controle
administrativo, entre mercado e regulao, numa luta de feies bblicas
entre o bem e o mal no muito diferente da travada por So Jorge contra o
drago. O mesmo problema -leitura sem mtodo e sem rigor, simplificao
analtica, enviesamento ideolgico e maniquesmo poltico- tambm pode
ser identificado no debate poltico-jurdico, hoje fortemente marcado por
uma acirrada polmica entre dois grupos. Por um lado, o grupo dos que
reivindicam mais interveno governamental nos mercados e mais
controles diretos (direct enforcement powers) por parte do Estado, visto
como nico marco ou porto seguro. E, por outro lado, o grupo dos que
afirmam que o Estado deveria circunscrever sua ao garantia das
condies de estabilidade macroeconmica e desobstruo dos entraves
livre concorrncia, recorrendo preferencialmente a instrumentos legais de
controle indireto, por meio de agncias reguladoras - e no mais por
autarquias, por exemplo.
2- A crise de 2007/2008
Ttulos financeiros so recibos de promessas a serem cumpridas no
futuro, em geral contingentes, em troca de pagamentos efetuados no
28

presente dizem os economistas. Ttulos de dvida prometem pagamentos


fixos a intervalos regulares. As aes das sociedades annimas prometem
participao no lucro ao trmino de cada exerccio. Fundos de penso
prometem fluxo de renda na aposentadoria. Aplices de seguro contra
acidentes e aplices de seguro de sade prometem a indenizao de uma
importncia na ocorrncia de evento futuro. medida que o sistema
financeiro cresce e se diferencia funcionalmente, ele vai empilhando
promessas em cima de promessas (Wolf, 2009; Reinhart e Rogoff: 2009;
Mutti: 2010; Rodrik: 2011). Os fundos de investimento, por exemplo,
prometem remunerar investidores com os rendimentos das promessas das
empresas que compem seu portflio. E as opes so promessas de
entregar ao promissrio o direito a certas promessas e sob determinadas
condies.
De uma forma ou de outra, todas essas promessas se aliceram em
direitos sobre ativos reais. A disposio para comprar ou para reter essas
promessas -e, portanto, a capacidade de vend-las- depende assim da
fidcia, f ou confiana. Todavia, o que pode ocorrer quando uma dessas
promessas deixa de ser cumprida, provocando com isso efeitos em cadeia
em todo o sistema financeiro? O que pode acontecer quando os preos
desses ativos acabam caindo por algum motivo e seus valores se tornam
inferiores ao montante das promessas? E que reaes esperar quando a
segurana de todo o sistema financeiro posta em xeque, os mecanismos
de reconhecimento e preservao dos direitos de propriedade no
funcionam de modo eficaz e a pilha de promessas se desmorona como um
castelo de cartas?
Por seu carter reducionista, a tradicional oposio entre Estado e
mercado tende a obscurecer ou mascarar o enorme e complexo campo
analtico que a forte exposio de instituies financeiras e no financeiras
a riscos de vencimento e liquidez, riscos de mercado, riscos de crdito,
29

riscos operacionais, riscos de cmbio, riscos econmicos e riscos polticos


-e seus efeitos tanto sobre a economia mundial quanto sobre os arcabouos
regulatrios- costumam oferecer aos economistas, aos cientistas polticos,
aos operadores jurdicos e aos socilogos do direito. Risco no significa
catstrofe. Significa a antecipao da catstrofe. Riscos envolvem encenar
o futuro no presente. Sem tcnicas de visualizao, sem formas simblicas
de comunicao, riscos no so nada, diz o socilogo alemo Ulrich Beck
(entrevista ao jornal O Globo, edio de 5 de maior de 2012). Os riscos de
mercado, como foi dito acima, decorrem da volatilidade dos preos e do
perigo de queda nos valores dos ativos e ela pode ser provocada, entre
outros fatores, pelo aumento das taxas de juros de longo prazo. J os riscos
de crdito resultam da possibilidade de inadimplncia dos credores. Riscos
operacionais so aqueles oriundos de erros humanos, erros tcnicos,
problemas tecnolgicos ou de acidentes, o que inclui fraudes, falhas de
gerncia e de controles e procedimentos inadequados. Os erros humanos e
tcnicos podem ser causados por interrupo nos fluxos de informao e
comunicao,

processamentos inadequados de transaes e sistemas

deficientes de liquidao, podendo resultar em risco de crdito e risco de


mercado. Os riscos cambiais, como sabido, so propiciados pelas
diferenas entre as moedas dos ativos e dos passivos. E, por fim, os riscos
econmicos e polticos provem de crises sociais, de paralisia de rgos
governamentais, de impasses institucionais, de ataques terroristas e de
guerras.
Exponenciada pela interconexo de instituies bancrias em escala
global, pela extraordinria diferenciao dos tipos de produtos e de servios
por elas vendidos ou prestados e pela expanso em ritmo de progresso
geomtrica das operaes financeiras, que no decorrer da dcada de 2000
movimentavam valores quatro vezes superiores ao Produto Interno Bruto
ento existente no mundo, a crise financeira de 2007-2008 teve como
30

epicentro o colapso do sistema hipotecrio e bancrio norte-americano. Ela


decorreu da confluncia dos mais variados fatores de causas mltiplas,
que se alimentaram reciprocamente e acabaram elevando todos os riscos
acima mencionados a nveis no imaginados por analistas econmicos e
polticos. Em curto perodo de tempo, o que comeou como uma bolha
especulativa do setor imobilirio norte-americano, mais precisamente com
a concesso de crdito a quem no tinha rendimento suficiente para
adquirir casa prpria, converteu-se posteriormente numa crise de dvida
soberana, iniciada na Islndia e seguida pela Litunia e Hungria, e
culminou no apenas numa crise econmica de alcance global mas,
acirradas igualmente, numa crise do Estado, abrindo com isso caminho
para discusses sobre a reconfigurao de seus papis e atribuies.
Alguns fatores responsveis pela crise de 2007-2008 foram inditos e
especficos, advindo dos movimentos de liberalizao econmica,
desregulamentao financeira e integrao comercial iniciado trs dcadas
antes, quando as regulaes bancrias como o caso da lei GlassSteagall- foram relaxadas ou eliminadas, abrindo caminho para a
concentrao do setor (1). esse o caso, por exemplo, do surgimento de
uma nova gerao de intermedirios financeiros no bancrios ou seja,
fundos de hedge e empresas de private equity- e do desenvolvimento de
novos recursos de financiamento fora do setor bancrio tradicional. Por
tabela, esse tambm o caso do crescimento descontrolado de derivativos,
da multiplicao de operaes no padronizadas realizada fora de mercados
regulados e do alargamento desenfreado das operaes e aplicaes de
fundos de money market. o caso, ainda, das arbitragens com taxas de
juros e taxas de cmbio, da opacidade de novos tipos de operaes e novos
tipos de fundos de investimento, dos nveis elevados e no controlados de
alavancagem, dos conflitos de interesses de agncias de rating e das
polticas de remunerao que incentivam os executivos financeiros a uma
31

excessiva exposio de risco. o caso, em suma, de um quadro de


dualismo regulatrio, expresso pela coexistncia de operaes entre um
conjunto de instituies regulamentadas, por um lado, e outras instituies
em mercados com pouca ou sem nenhuma regulamentao, por outro. Foi a
conjugao de todos esses fatores que levou prejuzos iniciais estimados
entre US$ 300 e US$ 400 bilhes no mercado americano de hipotecas
subprime a se converterem numa perda de ativos originados em crdito do
sistema financeiro dos Estados Unidos superior a trilhes de dlares. S as
duas instituies hipotecrias americanas mais tradicionais -a Federal
National Mortgage Association (Fannie Mae) e a Federal Home Mortgage
Association ( Freddie Mac)- tinham, juntas, em julho de 2008, mais de US$
trilhes em ttulos garantidos por hipotecas e outros ttulos de dvida em
circulao no mercado.
A crise financeira de 2007-2008 tambm decorreu de problemas j
suficientemente conhecidos nos registros de turbulncias bancrias desde a
Grande Depresso. H duas dcadas e meia, por exemplo, ao receber o
ttulo de doutor honoris causa que lhe foi concedido pela Universidade
Tcnica Lisboa, o economista Celso Furtado, fez uma acurada sntese
desses registros. E, depois de passar criticamente em revista os problemas
dos ajustes e desajustes do capitalismo frente a cenrios de crises cclicas e
de propor uma compreenso global apoiada no apenas na anlise
econmica, mas, igualmente, numa viso crtica e capaz de pensar o futuro
como

histria,

afirmou:

Num

mundo

de

bancos

privados

transnacionalizados, as transferncias de capital entre pases escapam a


todo o controle. Dispor de liquidez internacional constitui considervel
fonte de poder, pois a simples transferncia desses recursos entre agncias
de um mesmo banco, localizadas em pases distintos, pode ameaar a
estabilidade de determinada moeda. Ademais, bancos transnacionalizados,
ao se financiarem mutuamente, capacitam-se para criar nova liquidez.
32

Dessa forma, emergiu um novo sistema de decises no plano internacional


que tem como contrapartida menor liberdade de ao dos governos
nacionais afirmou, depois de propor uma compreenso global das crises
financeiras apoiada no apenas na anlise econmica mas, tambm, numa
viso crtica e capaz de pensar o futuro como histria (Furtado: 1987).
Combinando assim fatores novos e fatores antigos, que puseram em
xeque modos tradicionais de formulao de poltica econmica e de
conduo de poltica monetria, solaparam os esquemas de crescimento at
ento prevalecentes e revelaram as crescentes dificuldades enfrentadas por
dirigentes governamentais para neutralizar o chamado risco sistmico, a
crise de 2007-2008 evidenciou o dficit de informao das autoridades
econmicas e monetrias nacionais sobre a situao de liquidez global dos
bancos comerciais e dos bancos de investimento. Ela tambm entreabriu a
falta de transparncia de determinados segmentos do setor financeiro e
evidenciou limitaes organizacionais at ento desconhecidas ou
subestimadas - especialmente com relao ao desenvolvimento de novos
veculos de poupana fora do sistema bancrio tradicional (2). E, como
decorrncia da feroz competio entre o sistema financeiro paralelo e o
setor bancrio tradicional, a crise acabou atingindo de forma avassaladora
todos os mercados - do monetrio ao de crdito, das bolsas de valores e
mercadorias s operaes com commercial papers, opes de compra,
contratos futuros e swaps cambiais.
Por isso, a crise no se circunscreveu apenas a bancos comerciais,
bancos de investimento, caixas de depsitos e instituies de poupana as
saving and loans, como so conhecidas nos Estados Unidos, ou building
societies, como so chamadas no Reino Unido. Alm das sociedades de
locao financeiras, das instituies de moeda eletrnica e dos fundos de
penso, fundos mtuos de aplicao em ttulos e fundos de hedge
(concebidos para realizar investimentos capazes de reduzir o risco de
33

outros investimentos e que no so necessariamente obrigados a divulgar


publicamente o montante disponvel em suas carteiras), a crise envolveu
instituies no financeiras, como o caso de sociedades gestoras de
patrimnio mobilirio, de companhias seguradoras, de grandes empresas do
setor de construo civil e at mesmo de conglomerados industriais e
grupos comerciais de capital aberto. Na busca de valorizao dos ganhos
financeiros decorrentes de operaes cada vez mais complexas,
concentradas nos chamados crditos estruturados e em instrumentos
derivados com base na partilha e diviso de riscos reais e riscos sintticos,
vrias instituies no financeiras e empresas industriais e comerciais
assinaram contratos de derivativos cambiais vendendo dlares em valor
equivalente a anos de exportao com a depreciao cambial entre 2007 e
2008, contudo, os prejuzos foram to vultosos que elas ficaram
insolventes, perderam parte expressiva de seu patrimnio e tiveram de ser
vendidas, incorporadas ou absorvidas (3).
Em vez de ter se expandido para financiar a produo e o comrcio,
desenvolvendo sistemas e mecanismos de gesto de riscos que os
habilitassem a financiar as inovaes do setor real da economia, os
mercados monetrio e de crdito e as bolsas de valores cresceram assim em
sentido inverso. Ou seja, expandiram-se com base na securitizao dos
mais variados tipos de recebveis -tais como emprstimos bancrios e
dvidas de cartes de crdito, por exemplo- negociados por investidores
financeiros (fundos de penso, fundos de hedge e fundos mtuos). Nesse
ambiente, tanto os bancos quanto as instituies financeiras no bancrias
passaram a operar com progressivo desprezo a regras prudenciais e
tolerncia a risco. Buscando retornos cada vez mais elevados, passaram a
securitizar todo e qualquer tipo de cash flow com a possibilidade de ser
pago por devedores finais. Com isso, multiplicaram-se as operaes
especulativas e de curto prazo, em detrimento de investimentos produtivos
34

de mdio e longo prazo, o que resultou numa riqueza financeira


progressivamente desconectada da riqueza real e num regime de
acumulao caracterizado pela ausncia de uma regulao firme e eficiente
(Belluzo: 2008; Reinhart e Rogoff: 2009; Black: 2010; Rodrik: 2011).
Nesse contexto, a expanso do crdito bancrio hipotecrio acabou
gerando um crculo vicioso, que levou formao das chamadas bolhas de
ativos. Bolhas so elevaes de preos provocadas pela disponibilidade de
crdito. Alm de um determinado ponto, elas tendem a perder relao com
os fundamentos da economia real, passando a ser alimentadas pelas
expectativas de novos aumentos nos preos dos ativos. Por seu carter
especulativo, as bolhas so, obviamente, so insustentveis. Mas como
todos ganham, at o inevitvel choque com a realidade, o efeito manada
dos investidores e especuladores acaba levando os mercados a se
distanciarem de padres mnimos de racionalidade. Cansados de lucros
baixos ou moderados obtidos em prazos longos, investidores e
especuladores tendem a ver na alavancagem dos retornos mediante
endividamento o caminho certeiro para o enriquecimento rpido.
Subestimando os perigos, obtm lucros vultosos - at que a alavancagem
explode, causando prejuzos superiores aos lucros at ento obtidos
(Minsky: 1986 e 1994). Apesar dos fundamentos da psicologia de manada
serem suficientemente conhecidos, lembram economistas inspirados nos
estudos pioneiros em teoria monetria e financeira do economista pskeynesiano Hyman Pjilip Misnky, eles so sistematicamente esquecidos a
cada nova bolha. J no sabamos de tudo desde a tulipomania do sculo
17? indaga um desses economistas (Rodrik, 2011:13)
No caso especfico do mercado de crdito hipotecrio dos Estados
Unidos, medida que a demanda por residncias aumentou, o preo dos
imveis se elevou, fomentando com isso maior disponibilidade de crdito.
E, quanto maior era o crdito, maior foi a demanda, produzindo desse
35

modo uma oferta ainda mais vigorosa de financiamentos. A confiana de


que esse processo se manteria por um tempo muito longo acabou criando a
sensao de que a aquisio de ativos financiado por crdito abundante
seria uma operao extremamente rentvel - o que levou sua rpida
difuso no mercado. As conseqncias foram o crescente relaxamento nos
padres de crdito imobilirio, o subseqente surgimento de frgeis
esquemas de operaes financeiras securitizadas, a proliferao de ttulos
estruturados com base em crditos bons e em hipotecas de baixa qualidade
(subprime), a crescente oferta de papis sem nenhum tipo de mercado
secundrio onde seus preos pudessem ser determinados e o acmulo de
ativos complexos, mas de consistncia duvidosa e pouco transparentes, que
ocultavam os altos riscos envolvidos.
Alm disso, os mecanismos de identificao e avaliao desses
riscos tinham um grave problema estrutural. Como muitos desses
instrumentos financeiros eram relativamente novos, as informaes
estatsticas sobre seu desempenho abarcavam apenas os ltimos cinco ou
seis anos um tempo demasiadamente curto e que refletia apenas um
perodo de forte expanso da economia americana (4). Por esse motivo, os
testes de stress -baseados em modelos matemticos- no se revelaram
capazes de identificar todos os riscos. Isso deixa claro que os requisitos de
liquidez para que as instituies financeiras pudessem enfrentar perodos de
dificuldades no eram suficientemente adequados. Ao mesmo tempo,
tambm se imaginava que os riscos estivessem bastante diversificados - e,
principalmente, respaldados em slidas garantias imobilirias. A isso se
somou ainda um generalizado e exagerado otimismo com relao ao
desempenho futuro da economia americana, o que resultou numa
exponencial sobrevalorizao dos ativos imobilirios e disseminou a crena
de que o mercado sempre tenderia a manter um certo grau de liquidez.

36

Quando famlias endividadas comearam a deixar de pagar as


prestaes e os limites da capacidade de pagamento dos devedores foram
ficando evidentes, a demanda por imveis residenciais arrefeceu, a oferta
aumentou

os

ativos

imobilirios

sobrevalorizados

desabaram,

explicitando a m qualidade dos crditos subprime, que em 2006


representavam um montante anual de US$ 60 bilhes e equivaliam a 20%
do total de crditos hipotecrios nos Estados Unidos. Isso acabou
contaminando os segmentos no-subprime do mercado hipotecrio,
levando os valores dos ttulos lastreados em hipotecas imobilirias a
desabar, afetando com isso os ativos de quase todos os intermedirios
financeiros, independentemente da qualidade da carteira de cada um deles.
Com a interrupo do crculo vicioso que havia elevado artificialmente o
valor dos imveis, a riqueza financeira e a expanso de crdito, as
instituies financeiras bancrias e no-bancrias que haviam concedido
esses crditos com base em ativos inflados amargaram vultosas perdas, o
que detonou a crise e criou uma situao generalizada de pnico.
Nesse contexto de forte expanso de crdito, regulao deficiente e
riscos mal avaliados, em sntese, o colapso do mercado subprime acabou
afetando a economia real por meio dos efeitos de contgio e de reao em
cadeia. Isso comprometeu os balanos dos bancos comerciais e dos bancos
de investimento de pequeno, mdio e grande porte. E tambm gerou
desconfianas, tenses e at travamentos ou paralisaes no mercado de
crdito interbancrio, colocando os governos nacionais e as autoridades
monetrias

frente ao desafio de evitar o naufrgio do sistema bancrio e

de salvar suas respectivas economias. Como se sabe, nas mesas de


operaes do mercado de crdito interbancrio que os bancos se financiam,
trocando diariamente posies de excesso ou de escassez de dinheiro e os
valores dessas operaes muitas vezes excedem o valor de seus
patrimnios lquidos.
37

Em 2005, o estoque mundial de ativos financeiros totalizava US$


140 trilhes. No final de 2006, o valor de swaps de juros, swaps cambiais e
opes no mercado era de US$ 286 trilhes -aproximadamente seis vezes o
Produto Mundial Bruto- ante US$ 3,45 trilhes, em 1990 (Cf. McKynsey
Global Institute, 2007). Somente um banco, o Merrill Lynch, com um
capital de US$ 40 bilhes, chegou a deter US$ 1,1 trilho em ativos, em
2007 (Cf. Carta Capital, 15 de abril de 2009). Nos primeiros meses de
2009, a dvida total dos setores privados financeiros e no-financeiros nos
Estados Unidos estava estimada entre US$ 48 e US$ 50 trilhes. Os ativos
das empresas de capital aberto valiam metade do que valiam antes da crise.
Em janeiro desse ano, o ndice Down Jones ficou em 8.077 pontos em
setembro de 2007, ele chegara a 14.164 pontos. Entre junho de 2007 e
janeiro de 1009, o Morgan Stanley perdeu 67,3% do valor de seu capital
social; o Deutsche Bank, 86,6%; o Barclays, 92,3%; o Crdit Agricole,
74,6%/ o UBS, 69,8% e o Credit Suisse, 64%. Vrias instituies
financeiras americanas e europias de mdio porte, principalmente as que
dependiam de crdito de curto prazo no mercado interbancrio para
financiar seus emprstimos, apresentaram problemas. Foi o caso do banco
alemo IKB, que foi obrigado a implementar s pressas um acelerado
processo de desalavancagem. Tambm foi o caso da sociedade de crdito
hipotecrio Hypo Real Estate (HRE), que acabou sendo submetida a um
processo de interveno estatal, depois de ter recebido dos cofres pblicos
dezenas de bilhes de euros para retomar seu funcionamento normal. Como
o HRE era a principal instituio financeira alem no setor de crdito
imobilirio, sua nacionalizao exigiu a aprovao de uma emenda na Lei
de Estabilizao do Mercado Financeiro, conduzida s pressas pelo
governo alemo. Bancos como o britnico Northern Rock especializado
em crdito hipotecrio- tiveram de ser nacionalizados. E instituies como
o Washington Mutual, Wachovia, Pentagon Capital Management, Peloton
38

Partners, Drake, Andor Capital Management, Sowod e RAB Capital PLC


acabaram quebrando (um resumo bem cuidadoso e uma anlise bastante
criteriosa das origens e da evoluo das crises imobiliria e bancria nos
Estados Unidos e no Reino Unido pode ser encontrada em Black: 2008 e
2010).
Nos Estados Unidos, instituies financeiras tradicionais e de grande
porte -como o Citigroup e o Wells Fargo- viram-se obrigadas a se submeter
ao Programa Governamental de Recuperao de Ativos Problemticos
(TARP, na sigla em ingls), ampliando com isso as dvidas sobre a higidez
do resto do sistema financeiro mundial. Depois de ter aumentado
significativamente sua atuao no mercado hipotecrio subprime, o Bear
Stearns -quinto maior banco de investimento norte-americano- entrou em
colapso e foi s foi salvo da falncia porque teve o controle acionrio
vendido ao JP Morgan Chase, com forte ajuda do Federal Reserve, em
maio de 2008. Por seu lado, o Merrill Lynch -outra instituio considerada
too big to fail- foi adquirido pelo Bank of America, abrindo caminho para a
oligopolizao do sistema bancrio. Em 15 de setembro de 2008, o
poderoso Lehman Brothers -emissor primrio de uma ampla gama de
produtos financeiros detidos por grandes instituies financeiras nos
mercados globais- quebrou, depois de ver negado pelo Federal Reserve um
pedido de emprstimo de at US$ 90 bilhes e da malograda tentativa de
negociar a transferncia do controle acionrio para o banco ingls Barclays.
Entre outras conseqncias, o colapso do Lehman Brothers travou os
mercados de crdito, levando as autoridades a compreender que era preciso
agir muito alm dos limites convencionados. No Reino Unido, o Halifax
Bank of Scotland teve de ser incorporado pelo Lloyds TSB e a Bradford &
Bingley,

uma

tradicional

sociedade

de

crdito

hipotecrio,

foi

nacionalizada depois de ter vendido sua rede de agncias ao grupo espanhol


Santander (uma apresentao detalhada da quebra do Lehman Brothers e
39

uma anlise criteriosa dos motivos que teriam levado o governo americano
deciso de no salv-lo, meses depois de terem ajudado o Bear Stearns,
pode ser encontrada em Posner: 2010).
As crises sistmicas so as que pem em xeque o funcionamento do
sistema capitalista e elas tendem a ocorrer quando mudanas estruturais e
a lgica operacional desse sistema acarretam desequilbrios que no
conseguem ser equacionados pelos mecanismos corretores de mercados
auto-regulados. Vista a partir do montante dos prejuzos causados no
mbito do emprego, da produo, do comrcio e dos valores dos ativos, foi
justamente o que aconteceu em 2008. As estimativas so de que a crise
gerou perdas no valor dos ativos especialmente os vinculados ao preo das
aes e imveis- a aproximadamente 25% da riqueza mundial. Os preos
das commodities caram mais de 40%, entre outubro de 2007 e maro de
2008. Os emprstimos bancrios despencaram cerca de 40%, entre 2008 e
2009. A perda patrimonial provocada pela queda nos preos das aes e dos
imveis apenas nos Estados Unidos, entre setembro de 2007 e os primeiros
meses de 2009, foi superior a US$ 5 trilhes. Em vez de executar hipotecas
no pagas, algumas instituies americanas optaram por refinanciar os
crditos, adiando dessa maneira o reconhecimento das perdas em seus
respectivos balanos. Os preos dos imveis comerciais caram mais de um
tero e a taxa de inadimplncia do setor imobilirio dobrou, entre 2007 e
2009. No incio do segundo semestre de 2010, a demanda por crdito para
aquisio de imvel residencial estava perto do nvel mais baixo em 14
anos. Cerca de 3 milhes de pessoas perderam suas casas, em 2008, e, por
causa da contrao do mercado de trabalho, a expectativa de que esse
nmero possa ultrapassar 10 milhes, at 2011 ou 2012. Entre agosto de
2007 e dezembro de 2008, o valor lquido do patrimnio das famlias
americanas caiu cerca de US$ 13 trilhes uma perda superior riqueza
acumulada nos cinco anos precedentes. E entre 2008 e 2009, aumentou em
40

3,8 milhes o nmero de americanos vivendo abaixo da linha da pobreza,


totalizando 43,6 milhes - cerca de 14,3% da populao do Pas, a maior j
registrada desde 1958.
Alm de levar a uma forte queda na demanda de bens de consumo
durvel, deflagrando por conseqncia um processo de ajuste de estoques,
a crise financeira deu incio a um longo perodo de recesso econmica
em agosto de 2011, por exemplo, o Fundo Monetrio Internacional revisou
a projeo de crescimento da economia global de 4,3% para 4,2%, nesse
ano, e reavaliou o cenrio da economia americana, reduzindo a projeo de
crescimento de 2,5% para apenas 1,6%, em 2011, e de 2,7% para somente
2%, em 2012 ( Reinhart e Rogoff: 2009; Mutti: 2010; Black: 2010; Posner:
2010; Rodrik: 2011). Nos principais mercados de aes, o impacto dessas
revises resultou em perdas estimadas em US$ 6,87 trilhes em valor de
mercado, em 2011.
A crise financeira tambm levou a uma paralisia abrupta no sistema
de crdito internacional e a uma contrao nos fluxos de capital,
provocando

depreciao

cambial

nos

pases

emergentes

e,

por

conseqncia, a uma crise de balano de pagamentos nos pases com


situao financeira mais frgil dentre os quais a Grcia, Irlanda, Portugal,
Espanha e Itlia se tornaram casos emblemticos, como ser visto frente.
A acentuada reduo dos crditos bancrios coincidiu com o declnio das
exportaes, estimado em 25%, entre 2008 e 2009 chegando a 40% nos
casos da Rssia e do Chile.

No mbito do mercado de trabalho, as

estimativas so de que o total mundial de desempregados teria ficado entre


219 milhes e 241 milhes nesse perodo o maior contingente j
registrado. O impacto do desaquecimento da economia foi to grande que
elevou o nvel de desemprego nas principais regies da economia mundial,
chegando a 10%, da Populao Economicamente Ativa nos Estados
Unidos, e a 11,7% na Europa, elevando assim o nmero de inadimplentes e,
41

por tabela, gerando riscos adicionais para os bancos (a bibliografia sobre o


tema ampla e as repeties so inevitveis; alm dos trabalhos de Black e
de Posner, adequados e cuidadosos balanos da economia mundial no final
da dcada de 2000 e refinadas avaliaes das interpretaes dadas s causas
da crise de 2007/2008 podem ser encontrados em Skidelski: 2009 e
Reinhart e Rogoff: 2008 e 2009; uma anlise detalhada e igualmente
cuidadosa do impacto dos efeitos da crise financeira na Amrica Latina
pode ser encontrada em Machinea: 2010).
Para sustentar o funcionamento dos mercados depois da quebra do
Lehman Brothers, o Federal Reserve e o Tesouro recorreram a mecanismos
tradicionais de controle monetrio e optaram por estratgias inovadoras na
proviso de liquidez para as instituies financeiras e revitalizao dos
mercados interbancrios. Na poca, o Federal Reserve -que j mantinha
em seus quadros cerca de 250 economistas com PhD- firmou importantes
alianas com entidades corporativas, fundaes, universidades, centros de
pesquisa, instituies de formao. Ou seja, com as chamadas comunidades
epistmicas - redes de profissionais e de scholars universitrios com
reconhecida competncia tcnica em determinadas reas do conhecimento,
e que compartilham um grupo especfico de valores, normas e crenas
derivados de sua formao terica, de sua experincia acadmica e de sua
vivncia prtica. As comunidades epistmicas tambm compartilham
noes de validade que definem critrios para solues de problemas
concretos e, face s condies de incerteza do sistema bancrio
americano aps a quebra do Lehman Brothers, elas ajudaram as autoridades
monetrias americanas a reajustar a moldura institucional de seu campo de
atuao; a desenvolver novas alternativas em matria de poltica monetria;
a estudar novas frmulas de regulao financeira; e a conceber novos
instrumentos e novas

formas de interveno no setor bancrio e nos

mercados financeiros (Duran, 2012: 56-57).


42

Contudo, se nos primeiros momentos a crise financeira apontou para


cenrios sombrios e dramticos, sinalizando o fim da era da autonomia e
supremacia dos mercados, um ano e alguns meses depois a situao se
encontrava desanuviada em parte. Ainda que ela seguisse bastante confusa,
imaginava-se -equivocadamente, como os fatos posteriores demonstraramque o pior ficara para trs. Embora a economia dos Estados Unidos
continuasse registrando um desempenho muito fraco e bem abaixo da
mdia histrica, a recuperao econmica dos pases desenvolvidos viesse
em ritmo lento, irregular e desigual e os 17 pases da periferia da zona do
euro continuassem enfrentando grandes dificuldades para refinanciar suas
dvidas e para implementar programas de austeridade fiscal, a melhoria
relativa de alguns indicadores acabou enfraquecendo as discusses sobre a
necessidade de maior regulao do sistema financeiro e de uma atuao
mais ampla e vigorosa de rgos de fiscalizao -como a Securities and
Exchange Comission (SEC), nos Estados Unidos- nos mercados, para
evitar a ecloso de novos casos de fraudes, nos moldes das praticadas pelo
corretor (broker) e formador de mercado (market maker) Bernard Madoff.
Elas causaram prejuzos estimados em US$ 22,3 bilhes a instituies
como os bancos e fundos Santander, BBVV, HSBC, Tremont Capital
Management, Ascott Partners, Fairfield Greenwich Advisors, Royal Bank
of Scotland, PNP Paribas e o Union Bancaire Prive. Alm de no se ter
definido se as instituies financeiras no-bancrias deveriam ser
controladas ou no, a movimentao do capital entre bancos e pases
permanecia sem um controle mais firme e efetivo.
Apesar da tentativa das autoridades internacionais de regulamentao
de impor at 2012 novas regras sobre o capital prprio dos bancos, limites
de alavancagem, gesto de liquidez, previso para perdas e colches
adicionais de capital para os grandes bancos, com o objetivo de aumentar a
higidez do setor bancrio, tornando-o menos vulnervel a crises sistmicas,
43

alguns pesos pesados da economia mundial -como Alemanha, Frana e


Japo- defenderam um prazo bem mais longo, e um cronograma gradual e
suave para a introduo de novas medidas para o setor. E como a defesa
foi um sucesso, o calendrio fixado em julho de 2010 para a entrada em
vigor dos novos padres de virtude recomendados pelo Bank of
International Settlements (BIS) era to confortvel para os bancos que
acabou sendo tratado de forma irnica por veculos de comunicao e
membros da comunidade acadmica. Alguns chegaram a lembrar em
editoriais uma conhecida passagem de Santo Agostinho Senhor, d-me a
castidade, mas no agora, escreveu o jornal O Estado de S. Paulo (edio
de 28 de julho de 2010). Make me a chaste, o Lord, but no yet repetiu
Richard A. Posner, acrescentando que a afirmao foi pronunciada antes de
Agostinho ser santificado, ... of course (Posner: 2010). A justificativa
apresentada foi de que (a) o prazo originariamente proposto poderia
acarretar uma significativa escassez de recursos num momento em que
vrias instituies financeiras ainda se encontrariam fragilizadas; (b) o
custo da regulamentao a ser imposta aos bancos seria bastante elevado
podendo chegar a 0,5% do PIB ao ano, ao longo de cinco anos, nos Estados
Unidos, e a 1%, na Europa; (c) por tabela, isso teria reflexo imediato nas
taxas interbancrias de emprstimos, nas novas emisses no mercado de
bnus para instituies financeiras e nos custos da securitizao de dvidas
bancrias contra defaults, o que encareceria os financiamentos e levaria a
uma subseqente retrao na disponibilidade de crdito, dificultando assim
a prpria recuperao mundial.
Outros pontos importantes -como, por exemplo, a questo relativa
aos tipos de recursos que os bancos podero contabilizar para cumprir as
exigncias maiores de capital e liquidez- tambm permanecem sendo
negociados. Por isso, em vrios pases, o alcance da regulao econmica e
a abrangncia da superviso financeira continuavam em 2010 delimitados
44

basicamente pela natureza formal das instituies responsveis por essas


tarefas, o que levou muitos de seus dirigentes a continuarem encarando os
problemas existentes no mercado com uma viso parcial e limitada. E,
como vrios bancos comerciais e bancos de investimento tivessem voltado
a agir como se os dias mais difceis ou sombrios tivessem ficado para trs,
retomando desse modo o mesmo comportamento imprudente de antes de
2007-2008, vrios proeminentes economistas passaram a advertir para a
possibilidade de estouro de novas bolhas e de surgimento de novos
problemas sistmicos, com impacto altamente negativo nas atividades
produtivas, no nvel de emprego e no comrcio exterior.
Esses economistas tambm continuaram insistindo que as foras
recessivas que travavam a economia mundial ainda no estavam
dominadas. Isso ficou evidenciado entre o segundo semestre de 2011 e os
primeiros meses de 2012 o perodo mais turbulento vivido pelos
mercados globais desde o pice da crise de 2008, por causa (a) do
rebaixamento do rating soberano dos Estados Unidos de AAA para
AA+,pela agncia de classificao de risco Standard & Poors, (b) dos
problemas de falta de liquidez e insolvncia entre os pases da zona do euro
e (c) do subseqente rebaixamento de notas de nove pases - dentre eles a
ustria e a Frana (esta ltima, com uma dvida equivalente a 86,% do PIB
e um dficit pblico equivalente a 5,8% do PIB). Desde ento, esses
economistas vm reiterando os alertas para o crescimento descontrolado de
obrigaes contingenciais e para os riscos ocultos no sistema bancrio,
questionando a capacidade operacional dos principais mercados mundiais e
criticando os vultosos custos que os Estados vinham sendo obrigados a
arcar no gerenciamento de crises geradas por instituies financeiras
privadas.
Hoje se sabe em detalhes como o crdito farto conjugado com o
aumento do preo dos ativos residenciais, a subseqente elevao da
45

riqueza dos proprietrios e a participao de intermedirios financeiros


nesse processo, realocando riscos em investimento de crdito hipotecrio
por meio de operaes de securitizao, propiciaram a montagem e a
disseminao de carteiras com ttulos txicos vinculados a emprstimos
imobilirios (Reinhart e Rogoff: 2008 e 2009; Mutti: 2010; Black: 2010;
Posner: 2010; Ladeur: 2011). Hoje tambm se sabe que, entre os demais
fatores responsveis pela crise de 2007-2008, destacam-se a desproporo
entre os volumes de ativos nos mercados de derivativos, quando
comparados os contratos negociados em bolsa e os contratos da economia
real; a utilizao sem limites da securitizao de operaes de crdito ao
setor privado ocorridos em ambientes de regulamentao anacrnica, fraca,
leniente ou com vrios pontos cegos, nos quais os riscos so ignorados
pelas autoridades; e a tendncia de instituies pouco ou no reguladas de
abusar dos mecanismos de alavancagem financeira, realizando operaes
especulativas em volume muito acima de seu capital prprio. Hoje se sabe,
igualmente, que nem as autoridades monetrias nem os rgos de regulao
dispunham de instrumentos para limitar o crescimento do crdito.
Com a inpcia demonstrada tanto pelas agncias reguladoras quanto
pelas empresas especializadas em anlise de risco e dos comits privados
de classificao de crdito, que se revelaram incapazes de avaliar a
qualidade de ativos securitizados de alta complexidade e a capacidade de
pagamento de bancos comerciais e de investimento, bem como de exigir
maior transparncia dos ativos de alguns players do mercado, a crise
financeira -sincronizada em mbito mundial- propagou-se para quase todos
os setores da economia. E, entre outros desdobramentos, isso tambm
acabou explicitando o que muitos conhecidos e respeitados economistas
temiam - bancos comerciais ou bancos de investimento grandes demais no
apenas so difceis de serem fiscalizados, como tendem a capturar as

46

autoridades responsveis por fiscaliz-los, passando assim a regular seu


campo de atuao.
Se nos mercados financeiros a confiana permite tolerar mais
complexidade e incerteza, respondendo necessidade de produo de um
mnimo de segurana para compensar a ausncia de clculos racionais
certos sobre riscos, as agncias de rating ou notao (credit-rating
agencies) so decisivas para bancos comerciais e de investimento, fundos
de penso e investidores. Ao propiciar avaliaes sobre a higidez, solvncia
e liquidez dos devedores, por exemplo, essas agncias transformam a
contingncia indeterminada em complexidade estruturada e manejvel e
calibram as indeterminaes, traduzindo-as numa combinao de letras que
pode ser entendida com relativa facilidade. Na antevspera da crise
financeira de 2007-2008, contudo, as agncias de rating no conseguiram
cumprir esse papel. Um dos maiores fracassos das agncias mais
conhecidas -como a Standard & Poors, a Moodys Investor Services, a
Fitch Ratings e a Duff and Phelps- foi a atribuio do rating AAA a
instrumentos financeiros como as Asset Backed Securities. Outro fracasso
estrepitoso ocorreu com os fundos de hedge (que desempenham as funes
de especulador e arbitragem, em contraste com os tradicionais fundos de
longo prazo, como os fundos mtuos, cujos recursos so investidos em
aes ou bnus). No final de 2006, atuavam no mercado mais de 11 mil
fundos de hedge (eram apenas 610, em 1990), gerindo ativos de terceiros
no valor total de US$ 1,6 trilho com total liberdade para fixar parmetros
quanto composio das carteiras, definio de estratgias operacionais,
manuteno de posies alavancadas em derivativos, mercados de opes e
vendas a descoberto e estabelecimento de polticas de remunerao
dos gestores.
Tambm no pode ser esquecido o veloz crescimento das operaes
nos mercados de balco centralizadas, em oposio aos mercados
47

organizados em bolsas. Foi justamente no mbito dos mercados de balco


que se multiplicaram as mais diversas combinaes de ativos de crdito
securitizadas com operaes de derivativos de crdito, como as
Collateralized Debt Obrigations (CDOs), as Collateralized Loan
Obligations (CLOs), as Collateralized MOrtgage Obligations (CMOs) e o
Credit Default Swaps (CDSs) - cujo atrativo residia na arbitragem
regulatria que oferecia, propiciando aos bancos a expanso de sua
alavancagem. Alm de administrar mecanismos de registro, compensao e
liquidez

de

transaes,

as

operaes

nos

mercados

de

balco

desempenharam o papel de contraparte garantidora dos negcios. Em geral,


essas operaes tendem a ser bilaterais, sem registro centralizado, sem
mercado secundrio para determinar preos, sem transparncia em matria
de demonstrao da solvabilidade e da capacidade de fluxo de caixa dos
operadores e com enorme risco pela no exigncia de depsitos de margens
ou parcelas de capital como garantia, medida que os preos dos ativos no
mercado vista se movem em relao aos preos dos mercados futuros (Cf.
Conjuntura Econmica, edio de 21 de novembro de 2008, p. A-17;
Reinhart e Rogoff: 2008 e 2009; Gowan: 2009; Black: 2008 e 2010; Mutti:
2010; Posner: 2010; Skidelszki: 2009; Innerarity: 2011).
Falhas de mercado? Ou falhas de governo, decorrentes da falta de
devida fiscalizao, de uma regulao ineficaz e do despreparo e da
desinformao da administrao pblica? Deixar bancos tradicionais e
instituies financeiras de importncia sistmica irem bancarrota, como
ocorreu com o Lehman Brothers, com 158 anos de existncia, e que
carregava mais de US$ 600 bilhes em ativos financeiros e contava com
somente US$ 15 bilhes de capital prprio? Ou oferecer liquidez ao
sistema bancrio e intervir nas instituies mais problemticas, que seriam
grandes e interligados demais para falir, assegurando a recomposio do
capital, viabilizando sua incorporao e aumentando as garantias dos
48

depositantes, a exemplo do que aconteceu com as gigantescas instituies


hipotecrias Fanny Mae e Freddy Mac, com os bancos Bear Stearns,
Merrill Lynch, Bank of Amrica, Wells Fargo e Citigroup e com a
transformao em bancos comerciais do Morgan Stanley e Goldman
Sachs? Levando-se em conta que um sistema econmico pode ser visto
como um conjunto de dispositivos regulatrios voltados para o aumento da
eficcia no uso de recursos escassos, a partir dessas dvidas e dessas
indagaes que se pode aprofundar o debate travado entre os que
defendem maior intervencionismo do Estado nacional, por meio de
autarquias e controles normativos diretos, e os que advogam somente a
utilizao de controles indiretos, por meio de agncias reguladoras capazes
de aumentar a eficincia na troca de informaes sobre as instituies
financeiras, bem como de impor critrios novos e mais rgidos para as
polticas de remunerao de executivos do setor.
As crises desafiam a auto-suficincia dos sistemas, pem em xeque
as prioridades estabelecidas e exigem novas estratgias e novas formas de
ao sistmica. As crises internacionais -principalmente quando h
demasiadas assimetrias entre os atores polticos e os agentes econmicos
sobre a qualidade dos ativos, sobre as caractersticas dos passivos e sobre a
liquidez dos intermedirios financeiros- exigem mais do que uma
justaposio de interesses dos Estados nacionais. Elas requerem aes
multilaterais coordenadas, que vo alm dos tradicionais acordos de
cooperao intergovernamental, e novas estruturas institucionais e
regulaes de alcance transnacional, cuja concepo, implantao e atuao
efetiva dependem de novas relaes de fora e poder. Aps a ecloso da
crise, enquanto as autoridades econmicas passaram a discutir quais
deveriam ser no mdio e longo prazo as mudanas legais e as medidas de
regulao macroprudencial necessrias para restabelecer a disciplina sobre
os mercados financeiros, como a criao de uma agncia supervisora
49

internacional, o desenho de um rgo capaz de exercer o papel de um


market maker global, a definio de uma moeda-reserva supranacional
destinada a atenuar o impacto de eventuais desvalorizaes do dlar e
medidas para reverter a assimetria que levou ao desequilbrio
macroeconmico, no curto prazo os Bancos Centrais se viram compelidos a
injetar bilhes de dlares e euros em instituies financeiras para tentar
evitar o pior.
A estimativa de que o custo fiscal das intervenes governamentais
no mercado, desde o incio da crise, tenha ficado em mdia em 2,7% do
PIB dos pases avanados do G-20. Somente a polmica ajuda oficial para
o salvamento de uma companhia seguradora do porte de uma American
International Group (AIG), realizada entre outubro e novembro de 2008 e
com sua legalidade fortemente questionada por professores e operadores de
direito, foi o equivalente ao conjunto da riqueza produzida durante um ano
por pases como Hungria, Eslovnia, Eslovquia, Polnia, Ucrnia ou
Filipinas. Se por um lado essa providncia deu sobrevida s instituies
financeiras que detinham ativos sem liquidez de mercado, por outro
estimulou a idia de que as autoridades econmicas e monetrias poderiam
socorrer acionistas e investidores de entidades com dificuldades,
aumentando exponencialmente as dimenses do chamado risco moral. Isto
porque, como bancos comerciais, bancos de investimento de grande porte e
companhias seguradoras acabaram sendo beneficiados por programas de
recuperao de ativos problemticos, especialmente concebidos para salvar
instituies insolventes e, com isso, evitar o colapso na confiana dos
mercados e assegurar que o sistema financeiro continuasse fornecendo
liquidez para o funcionamento da economia real, uma vez passado o
perodo mais crtico ou turbulento eles poderiam sentir-se estimulados
outra vez a assumir novos e excessivos riscos, dada a expectativa de
socorro providencial por parte do poder pblico em qualquer crise. In
50

particular, if secured creditors of large financial institutions feel insulated


against the consequences of their debtors defaulting, they will not only
lend more to such institutions but also make fewer efforts (which are
costly) to police their debtors conduct. The shellacking that Chryslers
secured creditors took in its bankruptcy is thus the silver lining of the cloud
that the outcome of the bankruptcy proceeding placed over secured credit
lembra Richard A. Posner (Posner: 2010: 222; no mesmo sentido, ver
Skidelski, 2009; Machinea: 2010; Black: 2008 e 2010; Reinhart e Rogoff:
2008 e 2009; Backer: 2010; Innerarity: 2011).

3 As relaes contemporneas
entre direito, poder e economia
Uma das principais caractersticas do mundo contemporneo a
pluralizao dos tempos de poder. O que se faz num cenrio poltico de
curto prazo, por exemplo, acaba sendo desfeito a mdio e longo prazo. Na
teoria poltico-jurdica clssica, o poder abarcava o conjunto de espaos e
todas as temporalidades - como sugere a epistemologia hobbesiana,
fortemente dominada pelas leis da mecnica. No atual mundo pshobbesiano, mais ciberntico do que mecanicista, os modos de
espacializao se multiplicam e a temporalidade se decompe. A cada
espao de poder, contrapem-se, com o passar do tempo, novas formas de
construo espacial. E, com isso, o tempo curto do exerccio do poder pelos
governos distinguem do tempo mdio das mobilizaes sociais, por um
lado, e do tempo mais longo das transformaes da sociedade, por outro
lado.
A partir dessa perspectiva, em que medida as incertezas acerca do
futuro econmico podem acabar contendo ou freando a retomada do
51

crescimento? Incerteza, aqui, significa a impossibilidade de fixar, a priori, o


quadro de influncias e os marcos referenciais que atuam entre a deciso
dos policy makers de formular, implementar e executar polticas
econmicas e a consecuo efetiva de resultados, dificultando a previso
segura que serviria de base para a tomada de decises racionais. Como
lembram alguns economistas de formao keynesiana, os acontecimentos
econmicos so fortemente path dependent ou seja, dependem do
comportamento e da interao tanto dos agentes quanto dos formuladores
de polticas ao longo do caminho, o que pode resultar em diferentes
trajetrias (Paula: 2012).
Nesse sentido, levando-se em conta o cenrio da crise financeira, em
que os mercados se destacam por volatilidades e desequilbrios cuja real
dimenso no pode ser prevista ou nem sequer dimensionada, exigindo
uma ampla reformulao de conceitos, categorias, regras e procedimentos
normativos, que mudanas normativas podem ser esperadas a curto, mdio
e longo prazo? Que formas de governana -ou seja, de gesto partilhada de
problemas comuns- podem ser concebidas? Uma governana supranacional
implica, necessariamente, uma globalizao financeira desregrada?
Em outras palavras - e colocando o problema em termos mais concretos:
que tipos de instrumentos normativos e de procedimentos legais podero
ser utilizados de maneira eficiente para permitir a reconstruo das
demandas domsticas e a demanda global? Se o colapso do sistema
financeiro em todo o mundo evidenciou as fragilidades de sua arquitetura
funcional e de seu arcabouo ou arranjo jurdico e institucional, do mesmo
modo como a iluso de que era possvel identificar, avaliar e medir riscos
por meio de modelos matemticos alimentou o sonho de que os executivos
de bancos comerciais, bancos de investimento, companhias seguradoras e
fundos de penso saberiam minimiz-los e at neutraliz-los, de que forma

52

tem sido possvel restaurar a relao formal e operacional entre credores e


devedores?
Essas indagaes ganham nova dimenso medida que se sabe
que, enquanto muitos bancos, fundos e agentes financeiros conseguiram
manter no decorrer da crise o que alguns analistas chamam de liderana
cognoscitiva, permanecendo sempre abertos aprendizagem, os meios
jurdicos continuaram carentes de conhecimento tcnico e preciso do modo
de funcionamento dos mercados. Como ficou evidente desde a ecloso da
crise de 2007-2008, as inovaes financeiras surgidas ao longo das ltimas
dcadas nos mercados sempre estiveram vrios e vrios passos frente das
regulamentaes impostas pelo Estado. Dito de outro modo, a
complexidade matemtica implcita nas inovaes e transaes financeiras
sempre foi maior do que a capacidade dos rgos reguladores estatais de
acompanh-la e, por tabela, de disciplinar juridicamente os produtos e as
operaes dela decorrentes como, por exemplo, determinados tipos de
derivativos e de securitizao de dvidas (Rouch: 2008; Reinhart e Rogoff:
2009; Mutti: 2010; Black: 2010; Ladeur: 2011; Innerarity: 2011; Teubner:
2012). A intensificao na produo de conhecimento altamente
especializado em finanas globais contrasta assim com a escassa
capacidade cognitiva e o despreparo tcnico dos rgos legislativos e dos
tribunais. por isso, como lembram alguns analistas, que a lgica da
preveno tende a colidir com a lgica da inovao a primeira procura
afastar riscos e excluir erros, enquanto a segunda consiste em experimentar
continuamente

novas

possibilidades,

vendo

nos

riscos

erros

oportunidades de aprendizagem.
No caso especfico dos derivativos criados pelo agrupamento,
num nico contrato, de devedores espalhados por diferentes regies
geogrficas, como assegurar o cumprimento do que foi acordado? Nesse
contexto de assimetria entre o conhecimento privado e o conhecimento
53

pblico, em matria de finanas globais, como podem os tribunais


assegurar o enforcement de complexas inter-relaes de contratos privados?
Num perodo histrico de flagrante descompasso entre a capacidade de
inovao dos agentes financeiros e a capacidade de compreenso do
funcionamento dos mercados financeiros pelos operadores jurdicos, de que
modo possvel impor com eficcia, por meio dos instrumentos legais e
regulamentos convencionais dos Estados nacionais, maior controle
quantitativo de alavancagem das operaes internacionais de crdito?
Enfim, qual a base legal eficaz para propiciar a implementao de
polticas anticclicas de inspirao keynesiana, com o objetivo de controlar
a queda da demanda agregada? E que padres de governana seriam
efetivamente capazes de dar conta da crescente desterritorializao e
autonomia das transaes financeiras?
O denominador comum dessas indagaes, que consiste numa das
premissas centrais deste trabalho, a idia de que a economia
contempornea se caracteriza por dinmicas e processos que obedecem a
lgicas prprias, no sendo controlveis com base nas categorias e
procedimentos normativos e nos padres espaciais e temporais construdos
sob inspirao da teoria poltico-jurdica clssica. Mais precisamente,o
denominador das questes acima apresentadas a idia de que a integrao
dos mercados financeiros em escala global os tornou mais poderosos na
formao das decises e, com isso, sujeitou as economias nacionais s
conseqncias de atos e acordos decididos fora de seus respectivos
territrios. Evidenciando assim que os espaos tradicionalmente reservados
ao direito positivo e poltica legislativa j no coincidem mais com o
espao territorial e que os Estados nacionais enfrentam dificuldades
crescentes tanto para neutralizar os efeitos de fatores externos quanto para
atuar como reguladores do sistema financeiro domstico e globalizado, por

54

meio de seus mecanismos poltico-normativos internos, essas questes


colocam o pensamento jurdico frente a alguns problemas importantes.
A meu ver, quatro deles merecem ser destacados:
a) Unificao legislativa:
O primeiro problema envolve a convergncia e a homogeneizao
da legislao financeira e da regulao sobre valores mobilirios em escala
planetria, como forma de se por fim ao hiato entre a atuao global dos
mercados (com base em tecnologias de informao que permitem
comunicao on line ou em tempo real) e o alcance geograficamente
restrito das autoridades monetrias e das agncias reguladoras dos Estados
nacionais. ( CRITICA: Uma legislao financeira que regula valores
mobilirios em escala planetria no colocaria os interesses dos pases mais
desenvolvidos em primeiro lugar, ou seja, em detrimento dos interesses dos
pases perifricos?) Para tentar responder s crescentes demandas de
regulao e governana surgidas com a progressiva desterritorializao
dos capitais e com a autonomia das transaes financeiras, discute-se a
necessidade de se criar rgos reguladores macroprudenciais, encarregados
de cuidar dos riscos sistmicos, por um lado, e de se estabelecer um
organismo emprestador global de ltima instncia, uma espcie de Banco
Central mundial, por outro.
A primeira dessas propostas tem sido justificada com base no
argumento de que os mecanismos vigentes de regulao e superviso
financeira, apesar de reconhecerem o papel das relaes interfinanceiras na
propagao do risco, das corridas bancrias s contrapartidas nas
operaes em derivativos, preocupar-se-iam basicamente com a solvncia
de instituies individuais, e no com a solvncia do sistema financeiro
como um todo (Reinhart e Rogoff: 2008; Gowan: 2009; Halliday e
Carruthers: 2009; Black: 2008 e 2010; Backer: 2010). A idia que a
55

regulao deveria se realizada por funo e por objetivo e no pela


categoria em que as instituies esto legalmente inseridas, pois o que
precisa ser avaliado e monitorado o grau de alavancagem e o
descasamento de prazos entre ativos e passivos com que as empresas
operam. Com isso, seria possvel reduzir os limites de alavancagem e exigir
mais capital -e de melhor qualidade- especialmente com relao carteira
de ttulos para negociao.
J o rgo concebido como um emprestador global de ltima
instncia teria por funo assegurar liquidez internacional, para aumentar a
demanda efetiva mundial, e definir regras de trfego, para evitar a
contaminao dos mercados financeiros, restringindo a mobilidade de
capitais especulativos. As medidas sugeridas para enquadrar, fiscalizar e
controlar o chamado shadow banking system, a articulao das diversas
agncias reguladoras americanas e europias, as j mencionadas discusses
sobre a necessidade de rever as normas do Acordo de Basilia II com o
objetivo de alargar a base de capital prprio dos bancos e incluir riscos fora
do balano nos requisitos de capitais, a polmica em torno da reforma dos
mecanismos de governana do FMI, as propostas de reavaliao das
exigncias para produtos estruturados de crdito e as operaes de swap
anunciadas no final de 2008 e incio de 2009 pelo Federal Reserve, de
comum acordo com autoridades monetrias de pases em desenvolvimento,
por exemplo, do a medida de alguns dos passos que poderiam ser tomados
nesse sentido (5).
Com princpios, regras e procedimentos globais de regulao sobre
instituies financeiras e mercados e o subseqente ajuste nova realidade
dos antigos organismos multilaterais formados no ps-guerra, a ideia chave
impedir que os capitais acabem vazando para reas da economia
mundial com pouca ou dbil regulao. E isso, como conseqncia, exige a
negociao -nos fruns internacionais- de uma ordem normativa mais
56

rigorosa, abrindo caminho assim para construes polticas e institucionais


novas, que vo muito alm da tradicional dicotomia entre regulao estatal
nacional e regulao inter-governamental.
(b) Operaes globais e regulaes locais:
O segundo problema est relacionado ao progressivo
esclerosamento do arcabouo institucional do Estado, ao esgotamento tanto
da operacionalidade quanto da eficcia de seus mecanismos jurdicos
convencionais - especialmente dos instrumentos legais de regulao e
controle econmica e financeira, que no acompanharam a velocidade com
que as atividades econmicas se globalizaram, nas duas ou trs ltimas
dcadas do sculo 20. Diante da crescente diferenciao dos sistemas
funcionalmente especializados que compem as bolsas e os mercados
bancrio e financeiro, atuando de modo cada vez mais desterritorializado,
as Constituies -enquanto leis da totalidade social- tendem a perder quer
a fora normativa quer a capacidade de absorver mudanas e inovaes
econmicas, como as que estiveram por trs da crise financeira de
200/2008.
Igualmente, como as finanas so transnacionais e as operaes
financeiras cada vez mais so globais, os cdigos e as leis -ou seja, a
regulao nacional- j no mais se revelam capazes de submeter e
enquadrar os agentes econmicos nem de oferecer um conjunto unitrio de
respostas minimamente dotado de racionalidade lgica e de coerncia
programtica. Por fim, os prprios operadores do direito revelaram-se sem
capacidade cognitiva e competncia funcional altura do dinamismo e das
inovaes dos mercados financeiros. Por causa de sua formao
generalista, ecltica e sem maior rigor metodolgico, uma corrente de
operadores passou a ter dificuldades para atuar com matrias e operaes
sobre as quais no dispem de conhecimento tcnico especfico.
57

Excessivamente influenciada por uma viso economicista, outra corrente de


operadores acabou seduzida pelo desafio de fazer o desenho jurdico das
novas formataes contratuais e viabilizar a qualquer preo operaes
financeiras sofisticadas sem, contudo, dar conta dos riscos envolvidos e das
implicaes morais desse tipo de negcio. Com isso, o ordenamento
jurdico e o sistema judicial do Estado nacional viram-se progressivamente
erodidos em sua pretenso de supremacia e universalidade sobre os
sistemas econmico e financeiro.
(c) A tenso entre capitalismo e democracia:
O terceiro problema est relacionado crescente fragmentao,
complexidade e interdependncia entre os agentes econmicos e os atores
polticos, em matria de controle e regulao do processo de acumulao
financeira processo esse no qual o Estado nacional deixa de ser o nico
locus de autoridade, como ser visto frente, e em que as instituies
governamentais e entidades e organismos no-estatais tendem a ser, a um
s tempo, reguladores e regulados. Mais precisamente, este problema
envolve o embate entre o poder poltico e os capitais financeiros, entre
auto-regulao

econmica

regulao

estatal,

entre

mercados

transnacionalizados e procedimentos de representao popular concebidos


para propiciar um curso comum de ao pblica.
Como sabido, h tempo esse embate vem mudando tanto de
escala quanto de patamar, dada a avassaladora transferncia e centralizao
de riqueza e poder que o enfrentamento da crise propicia. Democracia e
capitalismo sempre guardaram uma forte, permanente e indissolvel
relao de tenso. Por um lado, o capitalismo uma fora de acumulao
que no suporta limites. uma mecnica cuja fora motriz a continuao
de uma acumulao sem fim. Por isso, a acumulao capitalista tem de ser
mantida to desimpedida quanto possvel de restries legais e de
58

constrangimentos fiscais determinadas por critrios de ordem poltica e


ideolgica. Por outro lado, como responde a anseios e interesses definidos
com base no sufrgio universal e na regra de maioria, a democracia
representativa possibilita a imposio de limites lgica capitalista e ao
jogo financeiro, com o objetivo de assegurar algum equilbrio entre
enriquecimento privado e justia distributiva. A democracia tambm
permite a formulao e implementao de polticas governamentais
capazes de aumentar a igualdade de oportunidades medida necessria
para assegurar alguma moralidade ao livre jogo de mercado e que tende a
levar a um aumento da participao do setor pblico na economia,
alterando com isso a relao entre bens privados e bens pblicos, em favor
destes ltimos (Belluzzo: 2005 e 2010).
At o final do sculo 20, especialmente no perodo dos governos
social-democratas do ps-guerra, das polticas keynesianas de pleno
emprego e das chamadas Constituies-dirigentes que se seguiram aos
perodos autoritrios (especialmente em Portugal, na Espanha e em vrios
pases da Amrica Latina, dentre eles o Brasil), o poder poltico-jurdico se
impunha de modo incontrastvel sobre os capitais financeiros. Na
passagem do sculo 20 para o sculo 21, com a desterritorializao dos
mercados, a flexibilizao dos paradigmas tcnico-produtivos, o advento
dos grandes conglomerados industriais e a unificao dos espaos mundiais
de circulao de capitais, o Estado nacional comeou a perder parte de sua
fora como instncia de mediao poltica e regulamentao, parte de seu
papel como mecanismo de determinao de rumos coletivos e parte de seu
poder normativo.
Com isso, justamente num momento em que os valores
democrticos alcanam um prestgio sem precedentes na histria, as
condies de sua efetivao paradoxalmente parecem se exaurir. Quanto
mais as decises econmicas se internacionalizam e quanto maior a
59

interconexo dos mercados financeiros e a integrao dos mercados de


bens e servios em escala global, menor tende a ser o alcance e o impacto
das decises democrticas sobre elas (Belluzo: 2005 e 2008: Rouch e
Black: 2008; Rodrik: 2011; ODonnell: 2011; Santos: 2012). Quanto mais
as empresas conseguem reinstalar-se em cidades, estados, pases e
continentes onde podem obter vantagens comparativas, em termos de
nveis salariais, encargos sociais, carga fiscal e incentivos e isenes
tributrias, menor tende a ser a fora do Estado para estimular uma tica de
solidariedade e promover justia distributiva por vias fiscais, por exemplo.
Trata-se, em suma, de um trilema poltico fundamental: a intensificao da
globalizao econmica incompatvel com auto-determinao nacional e
com polticas democrticas; por sua vez, a conservao e o aprofundamento
da democracia nos leva a ter de optar entre Estado-nao ou integrao
econmica internacional; por fim, a opo pela manuteno do Estadonao e pela auto-determinao nacional nos leva a ter de escolher entre
aprofundar a democracia ou aprofundar a integrao dos mercados em
escala global.
(d) O Estado nacional e as crises sociais:
Num mundo econmico cada vez mais funcionalmente
interconectado, onde os intermedirios financeiros tendem a se afirmar
sobre os agentes produtores e a integrao dos mercados financeiros tende
a diluir as responsabilidades dos agentes ou torn-las mais difusas, as
propostas de unificao das legislaes bancria e financeira e as programa
comum para restabelecer o equilbrio sistmico esto discusses sobre a
criao de uma autoridade monetria mundial capaz de impor s
autoridades monetrias nacionais um ocorrendo paralelamente s
crescentes dificuldades enfrentadas pelo Estado nacional -enquanto aparato
provedor de segurana institucional e certeza jurdica- para enfrentar os
60

problemas de desintegrao social causados pela recesso, pela suspenso


de investimentos em setores produtivos e pelo desemprego massivo de
longo prazo.
Em outras palavras, e em termos muito esquemticos, quanto
mais o Estado perde capacidade de coordenao econmica e autonomia
poltica na formulao de novas estratgias de regulao, uma vez que elas
passam a ser negociadas, definidas e ordenadas no mbito de entidades
internacionais e de organismos multilaterais, mais ele tem pela frente a
responsabilidade de lidar com as conseqncias locais da crise. E quanto
maior a chamada crise social, menor a capacidade do Estado nacional
de dispor de mais fontes de investimento e de novas linhas de
financiamento para atender s demandas dos segmentos sociais vulnerveis
e pobres; menos possibilidades tem ele de formular estratgias
compensatrias nos moldes das que foram postas em prtica no perodo dos
governos de inspirao social-democrata do ps-guerra, dadas as
resistncias dos agentes econmicos utilizao de transferncias fiscais e
s crescentes restries capacidade de endividamento do setor pblico
(6). Evidentemente, os governos nacionais no desconhecem expectativas e
frustraes sociais. Carecem, no entanto, de condies polticas,
instrumentos

administrativos,

ferramentas

tributrias

recursos

oramentrios suficientes para atend-las, o que deixa os gestores


municipais condenados a uma gesto paroquial, enquanto se multiplicam o
nmero de cidados vulnerveis e excludos e suas respectivas demandas,
em matria de direitos sociais e servios bsicos.

4 A internacionalizao das decises econmicas e o futuro do direito


Todos os problemas apontados no item anterior esto de algum
modo relacionados s profundas transformaes econmicas e polticas
61

ocorridas nas ltimas dcadas do sculo 20. Algumas merecem destaque,


em face dos objetivos deste trabalho.
So elas: (a) a desvinculao do dlar ao ouro, em 1971; (b) a
flutuao das moedas por volta de 1973, depois do primeiro choque do
petrleo, em 1972, e a evoluo da taxa bsica americana de juro; (c) a
liberalizao das contas de capital, aps 1979, e a progressiva
desmontagem dos mecanismos de regulamentao financeiras forjados
depois da crise da Bolsa de Nova York, culminando com a revogao da
legislao da legislao americana que proibia as holdings bancrias de
terem participaes relevantes no mercado de investimento caso
detivessem

simultaneamente

participaes

expressivas

em

bancos

comerciais; (c) a queda do muro de Berlim e o desmanche da antiga Unio


Sovitica, em 1989, que levou ao fim da guerra fria, abriu caminho para a
derrocada das ditaduras do Leste Europeu e propiciou a redistribuio de
poder no sistema internacional, abrindo caminho para a substituio de um
ciclo poltico marcado pelas polaridades definidas das relaes Leste/Oeste
e Norte/Sul por outro caracterizado por uma ordem multipolar e
policntrica; e (d) a expanso das tecnologias de comunicao e
informao, nos anos seguintes, o que foi decisivo para a reconfigurao do
sistema financeiro mundial.
Por alterar as estruturas de trabalho, produo e riqueza, assegurar a
instantaneidade dos fluxos transnacionais de informaes e capitais, gerar
novos padres de competio internacional, incrementar o comrcio
intrafirmas, possibilitar a interpenetrao de empresas e mercados, romper
as bases socioeconmicas do Estado nacional, exponencial tenses
monetrias e fiscais e propiciar uma ordem mundial fortemente assimtrica,
em cujo mbito h naes sem riqueza e riqueza sem naes, os
problemas mais amplos e complexos causados pelo conjunto de
transformaes acima mencionado acabaram ficando fora do alcance e do
62

controle das instituies polticas e dos rgos jurdicos tradicionais


como o Poder Legislativo, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico
(Boyer: 2005; Dumnil e Lvy: 2007; Black: 2008; Rouch e Black: 2008;
Cassese: 2008; Halliday e Carruthers: 2009; Backer: 2007 e 2010; Posner:
2010; Sieber: 2010; Commaille e Dumoulin: 2010; Ladeur: 2011; Rodrik:
2011; Innerarity e Innerarity: 1999; Innerarity: 2006 e 2011; Santos: 2012;
Micklitiz e Patterson: 2012).
A expanso dos derivativos, que est na origem da crise financeira
de 2007/2008 e seu repique em 2011, ilustra essa tendncia. Com os
derivativos e outras inovaes do gnero, o sistema bancrio aumentou a
capacidade de prover liquidez imediata ao estoque de riqueza financeira.
At a dcada iniciada em 1970, o meio de pagamento ou liquidao de
dvidas se resumia moeda do Banco Central somada sua multiplicao
pelos bancos comerciais. A gerao de crdito tambm estava garantida a
um fluxo de caixa associada gerao de renda na produo de bens e
servios (Cf. Conjuntura Econmica, edio de novembro de 2008, pp. 1920; Reinhart e Rogoff: 2008 e 2011; Skidelski: 2009; Gowan: 2009;
Posner: 2010; Machiena: 2010). Aps 1980, o sistema financeiro aumentou
sua capacidade de dar liquidez imediata aos ativos financeiros, graas
base formada pela moeda da antiga ordem. Com a securitizao das
dvidas, por exemplo, os emprstimos bancrios passaram a ser oferecidos
no mercado uma operao que ganhou escala com a difuso do uso de
derivativos, por meio dos quais possvel comprar um ttulo que representa
100% de um ativo investindo uma pequena parcela de seu valor
provocando com isso uma inflao no valor dos ativos financeiros muito
acima do que a estimativa baseada no valor presente da trajetria de uma
produo futura (7).
Isso mostra como a globalizao dos mercados financeiros, resultante
de distintas foras e diferentes processos ocorridos em vrias escalas
63

espaciais e temporais, envolve hierarquias causais bastante complexas e


intrincadas. Longe de ser um movimento unilinear, do tipo bottom up ou
top down, o fenmeno da globalizao econmica e financeira implica uma
interpenetrao assimtrica de escalas diferentes de organizao social. E
isso colide frontalmente com a conhecida metfora do Estado como uma
pirmide escalonada de normas, em cujo vrtice o sistema jurdico aparece
como um conjunto de normas que organizam o aparato estatal,
estabelecendo competncias e disciplinando o exerccio do poder; e em
cuja base est a sociedade, onde as interaes sociais, as relaes
econmicas e as atividades produtivas so regidas por regras de direito civil
e direito comercial.
Diante da natureza multicntrica de mercados financeiros
globalizados, em cujo mbito os capitais se caracterizam por sua
hpermobilidade e os intermedirios cada vez mais disseminam ativos de
alta complexidade associados transferncia de risco entre participantes
situados nas mais variadas regies e continentes, os Estados nacionais
continuam agindo com enorme lentido nos campos jurdico e judicial;
cometem graves falhas operacionais no exerccio de suas funes
reguladoras; no conseguem antecipar o que a imaginao e a criatividade
das bem remuneradas equipes de executivos das instituies financeiras
pode gerar; tornam-se crescentemente vulnerveis aos grandes investidores
estrangeiros, que exigem corte de gastos e impem taxas de juros como
condio para compra de ttulos pblicos e/ou renegociao de dvida
pblica; encerram rgos que se sobrepem ou carecem de articulao
eficiente no plano administrativo (8). Em outras palavras, os Estados no
esto mais em condies de estabelecer um tipo de regulao hierrquicoautoritativa da sociedade, uma vez que muitos sistemas econmicos e
sociais tendem a se tornar autnomos, no se deixando disciplinar por
controles externos.
64

Neste contexto de internacionalizao das decises econmicas e


financeiras e de formao de intrincadas redes de autoridades legais
transnacionais, em que as tradicionais dicotomias entre pblico x privado e
entre interno x externo tendem a perder operacionalidade, juntamente com
a idia de que o Estado nacional o centro geomtrico da positividade
jurdica, para onde est indo o direito? Que mudanas estruturais ele pode
sofrer em seu arcabouo funcional e quais sero as alteraes mais
profundas em suas linhas arquitetnicas, no momento em que se torna
evidente a necessidade de instituies novas e mecanismos jurdicos
efetivamente capazes de lidar com problemas cada vez mais complexos de
ao coletiva no mbito de um mundo globalizado?
Na busca de respostas plausveis para essas indagaes, sero
apresentados agora cinco cenrios possveis, com distintos graus de
exeqibilidade. As hipteses aqui suscitadas para o futuro do direito e do
Estado tm somente valor heurstico. Cenrios no so descries da
realidade existente nem, muito menos, previses de eventos futuros.
Quando muito, so instrumentos de orientao ou construes intelectuais
que, detectando processos, mudanas e tendncias, ajudam a balizar o
debate. So hipteses que descrevem uma gama de possibilidades para o
futuro e um framework para a identificao antecipada de tendncias e
mudanas. Tomando por base as relaes contemporneas entre poder e
direito, por um lado, e conhecimento jurdico e expertise econmica, por
outro lado, estes cinco cenrios foram concebidos a partir de uma avaliao
da atual conjuntura econmica e devem ser entendidos apenas como
simples conjecturas mais precisamente, como uma tentativa de
identificar, dentro da escassa visibilidade que uma realidade to cambiante
e incerta permite, alguns traos arquitetnicos do que podero ser o direito
e o Estado aps a crise financeira de 2007/2008 e seus dramticos
desdobramentos em 2011.
65

(a) Estado mundial e direito global:


O cosmopolitismo poltico liberal, o cosmopolitismo tico, o
consenso sobre questes morais bsicas e a nfase a noes universalistas
de uma humanidade com direitos e deveres recprocos so algumas das
caractersticas do primeiro cenrio. A crena nas possibilidades de
transnacionalizao da democracia e a convergncia sistmica de uma
sociedade global multicultural, com a substituio da diviso territorial do
mundo em moldes westfalianos por uma federao internacional de poderes
so outras importantes caractersticas deste cenrio.

O denominador

comum dessas caractersticas, face aos objetivos deste trabalho, o


desequilbrio entre os imperativos dos mercados financeiros e a fora
reguladora da poltica, na forma do direito
J entreaberto pelo desenvolvimento de uma ordem jurdica global
do comrcio, pela integrao dos mercados de capitais atravs da fuso
entre a Bolsa de Nova York (NYSE) e a Euronext, pelos projetos de uma
legislao bancria e financeira com validez mundial e pelas propostas de
criao de instituies pblicas mundiais, como um conselho global de
coordenao econmica no mbito da Organizao das Naes Unidas
(ONU) e a institucionalizao de um sistema internacional de justia, este
cenrio destaca (a) a expanso de instituies interligadas de alcance
mundial, cada uma delas devedora de prestao de contas perante as
demais; (b) a importncia dos complexos processos de argumentao
pblica, deliberao e troca, com base nos quais reivindicaes de direitos
e princpios universalistas so contestados e contextualizados, invocados e
revogados, postulados e posicionados em todas as instituies polticas e
jurdicas: e (c) a converso do direito internacional num direito coercitivo
de alcance mundial, capaz de se impor aos Estados nacionais, ao mesmo

66

tempo em que valoriza um processo de convergncia, harmonizao e


unificao de legislaes nacionais em campos especficos (9).
Nessa linha, que tem encontrado eco especialmente onde os
mercados -inclusive o de trabalho- so mais flexveis e a assistncia social
menor (pases anglo-saxes) ou est em fase de flexibilizao (pases
nrdicos), h ainda quem veja essa tendncia circunscrita apenas ao que
interessa consecuo da integridade, higidez e estabilidade sistmica dos
mercados financeiros. A ideia seria criar, nos planos econmico e
financeiro, algo semelhante ao que est em funcionamento h muitos anos
em matria de comrcio. Ou seja, uma autoridade mundial com poder de
polcia e arbitragem supranacionais (no limite, h at quem fale numa
estrutura de governana econmica global advinda da fuso do FMI, do
Banco Mundial, da OMC, do Banco de Compensaes Internacionais (BIS)
e at do G-20). Derivado da crescente desterritorializao dos espaos
polticos e do deslocamento das fronteiras da ao poltica, esse modelo
cosmopolita liberal baseia-se dessa forma (a) na primazia de um direito
supranacional capaz de sintetizar culturas jurdicas variadas e de se
sobrepor sobre o direito positivo dos Estados nacionais, (b) no progressivo
estabelecimento de uma Constituio mundial, capaz de assegurar as bases
normativas dos esquemas de regulao global, e (c) na crena de que a
identidade coletiva das comunidades democrticas pode ser alargada em
perspectiva territorial, mediante a institucionalizao de procedimentos
deliberativos funcionais de alcance global. Como sintetiza Jrgen
Habermas em duas passagens de seu ltimo livro (na realidade, uma
coletnea de ensaios, artigos jornalsticos e entrevistas)
- se, por um lado, no nos queremos com formar a tal, mas, por
outro temos de admitir como irreversvel a dependncia crescente dos
Estados nacionais dos constrangimentos sistmicos de uma sociedade
mundial cada vez mais interdependente, impe-se a necessidade poltica de
67

alargar os procedimentos democrticos para l das fronteiras do Estado


nacional. Esta necessidade resulta da lgica da auto influncia de uma
sociedade civil democrtica sobre as suas condies de existncia
(Habermas, 2012: 77);
- a cadeia de legitimao poderia ser ininterrupta desde os Estados
nacionais, passando por regimes regionais, como a Unio Europia, at ao
nvel da organizao mundial, se admitirmos que a comunidade
internacional seja alargada,

transformando-se numa comunidade

cosmopolita, atravs de uma representao dos cidados do mundo baseada


em eleies (Habermas, 2012: 127; grifos do autor).
H tambm quem veja o Estado mundial e o direito mundial na
perspectiva do projeto cosmopolita kantiano da paz perptua e do Estado
universal dos povos, com base na premissa de que a paz no o estado
natural do homem, mas conseqncia do imprio da razo no difcil terreno
das relaes entre os povos. Esta vertente parte da experincia acumulada
em matria de codificao da poltica internacional e dessa experincia de
constitucionalizao do direito internacional para enfatizar o potencial de
democratizao contnua nos processos de poltica global, por um lado, e
apontar as oportunidades de uma poltica interna mundial propiciada por
uma

globalizao

unitria,

por

outro.

Estes

so

os

chamados

hperglobalistas (Archibugi e Held: 1995). Neste caso, a idia a de que,


num contexto de crescente interconexo entre as grandes regies mundiais
e de proliferao de atores de poltica internacional, as coletividades
autodeterminadas e o modelo westfaliano de regulao internacional
tenderiam a ser substitudos por uma repblica federativa mundial, por
uma cultura poltica compartilhada e por uma concepo cosmopolita de
democracia protagonizada, por exemplo, por partidos polticos capazes de
transmitir aos pblicos nacionais a agenda das questes globais e de
mobililiz-los nessa direo.
68

Se a poltica articulao de formas de convivncia, este o


argumento bsico, no plano global o desafio seria construir uma estrutura
institucional similar s comunidades polticas forjadas no mundo moderno
pelas grandes revolues burguesas, entre os sculos 17 e 18. Esse desafio
parte de duas premissas. A primeira de que o direito internacional
clssico, constitudo apenas com base em acordos e tratados, sem maior
coordenao

dos

rgos

supranacionais,

deixaria

as

relaes

internacionais em estado natural (Habermas, 2012: 50), ou seja,


condicionada s disputas de poder poltico e econmico entre pases
hegemnicos. A segunda premissa de que, em matria de relaes
internacionais, as obrigaes morais entre Estados surgem apenas do
entrelaamento sistmico de uma sociedade mundial cada vez mais
interdependente.
Em termos mais concretos, para transformar essa worldocracy,
kosmopolis ou demos global em realidade, seria necessrio, por exemplo,
reforar o Tribunal Internacional de Haia, conferindo carter de
obrigatoriedade s suas sentenas; atribuir maior peso e efetividade Corte
Penal Internacional e aos tribunais ad hoc para julgamento de crimes de
guerra; criar a j mencionada agncia econmica de coordenao em nvel
mundial;

tornar

os

organismos

multilaterais

mais

transparentes,

responsveis e responsivos com os interesses e necessidades de seus


instituintes; reformar e democratizar a ONU, para reduzir as assimetrias na
representao dos interesses e a seletividade na aplicao de regras
(Benhabib: 2012). Nos moldes em que hoje se encontra estruturada, ela
um organismo interestatal com a autoridade questionada por causa da
distribuio interna desigual de poder (particularmente no Conselho de
Segurana, que est sob o controle de cinco membros permanentes, com
poder de veto, e submetido a complexos interesses geopolticos). Somente
uma ampla reestruturao poltica acompanhada de uma profunda reforma
69

organizacional- a deixaria capacitada para atuar como um sistema


efetivamente articulador e regulador no mbito de uma sociedade mundial
com grandes desnveis sociais e culturais.
Evidentemente, a criao de instituies polticas cosmopolitas
acarreta a relativizao do princpio da soberania, do exerccio pblico do
poder do Estado, na medida em que propicia vrias instncias sobrepostas
de autoridade e envolve unidades organizacionais de competncia global,
internacional

supranacional.

Obviamente,

isso

no

leva

ao

desaparecimento dos Estados nacionais - pelo contrrio, neste cenrio eles


tenderiam a agir como fora estabilizadora face fragmentao imposta
pela globalizao econmica, sobretudo para implementar, em seu interior,
as regulaes e acordos transnacionais dos quais participa. Neste modelo,
os Estados nacionais seriam demarcados por limites mais permeveis que
as fronteiras tradicionais. Tambm teriam seus papis reformulados com
base no marco de um novo direito democrtico global, de maneira que suas
normas e regimes regulatrios se convertessem em mais um entre os
diversos centros de referncia da ordem mundial. Uma democracia
cosmopolita assim concebida, legitimada por parlamentos regionais, por
referendos transnacionais e por tribunais internacionais autnomos e
vinculantes, teria a competncia e a autoridade necessrias para estabelecer
uma responsabilidade pblica em carter global, independentemente da
heterogeneidade organizacional e funcional dos Estados nacionais,
reestruturando os mercados de bens e servios e enquadrando os capitais
financeiros por meio de polticas homogneas ou unificadas.
Forjado com base na crena da fora pacificadora do livre comrcio
mundial e justificado por conceitos liberais, federalistas e pluralistas, o
projeto de democracia global cosmopolita sustenta que, se os cidados
pretendem exigir responsabilidade das mltiplas formas de poder do mundo
contemporneo e se querem que uma srie de complexos problemas que os
70

afetam -local, nacional, regional e globalmente- sejam regulados


democraticamente, todos tero de aprender a participar de diversas
comunidades polticas; todos tero de desenvolver formas transnacionais de
governo e cidadania. Em outras palavras, se cada cidado permanecer
identificado somente com a nao, a moralidade coletiva continuar
nacional. Mas, se todos passarem a pensar de modo alargado, com base
numa viso mundial da economia e da poltica, as lealdades e identidades
coletivas se expandiro na mesma linha. O aumento do nmero de
participantes pode aumentar a complexidade desse processo de formao
da opinio e da vontade poltica, mas no muda necessariamente sua
qualidade.
Neste modelo, o sentimento de lealdade no devido uma
comunidade determinada, como na concepo clssica de cidadania
fundada na idia de nacionalidade e/ou na idia de etnia, mas a princpios
abstratos e universais dos direitos fundamentais. Como disse David Held,
ao discutir as idias de uma cidadania cosmopolita e uma democracia
organizada com base numa srie de centros de poder e numa rediviso da
soberania entre estruturas, processos, foras e relaes sobrepostas,
independentes e interconectadas em rede, uma comunidade poltica
democrtica do novo milnio implica um mundo em que os cidados
gozam de uma cidadania mltipla. Ante uma situao de comunidades de
destino que se solapam, eles precisam ser cidados ativos no apenas de
sua prpria comunidade, mas, igualmente, das regies mais amplas onde
vivem e da ordem global geral (Held, 2000:8-11; ver, tambm, Held: 1995
e 2005; Archibugi: 2005; Berman: 2005; Benhabib: 2012; Habermas: 2005
e 2012).
(b) Estado forte e regulao normativa:

71

Numa perspectiva diametralmente oposta ao primeiro cenrio e


bastante ctica com relao ideia de hiperglobalizao, o segundo cenrio
o de expanso das legislaes nacionais, tendo como contraponto o
refinanciamento do Estado nacional e reorganizao estrutural da
administrao pblica. Este , como se v, um cenrio de forte inspirao
keynesiana-westafaliana - mas com

manifestaes distintas de

intervencionismo econmico, de regulao governamental e at de


capitalismo de Estado.
Em termos muito esquemticos, este cenrio parte da idia de que,
diante do quadro de incertezas nos mercados e da queda de confiana entre
os agentes econmicos, as foras que poderiam desencadear a recuperao
e o crescimento ficaram dormentes. Dito de outro modo: os mercados,
por estarem sob controle de instituies bancrias e investidores financeiros
e defendendo polticas econmicas em favor dos rentistas, jamais levaria a
polticas macroeconmicas capazes de permitir a retomada do crescimento
e a acelerao do nvel de atividade produtiva.
Por isso, apenas iniciativas, aes e medidas mais
intervencionistas, mais controladoras e mais reguladoras dos governos
propiciariam a construo das bases necessrias para um novo ciclo de
expanso econmica, estimulando o que Keynes chamou de esprito
animal dos empreendedores. Somente o Estado nacional conseguiria
atender s demandas de emprego e bem-estar social num perodo de
acentuado desequilbrio financeiro, por um lado, e restabelecer o equilbrio
entre as perspectivas de curto e longo prazo em matria de polticas
pblicas e de planejamento econmico, por outro. Em suma, apenas um
Estado recriado, expandido e dotado de novas competncias jurdicas teria
capacidade de promover a defesa dos interesses nacionais, fazer os
investimentos sociais e ambientais, restabelecer um controle pblico do

72

sistema de crdito e propor negociao de um novo sistema monetrio no


subordinado aos capitais financeiros.
Este tambm um cenrio em que, alm da reiterada defesa do
cancelamento das dvidas soberanas e da imposio de taxaes mais
severas sobre capitais e transaes e rendas financeiras, so duramente
questionadas as presses dos organismos multilaterais para que os Estados
nacionais assumam um perfil basicamente minimalista e market
friendly, enxugando e flexibilizando sua legislao, reduzindo o aparato
regulatrio, assegurando o livre comrcio, recorrendo s tradicionais
polticas compensatrias com o objetivo de moderar as tenses decorrentes
das disparidades sociais e, por fim, estimulando o potencial autoregulatrio dos agentes produtivos. Em nome de quem e do que uma
normatividade auto-instituda por mercados e por cadeias produtivas
poderia ser politicamente justificada e socialmente legitima?
Este ainda um cenrio que vai muito alm das manifestaes de
patriotismo econmico, tais como (a) o Buy American que foi proposto
em 2008 pelo presidente norte-americano Barack Obama para os
programas de investimento em infra-estrutura; (b) a palavra-de-ordem
empregos britnicos para trabalhadores britnicos, que foi lanada sem
sucesso em 2009 pelo ento primeiro ministro Gordon Brown; (c) a
proposta de trabalhar mais e apostar na qualidade, preferindo produtos
nacionais, apresentada pelo presidente portugus Anibal Cavaco da Silva;
(d) as malogradas tentativas dos governos da Rssia, ndia e Indonsia de
passar a impor restries comerciais; (e) a polmica deciso da Unio
Europia de aumentar em 85% as tarifas de importao de produtos
chineses para o setor automotivo e, por fim, (f) a disposio do Brasil de
adotar, em carter temporrio, o regime de licenciamento prvio de
importaes.

73

Classificando como ilusria ou falsa a escolha entre a rendio dos


Estados disciplina do mercado e subseqente eliminao dos controles
cambiais, auto-regulao das cadeias produtivas e do comrcio e
desregulamentao do sistema financeiro globalizados, por um lado, e a
crena nas tradicionais polticas de substituio de importaes, por outro
lado, alguns defensores deste cenrio enfatizam a importncia das polticas
nacionais de desenvolvimento como estratgias de competio e insero
internacionais. Concebendo-as como um amplo acordo informal ou
implcito entre as classes sociais firmado sob a liderana ou a
intermediao dos governos, eles atribuem ao Estado um papel de
protagonista, capaz de agir como instrumento bsico de ao coletiva da
nao, assegurar uma poupana nacional elevada e reorganizar a poupana
privada, regular a conta capital, controlar fluxos de capitais estrangeiros e
de proteger setores econmicos estratgicos, por meio de polticas
comerciais seletivas, dispositivos regulatrios (barreiras tarifrias e no
tarifrias) e mecanismos de induo (como subsdios e incentivos fiscais,
por exemplo) (Bresser-Pereira: 2010).
Com profundas repercusses na alocao de recursos, na formao
dos preos de ativos e nos fluxos de capitais e de investimentos, e exigindo
intrincada coordenao de polticas micro e macroeconmicas e gesto de
interesses conflitantes, do ponto de vista histrico este cenrio apresenta
manifestaes variadas e complexas, cujo denominador comum uma certa
tenso entre ideologia e pragmatismo. Das diferentes experincias que
foram postas em prtica nos ltimos anos, duas merecem ser destacadas.
A primeira vertente o modelo prevalecente nos pases do leste
asitico, como Coria do Sul, Cingapura, Tailndia, Malsia e China. Esta
combinou de modo exitoso mo de obra barata, cmbio real competitivo,
taxas elevadas de formao de capital e ganhos de escala e escopo.
Tambm criou as condies necessrias para que as empresas locais
74

incorporassem, em curto perodo de tempo, os avanos tecnolgicos


oferecidos pelo investimento direto estrangeiro. J os demais pases da
regio, apoiando-se em polticas pblicas concebidas para fortalecer a
capacidade

produtiva

nos

setores

de

maior

prioridade

para

desenvolvimento, como os vinculados ao desenvolvimento cientfico e


inovao tecnolgica, reformularam os antigos tradicionais instrumentos de
interveno na economia, de controle concorrencial dos mercados e de
apoio iniciativa privada (dos quais os mais conhecidos so as polticas de
carter alfandegrio, tributrio e cambial e os programas de fomento,
crdito subsidiado e incentivos fiscais). Graas a um complexo aparato
burocrtico conjugado com tcnicas de planejamento, mecanismos
regulatrios, capacidade de coordenao, estmulo inovao tecnolgica
em setores econmicos estratgicos, formao de joint ventures
cooperativas de pesquisa entre centros de ensino superior e empresas
particulares com compartilhamento de riscos e fruio de direitos de
propriedade intelectual, desestmulo s importaes de produtos acabados,
taxas de juros preferenciais, subvenes temporrias e oferta de crdito
farto a determinados setores empresariais, os Estados do leste asitico h
muito tempo vm formulando ativas polticas de investimento industrial,
implementando agressivos programas de exportaes, patrocinando
parcerias pblico-privadas, etc. (10). E, caminhando na linha de um reforo
mtuo das potencialidades mximas de cada parte, tambm passaram a
combinar instrumentos de induo de alocao do capital no mercado com
instrumentos contratuais e societrios de participao de instituies
estatais no capital de conglomerados privados.
J a segunda vertente impulsionada por uma certa exacerbao do
nacionalismo econmico ps-crise e pela crtica ao fundamentalismo
globalizador. Nos ltimos anos, esta variante tem sido associada por uma
importante corrente da sociologia do direito a uma conhecida tese do
75

economista austro-hngaro Karl Polanyi a de que os mecanismos e as


instituies de mercado, a expanso contnua da livre concorrncia em
escala internacional e a acumulao irrestrita de riqueza abstrata
constituiriam um processo de barbarizao que destri tanto o homem
quanto o meio ambiente. Mais precisamente, eles seriam um moinho
satnico que corri a capacidade produtiva das naes e tritura as
condies de vida dos indivduos, gerando, por conseqncia, excluso
social, perda de valores e anomia (Martinelli: 1987; Zumbansen: 2011; e
Brunkhorst: 2011). Valorizando a ideia de projeto nacional, esta a
variante que enfatiza a capacidade do Estado de afirmar o controle dos
recursos estratgicos e produtivos. Esta tambm a variante que destaca o
redescobrimento ou a reconstituio do Estado mais precisamente, a
ampliao da interveno controladora e da ao reguladora dos governos e
a elevao de sua capacidade fiscal, com o objetivo de mobilizar recursos
nacionais para o desenvolvimento, de induzir a acelerao do ritmo de
acumulao de capital de aumento dos coeficientes tecnolgicos da
economia e de atender s demandas de equilbrio financeiro, emprego,
servios essenciais e fortalecimento dos sistemas de proteo social. Para
enfrentar a crise financeira e voltar a crescer, este o argumento bsico, so
necessrios mais planejamento, mais organizao, mais regulao, mais
direo, maior formao de poupana compulsria e maior controle sobre o
mercado alm de novos paradigmas tecnolgicos, de um novo perfil de
empresa e de novos processos produtivos.
Nas duas vertentes aqui destacadas, preciso um Estado forte - um
Estado intervencionista, disciplinador, indutor, produtor e at rbitro dos
conflitos nos quais parte. Um Estado devidamente aparelhado, em termos
organizacionais e de coordenao econmica, mediante rgos de
planejamento, programas setoriais, instituies de financiamento pblico e
normas e regulamentaes de concentrao econmica e transferncia de
76

tecnologia. Em sntese, um Estado cuja atuao requer (a) formas novas,


diversificadas e flexveis de interveno governamental e regulao
econmica; (b) novos instrumentos de fomento e crdito e novas estratgias
financeiras; (c) novos modos de articulao entre investimentos pblicos e
privados, com vistas ao desenvolvimento e a explorao das vantagens
produtivas e competitivas nacionais; (d) atuao direta do poder pblico na
produo de bens semimanufaturados e manufaturados e na prestao de
servios, paralelamente s tradicionais atividades administrativas de
regulao e controle; e (d) novos desenhos normativos que se exprimam no
imperativo, sob a forma de comandos obrigatrios provenientes de uma
autoridade central.
Estado forte no necessariamente um Estado submetido a um
regime autoritrio, com um pluralismo poltico limitado e no responsvel,
sem uma ideologia elaborada e dirigente, ainda que com mentalidades
especficas, e no qual um lder ou um grupo exerce o poder dentro de
limites formalmente mal definidos.

Pelo contrrio, um Estado forte

tambm pode ser um Estado de Direito submetido a uma Constituio


devidamente promulgada, capaz de definir democraticamente as regras do
jogo do crescimento econmico em outras palavras, um Estado capaz de
fazer cumprir as leis, adotar barreiras alfandegrias e protees tarifrias
seletivas, implementar polticas fiscais e monetrias expansionistas, impor
sistemas tributrios progressivos com vistas distribuio de renda,
reconstituir a poupana pblica, arbitrar a concorrncia, conceber e
executar polticas industriais, subsidiar determinados setores produtivos,
intervir nos fluxos de capital especulativo e consolidar a posio
competitiva dos grupos nacionais. Este um Estado capaz de recolocar em
novos termos -de forma mais interativa com os agentes privados- os
desafios do planejamento, da programao econmica e das polticas de
desenvolvimento (Trubek: 2008; Bresser-Pereira: 2010; Anderlini et aliii:
77

2011). Evidentemente, o limite de sua capacidade de exercer esses papis e


de atender s reivindicaes empresariais e sociais equivale ao limite (a) de
possibilidade das despesas governamentais, dado por suas bases fiscais e
creditcias, e (b) do potencial de ampliao do estoque da dvida pblica
para financiar gastos anti-cclicos.
Portanto, o grande desafio desse tipo de Estado no apenas
produzir arcabouos ou arranjos jurdico-institucionais fortes; acima de
tudo, reunir as condies materiais necessrias para assegurar sua eficcia
e convert-los em realidade. Mas essa no tem sido uma tarefa fcil num
contexto de disperso geogrfica da produo manufatureira - onde a busca
por vantagens comparativas por parte das empresas, muitas vezes mina o
poder regulamentar e afeta a capacidade fiscal dos Estados, uma vez que as
grandes corporaes passariam a sediar suas unidades onde a tributao do
capital menor. Este o cenrio que, em muitos pases desenvolvidos, est
por trs da polmica em torno do potencial de efetividade do chamado
Estado republicano, concebido com base na idia de que os membros de
uma sociedade teriam no apenas direitos mas, igualmente, deveres e
obrigaes que vo muito alm do mero respeito aos direitos dos demais
cidados. Por afirmar um compromisso de cada cidado com relao os
interesses da sociedade em seu conjunto, entrelaando existncia individual
e formas de vida coletiva, bem como fazendo da vida pblica um espao de
mediaes coletivas e construo deliberativa a partir de bens e valores
comuns, esse Estado corresponderia a formas mais avanadas de
democracia representativa e participativa.
Este tambm o cenrio que, em vrios pases da Amrica Latina,
hoje serve de contraponto para a conhecida polmica travada nas dcadas
de 1960 e 1970 entre monetaristas e desenvolvimentistas. Ou seja, entre os
defensores de cortes de gastos pblicos, austeridade monetria,
responsabilidade fiscal, privatizao de servios essenciais, revogao de
78

monoplios estatais, desregulamentao econmica e eliminao de


subsdios, por um lado. E, por outro, os defensores de um poder pblico
efetivamente capaz de controlar as variveis econmicas mais relevantes,
como desemprego e inflao, por exemplo. Ou seja, um poder pblico que,
agindo com base na premissa de que o crescimento tem lugar num espao
nacional e o desenvolvimento pode vir de dentro, dispe de capacidade
tcnica e vontade poltica para formular, implementar e executar polticas
keynesianas anticclicas voltadas ao aumento da produo e de conceder
estmulos fiscais para compensar a queda de consumo e investimento
privado, financiando obras pblicas locais e at subsidiando hipotecas de
devedores desempregados e de menores recursos (Ferrer: 2010). Neste
caso, o que importa no apenas a qualidade dos gastos pblicos, mas,
tambm, seus efeitos na elevao da demanda.
Contudo, at que ponto essas polticas no correriam o risco de
restabelecer as antigas estratgias protecionistas cujas conseqncias o
mundo j experimentou entre as dcadas de 1930 e 1950? Como esse tipo
de Estado poderia reagir caso os mercados se recusassem a financi-lo,
pressionando-os para reformular suas prioridades, reestruturar dvidas,
cortar gastos e promover ajustes fiscais? E de que modo poderia ele lidar
com as externalidades negativas dos projetos de desenvolvimento nacional
e das estratgias de insero internacional, que muitas vezes tendem a
desorganizar o sistema econmico, a fomentar reaes mercantilistas e a
alimentar tenses entre pases? Em suma, num contexto de crescente
interferncia cruzada de atores transnacionais, em que medida teria um
Estado forte condies efetivas de erguer barreiras ao comrcio
internacional, impor estratgias na base do compre produtos nacionais,
exercer forte controle sobre ativos e passivos das instituies financeiras
situadas em seu territrio e recorrer a uma ordem jurdica nacional capaz de

79

modificar uma lgica de organizao e funcionamento dos mercados de


crdito que basicamente transnacional?
(c) Governana mundial e direito sem Estado:
O terceiro cenrio o de um direito mundial produzido
basicamente por uma densa rede de entidades internacionais, organismos
supranacionais,

grupos

empresariais

multinacionais,

conselhos

corporativos, associaes profissionais, escritrios mundiais de advocacia,


etc. (11). Esta uma perspectiva que enfatiza a construo do fenmeno
jurdico de forma multidirecional e multidimensional, com diferentes
escalas e distintas velocidades, por meio de poderes no necessariamente
institudos e com estruturas flexveis e validade extraterritorial. Nesse
sentido,

com

sua

heterogenedidade

de

situaes

nacionais,

regionais,internacionais e supranacionais, o mundo globalizado no seria


configurado apenas pela poltica internacional tradicional, formalizada por
tratados e convenes. Acima de tudo, envolveria um processo altamente
fragmentado -e por vezes contraditrio- de sistemas e subsistemas mundiais
funcionalmente diferenciados e de redes especializadas, com mecanismos
operativos prprios e distintas lgicas de funcionamento, em matria de
finanas, comrcio, cincia, inovao tecnolgica, transporte, prot6eo
ambiental, comunicaes, etc.
Este o cenrio de uma governana margem ou exterior ao
direito positivo tradicional; de desacoplamento entre jurisdio e territrio;
de formao de um direito independente daquele institudo pelos Estados
ou no plano interestatal; de uma dinmica jurdica sistemicamente
autnoma com relao aos poderes pblicos; de formas regulatrias
estranhas s tradicionais formas de interveno estatal do direito positivo.
Trata-se de um direito sui generis, que tende a mudar conforme as
exigncias das transaes e organizaes econmicas globais - e que no
80

pode ser examinado ou avaliado com base nos critrios de aferio dos
sistemas jurdicos nacionais. Por isso, um direito vulnervel a presses de
interesses econmicos, na medida em que pode mudar de casa para caso.
Em suma, um modelo direito que se distingue do direito positivo
tradicional dos Estados nacionais, por ter pouco respaldo polticoinstitucional no plano mundial, ao mesmo tempo em que est fortemente
atrelado a processos econmicos dinmicos (Delmas-Marty: 2006/a;
Sieber: 2010; Backer: 2010; Innerarity: 2011; Teubner: 1997, 2004/a.
2004/b, 2011 e 2012; Benhabib: 2012).
Em termos esquemticos, este cenrio formulado com base nas
premissas (a) de que jamais haver um locus capaz de centralizar as
discusses polticas globais, (b) de que a justia social poderia ser obtida
sem necessidade de interveno estatal, como resultado natural do livre
jogo de mercado, visto como um mecanismo capaz de compatibilizar
eficcia produtiva com liberdade de iniciativa e de corrigir seus
inconvenientes, e, (c) de que, no plano mundial, a antiga diferenciao
territorial to cara ao mundo moderno- vem sendo substituda por uma
crescente diferenciao funcional. Neste sentido, a realidade jurdica seria
cada vez mais formada por regimes normativos privados ou hbridos, que
preenchem os vcuos legislativos deixados pelos Estados nacionais, de
modo deliberado ou no. Em vez de um direito unificado, com hierarquias
jurdicas verticais institucionalizadas, o que se tem aqui so formulaes
normativas setoriais -tais como regras contbeis vlidas universalmente
para companhias abertas, cdigos de conduta profissional, contratos
padronizados de associaes profissionais internacionais e contratos prformulados de organizaes internacionais- substituindo as legislaes
nacionais, sem um mecanismo de poder que as articule de modo efetivo.
Tambm nas reas de proteo ambiental e esportes possvel identificar

81

tendncias na direo de uma legislao global relativamente independente


de instituies estatais.
Tendo assim como contraponto econmico um modelo de
equilbrio geral, que compatibiliza liberdade de iniciativa com eficcia
produtiva, enfatiza a igualdade de oportunidades e postula que eventuais
problemas ou inconvenincias so corrigidos pelo mercado, este o
cenrio de um direito impulsionado por sistemas parciais da sociedade, em
cuja produo os rgos legislativos tradicionais dos Estados nacionais
pouco interferem e em cuja aplicao as cortes arbitrais internacionais
tendem a se sobrepor sobre os tribunais nacionais (Teubner: 2004/a;
Mellers: 2004; Rouch e Black: 2008; Black: 2008 e 2010; Commaille e
Dumoulin: 2008; Backer: 2010; Innerarity: 2011). Como os atores so
relativamente independentes uns dos outros, nenhum deles pode impor
uma soluo por si. Dito de outro modo, eles acabam sendo
interdependentes, tendo a perder, todos, caso nenhuma soluo negociada
seja encontrada. Deste modo, os conflitos so de carter intersistmico.
Por meio de negociaes, so obtidos acordos satisfatrios que levam em
conta a complexidade tcnica dos problemas e a existncia de poderes
mltiplos. Deste modo, a expanso de redes funcionalmente especializadas
esvazia o papel da sano e das normas padronizadoras como elementoschave quer para a definio do direito quer para a delimitao das
fronteiras entre a esfera nacional e a esfera global.
Neste cenrio, em outras palavras, a resoluo de determinados
tipos de conflito no seria mais de responsabilidade dos Estados nacionais,
uma vez que os atores, conscientes da necessidade de perseguir o equilbrio
ecolgico dos diferentes sistemas e subsistemas em que atuam, buscariam
extrair responsavelmente um interesse comum e colaborar para a
concretizao das escolhas coletivas. No entanto, em que medida esses
regimes normativos com identidades setoriais so efetivamente capazes de
82

estimular e assegurar um mnimo de responsabilidade social entre os entes


privados que desenvolvem atividades socialmente relevantes? Se a crise
financeira de 2007-2008 foi, acima de tudo, uma crise de responsabilidade
moral e funcional, at que ponto os agentes conseguem promover uma
reflexo sobre os efeitos e riscos sociais de suas decises, estimulando e
induzindo os diferentes sistemas e subsistemas a no ultrapassar uma
situao-limite em que todos perdem?
(d) Blocos comerciais e multi-soberania:
O quarto cenrio envolve a reformulao jurdico-institucional
dos mecanismos de formao de blocos comerciais regionais e dos modelos
de integrao econmica, mediante a multiplicao e a expanso de
experincias de multi-soberania, a partir de uma diviso horizontal e
vertical de competncias legislativas e de entrega voluntria de parte da
soberania pelos pases-membros - independentemente da diversidade de
culturas e tradies polticas que eles possam ter. O paradigma o da
Unio Europia.
Com cerca de 500 milhes de cidados e um PIB de US$ 17
trilhes, pouco maior do que o dos Estados Unidos e trs vezes superior ao
PIB da China ou do Japo, a Unio Europia uma importante obra de
engenharia poltica e arquitetura jurdica. Iniciada nos primrdios da
dcada 50, ela foi concebida a partir da necessidade que a Alemanha e a
Frana tinham de se integrar no plano econmico, com o objetivo de
eliminar as divergncias que as haviam conduzido a sucessivos embates
militares, possibilitando desse modo a reconstruo das relaes
intraeuropeias. Arquitetada e posta em prtica de modo to paciente quanto
persistente por uma gerao de estadistas influenciados pela 2 Guerra
Mundial e empenhados em redimir o passado, como o alemo Konrad
Adenauer, o italiano Alcide de Gasperi, o belga Paul-Henri Spaak e os
83

franceses Jean Monnet e Robert Schuman, essa obra de engenharia poltica


e de arquitetura jurdica teve uma trajetria surpreendente. No perodo de
apenas seis dcadas, ela evoluiu de um simples conjunto de comunidades
setoriais -a Comunidade do Carvo e do Ao, a Comunidade de Energia
Nuclear e a Comunidade Econmica Europia- para uma zona de livre
comrcio e, em seguida, para um espao econmico nico, com moeda
prpria, livre circulao de mercadorias, servios, capitais e pessoas,
tribunais prprios e polticas agrcola, comercial, concorrencial e de
transportes comuns porm sem a criao de um oramento fiscal europeu.
A criao dessa moeda -hoje a segunda maior moeda de reserva do mundo,
correspondendo a 30% das reservas mundiais- foi assinada na cidade
holandesa de Maastricht em fevereiro de 1992 e previa que as moedas
nacionais fossem substitudas pelo euro em trs etapas.
Como o euro representa monetariamente pases com distintos
nveis de desenvolvimento e como a reestruturao econmica europia foi
um processo marcado por avanos e riscos de retrocessos, por sinuosidades
e dvidas, por conquistas e resistncias, era inevitvel que a integrao
enfrentasse diversos problemas, principalmente os de natureza poltica,
decorrentes das tenses entre os conflitos de interesses nos mercados
financeiros e a vontade popular. Entre esses problemas, destacam-se, por
exemplo, as sucessivas ondas de protestos liderados por jovens oriundos de
famlias pobres e de imigrantes, motivados pela busca de emprego e auto
afirmao econmica e social. Destacam-se, igualmente, os vetos do
eleitorado francs e holands por ocasio do referendo do Tratado
Constitucional da Unio Europia, em 2005. Destaca-se, ainda, a
surpreendente recusa do eleitorado irlands de ratificar o Tratado de
Lisboa, em 2008 (que fora concebido sete anos antes para ampliar as
matrias que poderiam ser aprovadas por maioria, em vez de unanimidade
dos pases-membros). Apenas num segundo referendo, convocado em
84

2009, que o eleitorado irlands se manifestou favoravelmente


ratificao.
medida que o processo de integrao europia avanou, entre
1960 e 1990, com a transferncia da esfera intergovernamental para o
esquema comunitrio de diversos aspectos das polticas de imigrao, de
cooperao judiciria e de atuao policial e com a criao de um Conselho
de Ministros, uma Comisso ou Comit Executivo e um Parlamento, seus
princpios orientadores passaram a ser concretizados por meio de
regulamentos e diretivas. Os regulamentos so obrigatrios no seu
contedo e impostos como um todo, sendo uma de suas caractersticas a
aplicabilidade direta na ordem jurdica interna de cada pas-membro, sem
exigncia de qualquer ato de recepo. J as diretivas obrigam seus
destinatrios a tomar decises e praticar atos necessrios ao cumprimento
de objetivos pr-estabelecidos; no entanto, os meios e procedimentos
usados para alcanar esses objetivos so deixados livre-disposio dos
pases-membros. No limite, esse modelo de integrao evolutiva se
caracteriza por uma tenso entre confederao de Estados relativamente
centralizada (uma unio de Estados soberanos) e uma federao
relativamente

descentralizada

(uma

comunidade

de

Estados

interdependentes de carter unitrio e relacional).


Esta uma construo poltica, administrativa e jurdica que
tenta conjugar diferenciao e integrao, procurando reduzir as assimetrias
derivadas de diferenas de tamanho e de poder econmico entre os pasesmembros - uma reduo baseada numa redistribuio proporcional, mas
no necessariamente numa equiparao do poder institucional.

Essa

construo assim uma experincia sem precedentes de gesto de


mecanismos de coordenao e interdependncia; uma experincia indita
de liberalizao de mercados, de eliminao de barreiras nacionais e de
adoo de novos nveis de governana - em suma, uma experincia nica
85

de assimetrias estruturais que, se no for gerida de forma jurdica e


institucionalmente adequada, pode acabar gerando conflitos polticos e
econmicos, afetando negativamente o avano dos graus de coero. Nesse
modelo, os pases-membros costumam delegar poderes e competncias
quer para cima, ou seja, para um comit supranacional ou, ento, para um
rgo federal, que harmoniza a ao dos poderes existentes nos Estados
do bloco, quer para baixo, onde as tarefas so entregues a escales
inferiores, a poderes locais e a entidades surgidas do prprio processo de
descentralizao

poltico-administrativa.

integrao

econmica

-envolvendo mobilidade de mo-de-obra e capital, salrios e preos


flexveis, polticas salariais e de produtividade harmonizadas e polticas
monetria e cambial comuns, concebidas e executadas por uma autoridade
monetria autnoma capaz de substituir mais de uma dezena de moedas
nacionais com longa histria e controlar a moeda nica- configura um
estgio mais ambicioso e mais complexo desse processo.
Desde o incio, os arquitetos da moeda nica tinham conscincia
de que ela necessitaria de uma poltica monetria, de uma poltica fiscal e
de uma poltica econmica. Contudo, se a primeira era mais fcil de ser
implementada, por seu carter eminentemente tcnico, o mesmo j no
ocorria com a poltica fiscal - entre outros motivos, porque ela exige
transferncias financeiras entre Estados-membros mais ricos e os mais
pobres. Por esse motivo, quando o euro entrou em vigor, na virada do
sculo 20 para o 21, economistas e cientistas polticos chamaram ateno
para o fato de que, por ter o mercado nico europeu tomado forma com
maior rapidez do que a comunidade poltica, esse descompasso poderia
levar a fortes tenses e a problemas estruturais nos planos financeiro e
institucional (Streeck: 2013; Schmitter: 2013: Cameron: 2013). Com a
introduo da moeda nica, como sabido, Alemanha, Finlndia, Holanda
e Blgica ampliaram seus superavits comerciais em detrimento dos demais
86

pases do bloco, que se tornam crescentemente deficitrios. Alm disso, a


adoo do euro ocorreu sem prvia integrao do trabalho e dos sistemas
previdencirios, que continuaram nacionais, dificultando assim a
mobilidade do emprego.
Entre outras advertncias, economistas e cientistas polticos
manifestaram o temor de que a imposio de uma poltica monetria nica,
sem fundos adequados de socorro e sem uma poltica fiscal nica, poderia
impedir os pases-membros economicamente mais problemticos -com
excesso de dvida pblica, dvida privada ou dvida bancria, nveis muito
baixos de atividade econmica e mercados de trabalho bastante reguladosde adequ-la s suas especificidades e necessidades conjunturais. Tambm
apontaram para a urgente necessidade de mecanismos mais apropriados de
coordenao e disciplina fiscal, por meio de polticas capazes de ir alm da
simples imposio de restries, em matria de dficits oramentrios.
Afirmaram

que,

dependendo

do

modo

como

fosse

concebida,

implementada e executada, a poltica monetria nica poderia levar a


obrigaes fiscais e financeiras difceis de serem cumpridas por alguns
pases-membros. Advertiram para o carter paradoxal dos mecanismos
institucionais vigentes na Unio Europia, que d aos pases a serem
resgatados e aos que os resgataro, financeiramente, o mesmo poder de
veto. E chamaram a ateno para a contradio de se criar um Banco
Central Europeu como instituies poltico-financeira sem que os
contornos de um poder poltico correspondente estivessem delineados. Por
fim, oscilando entre um pessimismo moderado e um ceticismo radical,
esses tcnicos e economistas compararam a implementao do euro com a
construo de uma casa pelo telhado, e no pelas fundaes, e levantaram
trs questes incmodas:

87

(a) quanta diversidade e quanta tenso social poderia o sistema


europeu assegurar, antes de se exaurir economicamente e explodir
politicamente?
(b) quantos impostos os contribuintes dos pases membros mais
ricos aceitariam pagar, efetivamente, em favor dos cidados europeus
pertencentes aos pases membros mais pobres?
(c) e, tomando-se por base os resultados dos plebiscitos francs
e holands, por quanto tempo mais poderia durar o consenso sobre o qual o
qual se baseou o processo de integrao europia?
Os arquitetos do euro no apenas desprezaram essas
advertncias, como tambm tentaram desqualificar essas questes. Entre
outros argumentos, alegaram que a adoo de uma moeda nica estava
fundada no compromisso dos 17 pases-membros que optaram por ela de
manter sob rgido controle seus dbitos fiscais, a dvida pblica e as taxas
de inflao. No entanto, como hoje notoriamente sabido, alguns pases
no mantiveram sua palavra (Hogdson: 2011; Jamet: 2011: Streeck: 2013).
E tanto a crise financeira de 2007-2008 quanto os graves problemas
polticos e econmicos gerados pelos ttulos da dvida soberana europia no
decorrer de 2011 e 2012 acabaram deixarando claro que (a) aquele
compromisso havia sido superestimado, (b) que os temores com relao
ausncia de uma poltica econmica nica eram inteiramente procedentes e
(c) que a advertncia para a necessidade de solidariedade fiscal e de
responsabilidades compartilhadas pelas dvidas nacionais no era simples
exerccio retrico.
Isso foi evidenciado, por exemplo, pela situao de insolvncia
da Grcia (pas em que a relao entre a dvida bruta e o PIB chegou a
cerca de 160%, entre 2010 e 2011) e pela crescente deteriorao econmica
de Portugal, Irlanda, Itlia e Hungria. Tambm foi explicitado pelo
subseqente aumento de conflitos regionais intra-europeus, o que
88

multiplicou as dificuldades para que a Unio Europia pudesse continuar


falando com uma s voz num contexto em que o nvel de risco nos
mercados financeiros vinha mudando tanto de alcance quanto de qualidade.
No final de julho de 2011, os bancos alemes tinham junto ao governo
grego crditos de curto prazo estimados em 30 bilhes de euros, o que
deixou a Alemanha frente a um dilema reconsiderar sua insistncia na
responsabilidade fiscal e na estabilidade monetria, aceitando ajudar na
compra de ttulos soberanos gregos, ou manter a coerncia programtica e
reafirmar esses princpios, correndo assim o risco de enfrentar um colapso
do euro e uma crise de todo o sistema bancrio europeu. No conjunto,
segundo estimativas da European Banking Authority, os bancos europeus
tinham na mesma data -agosto de 2011- cerca de 100 bilhes de euros em
ttulos gregos em carteira e outros tantos em ttulos da Espanha e da Itlia.
A grande dificuldade deste cenrio , assim, de governana
econmica mais precisamente, de coordenao e convergncia para
assegurar que os pases-membros sigam uma mesma direo. Quando
atingidos por choques adversos, pases altamente endividados costumam
enfrentar um clima de forte desconfiana gerado pelo temor de no
pagamento de seus dbitos e de seus ttulos. E, quando alm das dvidas
soberanas, h o risco de descontrole nas finanas pblicas, esses pases so
levados a reafirmar -ou induzidos a firmar- o compromisso com polticas
macroeconmicas austeras e consistentes com a manuteno de uma
trajetria vivel de endividamento. Caso contrrio, eles ingressam num
asfixiante crculo vicioso inicialmente, a situao financeira se deteriora;
em seguida, as agncias de classificao de risco tendem a rebaixar seus
ttulos, como ocorreu com o rebaixamento das notas de crdito da Itlia e
da Espanha, no segundo semestre de 2011, e de outros nove pases da zona
do euro, na primeira quinzena de 2012, pela Standard & Poors, o que
acaba provocando uma subseqente alta nos juros e spreads bancrios; e
89

isso, por fim, agrava ainda mais a situao financeira desses pases, que j
no conseguem financiar-se em condies acessveis no mercado.
Os pases da Unio Europia mais duramente atingidos pela crise
financeira de 2007-2008, alm da problemtica Grcia, onde dois teros
dos jovens na faixa de 15 a 25 anos encontravam-se desempregados, foram
a Espanha e a Itlia com 51% e 42% desemprego na mesma faixa etria,
respectivamente. O problema que a Grcia representava apenas 3% da
zona do euro, enquanto a Espanha e a Itlia representavam 12% e 19%,
respectivamente. No incio de 2010, a Espanha necessitava de US$ 270
bilhes para enfrentar o dficit externo, reequilibrar as contas pblicas e,
principalmente, renovar a confiana internacional em suas finanas. Em
outros pases igualmente atingidos, como Irlanda (onde a relao entre a
dvida bruta e o PIB chegou a 145%) e Portugal (onde a relao dvida
bruta/PIB atingiu 135%), os valores eram de US$ 47 bilhes e US$ 41
bilhes, respectivamente (Cf. Valor Econmico, edio de 3 de maro de
2010, p. A-16). A forma como a crise desses pases -notadamente a gregafoi conduzida pelas autoridades europias entre 2008 e 2010, com
hesitao, m vontade, falta de determinao poltica, programas de
socorro financeiro mal concebidas, pacotes fiscais mal costurados e cortes
de direitos dos setores mais desfavorecidos da populao, ampliou as
tenses nos mercados financeiros. Com isso, acabou levando a Itlia ao
centro do furaco, provocando inclusive a queda do governo e a
substituio do primeiro-ministro Slvio Berlusconi, um desmoralizado
poltico profissional, por um tecnocrata doutorado por Yale que j havia
trabalhado no Goldman Sachs e atuado como comissrio europeu durante
dois mandatos consecutivos. Em julho de 2011, a dvida italiana em poder
do mercado era de quase US$ 2 trilhes, com cerca de US$ 500 bilhes nas
mos de no residentes. Na ocasio, os bancos europeus tinham em carteira
cerca de US$ 327 bilhes em ttulos soberanos italianos alm de US$ 256
90

bilhes em ttulos espanhis. No incio do segundo semestre de 2011, os


dbitos italianos correspondiam a 120% do PIB do pas (Cf. Valor
Econmico, edio de 14 de julho de 2011, p. A-12).
quela altura, o problema era estimar o nvel de tenso
institucional e de embates polticos que a Unio Europia poderia suportar
caso os pases mais endividados, vulnerveis depresso econmica e em
condies muito dbeis para refinanciar sua dvida mobiliria nos mercados
financeiros, deixassem-se levar pela idia de abandonar a zona do euro,
retomar seus poderes monetrios e voltar para suas antigas moedas, sob a
justificativa de que o valor do euro excessivamente influenciado pela
economia industrial da Alemanha - maior e bem mais competitiva
(Eichengreen: 2009 e 2011; Streeck: 2013). Para os defensores dessa
proposta, medida que os choques tendem a afetar as economias do
bloco de modo assimtrico, no haveria possibilidade de se calibrar a taxa
de juros para atender s necessidades especficas de cada pas-membro.
Logo, com o abandono da moeda nica, pases com alto endividamento
pblico, situao fiscal extremamente frgil e baixssima produtividade
teriam, em tese, a possibilidade de restabelecer a soberania monetria. Com
isso, eles poderiam promover uma desvalorizao cambial e cortar juros
com o objetivo de impulsionar crdito e consumo - o que aumentaria a
competitividade de suas economias, ajudaria a elevar as exportaes e
reduziria os dficits em conta corrente, assegurando dessa forma a
retomada do crescimento e, por conseqncia, possibilitando a diminuio
do desemprego.
Em termos concretos, no entanto, essa uma estratgia
arriscada quer no plano legal quer no plano econmico. No plano jurdico,
por exemplo, a implementao e a execuo dessa estratgia esbarram no
fato de que o Tratado de Lisboa impediria a sada voluntria da zona euro
exceto, como advertem alguns consultores do Banco Central Europeu, se os
91

pases endividados tambm deixassem a Unio Europeia (Athanassiou:


2009; Jamet: 2011; Streeck: 2013). J no plano econmico, essa estratgia
pode resultar em fuga de capitais, imposio de controles de cmbio e
desvalorizao excessiva da nova moeda nacional, levando os poupadores a
perderem parte de seus ativos financeiros na reconverso do euro nas
antigas moedas nacionais. Pode, igualmente, levar a um longo perodo de
recesso com inflao, provocar uma corrida bancria no apenas na
Grcia, mas tambm em Portugal, Irlanda, Itlia e Espanha. Pode, ainda,
multiplicar a insegurana jurdica por causa dos riscos de congelamento do
sistema financeiro, de mudanas imprevisveis nos balanos das empresas
e, principalmente, de inadimplncia dos contratos financeiros firmados em
euros nesses pases. Somados, esses efeitos ameaam o funcionamento do
mercado interno e desorganizam a economia dos pases endividados,
abrindo caminho para um caos jurdico e poltico e, no limite,
comprometendo a prpria existncia da Unio Europia - dada a quebra do
dogma de que a unio monetria era irreversvel.
Veja-se, neste sentido, o que dizem dois conhecidos economistas
a respeito da situao da Grcia e do impacto corrosivo da substituio do
dracma pelo euro sobre a base contratual da economia grega. O primeiro
Barry Eichengreen, da Universidade da California, em Berkeley: Na
primeira manh em que ouvissem que h um debate no parlamento grego
sobre a possibilidade de reintroduo do dracma, as pessoas vo tirar todo
o dinheiro dos bancos gregos e envi-lo para Frankfurt. Iriam vender os
ttulos gregos e aplicar o dinheiro em ttulos alemes. Essa seria a maior e
mais violenta crise que o mundo j viu. Exigiria que a Grcia fechasse seu
sistema bancrio e financeiro. Alm disso, teria toda a dificuldade tcnica
de reescrever os programas de computadores usados pelos bancos. Levou
dois anos para prepar-los para o euro, entre 1999 e 2001. E, finalmente, o
ponto mais importante que uma eventual sada da Grcia do euro iria
92

incutir na cabea das pessoas a ideia de outros pases podero fazer o


mesmo, o que colocaria em perigo toda a estabilidade do euro
(Eichengreen, 2001: 6). O segundo economista Martin Wolf, do
Financial Times: Quais seriam as conseqncias da sada da Grcia da
zona do euro? Seria o caos. Policiais e soldados que no recebem seus
salrios so pouco tendentes a manter a ordem. Podero ocorrer saques e
tumultos de rua. No seria de se descartar um golpe ou uma guerra civil.
Qualquer nova moeda se desvalorizaria e a inflao dispararia (..) Seria
doloroso para todos. Tal desmanche tambm desencadearia legies de
processos. Alm disso, a Unio Europeia seria lanada em limbo legal e
poltico, com seus tratados mais importantes e suas maiores conquistas
despedaados. impossvel imaginar qual seria o resultado de uma
mudana to profunda na ordem europeia (edio de 17 de maio de 2012).
Embora o tratado da Unio Europia no preveja de forma
expressa e clara que um pas possa deixar a zona do euro, essa
possibilidade -e at mesmo a hiptese do abandono da prpria ideia de
moeda nica- comeou a ser discutida timidamente durante as edies do
Frum Econmico Mundial realizadas em Davos, na Suia, em 2009 e
2010. Prosseguiu sendo objeto de debates cada vez mais acirrados aps o
agravamento da crise financeira grega, entre 2011 e de 2012, quando
executivos de instituies financeiras passaram a afirmar que a sada da
Grcia da zona do euro seria um teste decisivo dos sistemas de segurana
concebidos pelos planejadores econmicos da Unio Europeia, ao mesmo
tempo em que grandes investidores passaram a classific-los insuficientes.
E, por fim, na passagem de 2012 para 2013, deu ensejo a uma
contraproposta no menos radical para assegurar credibilidade moeda
nica, por meio da criao de uma unio fiscal plena e definitiva, com
emisso de ttulos 100% concentrada numa entidade supranacional.

93

Na ocasio, cogitou-se tambm da substituio de todas as


obrigaes nacionais soberanas por eurobnus comuns, o que criaria um
mercado no valor de 5,5 trilhes de euros. Os ttulos teriam garantias
compartilhadas eles seriam honrados pelos governos mais superavitrios
e mais conservadores fiscalmente. Mas a ideia acabou sendo relegada para
segundo plano por duas razes. Em primeiro lugar, porque os eurobnus
comuns exigiriam uma diversificada e intrincada gama de garantias
solidrias, quase todas politicamente inviveis de serem obtidas. E, em
segundo lugar, porque o esquema conteria altssimo grau de risco, uma vez
que os pases mais prudentes (como a Alemanha, a Holanda e a Finlndia,
por exemplo) e os pases ento considerados os mais perdulrios (como o
caso da Itlia, de Portugal e, principalmente, da Grcia) pagariam os
mesmos rendimentos. No por acaso, num primeiro momento esta proposta
encontrou eco apenas nos pases com grandes dificuldades de rolar a dvida
no mercado financeiro.
Em reao a essas propostas polmicas e extremas, nas duas
maiores economias da zona do euro -Alemanha e Frana- voltaram a
circular vrios estudos acadmicos e muitas avaliaes tcnicas sobre a
possibilidade de se aumentar progressivamente a discricionariedade dos
rgos centrais da Unio Europia, mediante a transferncia de funes dos
pases-membros para um Ministrio das Finanas europeu, cuja criao
tinha o apoio do ento presidente do Banco Central Europeu, Jean Claude
Trichet, e do presidente do Banco Europeu para a Reconstruo e
Desenvolvimento, Jacques Attali. Voltou-se a discutir, igualmente,
possibilidade de se criar um Fundo Monetrio Europeu um rgo que foi
originariamente

pensado

em

moldes

arquitetnicos

funcionais

semelhantes ao Fundo Monetrio Internacional; em seguida, concebido


como um fundo de coordenao e estabilizao de polticas fiscais; e, por
fim, imaginado como uma espcie de embrio de unio fiscal, tendo por
94

base num Tesouro europeu com competncia para tributar e emitir dvidas e
um Banco Central capaz de atuar como emprestador de ltima instncia,
assegurando a liquidez dos atuais ttulos soberanos nacionais, que seriam
extintos e substitudos por ttulos pblicos europeus unificados.
Visto assim como um mecanismo destinado a neutralizar os
desequilbrios internos na Unio Europia, com uma burocracia altamente
profissionalizada e imune a presses ou influncias polticas, esse fundo
teria por objetivo ajudar os pases mais endividados, o que permitiria ao
bloco reduzir situaes de instabilidade, recuperar e salvaguardar a
confiana dos mercados, mitigar crises de dvida soberana, afastar
possibilidade de moratrias e se proteger de riscos sistmicos. A principal
justificativa foi de que, caso Grcia, Portugal, Espanha, Itlia e Irlanda no
conseguissem honrar seus compromissos, o default provocaria um
devastador efeito em cadeia nos demais pases da zona do euro, podendo
dessa forma comprometer a credibilidade de todo o bloco. Dito de outro
modo, uma quebra de confiana em qualquer um desses cinco pases com
contas desequilibradas poderia ter efeitos desastrosos para o futuro de uma
moeda nica concebida no somente com propsitos econmicos e
polticos, mas, acima de tudo, como instrumento de paz.
A criao do equivalente a um fundo monetrio de alcance
regional comeou a se tornar plausvel por volta de maio de 2010, aps o
agravamento da crise grega. As discusses avanaram entre 2011 e 2012,
apesar de Paris e Berlim terem defendido regras e procedimentos mais
severas para o controle de dficits pblicos e pressionado o Banco Central
Europeu e a Unio Europia a aplicarem penalidades aos pases-membros
que no mantivessem suas finanas equilibradas e suas contas em dia e
deixassem de cumprir regras de endividamento e metas fiscais. H pouco
tempo ainda era comum falar de cacofonia na Unio Europia. Agora a
Europa s tem um telefone. Ele toca em Berlim e pertence a ngela
95

Merkel, disse o socilogo Ulrich Beck em conferncia pronunciada na


London School of Economics, referindo-se essas penalidades (entrevista
a O Globo, edio de 5 de maio de 2012). Nem todos os alemes
acreditam em Deus, mas todos acreditam no Bundesbank, afirmou Jacques
Delors, na mesma poca (cf. Wall Street Journal Americas, edio de 9 de
outubro de 2012).
Motivada pela necessidade poltica de responder s presses de
uma sociedade descontente com auxlios financeiros pblicos sem a
contrapartida de instituies privadas e do prprio setor pblico, a
exigncia de austeridade fiscal reivindicada de modo reiterado pelo
governo alemo foi um dos fatores que acabou retardando o lanamento do
pacote de auxlio a uma Grcia insolvente, cujo endividamento
ultrapassava os 139% do PIB (ante uma mdia de 84,7% no bloco).
Apoiada pelo ento presidente Nicolas Sarkozy, a chanceler ngela Merkel
receava que, sem bater de maneira afirmativa e recorrente na tecla da
austeridade fiscal, do aumento de impostos, dos cortes de gastos, do
controle salarial, da flexibilizao de direitos trabalhistas e da reduo dos
benefcios previdencirios, a operao de salvamento da economia grega
-at ento considerada por dirigentes franceses e alemes como um caso
absolutamente excepcional de assistncia- poderia acabar estimulando a
irresponsabilidade fiscal no mbito do bloco.
A dinmica da crise mostrou o tamanho de cada pas-membro
da Unio Europia. A ameaa de imposio de sanes mais severas foi a
estratgia adotada pelos pesos-pesados -principalmente a Alemanha, cuja
cultura de poupana e de equilbrio fiscal decorre da hiperinflao de
1922 e 1923, que abriu caminho para a ascenso de Adolf Hitler, da
ditadura nazista e de uma das mais sangrentas guerra da histria- para
cobrar austeridade dos pases com polticas oramentrias menos
controladas e contas pblicas deterioradas, em troca do nihil obstat para a
96

concesso de ajuda financeira com o objetivo de afastar o risco de


moratrias. Em junho de 2010, os ministros das Finanas da zona do euro
assinaram, em Luxemburgo, a criao de um fundo de estabilizao de
cerca de 450 bilhes de euros, como parte do pacote de US$ 750 bilhes
financiado pelo FMI, com o objetivo de ajudar pases com problemas
semelhantes ao da Grcia e, principalmente, acalmar os mercados. Mais de
25% da capacidade do fundo provinha de aportes da Alemanha. Em julho
de 2011, os chefes de Estado da zona do euro finalmente concluram as
negociaes para a concesso de um emprstimo de 109 bilhes de euros
para a Grcia e tambm aceitaram a reestruturao da dvida grega, por
meio de um default seletivo concebido com o objetivo de evitar uma
moratria desordenada.
Preocupados em blindar as demais economias do bloco e evitar a
fuga dos investidores para moedas mais seguras, os dirigentes europeus
optaram por reforar a ideia de integrao europia, criando mecanismos de
socorro preventivo para pases sob forte presso dos mercados e
autorizando o fundo de estabilizao a abrir linhas de crdito e comprar
ttulos de pases em dificuldades. Trs meses depois, em outubro, os
dirigentes da zona do euro ampliaram o Fundo Europeu de Estabilidade
Financeira de 440 bilhes de euros para 1 trilho de euros e exigiram a
recapitalizao de 91 instituies financeiras. Por seu lado, a Comisso
Europia, o Banco Central Europeu e o FMI a chamada troika, uma
espcie de diretrio econmico ad hoc- negociaram com credores privados
um desconto de 100 bilhes de euros no valor da dvida grega, a fim de
reduzi-la de 160% para 120% do PIB, at 2020. Em troca, exigiram a
substituio do governo grego, at ento sob controle de tradicionais
polticos profissionais, por um gabinete integrado basicamente por
tecnocratas oriundos dos quadros burocrticos da prpria Unio Europeia,
membros das elites financeiras transnacionais,
97

executivos de grandes

bancos (principalmente do Goldman Sachs) e

tcnicos recrutados em

comunidades epistmicas a mesma receita que mais tarde tambm seria


aplicada Itlia,como j foi visto.
Mas, a partir da, com a deciso dos fundos americanos de curto
prazo de cortar drasticamente sua exposio s instituies bancrias
europias carregadas em ttulos de dvida soberana emitidos pelos pases da
zona do euro e com a crescente dificuldade enfrentada at pela prpria
Alemanha para rolar sua dvida e vender bnus e notas do tesouro com
prazo de dez anos no mercado financeiro, o que a obrigou a elevar o
rendimento de seus papis soberanos para um patamar entre 2,12% e
2,20%, a crise se agravou em ritmo de progresso geomtrica. Em
dezembro de 2011, o valor das aes do Commerzbank, um dos principais
bancos alemes, caiu 15% num nico dia um ms depois, reconhecendo
as dificuldades enfrentadas pela instituio para atingir os nveis mnimos
de capitalizao e tomando por base os resultados de sucessivos testes de
estresse realizados nesse curto perodo de tempo, a Autoridade Bancria
Europeia considerava inevitvel sua nacionalizao. Na mesma semana, o
Banco Central Europeu foi obrigado a conceder emprstimos de liquidez
semanal no valor de 247 bilhes de euros aos bancos europeus - e 178
instituies recorreram a eles.
Ao mesmo tempo em que contraiam esses emprstimos, muitas
dessas instituies tambm passaram a se desfazer de ativos e a cortar
linhas de negcios no mundo inteiro, com o objetivo de levantar recursos.
Somente em 2011, mais de 330 instituies financeiras deixaram de operar
na Europa ocidental e na Europa Central. Das instituies que
permaneceram, a maioria iniciou 2012 cortando crditos e tentando
acumular reservas ante a possibilidade de recesso e default dos governos.
Outra demonstrao de fragilidade do setor financeiro foi registrada nas
primeiras semanas de 2012, quando o volume de depsitos no Banco
98

Central Europeu atingiu o recorde de 493 bilhes. Esse foi mais um


indicador da hesitao de bancos em oferecer dinheiro ao mercado. Entre
fazer emprstimos com maior retorno e depositar no Banco Central
Europeu para ganhar apenas 0,2% de taxa de juros, os bancos preferiram a
segunda opo - evidentemente, por ser a mais segura diante das incertezas
de curto prazo e do rebaixamento do risco de crdito de nove economias da
zona do euro, por parte das agncias de rating.
medida que o panorama financeiro na zona do euro passou a
guardar uma sombria semelhana com os momentos que antecederam a
bancarrota do Lehman Brothers, ocorrida quatro anos antes, como admitiu
publicamente o Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) no informe
anual encaminhado United States Securities and Exchange Comission
(SEC), a Comisso Europia apresentou -com forte oposio da Alemanhauma proposta de criao de eurobnus. A justificativa foi de que essa
medida garantiria a sobrevivncia da Espanha, cuja economia duas vezes
maior do que a da Grcia, Irlanda e Portugal somadas. Por seu lado, Berlim
e Paris propuseram a refundao da Europa um modo metafrico de
defender mudanas nos tratados estruturais da Unio Europia, como os de
Maastricht e Lisboa. O objetivo era de instituir uma unio fiscal, exigir que
o equilbrio oramentrio fosse colocado como dever obrigatrio -sob pena
de sano das autoridades econmicas e monetrias- nas constituies
nacionais, impor punies sem aviso prvio aos pases da Unio Europeia
que no respeitassem o limite de 3% do PIB para o dficit pblico e acionar
no Tribunal de Justia Europeu os pases que ameaassem a sobrevivncia
do euro. Entre outras penalidades, esses pases ficariam sujeitos ao
pagamento de multas e perderiam o direito ao repasse das verbas do fundo
para obras de infraestrutura. Assim que foi divulgada, a proposta recebeu
duras crticas - especialmente com relao pretenso da Alemanha no
sentido de que, numa Europa refundada, as decises no mais
99

precisariam mais de unanimidade, para serem aprovadas e postas em


prtica.
Um dos captulos mais difceis, nesse momento, foi o impasse
entre as pretenses da Alemanha e as aspiraes dos pases de pequeno e
mdio porte, que continuaram insistindo na emisso de eurobnus e na
criao de fundos de resgate temporrios e permanentes, ao mesmo tempo
em que resistiam concesso de mais poderes Comisso Europeia, o que
levaria a mais perda de soberania. Outro problema que, embora a crise
financeira se circunscrevesse aos 17 pases da zona do euro, onde 17,1
milhes de pessoas estavam sem emprego, a mudana nos tratados requer a
aprovao unnime -por voto legislativo ou por referendo- dos 27 pasesmembros da Unio Europeia e a Gr-Bretanha se recusava a organizar um
referendo. Por fim, apesar de endossar a tese da imposio de maior
responsabilidade fiscal na zona do euro, Paris entendia ser necessrio
intervir rpida e drasticamente nos mercados financeiros, para ajudar os
bancos e evitar o alastramento da crise, para somente depois alterar os
tratados. Por seu lado, Berlim exigia primeiramente as reformas nos
tratados e a consecuo de um pacto fiscal, para s depois discutir e
negociar medidas especficas de ajuda aos pases da zona do euro em
dificuldades.
Convocada e anunciada como tentativa extrema de salvao do
euro, a chamada cpula da ltima chance reuniu no incio de dezembro,
em Bruxelas, os 27 chefes dos pases-membros da Unio Europeia, mas
no conseguiu chegar a um consenso sobre a reforma dos tratados
estruturais europeus reivindicada por Berlim e Paris, por causa da oposio
da Gr-Bretanha. Alegando que a proposta ento apresentada abriria
caminho para um repatriamento de poderes e eroso de soberanias, ela
exerceu o poder de veto, negando-se a endossar qualquer aumento de
discricionariedade da Comisso Europeia com o objetivo de impor maior
100

disciplina fiscal na zona do euro. Como alternativa, os demais 26 pases


negociaram um acordo intergovernamental que previa a implementao do
Mecanismo Europeu de Estabilidade em prazo mais curto do que o
planejado; autorizava o repasse de US$ 200 bilhes ao FMI para ajuda aos
pases europeus com dificuldade de refinanciar a dvida pblica; permitia a
aplicao automtica de sanes quando o dficit oramentrio ultrapassar
3% do PIB; e impunha limites rgidos de endividamento para os pases
europeus. O acordo tambm os obrigou a reformar suas respectivas
constituies, para incluir uma regra de ouro sobre equilbrio
oramentrio e conferiu ao Tribunal Europeu de Justia competncia para
julgar se os pases-membros cumpriram essa determinao.
Aps o trmino da cpula da ltima chance, passou-se a
debater o que poderia acontecer caso algum pas decidisse submeter o
acordo a referendo e a discutir os riscos decorrentes do isolamento poltico
da Gr-Bretanha - o que no so temas de interesse deste trabalho. O que
importa para este estudo foi o argumento utilizado pelos dirigentes
britnicos para recusar a mudana nos tratados estruturantes europeus a
nfase ao risco de eroso de soberania e repatriamento de poderes. De
fato, como se viu entre 2010 e 2012, os pases da zona do euro foram, um a
um, obrigados a por em prtica um receiturio altamente impopular de
medidas austeridade fiscal -como reforma previdenciria, e desmonte da
legislao trabalhista, elevao da idade mnima para aposentadoria,
reduo do salrio mnimo, diminuio dos salrios de pessoas com menos
de 25 anos, congelamento dos demais salrios, demisses macias de
servidores pblicos, corte de gastos sociais, aumento de impostos e
privatizao de servios essenciais- com o objetivo de reparar as
combalidas finanas pblicas na regio, melhorar a competitividade
econmica e restabelecer a confiana dos mercados financeiros. Ao todo,

101

caram sete governos no perodo de conservadores a socialistas,


populistas ou no.
No incio de 2012, ao discursar na sesso de abertura do Forum
Econmico Mundial, em Davos, a chanceler alem Angela Merkel mais
uma vez invocando a tese de que os vages mais lentos da Unio Europeia
no poderiam determinar a velocidade do comboio, reafirmou a
importncia da austeridade fiscal. Na ocasio, descartou uma soluo
rpida para a crise financeira. Tambm rejeitou as propostas de elevao de
recursos para os fundos de resgate. Por fim, defendeu a urgente adoo de
estruturas polticas mais fortes para a zona o euro, reivindicando mais
poderes para o Parlamento Europeu e para a Corte Europeia de Justia e
controles mais rigorosos dos mecanismos de poltica fiscal. Dias depois, os
27 pases-membros se reuniram em Bruxelas e

25 aprovaram (a) a

imposio de um limite de endividamento de 60% do PIB para os


integrantes do bloco, (b) o estabelecimento de um teto de 0,5% do PIB para
o dficit pblico e (c) a autorizao para que o Tribunal de Justia Europeu
passe a aplicar multa de 0,1% do PIB aos pases infratores.
No decorrer das discusses, em determinado momento Berlim
chegou at a sugerir a suspenso do direito a voto dos pases da zona do
euro que no adotassem medidas extremas para reequilibrar suas finanas
o que ocorreu, ironicamente, semanas antes de a Standard & Poors colocar
a classificao AAA da Alemanha no alerta de rebaixamento, uma vez que
ela estava to endividada quanto a Itlia, com mais de 2 trilhes de euros de
dbitos o que correspondia a 81,7% de seu PIB (Cf. O Globo, edio de
11 de dezembro de 2011; e O Estado de S. Paulo, edio de 26 de janeiro
de 2012). Tambm ironicamente, um dos ltimos tratados que reforaram
os alicerces jurdicos do bloco englobava uma clusula de abolio de
socorro por ela, nenhum pas-membro poderia ser responsabilizado
pelas decises fiscais em outro. Com isso, os novos planos de socorro
102

financeiro exigem novos tratados e, por tabela, novas rodadas de


ratificao. O teor dessa clusula fora invocado em setembro de 2011 pelo
Tribunal Federal Constitucional alemo, quando derrubou as contestaes
judiciais linha de crdito temporria de socorro financeiro Grcia.
Nenhum tratado entre Estados pode submeter indefinidamente um pas s
conseqncias econmicas das decises de outro pas, declarou o Tribunal
(Cf. Valor Econmico, edio de 29 de setembro de 2009).
Diante do agravamento da situao econmica, em junho de 2012
os chefes de Estado e governo dos pases-membros da Unio Europeia
promoveram mais uma reunio de cpula -a 27 desde o incio da crise- e
aprovaram um novo pacote para estimular a retomada do crescimento e
enfrentar a crise da dvida soberana. Entre outras medidas, autorizaram o
Mecanismo Europeu de Estabilidade a intervir nos mercados de obrigaes
pblicas e a recapitalizar instituies financeiras com problemas de
liquidez, permitindo-lhe conceder emprstimos diretamente aos bancos em
dificuldades, sem a intermediao de rgos pblicos. Tambm criaram
uma agncia para exercer uma superviso mais efetiva dos 25 maiores
bancos da zona do euro permanecendo os bancos menores sob alada dos
rgos reguladores do mercado financeiro de seus respectivos pases. E
ainda aprovaram a ampliao das funes do Mecanismo Europeu de
Estabilidade e do Banco Central Europeu, lanando as bases para uma
futura unio bancria. Alm de no aumentar as dvidas nacionais e no
impor novos programas de austeridade, essas decises ajudaram a reduzir
as presses sobre os Tesouros de Madrid e Roma.

Em dezembro, os

ministros das finanas desses pases reuniram-se para comear a


implementar essas medidas. Na oportunidade, ficou acertado que,
inicialmente, seriam monitoradas apenas as instituies financeiras com
ativos acima de 30 bilhes de euros ou que correspondessem a mais de
20% do PIB nacional. As instituies restantes continuariam sendo
103

acompanhadas pelas autoridades domsticas, mas sob coordenao do


Banco Central Europeu.
Vista como decisiva para a reconstruo da Unio Europia como
uma federao, essa foi, depois de muita indefinio e tenso, a melhor
notcia dos ltimos anos na regio do euro. Ao mesmo tempo, essa medida
deixou claro que as crticas feitas ao euro na poca de seu lanamento
mencionadas no incio deste captulo- eram procedentes. Moeda nica
exige instituies igualmente nicas com poder normativo, poder

de

fiscalizao e poder de interveno no sistema financeiro diziam os


crticos, na passagem do sculo 20 para o sculo 21. Mas, como se disse, a
Unio Europia limitou-se a criar um Banco Central Europeu para definir a
taxa bsica de juros, ficando os pases-membros responsveis por gerir
receitas e despesas.
O arrastado e por vezes contraditrio encaminhamento de uma
soluo para a dvida grega culminou em fevereiro de 2012 com a polmica
e acintosa sugesto do ministro das Finanas alemo, Wolfgang Schuble,
protelar as eleies legislativas na Grcia at que as impopulares medidas
de austeridade oramentria impostas ao pas pela Comisso Europeia, pelo
Banco Central Europeu e pelo FMI fossem postas em prtica e tivessem
tempo para oferecer resultados. Em entrevista a jornais econmicos do
porte do Financial Times, concedidas por volta de 2010, quando fora
agraciado com o ttulo de ministro da economia do ano, pelos grandes
meios de comunicao, Schuble j havia reivindicado novas formas de
governana europeia e internacional, classificando a democracia como
uma forma de governo antiquada, que no estava altura dos desafios da
globalizao. E tambm havia dito que, para proceder responsavelmente,
no sentido que dado ao termo pelos mercados financeiros e pelos
organismos multilaterais, os governos nacionais teriam de adotar
programas fiscais to rgidos e austeros que se tornariam irresponsveis
104

perante seus cidados (Streeck: 2013). No mesmo sentido, porm mais


moderada no tom, a presidente do FMI, Christine Lagarde, afirmou que a
democracia um obstculo para o tratamento da crise (Cf. El Pas, edio
de 18 de desembro de 2013). A discusso sobre o chamado seqestro da
democracia tambm foi explicitada pelo caso da Espanha, onde a
polmica em torno do alcance dos programas de austeridade a todo custo
impostos por organismos multilaterais foi muito alm das questes
tcnicas. Ela no apenas envolveu o problema do desgaste de instituies
democrticas dolorosamente erguidas depois de uma sangrenta ditadura
fascista, como tambm ps em xeque a continuidade do Estado
plurinacional forjado aps a queda do franquismo a ponto de catales e
bascos voltarem a exigir sua independncia.
Os sucessivos pedidos de socorro feito pela Espanha para salvar
seus bancos, reivindicando a abertura de uma linha de crdito no valor de
100 bilhes de euros, mas resistindo imposio, em troca dessa
concesso, a aceitar a superviso das aplicaes dos recursos pelo Banco
Central Europeu, pelo FMI e pela Comisso Europeia; o subseqente
contgio da economia italiana; o temor dos mercados com relao efetiva
capacidade de pases como Finlndia, ustria, Holanda e at a Frana em
honrar seus ttulos e bnus, evidenciado pelo rebaixamento do rating
soberano em janeiro de 2012; as tensas e difceis negociaes para a
reformulao das regras de governana econmica, indispensvel quer para
a segurana do sistema financeiro quer para a implementao das novas
polticas de capitalizao dos bancos; a proposta de um imposto sobre
transaes financeiras, prevendo a taxa mnima de 0,1% sobre as
negociaes com aes e bnus e de 0,01% sobre as operaes com
derivativos e a destinao da receita para cobrir perdas causadas por
instituies financeiras em crise; a conscincia dos dirigentes europeus de
que a continuidade da Grcia na zona do euro seria mais barato e menos
105

complexo do que sua sada; e, por fim, o conturbado e desastrado acordo


firmado em 2013 para socorrer Chipre, que autorizou o congelamento das
contas bancrias com mais de 100 mil euros nas duas maiores instituies
financeiras do pas, desencadeando uma fuga de depsitos em direo a
bancos considerados mais seguros, sediados em jurisdies fiscalmente
mais fortes, e aprofundando a fragmentao dos mercados bancrio e
monetrio por toda a regio do euro - tudo isso explicitou os graves
problemas estruturais do projeto de integrao europia. Ou seja, so
problemas que, no limite, no podem ser encaminhados e resolvidos sem se
negociar e decidir acordos sobre o grau de soberania que cada pas estaria
disposto a renunciar para que todos os pases da zona do euro consigam
adotar, numa ao conjunta, medidas condizentes com a unio monetria.
Igualmente, a vitria dos socialistas franceses nas eleies de
maio de 2012, com base na tese de que austeridade no fatalidade; as
malogradas tentativas do presidente Franois Hollande para conciliar o
controle da dvida e do dficit fiscal com crescimento econmico; a tenso
entre elites cosmopolitas e massas territorializadas; a contraposio entre
eleitorados nacionais e polticas pblicas concebidas por burocratas
transnacionais; e sistemas polticos funcionando sob presses cada vez
mais intensas, com os mercados no escondendo o medo com relao aos
tumultos nas praas e nas ruas e proliferao de insurreies populares
tudo isso entreabriu a magnitude do desafio para a continuidade de uma
Europa ps-nacional, em cujo mbito a identidade poltica se afirma sobre
as identidades nacionais.
Nesse sentido, de que modo permitir que uma soberania
compartilhada possa atuar como fator multiplicador de poder e de
democracia? Na mesma linha, qual a frmula mais plausvel

para

assegurar o equilbrio entre flexibilidade administrativa, gesto monetria,


disciplina fiscal, solidariedade social e representao democrtica? A
106

surpreendente concesso do Prmio Nobel da Paz de 2012 Unio


Europia, em outubro, foi uma inequvoca tentativa de dar uma resposta
poltica a essas questes. Valorizou-se o bem sucedido esforo para a paz
e a reconciliao e para a democracia e os direitos humanos - alegou o
comit noruegus encarregado de apontar o vencedor. Destinado a valorizar
o sentido de uma cidadania cvica, em meio s j mencionadas propostas de
revalorizao do sentido de pertencimento local, o prmio foi uma injeo
moral destinada a reafirmar os objetivos polticos do bloco. Mesmo assim,
a iniciativa foi recebida com reservas pelos eurocticos. E com muita ironia
e desprezo pelas geraes jovens, as mais atingidas pela recesso, pelo
desemprego e pela excluso social, sinalizando com isso que as medidas de
austeridade estariam prximas de atingir seu limite de aceitao pblica.

(e) Globalizao econmica e pluralismo jurdico:


O ltimo cenrio a ser apresentado o da expanso, em ritmo de
progresso geomtrica, dos sistemas privados de governana da atividade
econmica, mas sem coliso com o direito positivado pelo Estado. Dito de
outro modo, este o cenrio da proliferao de regimes normativos
emanados no apenas de instituies estatais, mas, igualmente, da iniciativa
privada, associaes patronais e trabalhistas, agncias internacionais de
cooperao econmica, sociedade civil e organizaes hbridas ou seja,
pblico/privadas. tambm um cenrio em cujo mbito a lgica utilitria
dos mercados globais particularmente das finanas internacionaisimpregna ou contamina o domnio pblico, levando a um modelo de direito
negociado, flexvel e hbrido.
Este ainda o cenrio em que, como decorrncia da enorme
mobilidade conferida aos atores econmicos e sociais pela integrao dos
mercados em escala global, as fronteiras tradicionais j no mais definem
107

os contornos da soberania territorial. Por isso, a gesto e a deciso dos


conflitos

exige

intrincadas

estratgias

de

desterritorializao

procedimentos inovadores de organizao do espao poltico. A crescente


complexidade de um mundo transnacional abre assim para os atores
econmicos, sociais e polticos a possibilidade de atuar de modo distinto da
tradicional reivindicao do monoplio sobre um territrio determinado.
Por isso, torna-se necessrio forjar coerncias novas em espaos mltiplos
que se equilibrem reciprocamente, em vez de inscrever-se numa hierarquia
fria e constritiva afirmam analistas vinculados teoria dos sistemas. A
transgresso das lgicas territoriais no obedece a uma mera justaposio
dos Estados soberanos nem conduz configurao de uma entidade mais
ampla que v adotar os esquemas tradicionais da soberania estatal. O que
aparece um conjunto de unidades interdependentes que se aglomeram
segundo graus diversos e que so mais ou menos privadas de autoridade
sem que isto se inverta simetricamente numa autoridade central (...). A
obsesso uniformizadora cedeu o passo a uma heterogeneidade mais
articulada, o centro perde sua antiga significao, as constituies
abandonam sua tradicional rigidez, so inauguradas possibilidades inditas
de auto-organizao explica um desses analistas (Innerarity, 2002: 111115).
Abrangendo em espaos regulatrios que vo do local ao
nacional e deste ao internacional e ao transnacional, os regimes normativos
destacados neste cenrio atuam assim em campos abertos, heterogneos e
organizados sob diferentes primas. Dito de outro modo, eles operam no
mbito de diferentes demarcaes espaciais e funcionais, onde nenhum
deles dominante nem, muito menos, incompatvel com a ordem jurdica
estatal. Pelo contrrio, esses regimes normativos no existem isoladamente
um do outro nem, muito menos, da prpria normatividade estatal. Tanto os

108

arquitetos quanto os usurios deste modelo de direito entendem que ele tem
de ser permanentemente adaptado ou ajustado conforme as mudanas que
se sucedem nas atividades reguladas. Os dispositivos regulatrios so
concebidos para propiciar solues rpidas aos conflitos e pendncias,
evitando com isso interrupes nos processos produtivos ou rupturas das
relaes econmicas, seja no plano nacional seja no plano internacional.
Configurando o que a sociologia do direito chama de cross
fertilization process, esses regimes normativos articulam-se sob a forma
networks de sistemas pblicos e privados de governana, em cujo mbito
qual o Estado nacional desempenha um papel importante, porm no mais
exclusivo e dominante, mesmo dentro de seu territrio. Na dinmica desse
processo de influncias cruzadas, os diferentes regimes normativos
privados passam a atuar em perspectiva funcionalmente global, o que
permite convergir, harmonizar e at unificar procedimentos em reas
especializadas com o objetivo de eliminar barreiras administrativas,
remover obstculos burocrticos, padronizar obrigaes fiscais, reduzir
custos de produo e propiciar ganhos de eficincia para empresas e
instituies financeiras, produzindo assim um direito substantivo de facto
paralelamente ao direito positivado pelo Estado.
Com forte impacto no aumento dos investimentos, dos ganhos de
produtividade e da eficincia gerencial dos agentes econmicos, por um
lado, e na segurana jurdica inerente s formataes contratuais e s regras
substantivas de responsabilidade corporativa elaboradas conforme as
especificidades de cada ramo de atividade, por outro lado, este um
modelo de direito que funcionaliza vnculos e enlaces entre os mercados de
trabalho, os mercados de bens e servios e os mercados financeiros em
mltiplos nveis, dos locais aos internacionais. , igualmente, um modelo
que se destaca pelo carter policntrico da governana corporativa

109

transnacional, com base nas interaes de sistemas de soft law A


governana

corporativa

transnacional

protagonizada

por

atores

heterogneos - de indivduos a organizaes, de especialistas a


empreendedores, de movimentos sociais a entidades polticas, de ONGs a
agncias governamentais. Perseguindo diferentes interesses, valores e
crenas, esses atores tm distinta capacidade regulatria e, no empenho de
estabelecer agendas, elaborar regras e aplicar sanes, suas interaes
podem ser simtricas ou assimtricas, convergentes ou antagnicas
(Slaughter: 2005; Delmas-Marty: 2006 a e b; Black: 2008; Rouch e Black:
2008; Gonalves

Guibentif: 2008; Halliday e Carruthers: 2009;

Commaille e Dumoulin: 2010; Sieber: 2010; Backer: 2010; Kjaer: 2011;


Innerarity e Gurrutxaga: 2009; Innerarity: 2006 e 2011; Teubner: 2012;
Micklitz e Patterson: 2012; Delpeuch: 2012; Eberlein, Abbott, Black,
Meidinger e Wood: 2012; Streecvk: 2013).
Ao contrrio das instituies e das concepes tradicionais de
direito positivo, desenvolvidas a partir da idia de ordenamento jurdico
como um sistema normativo fechado, homogneo e hierarquizado, aqui o
foco se desloca da unidade para a diferena; da estrutura para a funo; da
noo de hierarquia para a noo de rede; da idia de governo para a de
governana; de organizaes e estruturas para regras funcionais e
comportamentos; de mecanismos jurdicos rgidos para processos
normativos e interdependentes; da linearidade lgico-formal para
sobreposies e complementariedades; da titularidade legislativa dos
parlamentos para os interstcios de corpos sociais e entidades e associaes
no-polticas e quanto maior a diferenciao dos sistemas sociais e
econmicos, mais difcil para o Estado geri-los por meio de instrumentos
normativos convencionais de fiscalizao e controle. Neste modelo de
convivncia de distintas formas de regulao, algumas funcionam de

110

maneira

relativamente

independente,

com

base

no

princpio

da

subsidariedade. Elas tm jurisdies temticas, e no territoriais.


Nesse sentido, a tendncia que reas como defesa do
consumidor, proteo da sade e bem-estar social em princpio
permaneam limitadas s fronteiras nacionais, enquanto servios
financeiros, comrcio, mudanas climticas, proteo ambiental, recursos
biolgicos

marinhos,

telecomunicaes,

defesa

dos

direitos

dos

consumidores, energia nuclear, fontes de energia, propriedade intelectual,


transportes areos e martimos, segurana, migrao e combate ao
terrorismo e ao crime organizado sejam internacionalizados, do ponto de
vista de seu tratamento jurdico. Um ilustrativo exemplo dessa tendncia
foi o encontro realizado em junho de 2010, em Amsterd, pelo Grupo de
Ao Financeira contra Lavagem de Dinheiro (Gafi) um rgo
constitudo em carter informal junto Organizao de Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE) com o objetivo de adotar medidas
preventivas no setor. Com a proliferao de anistias fiscais repatriao de
ativos no mundo desde o incio da crise financeira de 2007/2008, o Gafi,
temendo que a concesso de benefcios para quem repatriar recursos
mantidos no exterior e ocultados de autoridades fiscais permitisse no
apenas a legalizao do fruto da sonegao de imposto (o chamado grey
money) mas, igualmente, a lavagem de dinheiro oriundo de trfico de
drogas e armas (o chamado black money), aprovou quatro princpios para
nortear seus 34 pases-membros (12).
Por seu lado, as padronizaes de especificaes tcnicas e os
modelos contbeis de interesse comum dos agentes econmicos,
concebidos com o objetivo de equalizar o funcionamento dos mercados,
reduzindo com isso os custos de transao, facilitando comparaes de
balanos e propiciando decises mais objetivas, por exemplo, ficam a cargo

111

dos chamados standards setting bodies, tais como a International


Organization for Standardisation (ISO), a Internet Corporation for
Assigned Names and Numbers (ICANN), o International Accounting
Standard Board (IASB), a International Organization of Securitiers
Commissions (IOSCO), o International Auditing and Assurance Standards
Board (IAAS), o Financial Accounting Standards Board (FASB), a
International Corporate Governance Network (ICGN), a International
Competition Network (ICN), a International Swaps and

Derivatives

Association (ISDA) e o Bureau International des Poids et Mesures (BIPM)


e a Codex Alimentarius Commission. Esas entidades no tm o perfil
clssico das organizaes internacionais ou seja, no so integradas por
Estados, no so constitudas por tratados e algumas no tm nem mesmo
sedes fixas. Em sua maioria, so organismos privados sem fins lucrativos,
responsveis por definies de padres internacionais que no so
obrigatoriamente vinculantes, do ponto de vista legal, e que agem por
delegao de governos ou ocupam o vazio deixado pelos poderes pblicos
em reas e em matrias de extrema complexidade tcnica.
As normatividades espontaneamente forjadas em espaos
infranacionais decorrem das necessidades reais de diferentes setores sociais
e econmicos cujos interesses substantivos e cujas expectativas normativas
j no encontram a acolhida necessria na ordem jurdica estatal. E, no
mbito especificamente empresarial, expande-se uma normatividade
prpria, cuja jurisdio no se d sobre territrios, mas sobre mercados e
cadeias produtivas funcionalmente diferenciadas. uma normatividade que
opera por meio de um amplo corpo de prticas, usos e costumes, cdigos
internos de governana corporativa, cdigos de conduta ou boas prticas,
memorandos de entendimento e princpios mercantis. Na perspectiva de
uma racionalidade relacional e de um universo empresarial complexo, em

112

termos espaciais e contextuais, so regras e procedimentos forjados nas


redes transnacionais de comrcio, servios e finanas com o objetivo de
regular o acesso aos mercados, balizar e disciplinar as transaes e
propiciar critrios, mtodos e procedimentos para a resoluo de litgios,
por meio de mecanismos de mediao, conciliao e arbitragem, por
exemplo (Slaughter: 2004 e 2005; Black: 2008 e 2010; 2009; Sieber: 2010;
Halliday e Carruthers: 2009: Backer: 2010; Campilongo: 2011; Ladeur:
2011; Kjaer: 2011; Eberlei, Abbott, Black, Meidinger e Wood: 2012).
Como se pode ver, este um modelo de direito fragmentado, por
vezes contraditrio, com diferentes atores instituintes e com distintas fontes
de produo normativa e imposio jurdica fontes supranacionais
(mediante a transferncia de competncias legais dos Estados para
organismos multilaterais, dos quais vrios passaram a atribuir a atores noestatais o status jurdico de observadores e de interlocutores, ganhando
com isso nveis inditos de legitimidade poltica); fontes privadas
(envolvendo prticas e procedimentos regulatrios desenvolvidos por
empresas e entidades empresariais); fontes tcnicas (baseadas na expertise
cientfica e no conhecimento especializado); e fontes comunitrias
(baseadas na capacidade de mobilizao da sociedade, por intermdio de
ONGs e movimentos sociais). Este modelo se destaca assim por uma
grande variedade de regimes regulatrios e pela interconexo de diferentes
campos normativos - todos com formas jurdicas suficientemente
elaboradas para permitir sua aplicao e enforcement, mas sempre em
permanente mudana. Em suma, este um modelo de direito dotado de
enorme flexibilidade e de ampla adaptabilidade s exigncias de sistemas
sociais e econmicos cada vez mais complexos.

113

5 Desjuridificao e procedimentalizao:
o sistema jurdico de mltiplos nveis
Dos cinco cenrios apresentados no item anterior, o quinto o
que parece mais factvel. J oss demais tm menor potencial de
exeqibilidade so os quatro primeiros o primeiro, por causa do
excessivo idealismo inerente tese de que a globalizao representa a
consecuo de um mundo definitivamente comum e da impraticabilidade
de se submeter todos os Estados a um nico poder poltico legtimo e
superior, a um ente regulador global; o segundo, por superestimar a
capacidade dos Estados fortes de constituir as escalas necessrias para a
competitividade internacional e de agir de modo independente dos
imperativos dos mercados transnacionalizados e com dificuldades de
acesso a crdito internacional; o terceiro, por confiar excessivamente na
capacidade dos atores econmicos -principalmente os financeiros- de se
comportarem responsavelmente; e o quarto, por gerar graves dilemas
jurdicos e institucionais, com conseqncias que tm levado a crises
institucionais, tenses secessionistas e projetos de independncia
alimentados pelos nacionalismos do sculo 19.
Detalhando a argumentao, a idia de que os imperativos
cosmopolitas poderiam se converter em consenso global sobre normas e
instituies e de que os problemas mundiais poderiam ser decididos com
base numa legislao global, concebida e aplicada por instituies pblicas
globais capazes de atuarem como guardis dos valores ticos de uma
sociedade ps-nacional, parece ingnua, irrealista ou excessivamente
idealista. At hoje, por exemplo, vrios projetos ambiciosos para a criao
de instituies globais elaborados nas dcadas de 1980 e 1990, como um
Conselho de Segurana Europia e um Tribunal Internacional de Falncias
jamais saram do papel. Tambm no existe uma autoridade global

114

antitruste outra condio necessria, ainda que no suficiente, para a


efetividade dos projetos de inspirao cosmopolita.
Alm disso, h outro problema: apesar de os tericos da
constituio de uma comunidade de cidados do mundo e de uma
comunidade moral ps nacional enfatizarem que ela deixou de ser uma
construo mental (Habermas, 2012: 116), o fato que os processos
democrticos de discusso e deliberao em escala global parecem ser
implausveis, em termos de logstica e autoridade. A logstica pressupe
mecanismos sofisticados de interconexo digital no mundo inteiro e
estruturas complexas de gesto e organizao desses processos. J a
autoridade pressupe que a autoridade da maioria prevalea sobre a da
minoria o que exige um poder global capaz de impor ou instituir as
decises, independentemente

das discordncias

individuais e das

resistncias nacionais (Olsson: 2007). Na hiptese de uma repblica


mundial construda federalmente, por conseqncia, o problema saber
como construir um corpo poltico e como reproduzir uma democracia
representativa em escala global frente ao vasto conjunto de regimes
normativos, entidades internacionais e organismos multilaterais criados
para administrar espaos socioeconmicos heterogneos e setores
funcionalmente diferenciados das atividades transnacionais (Habermas:
1997, 2006 e 2012). Mesmo levando-se em conta as propostas de referendo
que envolvem eleitores de vrios pases, de que modo forjar um sistema
democrtico capaz de racionalizar o poder poltico, centralizar as decises
globais e enquadrar efetivamente as grandes corporaes econmicas
internacionais e os rgos supranacionais nos quais elas tm influncia
determinante? Como estimular a unidade e a solidariedade e lidar com a
fora explosiva dos nacionalismos e dos processos de separatismo de
regies homogneas, do ponto de vista cultural, lingstico e tnico?

115

No cenrio do Estado forte, baseado num modelo imperativo de


estmulos e protecionismo, de obrigaes e proibies, algumas das
propostas apresentadas parecem deixar-se levar por uma

iluso

neokeynesiana de retomada do crescimento econmico, esquecendo-se de


que o Estado que retorna como protagonista principal no rico, mas
endividado e necessitado de apoio e cooperao. Outras propostas parecem
configurar o retorno de antigas teorias do desenvolvimento algumas das
quais vagas e excessivamente eclticas e outras renovadas por meio de
contundentes crticas extrema volatilidade dos fluxos de capital.
evidente que qualquer governo pode -em princpio- recusar-se a vincular
decises internas lgica operacional, s formas organizacionais e s
normas e critrios decisrios da economia globalizada. Mas, em face da
crescente mobilidade dos fatores de produo, as tenses entre capitalismo
e democracia j no com seguem ser neutralizadas e negociadas no interior
das comunidades polticas nacionais. Face s oscilaes nos preos dos
recursos naturais e expanso dos fluxos internacionais de bens, servios e
informao,

os

Estados

no

conseguem

permanecer

imunes

constrangimentos externos inclusive os oriundos dos mercados


financeiros, obrigando os governos a impor programas de austeridade que
sacrificam a populao. Igualmente, o risco de fuga massiva de capitais, as
subseqentes dificuldades de acesso a novas fontes de crdito e tecnologia
e os custos econmicos, polticos e sociais tanto de posturas protecionistas
quanto de opes hostis a mercados transnacionalizados tendem a
aumentar, conduzindo os Estados a um perigoso isolamento poltico,
econmico, comercial, financeiro e tecnolgico (Febbrajo: 2011; Streeck:
2012).
No que se refere ao cenrio da chamada ps-soberania, de
um direito mundial sem Estado, uma das principais indagaes a ser feita

116

bastante simples, e, at certo ponto, bvia: em que medida os mecanismos


de auto-regulao e de governana exterior ao direito positivo
efetivamente contm uma moralidade nsita, que ajude a reduzir os riscos
de desvios de conduta, por um lado, e que neutralize a tendncia dos
agentes econmicos e financeiros de afrontar, descumprir e eliminar
constrangimentos regulatrios, por outro? Por fim, o cenrio da chamada
multisoberania, com base nas experincias de formao e expanso de
blocos comerciais regionais, atravessa uma fase de turbulncia. Decorrente
da heterogeneidade econmica dos pases-membros da Unio Europia e da
falta de uma estrutura de governana eficaz do bloco para lidar com
distintos nveis de inflao, competitividade e endividamento num contexto
de m oeda nica, a crise da zona do euro no apenas derrubou governos,
como tambm vem gerando tenses inter-regionais em alguns dos pasesmembros da Unio Europia.
Na realidade, a questo essencial no parece ser mais Estado vs.
menos Estado, Estado global vs. nenhum Estado, mas, isto sim, de
avaliao de seus papis num contexto em que os governos, absorvidos por
problemas sociais e tenses polticas, colocou em segundo plano as
discusses sobre sob sua responsabilidade, em matria de mapeamento e
preveno de riscos sistmicos. Por isso, ainda que num quadro de enormes
incertezas e muitas dvidas seja quase impossvel atribuir probabilidades a
eventos futuros, o quinto e ltimo cenrio o que, a meu ver, parece ser
mais plausvel ou exeqvel. O que me autoriza a fazer essa afirmao,
fugindo das armadilhas representadas pela oposio entre ladainha
globalizante e cantocho nacionalista, entre keynesianismo de segunda mo
e schumpeterianismo vulgar como se esse fosse o verdadeiro campo do
jogo ideolgico no qual emergiriam as solues possveis para a crise? A
resposta,

creio,

est

associada

duas

conhecidas

estratgias

interdependentes de recuo do formalismo de carter legal-liberal e do


117

positivismo jurdico a que os Estados nacionais tiveram de recorrer durante


a transio da sociedade industrial para a sociedade ps-industrial ou
informacional e na evoluo do modelo fordista-taylorista de produo para
o modelo da especializao flexvel, entre o final do sculo 20 e o incio do
sculo 21. Como ser visto adiante, so estratgias que levam o direito
positivo a ultrapassar as fronteiras territoriais e a se internacionalizar, por
um lado, e a se fragmentar numa densa gama de reas ou campos jurdicos
funcionalmente diferenciados em escala global, por outro.
Essas duas estratgias foram postas em prtica num contexto de
mercados globalizados, de conectividade mundial e territorialidade difusa,
de interpenetrao das polticas dos organismos multilaterais com as
polticas nacionais, de concentrao do poder econmico, de eroso das
fronteiras entre o setor pblico e o setor privado, de disperso espacial das
atividades produtivas, de porosidade entre os interesses empresariais e os
poderes locais, regionais, nacionais e supranacionais enfim, num contexto
em que o Estado nao comeou a se enfraquecer como locus de ordem e
governo, como garantidor do bem comum e benfeitor social. Alm de
perder progressivamente a capacidade de configurao sobre os processos
de inovao tcnica e econmica, o Estado, face sobrecarga enfrentada
por seus mecanismos deliberativos, legislativos e adjudicantes, acabou
ficando preso a vrias situaes paradoxais. Uma delas, por exemplo, foi
ter de se adaptar ao desenvolvimento acelerado das cincias e das finanas
para integrar suas inovaes no sistema social - mas sem condies de
acompanhar a velocidade do saber produtivo e a diferenciao funcional
dos mercados financeiros. Outro paradoxo foi ter deslocado a arena e os
procedimentos decisrios da democracia representativa para loci e
mecanismos decisrios mais geis e mais eficazes, porm menos
representativos,

menos

democrticos

e,

portanto,

carentes

de

legitimidade. Com isso, o Estado passou a enfrentar dificuldades crescentes


118

para controlar sistemas complexos, onde tudo est estreitamente


interrelacionado, a partir de um vrtice hierrquico, rompendo o tradicional
paradigma the State-as-a-unit e se descobrindo envelhecido como forma
herica da histria (Willke: 1986 e 2007; Cassese: 2008; Innerarity e
Gurrutxaga: 2009; Halliday e Carruthers: 2009; Ferrarese: 2011; Juregui:
2011; Campilongo: 2011).
A primeira das duas estratgias acima mencionadas exigiu uma
reviso das polticas legislativas tradicionais e uma redefinio das fontes
formais de direito, pois implicou um drstico enxugamento do
ordenamento jurdico e o subseqente estmulo sociedade para que
desenvolvesse formas e mecanismos de auto-composio de interesses nos
espaos desregulamentados. Em outras palavras, embora ainda conservasse
poder para tentar impor as chamadas regras do jogo aos diferentes atores
sociais e agentes econmicos nos limites de seu territrio, o Estado preferiu
agir no sentido inverso. Consciente dos riscos de inefetividade dessa
imposio em face da crescente internacionalizao da deciso econmica,
por um lado, e da lenta mas progressiva eroso de sua autoridade e de seu
saber tcnico, por outro, ele optou por abrir mo de parte de suas
responsabilidades regulatrias (Chevalier: 2003; Zrn: 2011: Innerarity e
Innerarity: 1999; Innerarity: 2006 e 2011; Streeck: 2012 e 2013). Partindo
da premissa de que as divergncias de interesses devem ser respeitadas para
se chegar a acordos, o Estado deixou de tutelar determinados
comportamentos e situaes e passou a fomentar a auto-resoluo de
litgios, por parte dos diferentes setores sociais, econmicos e financeiros
no regulados (unregulated spaces). Com isso, a linearidade do movimento
causa/efeito decorrente da ao e da determinao estatais, que
ambicionava assegurar a a estabilidade normativa por meio de coeres
hierrquicas,

deu lugar circularidade de organizaes autnomas e

sistemas funcionais da sociedade e dos mercados.


119

A segunda estratgia consistiu em propiciar aos diferentes atores


sociais e econmicos condies para que possam discutir entre si e tentar
definir, de modo consensual, o contedo das normas. O pressuposto de
que muitos conflitos sociais e econmicos podem ser levados a bom termo
pela utilizao de tcnicas que respeitam a divergncia de valores e
interesses.

Aqui, o Estado no age com base numa concepo

universalista do justo. Tambm no invoca doutrinas sofisticadas sobre o


consenso. E, igualmente, no indica fins. Valorizando o dissenso e convicto
de que nem tudo pode ser resolvido pelo direito, uma vez que em
ambientes sociais e econmicos cada vez mais complexos os interesses
encontrar-se-iam amplamente fragmentados e especializados, ele se limita a
impor frmulas de cooperao e regras de negociao. E no so os
procedimentos que pautam ou modulam a negociao esta que plasma o
procedimento. Na mesma linha de argumentao, o Estado tambm no
desempenha mais as chamadas atividades de execuo. Pelo contrrio,
ele as delega. Em outras palavras, se no consegue intervir de maneira
eficaz, o Estado permite que outros intervenham. Com isso, as tradicionais
relaes binrias entre legisladores e legislados vo sendo substitudas por
relaes multipolares (Delmas-Marty: 2006/a; Cassese: 2008; Aguillar:
2009; Halliday e Carruthers: 2009; Black: 2010; Ferrarese: 2011). Nesta e
na estratgia anterior, o objetivo era desvincular o Estado de suas funes
controladoras, reguladoras, diretoras e planejadoras no mbito da
economia, levando-o a se render substituio da tradicional rigidez
hierrquica dos cdigos e leis pela diversidade e flexibilidade normativas e
ao advento de diferentes ordens normativas nos mesmos espaos
geopolticos ou seja, ao pluralismo jurdico.
Como sabido, a desjuridificao se d por meio de um processo
de desformalizao, deslegalizao e desconstitucionalizao de direitos e
de criao de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, que
120

costuma ocorrer paralelamente ruptura dos monoplios estatais,


alienao de empresas pblicas, privatizao de servios essenciais,
entrega de redes sociais de proteo e demais instituies de bem-estar
coletivo ao chamado voluntariado ou terceiro setor, abdicao do
poder de regulao ou interferncia na fixao de preos, salrios e
condies

de

trabalho,

por

parte

do

poder

pblico.

na

procedimentalizao do direito, os Estados deixam de decidir o contedo


das leis, limitando-se a estabelecer marcos ou procedimentos para que os
diferentes setores sociais possam discutir e negociar as alternativas
normativas mais adequadas aos seus respectivos interesses. Em vez de
impor regras que comandam fins substantivos a serem compulsoriamente
atingidos, a procedimentalizao uma tcnica pela qual esses fins podem
ser induzidos; os fins substantivos no desaparecerem os meios de atingilos que mudam. Em vez de tomar decises unilaterais e de imp-las
imperativamente a cidados, empresas, associaes comunitrias e
movimentos sociais, o legislador opta assim por uma criao negociada do
direito, com base na correlao de foras em vigor. Dito de outro modo, e
isto at certo ponto desafia o argumento hobbesiano de que sem o poder
pblico no haveria ordem, o Estado no quem decide , isto sim, quem
articula ou tenta articular dinmicas e processos normativos que no mais
conseguem ser por ele determinados de modo exclusivo (13).
O que estimulou a proliferao das estratgias de desjuridificao
e procedimentalizao do direito, como disse h dois pargrafos, foi o
pragmatismo dos legisladores e uma espcie de clculo de custo/benefcio
por parte dos governantes. Por um lado, eles se conscientizaram de que, ao
tentar usar o direito positivo como instrumento de planejamento e direo
econmica, terminavam abarcando as mais diversas matrias, indo assim
muito alm do que a lgica e a racionalidade jurdica permitem. Por outro,
dotados de mecanismos normativos excessivamente simples para lidar com
121

questes tcnicas e polticas cada vez mais sofisticadas e sem ter como
ampliar quer a complexidade estrutural de seu ordenamento jurdico quer a
complexidade organizacional de seu aparato judicial ao nvel equivalente
de diferenciao funcional dos sistemas scio-econmicos, dirigentes e
legisladores optaram por inverter a funcionalidade entre as estruturas
hierrquicas do direito positivo e os mercados. Em vez de tentar subordinlos e enquadr-los, dirigentes e legisladores apelaram para o pragmatismo,
levando o direito positivo a se tornar funcional sociedade e economia.
Afinal, quanto mais tentassem controlar, disciplinar, regular e intervir,
menos eficazes conseguiriam ser e maior seria a dificuldade por eles
enfrentada para manter a coerncia lgica e a organicidade do direito
positivo. Com isso, no lhes restou outro caminho para preservar a
autoridade funcional: quanto menos procurassem controlar, disciplinar,
regular e intervir, limitando-se a assegurar o cumprimento dos contratos, a
garantir o respeito s diferentes formas de propriedade material e imaterial
privadas, a coibir a criminalidade, a prover segurana pblica e a viabilizar
a coexistncia dos vrios agentes livres, menor seria o risco de acabarem
desmoralizados pela ineficcia de seu instrumental regulatrio e de seus
mecanismos de controle.
Longe de conduzir a um vcuo normativo, esses processos de
desformalizao,

deslegalizao

desconstitucionalizao

abriram

caminho para novos procedimentos de criao do direito; para uma


normatividade de carter pactual; para formas de governana adaptadas a
padres organizacionais reticulares; para processos mais amplos de autotransformao social, nos quais as fronteiras entre o nacional e o
internacional se tornam cada vez mais porosas; para redes heterrquicas de
relacionamentos sociais e econmicos - enfim, para uma intrincada
articulao de sistemas e subsistemas regulatrios infra-estatais e supranacionais e, por tabela, para a coexistncia de mltiplos centros decisrios
122

e distintos padres de normatividade. No caso especfico da Organizao


Mundial do Comrcio (OMC), por exemplo, ainda que a regulao do
comrcio internacional de bens e servios seja resultante da negociao
entre Estados, com base em conferncias interministeriais, a entidade se
caracteriza pela existncia de um rgo de soluo de controvrsias que
decide disputas sobre o cumprimento ou no das normas. A fora deste
mecanismo est na sua capacidade de interpretar se os Estados cumprem as
determinaes previstas nos tratados da entidade e estabelecer sanes
econmicas nos casos de transgresso. Com isso, a OMC -em cujo mbito
h muito tempo se discute a elaborao de um modelo comum e de uma lei
mundial sobre concorrncia- acaba produzindo um direito supranacional
que se impe sobre os Estados - inclusive os mais poderosos. No caso de
dois outros importantes power hubs, o Banco Mundial e do FMI, as
diretrizes regulatrias em matria de tutela trabalhista e proteo ambiental,
para efeitos de reformas legais de mbito nacional, tm sido
crescentemente impostas aos Estados por meio de uma combinatria de
sugestes, de presses econmicas e de estmulos financeiros.
Neste sentido, uma parte significativa do direito positivo do
Estado nacional -principalmente aquele que j conta com certo grau de
integrao econmica com outros Estados- vem sendo submetida a
intrincados processos de convergncia e harmonizao legislativa. Em
vrios casos, esse processo se d por meio da incorporao de institutos
jurdicos concebidos em fruns internacionais e organismos multilaterais
uma incorporao que no necessariamente passiva, resultando, muitas
vezes, da adequao das regulamentaes internacionais aos contornos
regulatrios do ambiente domstico (Machado: 2004). Outra parte no
menos significativa est sendo internacionalizada pela expanso da
normatividade auto-produzida pelos conglomerados empresariais e pelo
sistema financeiro e por suas relaes intersticiais com as inmeras regras e
123

procedimentos emanados dos diferentes organismos multilaterais. E uma


terceira parte vem sendo minada pela fora constitutiva de determinadas
situaes criadas pelos detentores do poder econmico e pelas novas fontes
de autoridade a ele vinculadas, o que leva ao crescimento -em progresso
geomtrica-, do nmero de normas paralelas, nos planos supra e infranacional, na medida em que cada corporao empresarial e as cadeias
produtivas em que esto inseridas tendem em suas esferas de autonomia- a
criar tanto as regras quanto os procedimentos de que precisam e a
juridificar, segundo seus interesses e convenincias, as respectivas reas e
espaos de atuao.
Esta mais uma das facetas paradoxais da metamorfose que o
Estado nacional sofreu, por um lado perdendo a exclusividade da produo
do direito positivo e, por outro, convertendo-se em ator influente no
processo de auto-limitao ou esvaziamento de suas prprias instituies
jurdicas e mecanismos normativos. No chamado Estado ps-nacional,
articulao e coordenao passam a ser mais importantes do que
independncia e soberania ao menos no sentido que estes dois conceitos
foram entendidos nos dois ltimos sculos. Numa perspectiva funcional,
reguladores e regulados -em nvel local, nacional ou supranacional- tm
uma autonomia relativa, ao mesmo tempo em que tambm so dependentes
uns dos outros. Por conseqncia, desregulamentao e deslegalizao no
significam menos direito. Significam, sim, menos direito positivo - e com
perda de parte de dos atributos de sistematicidade, generalidade e
estabilidade. Significam, igualmente, menor mediao das instituies
polticas na produo de regras, em benefcio de uma normatividade
emanada de diferentes formas de contrato, de um a densa rede de
organizaes e regulaes e da tendncia dos diferentes setores da vida
social e econmica auto-regulao e auto-composio dos conflitos.
Ainda que continue permanecendo como referncia bsica para os
124

cidados, na prtica a ordem jurdica estatal perdeu sua centralidade e


exclusividade. Ela deixou de ser o eixo de um sistema normativo nico
para se tornar parte de um poli-sistema (multi-layered regulatory system)
ou de um sistema de mltiplos nveis (multi-level system).
Em termos muito simplificados, este um sistema que
compreende (a) um nvel local ou regional, relativo organizao da
comunidade poltica nas esferas infra-nacionais; (b) um nvel nacional, no
qual o direito pblico convencional assume a caracterstica de uma
constituio no sentido mais amplo do termo; (c) um nvel
transgovernamental, constitudo por interaes formais ou at informais
entre subunidades burocrticas ou rgos estatais que no so controlados
diretamente por gabinetes ou governos; (d) nvel supranacional,
compreendendo a organizao do poder pblico dentro de estruturas
institucionais capazes de suportar diferentes formas de integrao
econmica e de integrao poltica; (e) um nvel transnacional, que inclui o
direito administrativo, implementado por cadeias de atores estatais e noestatais atuando alm das fronteiras nacionais; (f) um direito internacional
pblico de alcance limitado, formado por tratados firmados entre Estados
soberanos; e (g) um direito internacional pblico de alcance global, que
compreende tratados entre Estados soberanos sobre polticas setoriais, tais
como finanas, bancos, comrcio, energia nuclear, telecomunicaes,
transportes areos, transportes martimos, meio ambiente, sade, migrao,
segurana, combate ao terrorismo e crime organizado (14).
Com isso, a ordem jurdica estatal tambm deixou de ser a fonte
de legitimidade de sistemas normativos auto-centrados nos estritos limites
de um dado territrio e passou a se abrir progressivamente a regimes
normativos oriundos de organismos multilaterais, entidades internacionais,
blocos regionais e poderes locais, bem como de agentes de mercado que,
valendo-se de seu poder econmico e de seu peso financeiro, muitas vezes
125

convertem faticidade em normatividade. Nesta linha de argumentao, a


desregulamentao e a deslegalizao ocorridas no mbito do Estado
nacional, e por ele ironicamente promovida, nada mais so do que outro
modo de regulamentao e legalizao em mbitos no-estatais (Santos,
2003:64-65). Em termos concretos, trata-se de uma re-regulamentao e
de uma relegalizao que ocorrem tanto no mbito de organismos
interestatais e de entidades supranacionais, com princpios, valores, lgicas,
racionalidades, diretrizes, procedimentos deliberativos e velocidades
decisrias distintos dos tradicionais rgos e procedimentos legislativos dos
Estados, quanto no interior dos prprios sistemas e subsistemas scioeconmicos.
Diante da dificuldade do direito positivo de prover soluo de
todos os problemas jurdicos, absorver e regular novos tipos de conflitos,
dar conta da emergncia de novas categorias de atores econmicos, sociais
e polticos, neutralizar expectativas adversas e conter riscos sistmicos,
difcil -se no impossvel- mudar esse arcabouo jurdico hoje, por maior
que seja a desordem dos mercados financeiros e seu impacto sobre a
economia real e sobre a sociedade. O nacionalismo protecionista, mal
ressurgiu, sob a forma de propostas de aumento de tarifas, aes
antidumping, compras governamentais, polticas de subsdio e medidas
compensatrias, foi enquadrado pela OMC. Alm de reafirmar as regras
por ela impostas com base em tratados multilaterais e o papel e de seus
rgos de soluo de controvrsias, o diretor-geral da entidade, Pascal
Lamy, classificou as polticas comerciais restritivas como polticas de
empobrecimento dos vizinhos (beggar thy neighbour), alegando que elas
tendem a se voltar contra os pases que as adotam, tentando salvar suas
economias s expensas dos outros. Lamy aprofundou o argumento em
sucessivas entrevistas, quando fez veementes apelos disciplina coletiva,
com o objetivo de afastar a tentao do protecionismo como resposta
126

crise. E tambm lembrou que esse tipo de estratgia costuma desencadear


uma espiral altamente perversa, uma vez que a deciso defensiva de um
governo tende a provocar respostas equivalentes dos demais governos, de
tal modo que o espelhismo das medidas protecionistas termina por
comprometer a eficincia das solues exclusivamente nacionais. Se todos
os pases optarem por erguer barreiras comerciais e escaparem da
disciplina coletiva, disse Lamy, nenhum deles conseguir obter nem
mesmo os ganhos de curto prazo decorrentes dessa iniciativa.
Por sua amplitude e carter sistmico, a crise financeira
somente pode ser enfrentada globalmente, por meio de regulaes
coordenadas, decises sincronizadas e capacidades compartilhadas para
lidar com uma ampla gama de contingncias. Nos ltimos tempos, isso
ficou claro em pelo menos duas oportunidades: (a) durante as reunies de
cpula do G-20 -a mesa de negociaes da poltica internacional e da
governana mundial criada para debater a modernizao dos mecanismos
de atuao do FMI e do Banco Mundial- realizadas entre 2008 e 2012, em
Washington, Londres, Pittsburgh, Toronto, Seul, Paris, Cannes e San Jos
del Cabo; e (b) no decorrer do segundo semestre de 2011, por causa do
pnico que atingiu os mercados financeiros mundiais aps o agravamento
das situaes da Grcia, Itlia e Espanha, num primeiro momento, e do
rebaixamento do rating dos ttulos americanos por causa da crise da dvida
pblica dos Estados Unidos, ocorrido poucas semanas depois, levando ao
receio de contgio da crise da dvida soberana que tomou conta de vrios
pases da zona do euro e a um subseqente derretimento do valor das aes
dos bancos italianos, franceses e alemes detentores dos ttulos pblicos de
pases sob risco de default.
Criado em 1999, o G-20 comeou como um encontro de
ministros de finanas, aps a crise financeira asitica de 1997, mas acabou
mudando depois da ecloso da crise de 2007-2008. At ento, o G-20 era
127

somente um instrumento de dilogo e troca de experincias -em nvel


ministerial- de pases desenvolvidos e em desenvolvimento, com a
preocupao de identificar preventivamente os riscos de crises nestes
ltimos. Formado por 19 Estados e um grupo regional (a Unio Europia),
o G-20 decide com base no consenso poltico, oferecendo aos chefe de
Estado a liberdade e o espao necessrios para discutir uma ampla gama de
problemas, temas e programas. Atualmente, o G-20 rene cerca de dois
teros do PIB mundial, mais de trs quartos do comrcio mundial e
aproximadamente 60% da populao mundial (Wouters e Ramopoulos:
2012). Apesar das dificuldades polticas enfrentadas por vinte membros
para chegar a um consenso sobre questes substanciais e traduzir suas
afirmaes em ao coletiva e em realidade concreta, desde o final de 2008
o G-20 vinha agindo como um foro privilegiado de interlocuo -agora
entre chefes de Estado- para a coordenao das reaes nacionais crise
financeira, para a formulao de estratgias destinadas a reduzir os riscos
de desequilbrios macroeconmicos globais e para a definio de padres
mais sustentveis de crescimento econmico.
Por se constituir num frum informal, sem mquina
administrativa permanente e no institucionalizado, do estrito ponto de
vista tcnico-jurdico o G-20 carece de legitimidade legal racional para
discutir grandes questes mundiais e impor caminhos e solues. Do ponto
de vista de sua legitimidade material ou substantiva, as reunies do G-20
convocadas com o objetivo de esboar uma arquitetura regulatria capaz de
impedir novos dbcles financeiras concluram que nenhum pas estava em
condies de superar suas dificuldades econmicas de modo independente.
O diagnstico formulado nesses encontros -especialmente nos realizados
entre 2008 e 2010- foi de que, por ter sido provocada por um emaranhado
de problemas, contradies e desequilbrios em escala global, a crise
financeira no poderia ser desenredada nem por medidas keynesianas de
128

interveno com escala regional nem com base na hegemonia poltica


unilateral dos pases desenvolvidos, exigindo assim novas formas de
governana econmica mundial, com a participao dos pases emergentes
(um competente resumo do que foi negociado e decidido em cada uma
dessas reunies pode ser encontrado em Wouter e Ramopoulos: 2012).
Partindo da premissa de que a crise dos mercados financeiros
no era apenas de natureza tcnica, implicando tambm um reequilbrio
geopoltico e boa dose de cooperao internacional para assegurar reformas
capazes de reduzir a instabilidade estrutural da economia mundial, as
cpulas de lderes do G-20 realizadas em Washington, Londres e
Pittsburgh resultaram em amplos acordos sobre a necessidade de (a)
triplicar a capacidade de concesso de crdito do FMI (de US$ 250 bilhes
para US$ 750 bilhes) e lanar US$ 250 bilhes em Direitos Especiais de
Saque; (b) permitir que a instituio passe a captar recursos nos mercados
de capitais, o que at ento jamais ocorrera; (c) expandir o Frum de
Estabilidade Financeira (Financial Stability Forum), renomeado em
setembro de 2009 como Conselho de Estabilidade Financeira (Financial
Stabilization Board), com a ampliao do nmero de pases participantes,
incumbindo-o de fornecer alertas sobre riscos macroeconmicos; (d)
estabelecer regras novas e mais eficientes de segurana operacional dos
mercados nacionais e internacionais, para abarcar todas as instituies e
segmentos com relevncia sistmica; e (e) extinguir as chamadas
jurisdies de sigilo - os 72 parasos fiscais existentes em todo o mundo,
com o objetivo de coibir evaso e assegurar um mnimo de uniformidade
nos padres regulatrios internacionais (Black: 2010; Mutti: 2010; Backer:
2010; Zrn: 2011).
Por seu lado, o encontro de Toronto j foi marcado, entre os
vrios itens da agenda, pela polmica em torno da criao de um
mecanismo comum de taxao sobre instituies bancrias e sobre fundos
129

de penso, calculado com base no balano de cada uma delas e vinculado


ao grau de risco assumido. A proposta foi apresentada pela Alemanha,
Frana e Reino Unido, com apoio declarado do FMI, sob a justificativa de
que o tributo desestimularia as instituies financeiras a assumirem riscos
exagerados e que todos, sem exceo, deveriam contribuir de maneira
substancial e mais justa para impedir a ecloso de novas crises e evitar a
imposio de novos custos de interveno para a sociedade. Mas, depois
de ser duramente criticada pelos pases emergentes, que alegaram no
terem tido responsabilidade na exploso de bolhas de crdito e de
operaes estruturadas que deflagraram a crise de 2007/2008, a proposta
de taxao das instituies bancrias acabou sendo descartada.
Se nas trs reunies de cpula anteriores foi mais fcil
chegar ao consenso, dada a urgncia das medidas anticrise que precisavam
ser tomadas, no encontro de Toronto a agenda foi tecnicamente mais
complexa e politicamente mais difcil, por causa da incompatibilidade entre
polticas

de

ajuste

fiscal

sincronizadas

as

especificidades

macroeconmicas e o ritmo de recuperao de cada pas. Com isso, o


encontro resultou na aprovao de propostas intermedirias, deixou a
imagem de uma oportunidade perdida (Cf. The Guardian, edio de 29
de junho de 2010) e sinalizou que o G-20 talvez houvesse chegado ao
limite de sua eficcia na gesto da crise, resvalando a partir da para uma
irrelevncia semelhante das instituies que almejou substituir. No
comunicado oficial final, os pases do G-20 se comprometeram a cortar
dficits fiscais pela metade at 2013, a reduzir progressivamente a relao
dvida pblica/PIB at 2016 e a combinar esforos para reequilibrar a
demanda global, com o objetivo de assegurar uma recuperao econmica
forte, sustentvel e equilibrada. Tambm comearam a discutir a criao
de um fundo global de proteo financeira de mais de 500 bilhes -coma
oposio da Alemanha- e de preparar um projeto de reforma financeira
130

internacional, cujas diretrizes comearam a ser esboadas na reunio de


cpula de novembro de 2010. E ainda negociaram a possibilidade de
implementao de polticas diferenciadas, conforme as circunstncias de
cada pas.
Nas reunies de cpula seguintes do G-20, como as de Seul e
Paris, a propenso dos pases-membros de discutir a reduo dos
desequilbrios financeiros globais j mudou de tom. Alguns temas
relevantes -como, por exemplo, o relativo apreciao das moedas dos
pases emergentes por causa dos fluxos internacionais de capitais- ficaram
de fora. As discusses foram polarizadas entre as economias avanadas e os
mercados emergentes. No encontro de Paris, ocorrido em outubro de 2011,
promovido semanas aps a divulgao dos graves problemas de insolvncia
do banco franco-belga Dexia, que detinha 4,8 bilhes de euros em ttulos
gregos, 15 milhes de euros em bnus da Itlia e 25 bilhes de dvida de
municpios franceses, o G-20 voltou a pressionar os pases da zona do euro
por uma soluo rpida para o problema da dvida grega e para a
implementao de medidas anti-contgio de pases como Itlia, Espanha e
Portugal.
No encontro realizado de Cannes, realizado em novembro, o
G-20 -cada vez menos eficaz como centro de decises e de articulao de
polticas- emitiu comunicado apoiando o plano de combate traado pelos
principais lderes europeus. Contudo, a reunio acabou sendo esvaziada
pela deciso do governo grego no exerccio de sua soberania-

de

convocar um referendo sobre o pacote de ajuda ao pas e as contrapartidas


exigidas, em termos de metas fiscais, cortes de gastos de proteo social,
educao e sade e supresso de direitos trabalhistas e previdencirios a
iniciativa, uma tentativa tardia de reconhecimento da primazia das polticas
domsticas, foi posteriormente revertida por fortssimas presses externas e
levou, como j foi dito,

queda do primeiro ministro, um poltico


131

tradicional, substitudo por um economista que atuou durante anos como


vice-presidente do Banco Central Europeu.
Em janeiro de 2012, os pases europeus finalmente
prometeram ao G-20 reavaliar, em trs a quatro meses, a deciso de
reavaliar o Mecanismo de Estabilizao Financeira prazo que foi
considerado excessivamente longo pelos pases no europeus do grupo.
Realizada em fevereiro, na cidade do Mxico, a reunio do G-20 no
conseguiu superar divergncias sobre como dividir responsabilidades frente
crise financeira e, em mais uma demonstrao de perda de relevncia,
deixou as decises efetivas para o prximo encontro. Com a crise da zona
do euro e o resultado das eleies gregas no centro das preocupaes, a
reunio realizada em junho na cidade de San Jos del Cabo, na Baja
California (Mxico), discutiu polticas de estmulo ao crescimento e, mais
uma vez, cobrou dos pases europeus uma ao firma para preservar a
moeda nica e quebrar o crculo vicioso entre governos e bancos. Alm
da arrastada e tensa reestruturao da dvida grega (que havia culminado
em fevereiro com mais uma ajuda financeira, no valor de 130 milhes de
euros, concedida em troca da adoo de novas medidas impopulares e at
da renncia da soberania fiscal da Grcia), os pases desenvolvidos
-especialmente os europeus- tambm estavam preocupados com outra
questo: a definio de uma barreira efetiva de proteo (firewall) para a
Itlia e, principalmente, para a Espanha, que necessitava de 100 bilhes de
euros para capitalizar seus bancos.
Independentemente das dificuldades do G-20 para repetir entre
2011 e 2012 a efetiva cooperao demonstrada imediatamente aps o
estouro da bolha financeira, o fato que, apesar do muito que se discutiu
sobre a possibilidade de preservar determinados espaos para que os
organismos reguladores nacionais levassem em conta as condies
especficas de seus respectivos ambientes polticos, econmicos e
132

institucionais, a reiterada defesa de padres mnimos de regulao


financeira internacional -com base em princpios de aplicao universalno deixou margem a dvidas: a reformulao organizacional e a
redefinio das competncias do Conselho de Estabilidade Financeira
entreabriram uma nova forma de governana que, se por um lado tende a
restringir os sistemas auto-regulatrios transnacionais, por outro configura
um mecanismo de governana multilateral acima dos Estados nacionais.
Nesse contexto de global accounting, o que os Estados
nacionais podero fazer principalmente se os protagonistas mais
relevantes dessa nova forma de governana econmica e financeira no se
revelarem capazes de forjar uma viso uniforme sobre as medidas de curto,
mdio e longo prazo necessrias para a retomada do crescimento, reduo
do desemprego e manuteno da estabilidade monetria? Diante das
reivindicaes polticas econmicas, sociais e culturais dos eleitorados
domsticos, por um lado, e das presses externas para a adoo de metas
fiscais e reduo da relao entre dvida pblica e PIB de modo drstico e
em curto perodo de tempo, a exemplo do que ocorreu em dezembro de
2011 com o pacto fiscal firmado no mbito da Unio Europeia, por outro
lado, que papis os Estados -principalmente os perifricos (como Grcia e
Portugal) e semi-perifricos (como a Itlia e, talvez, a Espanha)- podem
exercer efetivamente? Quais so os limites formais e reais de seu poder
regulatrio, de seus mecanismos de controle e de suas instituies
representativas?
Dependendo de seu peso poltico, do tamanho de seu PIB e
da fora de seus mercados, o que os Estados podero fazer implementar
e em muitos casos sem passar necessariamente pelos filtros legislativos
nacionais- o que for negociado e decidido em organismos multilaterais e
entidades como o Fundo Monetrio Internacional (FMI), o Bank

of

International Settlements (BIS), o Institute of International Finance (IIF), a


133

Organisatiom for Economic Cooperation and Development (OCDE), a


International Association of Insurance Supervisors (IAIS), o Basel
Committee on Banking Supervision (BCBS), o Federal Reserve, o Banco
Central Europeu e as grandes instituies do sistema financeiro. Ou seja,
tudo o que for deliberado em matria de ajustes e metas fiscais, reduo da
dvida pblica, equilbrio oramentrio e padronizao das regras de
capitalizao; de adoo de regras prudenciais para evitar a concorrncia
entre mercados com regulao mais rgida frente a outros com regulao
mais dbil; de regulamentao internacional de operaes de derivativos
feitas em mercado de balco; de determinao de que a jurisdio de
fundos passe a se basear na localizao de seus administradores (e no mais
do domiclio legal); de imposio de regulao para bancos de
investimento e corretoras (que hoje no so organizados como holdings
bancrias); e de reviso dos padres contbeis para lidar com instrumentos
de baixa liquidez.
Em suma, diante da distncia entre o carter global dos
mercados financeiros e o carter domstico dos bancos centrais e dos
rgos pblicos de superviso e controle, os Estados nacionais deixam
assim de ser atores exclusivos e privilegiados, como foi dito anteriormente,
para se converter num marco poltico e administrativo -entre vrios outrosnas negociaes econmicas e financeiras. Com sua soberania diluda num
crescente fluxo de interdependncias e espaos globalizados engendrados
antes por foras econmicas de mercado do que por foras e mecanismos
polticos convencionais, os Estados se tornam dependentes de saberes
especializados,

de

recursos

financeiros

de

decises

polticas

compartilhadas (Chevalier: 2003; Willke: 2007; Halliday e Carruthers:


2009; Posner: 2010; Black: 2008 e 2010; Campilongo: 2011; Rodrik: 2011;
Kjaer: 2011; Innerarity e Innerarity: 1999; Innerarity: 2006 e 2011; Jamet:
2011). Incapazes de configurar um espao interior coerente, por um lado,
134

e excessivamente lentos com relao velocidade das transaes globais e


ao modus operandi dos mercados de capitais, onde as decises so tomadas
em tempo real, por outro lado, seu poder efetivo somente lhes permite
adequar-se a um quadro complexo quadro esse, evidentemente, que em
muito o transcende.
Deste modo, e considerando o desafio que reorganizar os
padres de relao entre o sistema financeiro e o sistema de produo, o
desenho ou arcabouo funcional do direito depois da crise financeira
dever, a meu ver, ficar em algum ponto entre o quarto e o quinto cenrios.
Num contexto de altssima volatilidade dos mercados, de incertezas
econmicas e de enorme assimetria dos pases na ordem poltica mundial, o
quadro hoje mais visvel e factvel , em minha opinio, o de um conjunto
de inmeros micro-sistemas legais e distintas cadeias normativas que se
caracterizam pela extrema multiplicidade e variedade de suas regras e
mecanismos processuais; pela provisoriedade e mutabilidade de suas
engrenagens normativas, uma vez que as regras j no so mais estveis,
modificando-se no curso dos problemas e dos acontecimentos; pela
tentativa de acolhimento de uma pluralidade de pretenses contraditrias e,
na maioria das vezes, excludentes; pela gerao de conflitos e discusses
complexas em matria de hermenutica, exigindo dos operadores e
intrpretes conhecimentos especializados no apenas de direito positivo
mas, igualmente, de macro e microeconomia, engenharia financeira,
contabilidade e compliance, cincias atuariais, tecnologia de informaes e
anlise de riscos de crdito, de mercado, de liquidez, regulador, ambiental,
tecnolgico, de reputao e sistmico (15).

6 - Concluso:
135

O direito e o Estado aps a crise


Diante do que foi exposto nos captulos anteriores, o que resta,
efetivamente, da tradicional concepo de Estado nacional, enquanto
unidade de territrio, autoridade poltica e primado da lei? Mais
precisamente, se as atividades produtivas, comerciais e financeiras se
globalizaram, transcendendo os limites das jurisdies territoriais, e se as
formas tradicionais de ao e controle polticos perderam progressivamente
a capacidade de configurao sobre os processos de inovao tcnica e
econmica, o que sobrevive, ento, das instituies de poder, das estruturas
jurdicas e da cultura legal forjadas pela modernidade liberal-burguesa?
Esse tipo de Estado tem sido visto na filosofia poltica na teoria
do direito em trs dimenses (a) como uma entidade territorial organizada
em torno do clssico princpio westfaliano da soberania e dos tradicionais
mecanismos jurdicos institucionais topdown (a chamada regulao pelo
alto); (b) como um sistema normativo institucional que garante direitos
fundamentais e liberdades pblicas e impe as obrigaes e as
responsabilidades correspondentes, expressando-se por meio do princpio
da legalidade e dando origem, em matria de regulao da economia, a um
conjunto de normas, princpios e instituies que regem a organizao e a
direo das atividades produtivas e o funcionamento do mercado; e (c), por
fim, como um aparato burocrtico capaz de tomar decises, formular,
implementar e executar polticas pblicas, assegurar a oferta de servios
essenciais e responder a conflitos, impor limites e condicionar os agentes
econmicos ou alterar, em termos estruturais, o modo de funcionamento
dos mercados.
Nas duas primeiras dimenses, especificamente, o Estado nao
encarado como produto de um determinado padro histrico de
relacionamento entre o sistema poltico e a sociedade civil. Trata-se do
padro esse forjado entre o final do sculo 17 e o final do sculo 18 pelas
136

trs grandes revolues burguesas - a inglesa, a americana e a francesa.


Como sabido, so revolues que abriram caminho para (a) o sistema de
Estados territoriais e para a subseqente criao de instituies com base
nos princpios do consentimento mtuo e da tripartio dos poderes; (b)
para a secularizao dos assuntos pblicos e afirmao das garantias
fundamentais; e (c) para a codificao das relaes sociais e a afirmao do
princpio da igualdade perante a lei, mediante a combinao entre regras
procedimentais, direitos subjetivos e ritos judiciais, legislativos e
administrativos. J a terceira dimenso se destaca por seu carter
eminentemente funcional, vendo o Estado nacional como um instrumento
de poder e deciso. Na tica de

alguns economistas com presena

recorrente na mdia, o que hoje restaria dele apenas sua capacidade de


prover a segurana pblica, preservar ativos e propriedade privada, criar
oportunidades, conduzir a economia -garantindo

a moeda com valor

estvel- e enfrentar crises, por meio de regras e princpios. Para esses


economistas, as regras destinar-se-iam a acontecimentos correntes e os
princpios situar-se-iam vrios degraus acima.
Os princpios so estabelecidos para serem atemporais. Quando
so escritos, olham para ao futuro (...) e preciso haver instituies que
fiscalizem sua observncia - diz o ex-secretrio de finanas pblicas do
Ministrio da Economia da Itlia e antigo diretor da diviso de poltica
tributria do FMI, Vito Tanzi, depois de defender instituies com maior
qualidade e maior capacidade de coordenao dos organismos
reguladores financeiros, por parte do Estado. O problema est em
encontrar a dosagem adequada de interveno, entre um extremo, o das
economias centralmente planificadas, e outro, estabelecido pela ideologia
do laissez-faire. Trata-se de buscar um papel econmico para o Estado,
tendo em mente que um possvel ponto de equilbrio deve ser
continuamente adaptado a novos acontecimentos. Ser uma busca
137

constante, importante e difcil, essa do papel do Estado, que se ajusta


ecologia mutante dos mercados e, ao mesmo tempo, influencia essa
ecologia. Nada, porm, se dar de maneira aleatria, sem regras e
princpios, conclui ele, depois de ressaltar a capacidade do Estado de
impor pesos e medidas uniformes, criando com isso um pano de fundo a
partir do qual os agentes podem desenvolver a atividade econmica e
assegurar ganhos de eficincia (Cf. Valor Econmico, edio de 2 de
setembro de 2011, p. 5).
A afirmao singela, trivial, at bvia, face aos arranjos
institucionais da alta finana provocados pelo impacto da crise. Tambm
no avana o suficiente na superao da tradicional dicotomia entre Estado
e mercado, com a qual iniciei este trabalho. E ainda reduz o Estado e as
instituies jurdicas a uma perspectiva exclusivamente tcnica e
instrumental, deixando de v-las como um conjunto de relaes
entranhadas numa determinada estrutura social. Em plano mais amplo, o
descompasso entre o nvel em que opera a poltica e os nveis em que o
mundo dos negcios e a economia funcionam uma preocupao. Entre as
questes que essa afirmao levanta est como fornecer uma srie de bens
pblicos mundiais mediante acordo entre uma srie de Estados distintos.
Esses bens compreendem mercados abertos, estabilidade monetria e
financeira, proteo ambiental e, acima de tudo, segurana afirma o
economista e principal comentarista do Financial Times, Martin Wolf,
aprofundando o debate com argumentos mais sofisticados (Cf. Valor
Econmico, edio de 27 de janeiro de 2007, p. A-12). Segurana do direito
e certeza jurdica, como se sabe, so conceitos fundamentais para os
economistas de formao neoinstitucionalista aqueles para quem caberia
s instituies governamentais, aos cdigos e leis e a tribunais isentos e
independentes oferecer uma estrutura de governana ou um ambiente
saudvel para os negcios, propiciando com isso a reduo dos chamados
138

custos de transao, ou seja, os recursos financeiros gastos com


planejamento e monitoramento das interaes entre os agentes econmicos
para assegurar que as partes de um contrato cumpram todos os dispositivos
negociados e acordados.
Ao definir regras fundamentais, parmetros estveis e
salvaguardas que tornam os resultados das transaes seguros e previsveis,
garantindo com isso as condies formais adequadas para que os agentes
econmicos possam cooperar ou competir e para que os mercados possam
atuar como fator estratgico de coordenao social, as instituies so
determinantes para as trajetrias de crescimento de cada pas. Instituies
definem a forma como se coordena um conjunto especfico de atividades
econmicas. Conectam agentes econmicos e atores sociais. Criam
conhecimento e promovem inovaes. Possibilitam o compartilhamento de
expectativas e sentidos comuns. Coordenam decises e ajudam a organizar
prticas de administrao pblica.
O problema que mercados mais complexos -ou seja,
funcionalmente diferenciados- exigem sistemas legais mais flexveis e
Estados funcionais. Para os economistas de formao neoinstitucionalista, a
compreenso

do

papel

exercido

pelas

instituies

jurdicas

governamentais na economia, provendo estabilidade s relaes entre


atores e agentes, condio necessria, ainda que no suficiente, para o
enfrentamento da crise financeira.

Para esses economistas, em outras

palavras, a retomada do crescimento exige marcos mais seguros para o


exerccio da escolha racional; o rigoroso cumprimento dos contratos; a
reduo dos custos associados transferncia, neutralizao do risco de
captura e proteo dos direitos de propriedade; acesso e qualidade da
informao;

e o subsequente desarme das armadilhas que levaram ao

colapso dos mercados - como, por exemplo, fraudes em contratos, relaes


promscuas das agncias de classificao de risco com bancos de
139

investimento e esquemas de pirmide financeira (o chamado esquema


Ponzi). Os problemas da economia tm adquirido um carter cada vez
mais poltico e institucional, assevera o editor do Journal of Institutional
Economics, Geoffrey Hodgson, depois de lembrar que o desenvolvimento
resulta de molduras regulatrias e que elas dependem no apenas de
governos mas, igualmente, de ambientes de negociaes (Hodgson:
2011). Estados e mercados so apenas duas, dentre muitas formas
institucionais alternativas de organizao da atividade econmica,
incluindo empresas, associaes industriais, cooperativas, centrais sindicais
e organizaes no governamentais lembram os economistas desta
vertente.
Esse entendimento vai ao encontro do que alguns conhecidos
socilogos do direito tambm tm dito e repetido. Num mundo marcado
cada vez mais pela multiplicidade, nem os processos verticais de
interveno econmica nem a anarquia da metfora da mo invisvel
bastam para controlar a dinmica dos mercados financeiros dizem eles.
Nem as formas hierrquicas de um poder entendido como exerccio
soberano e isolado da fora nem a liberdade absoluta do jogo de mercado
sob condies ideais so suficientes para garantir a alocao eficiente de
recursos escassos, para assegurar o bom funcionamento das estruturas
tcnico-econmicas e para articular a relao entre atores interdependentes
afirmam esses tericos e socilogos do direito, desprezando assim a
teoria do Estado mnimo preconizada pelos tericos do neoliberalismo,
classificando como ilusria a ideia de ltima instncia na poltica e no
direito e enfatizando a necessidade de um novo equilbrio entre tarefas
privadas e tarefas pblicas. Sem uma retrao substancial das tarefas do
Estado a algumas competncias nucleares e aos bens coletivos essenciais,
no existe a menor possibilidade de que a poltica governe a extrema
complexidade dos processos, problemas e projetos sociais. No se trata de
140

uma reforma da administrao, mas de uma reviso das tarefas do Estado


(...). O Estado j no est em condies de adotar decises soberanas
porque demasiadamente grande sua dependncia do saber compartido, da
capacidade de deciso compartida e dos recursos financeiros compartidos,
afirmam esses socilogos do direito (Innerarity e Innerarity, 1999: 243).
Dito de outro modo, o controle dos mercados financeiros e das estruturas
tcnico-econmicas

no

pressupe

mais

intervenes

mais

regulamentaes, por meio de reformas de contedo. Exige, isto sim, uma


regulao prudencial mais reflexiva, dinmica, eficiente e flexvel, sempre
atenta s suas conseqncias ao longo do tempo e com o envolvimento de
todos os afetados, na linha de uma inteligncia cooperativa. At porque,
conforme foi dito anteriormente, com a expanso da tecnologia e com a
complexidade da economia o regulador estatal muitas vezes tem de
promover a regulao a partir de um conhecimento e de uma expertise que
nem sempre domina e que, muitas vezes, lhes so repassados por
comunidades epistmicas e at pelos prprios regulados.
Nessa perspectiva, e respondendo s indagaes propostas na
abertura deste captulo, o que restaria da tradicional concepo de Estado
nacional e das instituies jurdicas e da cultura legal a ele inerentes so a
manuteno da segurana interna, o respeito aos direitos civis, a
preservao das garantias fundamentais, a proteo dos direitos das
minorias e o reconhecimento das liberdades de expresso e opinio, de
acesso informao, de associao, de participao e de circulao ou
movimento. Entre as competncias nucleares do Estado e seu empenho pela
preservao de bens coletivos essenciais tambm restariam a observncia
dos direitos de propriedade material e de propriedade intelectual (a garantia
de que cada agente individual ou coletivo pode apropriar-se dos benefcios
de sua imaginao, de sua criatividade e de seu trabalho), a execuo ou

141

enforcement dos contratos e, evidentemente, a manuteno da ordem e da


segurana pblica.
Fora isso, restariam ainda duas importantes linhas de
interveno normativa na economia e na sociedade. No so funes
menores, secundrias ou residuais que configurariam, como afirmam
alguns analistas, a iminente destruio de boa parte da estrutura
institucional da globalizao. Pelo contrrio, so funes que propiciam
mltiplos espaos de jogo e ambientes de negociao para as decises
dos atores sociais e dos agentes econmicos, ao mesmo tempo em que
tambm esto abertas a diretrizes vinculantes e a formas de coordenao
advindas de outras fontes normativas. Mais precisamente, so papis
fundamentais de organizao, coordenao, mediao, controle, correo e
orientao que o Estado nacional pode exercer no mbito de regimes
regulatrios policntricos e no contexto de uma ordem econmica mundial
multicntrica, onde o maior desafio o manejo das interconexes dos
mercados de bens, servios, moeda e crdito.
Baseada na premissa de que nas sociedades complexas o decisivo
so as interconexes, as redes de produo de bens e de prestao de
servios, as interdependncias e os riscos sistmicos, a primeira linha de
interveno normativa est voltada basicamente ao funcionamento da
economia e tende a se traduzir por meio de normas de direito societrio,
falimentar, econmico, administrativo, concorrencial, antitruste, penal
econmico e tributrio. Seja por meio de autarquias especiais, seja por
meio de agncias reguladoras, esta linha de interveno envolve o estmulo
ao jogo de mercado, o controle das prticas monopolistas, a represso ao
abuso do poder econmico, a regulao da concorrncia, a definio das
formas e nveis mximos aceitveis de concentrao empresarial, o
combate ao abuso do poder econmico, o controle das condutas anticoncorrenciais, a proteo dos cidados contra o poder de monoplio ou
142

oligoplio, a gesto de riscos sistmicos e as novas formas de coordenao


entre atores pblicos e atores privados.
J a segunda linha de interveno normativa est voltada
formulao,

implementao

execuo

de

programas

sociais

economicamente orientados mais precisamente, consecuo de padres


mnimos de coeso ou de integrao social. Nas ltimas dcadas, essa
poltica tem sido endossada, recomendada e apoiada por organismos
multilaterais, como o Banco Mundial, sob a justificativa de dar aos pobres
condies para que se tornem advogados mais efetivos dos seus prprios
interesses (Pereira, 2010: 376). Basicamente, esta linha implica uma
progressiva substituio da idia de universalizao dos direitos -uma
herana das j mencionadas Revolues Americana (1776) e Francesa
(1789)- por abordagens auto orientadas ou estratgias de focalizao, que
tendem a concentrar os gastos sociais num pblico-alvo bem definido e
selecionado em situao-limite de sobrevivncia e pobreza, de forma a
assegurar a maximizao da eficincia alocativa de recursos pblicos
escassos. Em tese, a ideia de que ao Estado caberia apenas o dever de
garantir um certo grau de segurana social, agindo de forma residual para
suprir parte do que os indivduos desfavorecidos no seriam capazes de
obter por meio do mercado e de recursos familiares ou comunitrios.
Tanto no plano doutrinrio quanto no plano programtico e
poltico, esta linha de interveno normativa sempre envolveu uma acirrada
polmica entre dois grupos: por um lado, aqueles que encaram a
focalizao como forma de assegurar as necessidades bsicas dos cidados
menos afortunados, por meio de programas de renda mnima ou das
chamadas conditional cash transfers, o que tornaria o Estado mais
prximo do povo, rompendo assim o crculo vicioso que aprisiona os
grupos mais vulnerveis nas amarras da reproduo da pobreza; e, por
outro lado, aqueles que a criticam, acusando-a de assegurar a continuidade
143

das disparidades sociais, sem realizar

incluso efetiva, limitando-se a

promover uma incluso intermitente, acessria e, mais grave, aprofundando


o uso do assistencialismo e do clientelismo como instrumento de
cooptao, domesticao, neutralizao e despolitizao. Uma entrevista do
j citado Vito Tanzi d a dimenso do alcance dessa polmica na tica de
um dos plos o mais conservador- dessa polmica. H uma diferena
entre proteger os vulnerveis e redistribuir a renda. A ideia de redistribuir
que nos levou ao aumento insustentvel do gasto pblico. Devemos nos
preocupar com o nvel de renda dos 20% mais pobres da populao. O
Estado deveria ter compromisso com as pessoas realmente pobres, os mais
vulnerveis. Os programas de educao para todos ou sade para todos no
so fundamentais. Eles so aceitveis, mas desde que se mostrem
exeqveis e no levem o pas falncia (cf. Veja, edio de 18 de julho de
2012; grifo meu).
No Brasil, a discusso sobre as estratgias de transferncia de
renda condicionada e focalizada foi originariamente suscitada por tericos
e pesquisadores de diferentes vertentes doutrinrias de economistas
preocupados com o equilbrio das contas governamentais e com a
responsabilidade fiscal a gestores pblicos empenhados em aumentar a
eficincia dos gastos sociais, passando por socilogos de formao socialdemocrata que trabalharam na formulao, implementao e execuo de
polticas pblicas nas reas de sade, educao, infraestrutura e assistncia
social, entre as dcadas de 1980 e 1990. Eram, em sua maioria,
profissionais que acreditavam na existncia de limites morais no
funcionamento da economia de mercado, por um lado, e viam nas polticas
de renda mnima uma forma alternativa de distribuio da riqueza social e
de solidariedade, por outro. Com maior ou menor nfase, entendiam que
transferncias de recursos mnimos em dinheiro assegurariam a
autodeterminao dos indivduos menos favorecidos, na medida em que
144

teriam a possibilidade de definir seus gastos prioritrios e os servios


bsicos que considerariam necessrios (para uma anlise arguta e
competente dessa discusso, ver Silva, Yazbek e Di Giovanni: 2004;
Kertstenetsky: 2012).
Contudo, com base numa tica essencialmente sistmica e
funcionalista com que passou a ser encarada por alguns defensores deste
desenho jurdico ou modelo de direito, a partir da dcada de 1990, a
focalizao j no envolveria um pacto de solidariedade. Tampouco
configuraria uma redistribuio fiscal de vencedores para perdedores,
baseada em compromissos de carter tico frente s acentuadas
disparidades na distribuio de riqueza e renda no mundo contemporneo.
Pelo contrrio, a opo pelo focalismo seria apenas uma questo de
pragmatismo ou de funcionalidade assentada em duas premissas: (a) a de
que governos social-democratas da segunda dcada do sculo 20 teriam
deixado como legado uma hipertrofia de direitos e eles acarretaram
custos elevados para a economia, desequilibrando o oramento fiscal e
penalizando investimentos; e (b) e a de que o chamado potencial
desagregador dos segmentos sociais mais vulnerveis e dos bolses de
excludos poderia ser neutralizado por meio de gastos seletivos. Nesta
perspectiva, que reduz o espao pblico democrtico dos direitos na
medida em que trata a justia social como uma ideia abstrata marcada por
sua complexidade tcnica e por sua ambigidade substancial, a
desigualdade no vista ou considerada em termos morais. A partir de um
clculo de custo e de benefcio, ela compreendida, essencialmente, pelo
grau de disfuncionalidades que pode acarretar, por exemplo, em matria de
sobrecarga na manuteno da segurana pblica, de violao da
propriedade privada, de desrespeito aos direitos patrimoniais e de no
acatamento das leis no dia-a-dia da sociedade (Pereira: 2010; Febbrajo:
2011; Streeck: 2012 e 2013).
145

Aprofundando o argumento, nesta perspectiva as polticas de


focalizao so encaradas como medidas compensatrias pontuais e
transitrias, sob a forma de programas focalizados e condicionados de
transferncia pecuniria e de assistncia social aos setores pobres e
excludos. Na lgica funcional e utilitria dos mercados globalizados, esses
grupos no teriam uma funo ou um papel econmico a exercer. Seriam
contingentes populacionais tornados economicamente desnecessrios
(Oliveira: 1997; Castel: 2002). Numa linguagem menos tcnica e mais
direta: na medida em que no so integrados por trabalhadores (pois seus
integrantes carecem da formao e da qualificao necessrias para integrar
o chamado exrcito de reserva de mo de obra) nem por consumidores
(uma vez que no tm poder aquisitivo), constituindo dessa maneira um
permanente foco de presso para gastos pblicos, os chamados grupos
vulnerveis consistem em problema ou entrave sistmico. Por carecerem de
competncias consideradas conversveis em valores econmicos e sociais,
eles no so passveis de incluso nas estruturas capitalistas de produo
portanto, no seriam sequer explorados.
Assim, esses grupos constituiriam um estorvo (Oliveira:
1977). Eles atrapalham, sendo por isso considerados potencialmente
desagregadores, no plano poltico, e disfuncionais, no plano social. Entre
outros motivos, porque os riscos de determinadas iniciativas por parte de
coletivos e movimentos sociais integrados em redes informacionais (como
invaso de reas produtivas por trabalhadores sem terra, ocupao de
imveis urbanos por trabalhadores sem-teto, resistncia a ordens de
despejo, afronta execuo de determinaes judiciais de reintegrao de
posse, protestos contra construo de usinas, barragens, ferrovias, rodovias
e aeroportos e a proliferao de protestos nos moldes do Ocupem Wall
Street, nos Estados Unidos, dos acampamentos dos indignados e do
movimento Democracia Real Ya,

nas praas de Madrid, Barcelona e


146

Valencia ou do movimento Gerao Rasca, em Portugal), conjugados


com aumento da violncia criminal e da insegurana policial, so
considerados

potencialmente

dissuasivos

da

inverso

financeira

internacional. Com isso, a idia de universalizao dos direitos, pela qual


o poder pblico transfere dinheiro ou oferece servios essenciais e
benefcios sociais financiados por impostos para toda a populao,
indistintamente, cederia vez a uma Bolsa Escola, a uma Bolsa Famlia, a
uma Bolsa Alimentao ou a um Benefcio de Prestao Continuada (16) e
a outros programas de renda mnima de integrao, renda bsica da
cidadania e de direitos sociais positivos, que se destinam somente a
famlias pobres e extremamente pobres e grupos integrados por imigrantes,
por desempregados, por trabalhadores temporrios e por jovens procura
do primeiro emprego.
Uma vez definidas essas duas linhas de interveno normativa,
formando uma espcie de um piso social e de um teto econmico, tudo o
que estiver entre elas tende a ser passvel de livre negociao e autocomposio de interesses (17) o que leva a uma regulao mais plstica,
pluralista e multidimensional, refletida nas diferentes ordens normativas
produzidas dentro de setores especficos da economia e da sociedade, com
base em procedimentos e mecanismos auto-regulados, como se viu no
captulo anterior. Neste desenho jurdico-institucional, o Estado recorre ao
direito positivo -e, por tabela, ao seu aparato de normas secundrias, ou
seja,

de

reconhecimento,

mudana

adjudicao-

para

impor,

normativamente, dois limites ou marcos regulatrios. Dentro dessas normas


e marcos, os atores econmicos, sociais e polticos teriam gozariam de uma
hper responsabilidade, ou seja, teriam liberdade para desenvolver as
mais variadas e criativas formataes contratuais, conforme seus
respectivos espaos e contextos de atuao. Tambm poderiam optar pelos
regimes normativos mais adequados s suas expectativas, interesses,
147

objetivos e preferncias o que confere maior flexibilidade para a


resoluo de problemas complexos. Os atores estariam, inclusive, em
condies de promover acordos de concertao social, assegurando nova
configurao s relaes entre capital e trabalho; firmar pactos corporativos
orientados por objetivos de produtividade, aumento de competitividade e
metas de sustentabilidade; e definir regulamentos associativos e cdigos de
boas prticas.
A mesma flexibilidade tambm conferida aos rgos estatais, na
medida em que podem agir com base na mesma racionalidade dos agentes
privados ou exercer seus papis regulatrios recorrendo mais ao direito
privado do que ao direito pblico. No caso da implementao de uma
poltica monetria, por exemplo, os Bancos Centrais cada vez mais tm
celebrado contratos de swap de moedas nos mercados financeiros e
adquirido ou vendido ttulos em operaes compromissadas (repurchase
agreements). Nesses contratos e operaes, no h uma posio hierrquica
entre administrao e administrado, mas uma normatividade endgena
criada pelos prprios agentes de mercado, configurando assim um regime
regulatrio policntrico, descentralizado e marcado pela interdependncia
entre diferentes atores econmicos (Duran, 2012:63). E com isso, como j
foi dito no captulo anterior, a poltica - enquanto produo e distribuio
dos bens coletivos necessrios para o desenvolvimento da sociedade- acaba
se deslocando de uma ordem unitria para uma ordem complexa.
Como j foi dito, ela passa da homogeneidade heterotopia; da hierarquia
heterarquia; da autoridade direta s conexes comunicativas; da
heteronomia

autonomia;

do

controle

unilateral

implicao

policontextual (18).
Na concepo liberal clssica de Estado de Direito, com seu
processo hierrquico e verticalizado de criao normativa, uma das
premissas sempre afirmada pelos doutrinadores de inspirao formalista e
148

positivista enfatizava ser permitido tudo o que no estivesse explicitamente


proibido pelo ordenamento jurdico. Dito de outra forma, o que no fosse
proibido pelo direito positivo estaria automaticamente permitido. No
formalismo e positivismo jurdicos, como sabido, prevalece a
determinao uniforme a todos os cidados para fazer ou deixar de fazer o
que desejam, em conformidade com a lei. Na forma de organizao e modo
de funcionamento do arranjo jurdico-institucional aqui discutido, que
promove uma sobreposio funcional e estabilizada de diferentes regimes e
campos normativos semi-autnomos, a mxima outra: em princpio,
segundo ela, tudo seria automaticamente autorizado ou permitido - com a
nica condio de no se ultrapassar os marcos regulatrios. Dito de outro
modo, proibido somente ultrapassar o piso social e o teto econmico. E,
para evitar que isso ocorra, o que implica a aplicao de punies
exemplares para os eventuais transgressores, o direito positivo vem
passando por um amplo processo de endurecimento ou reforo de suas
sanes

punitivo-repressivas,

especialmente

nos

campos

penal

administrativo.
Concebido com base nas premissas de que normas reguladoras
podem ser benficas em algumas circunstncias, mas ineficazes e
contraproducentes em outras, o desenho ou modelo jurdico-institucional
aqui apontado encerra algumas sutilezas. Uma delas a distncia entre o
piso e o teto, que tende a ser retrtil. Ou seja, essa distncia pode ser
ampliada ou reduzida conforme os problemas de instabilidade sistmica da
economia e da sociedade. Em termos funcionais, essa retratilidade um dos
instrumentos a que o Estado nacional pode recorrer para tentar promover
uma articulao estratgica e descentralizada da economia e em
consonncia com a complexa cadeia de ordens regulatrias e sistemas
normativos locais, transgovernamentais, internacionais e supranacionais de
um mundo global e policntrico. Nesse sentido, o que pode resultar da
149

brutal deflao de ativos, da crise de liquidez dos mercados, da perda de


valor das commodities, das quedas das bolsas de valores, de mercadorias e
de futuros -enfim, do desequilbrio global entre oferta e procura, num
contexto de extrema volatilidade dos capitais- uma certa reduo do
espao entre as duas linhas, por meio da reformulao dos processos
regulatrios.
Se a crise financeira de 2007-2009 tambm foi uma crise de
responsabilidade, que comeou pela impreviso em mercados dinmicos e
volteis, onde as regras eram a explorao ilimitada da conjuntura e a busca
por vantagens de curto prazo, a partir dela tornaram-se necessrias novas
obrigaes e, num contexto econmico marcado por redes de
interdependncia cada vez mais densas, isso pode ser obtido antes por meio
de balizamento e superviso do que por mais regulao como j foi dito
acima. Nesse sentido, aumento da fiscalizao nos mercados, regras mais
severas para mitigar a assimetria de informaes, novos critrios para
assegurar a qualidade do crdito e de sua alocao, redefinio dos
conceitos de crdito livre e crdito direcionado, direcionamento de crdito
para estimular o financiamento do setor produtivo, medidas destinadas a
deter a oligopolizao do setor bancrio, internacionalizao de registro de
operaes financeiras, menor liberdade de gesto para bancos que
receberam aportes com dinheiro pblico configuram, em princpio,
medidas compatveis com o modelo de direito ou de arcabouo jurdico
aqui apresentado. So igualmente compatveis com esse modelo as
decises tomadas em julho de 2010 pelo Basel Committee on Banking
Supervisor para o fortalecimento da regulao de capital e liquidez dos
bancos; para o aumento da qualidade e transparncia da base de capital das
instituies financeiras; para a imposio de uma definio mais restrita de
capital, com o objetivo de coibir o uso abusivo de conceitos alternativos;
para a adoo de regras que ampliem o escopo da exigncia de capitais
150

mnimos, com a finalidade de abarcar todos os riscos incorridos pelos


bancos; e para a criao de mecanismos contracclicos, com o objetivo de
evitar a excessiva expanso do crdito nos perodos de forte crescimento e
sua excessiva retrao nos perodos de enfraquecimento da atividade
econmica (19).
Tambm so compatveis com este modelo de direito (a) a
criao de um Consumer Financial Protection Bureau, como o que foi
proposto em julho de 2010 pelo Dodd-Frank Wall Street Reform and
Consumer Protection Act, incumbido de zelar pela transparncia dos
produtos financeiros e linhas de crdito e de investigar abusos cometidos
pelas instituies contra seus clientes; e (b) as intervenes cirrgicas no
sistema financeiro, mediante a estatizao temporria de algumas
instituies e da subseqente separao entre ativos sadios e ativos podres.
Este modelo de estatizao temporria j foi adotado com xito na Sucia e
pelo Brasil, nas ltimas dcadas, sob a justificativa de que permite ao poder
pblico induzir o sistema financeiro a voltar a servir economia real, em
vez de se apropriar dela. Isso no significa necessariamente mais Estado e
menos mercado, mais liberdade de iniciativa e menos ingerncia
administrativa, mais prescries inspiradas em Keynes e menos receiturios
fundados em Schumpeter, como se pode ver em alguns debates
simplificadores e ideologicamente enviesados.
Em termos de desenho ou arcabouo funcional do sistema
jurdico, o cenrio mais exeqvel depois da crise financeira de 2007 e
2008 e de seu agravamento no decorrer de 2011 a 2013 de mais do
mesmo. Ou seja, um cenrio de continuidade de uma ordem jurdica que
no provm mais apenas e to somente da verticalidade de autoridades
nacionais ou mesmo de uma autoridade mundial, advindo, igualmente, do
efeito irradiador de diferentes decises tomadas em distintos nveis e
espaos,

em

diferentes

sistemas
151

subsistemas

funcionalmente

diferenciados. Trata-se, pois, de uma ordem jurdica caracterizada por um


pluralismo equilibrado, adaptativo e dinmico, com mudanas constantes e
em permanente integrao (20). E como toda regulao tem custos
relevantes, na lgica dos mercados financeiros uma ordem normativa com
esse perfil arquitetnico bem recebida, na medida em que tende a trazer
vantagens para os agentes econmicos. Por um lado, ela no obriga o
Estado a ter de gastar mais para a manuteno e ampliao de complexos
aparatos regulatrios. E, por outro, mitiga os efeitos alocativos desses
custos sobre a eficincia das operaes financeiras entre outros motivos
porque, se a regulao um preo que se tem de pagar para se preservar
um bem maior, a estabilidade sistmica, sempre existe um ponto a partir
do qual o aumento da regulao eleva os custos numa perspectiva
desproporcional aos seus benefcios.
Concluindo com o evidente risco de simplificaes, mesmo que
os governos nacionais venham a ampliar as polticas fiscal e monetria
expansionistas at agora adotadas para tentar compensar a reduo de
investimentos privados, mesmo que aprofundem as regras de capitalizao
dos bancos, promovam nacionalizaes temporrias de instituies
financeiras em dificuldades nos moldes do PROER (Programa de Estmulo
Reestruturao e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional) e
mesmo que adotem mecanismos de superviso financeira capazes de cobrir
todos os agentes sem deixar zonas cinzentas ou pontos cegos, a
institucionalidade vigente no dever, em princpio, sofrer mudanas
radicais. Mais precisamente, bancos centrais, autarquias e agncias
reguladoras independentes devem permanecer com suas respectivas
competncias normativas e com seus respectivos campos de ao funcional
e disciplinar quando muito, podero ser reformulados nos planos
administrativo, gerencial e operacional, com a eliminao de superposies

152

e melhor gerenciamento de riscos, para tentar exercer seus diferentes papis


de modo mais articulado e mais eficiente.
O mesmo tambm poder ocorrer com as formas e mecanismos
de controle direto e indireto de regulao econmica e do controle dos
mercados de crdito. A combinatria entre elas poderia at mudar, mas o
provvel aumento no peso dos controles diretos, com relao aos controles
indiretos, dificilmente alterar a institucionalidade vigente na relao do
Estado com o sistema financeiro. Num contexto de contingncias, muitas
dvidas e um sem nmero de questes abertas, em que mudanas
econmicas aceleradas levam as teorias a envelhecer em ritmo igualmente
acelerado e as conjecturas acerca do futuro so inversamente proporcionais
ao seu conhecimento, essa talvez seja uma das poucas apostas que se pode
fazer. O objetivo deste trabalho no foi endossar essa aposta, justific-la,
lament-la ou desqualificar esforos em favor de maior democratizao na
regulao dos mercados financeiros. Foi apenas registr-la, identificando e
mapeando seus possveis encadeamentos histricos e chamando a ateno
para a necessidade de teorias scio-jurdicas novas e mais adequadas
realidade econmica contempornea.

Notas

153

(1) Em 1980, havia 14.434 bancos nos Estados Unidos, quase o mesmo nmero de
1934. Em 1990, eram 12.347. Em 2000, 8.315. Em 2008, cerca de 7,1 mil. Em
1984, as cinco principais instituies bancrias americanas controlavam 9% do
total de depsitos.Em 2008, controlavam cerca de 40% (Reinhart e Rogoff:
2008 e 2009; Machinea: 2010; Posner: 2010).
(2) Tais como, por exemplo, as diferenas de formao em engenharia financeira
entre os executivos mais velhos e os executivos mais novos e a existncia de
mltiplos nveis de superviso nos grandes bancos e, dificultando com isso a
gesto de riscos e abrindo caminho para a perda de controle, por parte da alta
administrao, de operaes arriscadas decididas e realizadas pelos escales
intermedirias. Senior managers had difficulty in assessing and limiting highly
risky deals put together by members of a younger generation equipped with the
latest tools of what came to be called financial engineering. Novel financial
instruments were invented in an effort to maximize loan volume at acceptable
levels of risk, but as with most innovations there were unintended consequences,
which turned out to be negative, afirma Richard A. Posner (2010: 259). A ttulo
de ilustrao, treze anos da crise de 2007-2008, o Baring Banks -o mais antigo
banco de investimento ingls, fundado em 1762 e fiel depositrio de parte da
riqueza pessoal da monarquia britnica- entrou em colapso depois que Nicholas
Leeson, um simples gerente de mesa de operaes de uma filial em Cingapura,
com apenas 28 anos, agindo sem superviso quanto aos seus limites
operacionais, perdeu US$ 1,4 bilho especulando com derivativos e contratos de
futuros. Quanto mais cresciam as perdas, mais Leeson especulava a ponto de
ter assumido uma posio comprada de US$ 7,7 bilhes em contratos futuros
sobre o ndice do mercado acionrio japons Nikkei 221 e uma posio vendida
em US$ 16 bilhes de ttulos do governo japons. Na ocasio, a alta
administrao do Barings alegou no ter um bom entendimento das operaes
sob responsabilidade de Leeson, apesar delas terem gerado no passado grandes
lucros para a instituio.

154

(3) No Brasil, esse foi, por exemplo, o caso da Sadia o conglomerado que liderava o
setor de carnes e produtos frigorificados. Entre o comeo de agosto e o final de
setembro de 2008, o dlar valorizou 22,8% frente ao real, o que causou empresa um
prejuzo estimado em R$ 760 milhes, por ter realizado operaes com derivativos
cambiais em valores muito acima aos necessrios proteo de suas atividades
produtivas. Para no quebrar e desorganizar a cadeia produtiva dela dependente, a Sadia
recebeu um emprstimo de cerca de R$ 900 milhes do Banco do Brasil e acabou sendo
incorporada por sua principal concorrente, a Perdigo. Por ter realizado operaes com
derivativos e operaes de cmbio futuro, a Aracruz Papel e Celulose teria perdido cerca
de R$ 1,9 bilho, no mesmo perodo. E, em janeiro de 2009, o Banco do Brasil comprou
49,9% do brao financeiro do grupo Votorantim - igualmente atingido por problemas
decorrentes de operaes com derivativos cambiais (Chianamea, Calixtre e Cintra:
2010). No mesmo perodo, cerca de 50% dos ativos das empresas no financeiras norteamericanas no eram ativos operacionais, ou seja, de suas prprias reas de atuao,
mas operaes de cmbio, especulaes com juros e aes, opes e derivativos.
(4) As duas dcadas anteriores crise de 2007/2008 foram um perodo em que os lucros
dos intermedirios financeiros se elevaram de modo exponencial, passando de 5% do
lucro total das empresas listadas na Bolsa de Nova York, em 1980, para 40%, em 2007
(Reinhart e Rogoff: 2008 e 2011; Skidelski: 2009: Black: 2008 e 2010; Posner: 2010; e
Machinea: 2010)
(5) Firmado em 2004 com base no pressuposto de que a auto-regulao seria suficiente
para evitar a ecloso de risco sistmico, o Acordo de Basilia II estabelece como os
bancos devem avaliar riscos financeiros e determinar o tamanho dos mecanismos de
controle de capital sem, contudo, prever ou oferecer qualquer margem para flutuaes
de longo prazo no mercado de ativos. Em vez disso, ele se baseia em medies de valor
em risco que vinculam risco a noes-padro de volatilidade de mercado de curto prazo.
O problema que essas mediaes pressupem que os riscos caem quando os mercados
vo bem, demandando menos capital durante os perodos de estabilidade e mais capital
durante os perodos volteis. Com isso, as exigncias de capital baseadas nessas
medies de probabilidade de calote tendem a ser pr-cclicas, o que acaba aumentando

155

o risco sistmico, em vez de reduzi-lo. Firmado em julho de 2010 pelos presidentes de


Bancos Centrais de 26 pases e pela Unio Europia, o Acordo Basilia III composto
por seis medidas, que se desdobram em dezenas de regras. Entre outras inovaes, essas
medidas impem novos marcos regulatrios, criam um padro global de alavancagem,
fixam duas modalidades de colches de liquidez que serviro de amortecedores de
crises e fixam regras sobre a qualidade de capital de risco e crdito. Mas, como j foi
dito, o cronograma de implantao gradual e confortvel para as instituies
financeiras.
(6) Em muitos pases perifricos e semi-perifricos, a crise financeira de 2007/2008
pode comprometer at o cumprimento das Metas de Desenvolvimento do Milnio
dentro dos prazos fixados pela Organizao das Naes Unidas (ONU). No caso
especfico da Amrica Latina, regio, que obteve avanos significativos em matria de
universalizao do ensino bsico e reduo das taxas de mortalidade infantil e
analfabetismo durante seis anos consecutivos, os efeitos da crise podem inviabilizar
principalmente a meta de reduo da pobreza extrema (grupo que vive com cerca de
US$ 1 por dia), freando a tendncia alcanada no perodo de 2002 a 2008, quando esse
indicador cai de 19,4% para 12,9% da populao da regio (Cepal: 2010).
(7) Em 1980, o valor dos ativos financeiros dos pases do G-7 representava
aproximadamente o valor de seu PIB; em 2005, o valor dos ativos representava quatro
vezes o PIB dos pases-mebros do G-7 (Skidelski: 2009).
(8) No Brasil, por exemplo, a superviso de fundos de investimento e do mercado de
capitais est a cargo da Comisso de Valores Mobilirios (CVM); a das operaes
bancrias est sob responsabilidade do Banco Central (Bacen); e a de seguros, com a
Superintendncia de Seguros Privados (Susep).
(9) Em pases como a Alemanha e a Frana, por exemplo, as grandes fuses e
aquisies transnacionais realizadas com grupo americanos h tempos esto
promovendo mudanas legais para que suas empresas possa readquirir suas aes ou
distribuir opes de aes com mais facilidade e em maior escala. Na Inglaterra, j

156

ocorreram vrias alianas entre investidores institucionais domsticos e norteamericanos com o objetivo de melhorar a coordenao de governana corporativa,
mediante a adoo de padres globais (Chenais e Sauviat: 2005).
(10) Algumas dessas estratgias, como lembra o ex-presidente do Banco Interamericano
de Desenvolvimento (BID), ex-chanceler uruguaio e antigo secretrio-executivo da
Comisso Econmica para a Amrica Latina e Caribe (Cepal), Enrique V. Iglesias,
seriam semelhantes s que foram propostas por essa entidade e adotadas por vrios
pases latino-americanos, entre as dcadas de 1960 e 1970, no sculo 20. Os motivos
pelos quais esses pases no conseguiram tornar vivel uma economia industrial
progressiva, tendo perdido posies significativas frente aos pases asiticos, que
iniciaram sua industrializao a partir de bases bem mais fracas, so muitos,
envolvendo, por exemplo, cartorialismo, burocracia, clientelismo, corrupo e excesso
de burocracia. Discutir essas causas e fazer uma anlise comparativa entre a trajetria
dos pases latino-americanos e a dos tigres asiticos no , contudo, objetivo deste
trabalho (para tanto, ver Iglesias: 2010).
(11) O nmero de organismos rgos intergovernamentais e de organismos
supranacionais varia conforme a definio que deles se faz. Pelas definies mais
estritas, existiriam 245 entidades ante 191 pases vinculados Organizao das
Naes Unidas (ONU). Pelas definies mais abertas, seriam 1988 entidades (Cassese:
2008). Dezalay, Garth, Boyle e Meyer lembram que, nas entidades maiores e nas mais
importantes, os dirigentes so, em sua grande maioria, diplomados em economia,
administrao ou direito nas oito universidades americanas que compem o chamado
Yvy League, na cole Nationale dAdministration (ENA) e na London School of
Economics (LSE), o que asseguraria governana mundial um mnimo de unidade
doutrinria e de identidade programtica atreladas a uma viso econmica ortodoxa
(Dezalay e Garth: 2005; Boyle e Meyer: 2005; Zrn: 2011).
(12) Pelo texto aprovado na reunio de Amsterd, as anistias devem ser precedidas da
aplicao de medidas preventivas e os programas adotados pelos 34 pases-membros
no podem abrir mo das 49 diretrizes do Gafi para combate lavagem de dinheiro e ao
financiamento do terrorismo. Com essa deciso, o rgo quis evitar que, a pretexto de
legalizar recursos enviados ilegalmente para o exterior com o objetivo de evitar a
incidncia de impostos, os pases acabassem abrindo suas fronteiras para qualquer tipo
157

de ativo. O texto tambm enfatiza a importncia da troca de informaes pelas


autoridades, no caso de suspeitas de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo,
e de um intercmbio de informaes sobre inquritos e processos relacionados a abusos
cometidos pelos contribuintes que aderirem aos programas de anistia.
(13) No limite, advertem alguns analistas, essa uma estratgia que levaria a uma
rendio do poder pblico, na medida em que, ao beneficiar grupos econmicos,
sociais e polticos com maior poder de voz, capacidade de mobilizao e poder de veto,
ela abriria caminho para a privatizao da produo do contedo do direito (Sassen:
2004; Santos: 2003; e Innerarity: 2006 e 2011). Graas a essa estratgia, conglomerados
empresariais, instituies financeiras, entidades de classe, rgos de representao
corporativa e at movimentos sociais e ONGs teriam condio de multiplicar seu poder
poltico, convertendo-o em poder normativo sem precisar, obrigatoriamente, pelos
filtros democrticos tradicionais. Da o empenho de alguns organismos supra-nacionais
com o objetivo de tentar enquadrar as corporaes transnacionais, delas cobrando o
respeito aos seus cdigos de auto-conduta e delas exigindo que imponham em seus
contratos de compra de insumos e servios- compromissos mnimos de responsabilidade
social a toda extensa gama de seus fornecedores. ilustrativo, nesse sentido, o
Programa de Padres ticos da Wal-Mart - uma das maiores empresas do setor de
varejo do mundo, que opera em onze pases e tem sido sistematicamente acusada de
violar direitos trabalhistas, empregar menores de forma sistemtica, discriminar
mulheres e no compensar horas extras de empregados. Wal-Mart does not own,
operate, or manage any factories. Instead, we purchase merchandise from suppliers
located in more than 60 countries. Our Ethical Standards team is dedicated to verifying
that these supplier factories are in compliance with our Standards cover ocmpliance
with and local and national laws and regulations, compensation, hours of labor,
forced/prison labor, underage labor, discrimination, freedom of association and
collective bargaining, health and safety, environment and the right of audit by WalMart. Apud Backer: 2007, p.16).
(14) Para se ter ideia do aumento quantitativo da regulamentao internacional, a partir
da segunda metade do sculo 20, o nmero de acordos internacionais registrados na
Organizao das Naes Unidas pulou de 8.776 tratados, em 1960, para 63.419, em

158

maro de 2010. Considerando-se apenas os acordos multilaterais referendados no


mbito da entidade, passou de 942, em 1969, para 6.154, em 2010 (Zrn? 2011).
(15) Num sistema normativo com essas caractersticas, e levando-se em conta que
muitos temas, questes e marcos das polticas pblicas cada vez mais tendem a ser
ditados por mercados globalizados, alguns conceitos jurdicos tradicionalmente
utilizados no processo legislativo, como soberania, boa f, bem comum, justia
universal, fim social, interesse geral, interesse pblico, interesse legtimo, interesse do
povo e vontade coletiva, j no conseguem mais exercer de modo eficaz o papel de
princpios unificadores ou totalizadores destinados a catalisar, articular, integrar e
harmonizar interesses especficos em comunidades pluralistas, mas socialmente
divididas, onde prevalecem o dissenso, a fragmentao de interesses e as diferenas de
usos e costumes. Como sabido, esses conceitos so meros lugares comuns, cujo
sentido que depende tanto do momento histrico das chamadas lutas discursivas
quanto da viso de mundo de quem os invoca e os utiliza como argumento e princpios
de autoridade. Por causa de seu forte potencial comunicativo e persuasivo, esses
conceitos podem continuar sendo simbolicamente preservados nos textos legais,
sobrevivendo

aos

processos

de

desregulamentao,

deslegalizao

desconstitucionalizao. Pode, igualmente, permanecer nos processos de transfigurao


de interesses sociais particulares em figuras de interesse geral, sob a forma de valores e
princpios jurdicos. No entanto, como j foi apontado anteriormente neste e em outros
trabalhos, esse repertrio de lugares comuns j no tem mais o forte peso ideolgico e
funcional detido poca do advento do Estado constitucional, da democracia
representativa, das modernas declaraes de direitos e das redes jurdicas de proteo
social. Hoje, ele hoje utilizado de modo cada vez mais indiscriminado nos embates
poltico-legislativos para justificar os mais dspares argumentos, interesses, objetivos e
promessas, o que balizou esses conceitos (Faria: 2009; e Paye: 2010).
(16) No Brasil, os programas de focalizao ou conditional cash transfers comearam
a ser implantados de modo embrionrio em 1995 pela prefeitura de Campinas (SP), que
na poca era controlada pelo PSDB. Em seguida, esses programas foram aperfeioados
pelo governo do Distrito Federal, na gesto do PT. Posteriormente, foram expandidos
pela prefeitura de Belo Horizonte, na gesto do PSB. Nesse meio tempo, foram
defendidos como poltica pblica federal pelo PT, sob a forma de uma renda bsica da
159

cidadania, e acabaram sendo postos em prtica nos dois mandatos presidenciais do


PSDB, sob a forma de Bolsa Escola, Bolsa Alimentao, Agente Jovem e Auxlio-gs.
Quando assumiu a Presidncia da Repblica, em 2003, o governo do PT classificou o
Bolsa Escola como bolsa esmola e o substituiu pelo Fome Zero, inspirando-se no
food stamp norte-americano. Pensado inicialmente como distribuio de um bnus de
compra de alimentos, ele se revelou excessivamente burocratizado e com vrios
problemas legais, o que levou o governo a retomar o Bolsa Escola formulado pelo
governo anterior, incorporando-o a vrios outros programas sociais dispersos que
tambm transferiram renda, ampliando o nmero de famlias atendidas, aperfeioando o
cadastro das famlias e o rebatizando de Bolsa Famlia. No momento em que escrevo, o
Brasil possui, simultaneamente, polticas sociais universais e aes focalizadas e
condicionadas, das quais a mais emblemtica o Bolsa Famlia, considerado o marco da
unificao dos programas de transferncia de renda. Atualmente, esto inscritas mais de
12 milhes de famlias nesse programa, cujo custo estimado em 0,35% do PIB. Uma
anlise do Bolsa Famlia pode ser encontrada em texto primoroso de Diogo Coutinho
(Coutinho: 2012).
(17) Segundo alguns autores, esse seria um espao para interpelaes dialgicas,
onde os cidados so portadores de diversas identidades e interesses, estando legalmente
autorizados e amparados para se expressar e agir. Entrecruzando-se com diversas
instituies e prticas, essas redes fornecem caminhos para a participao em fruns
mltiplos, alguns formalizados, outros informais, podendo constituir-se em esferas
decisrias no vinculadas territorialidade do Estado (ODonnell: 2011).
(18) - Do outro lado da moeda, contudo, nessa ordem complexa, heterrquica e
policontextual a pluralidade de normas que regulam diferentes padres de
comportamento pode acabar ganhando uma tal difuso de responsabilidades que, numa
situao-limite, torna-se impossvel definir quem efetivamente responsvel pelo que,
num evento de produo de conseqncias negativas (Febbrajo: 2011).

(19) Estas medidas, muitas das quais ainda precisam ser detalhadas, sero
implementadas de modo gradual entre 2012 e 2018, sob a justificativa de que uma
restrio do crdito entre 2011 e 2012 dificultariam a retomada do crescimento da
160

economia. A terceira verso do Acordo de Basilia tambm classifica as instituies


financeiras que geram riscos de crise sistmicas no mercado financeiro. E, para evitar
que os contribuintes -j atingidos pela perda de empregos provocada pela queda do
nvel de atividade- tenham de pagar a conta nos casos de insolvncia dos bancos too big
to fail, prevem a criao a criao de (a) um colcho de conservao permanente e com
nvel fico, independentemente da conjuntura econmica, e (b) de outro colcho de com
objetivo anti-cclico, cujo valor -determinado pelas autoridades monetrias de cada passeria acumulado em perodos de estabilidade e crescimento. Esse acordo est baseado
em pelo menos trs lies apreendidas com a crise de 2007-2008. A primeira que nem
todo capital das instituies bancrias igualmente bom para ressarcir prejuzos e
assegurar a solvncia. A segunda lio que os Acordos de Basilia I e II enfatizavam
excessivamente o risco de crdito e de algum modo subestimavam o risco de perdas
com as posies de tesouraria. A ltima lio que um sistema bancrio com baixo
risco de solvncia pode entrar em colapso caso seja insuficientemente lquido. As
estimativas so de que o Acordo de Basilia III resulte num sistema bancrio menos
rentvel e que as atividades consideradas mais arriscadas fiquem circunscritas aos
fundos de hedge. Evidentemente, o alcance dessas medidas vai depender de como as
instituies bancrias as implementaro e de como as autoridade monetrias se com
portaro.
(20) Radicalizando o argumento, h alguns tericos e socilogos do direito que falam
at mesmo num pluralismo ordenado. esse o caso, por exemplo, da jurista francesa
Mireille Delmas-Marty, conhecida por seus trabalhos sobre a internacionalizao do
direito. Dans les reprsentations de lordre juridique, le pluralisme ordonn appelle une
transformation, au sens littral du terme, car il sagit de passer dum modele simples
(interactions verticales) um modele complexe (interactions horizontales) ou
hypercomplexe (interactions la fois verticales et horizontales, sur plusiers niveaux et
plusiers vitesses) - diz ela. Para Delmas-Marty, le pluralisme ordonn ne se confond
ainsi ni avec le pluralisme de la sparation, ni avec celui de la fusion, mais oscille de
lun lautre, dans une sorte de mise em compatibilit des diffrences. Il ne sagit pas
dum ordre tabli mais de mouvements apparentemment contradictories (intgration et
dsintgration, expansion et repli, synchronisation et dsynchronisation) engendrs par
des processus dinteraction qui apparaissent different niveaux et se dvellopent des
vitesses que varient por chaque ensemble normative, voire linterieur dum mme
161

ensemble. Sua concluso: le pluralisme ordonn tend donc privilgier une sorte de
cintique juridique, associant nergie et mouvement: lnergie produite par les divers
processus de mise em ordre et leur variations selon les niveaux dorganisation, et les
mouvements, caractriss par les directions et les vitesses (Delmas-Marty: 2006/b:
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Abstract: O trabalho tem por objetivo avaliar o impacto da crise financeira de 2008 sobre a arquitetura
funciona do direito, o arcabouo institucional dos mercados e a estruturao jurdica da ordem econmica
mundial. O trabalho apresenta cinco cenrios possveis e conclui que o mais plausvel, longe de ser o
retorno de Estados mais intervencionistas e reguladores, a continuidade com pequenas alteraes, em
matria de regulao- do modelo vigente de regimes normativos que operam no mbito de diferentes
demarcaes espaciais, onde nenhum deles dominante nem, muito menos, colidente com a ordem
jurdica estatal. Trata-se de um modelo de direito que, substituindo a idia de hierarquia pela de
heterarquia e a noo de governo pela de governana, funcionaliza vnculos e enlaces entre mercados de
trabalho, bens e crditos em mltiplos nveis, dos locais ao supranacionais.

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