Retorica Do Poder Simbolico

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O PODER SIMBLICO RETRICO DOS DIREITOS HUMANOS NO DISCURSO

JURDICO DOGMTICO
THE SYMBOLIC RHETORICAL POWER OF THE HUMAN RIGHTS IN THE
JURIDICAL DOGMATIC DISCOURSE
Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira*
RESUMO: No presente estudo, abordam-se os direitos humanos e seu poder simblico numa perspectiva
tpico-retrica, enfocando o emprego persuasrio desses direitos no discurso decisrio produzido pela dogmtica
jurdica, vista como tecnologia da deciso. Nesse sentido, investiga-se a fora retrico-ideolgica das
declaraes de direitos humanos para legitimao das decises jurdicas, pautadas na razoabilidade, conforme
interesses prevalecentes no contexto social casustico. A primeira parte do trabalho dedica-se a apontar o carter
tpico-retrico do discurso jurdico sobre direitos humanos, enquanto a segunda investiga a fora retrica das
declaraes de direitos humanos. Por fim, apresentam-se consideraes finais sobre a problemtica. Para tanto,
busca-se aporte terico em autores como Joo Maurcio Adeodato, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Marcelo
Neves, Chim Perelman, Boaventura de Sousa Santos e Theodor Viehweg.
Palavras-chave: Direitos humanos. Discurso jurdico. Retrica.
ABSTRACT: The present study addresses the human rights and their symbolic power in a topic-rhetorical
perspective, focusing in the persuasive use of human rights in the juridical discourse produced by juridical
dogmatic, seen as a technology of the decision. In this sense, the rhetoric and ideological strength of the
declarations of human rights is investigated for legitimacy of legal decisions, guided by the reasonableness,
according to prevailing interests on the social casuistic context. The first part of the work is dedicated to pointing
out the topic-rhetorical character of legal discourse about the human rights while the second part investigates the
rhetorical force of the declarations of human rights. Finally, it is presented the final remarks about the issue. For
that, the theoretical support is seeked in authors such as Joo Maurcio Adeodato, Tercio Sampaio Ferraz Junior,
Marcelo Neves, Chim Perelman, Boaventura de Sousa Santos and Theodor Viehweg.
Keywords: Human rights. Juridical discourse. Rhetoric.
1 INTRODUO
No presente estudo, parte-se da ideia de que a dogmtica jurdica comporta-se,
contemporaneamente, como expresso do fenmeno jurdico estatizado (do Estado de
Direito), que exerce, sobretudo atravs da jurisdio, o papel de tecnologia da deciso,
tornando a decidibilidade o problema central desse direito (FERRAZ JUNIOR, 2007).
Diante dos frequentes conflitos constitucionais e internacionais, nos quais os
direitos fundamentais so confrontados, os juzes tm buscado, atravs de critrios de
Especialista em Direitos Humanos pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UERN. Bacharel
em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UERN. Assessor da Pr-Reitoria de
Pesquisa e Ps-Graduao PROPEG da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UERN.
Advogado. Mossor Rio Grande do Norte Brasil.
220
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 14, n. 1, p. 220 238 jan/jun 2012.
O PODER SIMBLICO RETRICO DOS DIREITOS

HUMANOS NO DISCURSO JURDICO DOGMTICO
RAMON REBOUAS NOLASCO DE OLIVEIRA
proporcionalidade e razoabilidade, ponderar as colises de direitos, a fim de apresentarem

respostas plausveis.
Argumentar com base nos direitos humanos, nesse sentido, cumpre bem o papel
de manter as esperanas, ao mesmo passo que frustra (e neutraliza com qualidade) a
realizao imediata de expectativas no amparadas pela deciso razovel.
A hiptese testada neste trabalho de que os direitos humanos tm se revelado
uma matriz imprecisa e funcional para o discurso jurdico, tendo grande utilidade, por sua
abrangncia semntica, arraigada de fora simblico-retrica, para o desempenho da funo
social da dogmtica jurdica, haja vista que se caracterizam aqueles direitos como tpicos
argumentativos para reforo persuasrio em favor das decises jurdicas estatais, as quais
fazem uso regulatrio dos direitos humanos, favorecendo um controle social em detrimento da
efetivao radical das declaraes de direito.
Nessa perspectiva, esta investigao de carter crtico ao discurso ideolgico dos
direitos humanos como produtos culturais moderno-ocidentais, no contexto do capitalismo
prevalecente.
2 O CARTER TPICO-RETRICO DO DISCURSO JURDICO SOBRE OS
DIREITOS HUMANOS
Ao tratar do uso retrico dos direitos humanos, interessante frisar que a
filosofia do direito tende hoje a reconhecer o carcter tpico-retrico do discurso e do
raciocnio jurdicos (SANTOS, 1988, p. 5).
De modo mais geral, se verifica que toda comunicao intersubjetiva retrica,
quer dizer, o ser humano, mais que um animal racional, um animal retrico (ADEODATO,
2009, p. 33).
Parte-se da distino aristotlica (VIEHWEG, 2008, p. 21-31) entre:
conhecimento apodtico (ou de raciocnio analtico), dedicado ao estudo do que seja
verdadeiro e absoluto, mediante demonstrao analtica e uso da lgica formal (silogstica) ou
demonstrao emprica; e o raciocnio dialtico-retrico, dedicado s deliberaes e
controvrsias, que tenciona a adeso, pelo convencimento ou persuaso, do que seja crvel,
razovel, plausvel, sendo, portanto, varivel e provisrio, valendo-se da argumentao e
discusso de opinies ou pontos de vista geralmente aceitos (os topoi) (SANTOS, 1988, p. 6).
221

Pela tese de Theodor Viehweg (VIEHWEG, 2008, p. 12), a tpica desenvolve

uma tcnica de pensar o problema a partir da retrica, sendo esta um elemento caracterstico
do pensamento e da estrutura jurdica, tendo em vista que o direito dedica-se a problemas e a
resolver sobre questes aporticas. Por se referir a problemas, evidencia-se a existncia de
mais de uma soluo possvel, sem caracterizar umas ou outras como verdadeiras.
Na medida em que os contedos persuasivos so preenchidos por lugares-comuns,
o humanismo vem preencher a tpica de contedo tico (ADEODATO, 2009, p. 29). Para
que o debate no parea funcionalista e formal, d-se um contedo, mesmo que impreciso,
com os direitos humanos.
A prpria pluralidade da expresso direitos humanos demonstra que h vrios
elementos extraveis, vrios direitos atribudos aos seres humanos, ampliando o catlogo de
possibilidades e de expectativas e, paradoxalmente, aumentando as escolhas tolerveis,
porquanto, a partir de cada direito humano, uma construo lingustica se apresenta, com
significados, ideologicamente, variveis e condies de concretizao real e normativa
contingentes.
Nessa perspectiva, o discurso jurdico decisrio da dogmtica estabelece-se no
campo da dialtica-retrica, com sua natureza argumentativa, logo, persuasria, balizado
conforme a lgica do razovel1, segundo as circunstncias do caso concreto, tendo em vista as
peculiaridades do problema, o que afasta a realidade do pretenso emprego da lgica formal e
dedutiva dos enunciados normativos, os quais so prescritivos, com o dever-ser elaborado, e
no descritivos e sujeitos a meras anlises e aplicao mecnica.
Desse modo, dada credibilidade a essa hiptese, criticam-se as razes de quaisquer
concepes de cunho jus-filosfico, naturalista, ontolgico, essencialista, sobretudo, dos
direitos humanos. A partir disso, impe-se rechaar a noo do direito como sistema,
ontologicamente, fechado e completo, no qual a tcnica jurdica encontra solues racionais e
verdadeiras pela lgica formal dedutiva. Contudo, o fundamento das codificaes e dos
projetos liberais de Estado tem repousado a autoridade e a legitimidade nessa relao formal
dedutivista, como se fosse racional e real essa criao fictcia e artificial dos polticos e da
doutrina jurdica.
Sob a tica da vertente tpico-retrica, esta pode ser vista como um modelo mais
democrtico para o direito e para a sociedade, pela pluralidade discursiva, pela dialogicidade e
horizontalidade, as quais relativizam a verdade, que construda, assumidamente (aqui,
1
Recasns Siches, pensador do culturalismo jurdico, trabalha essa ideia da lgica do razovel, embora no
dirigida, diretamente, decidibilidade, como nesta pesquisa (DINIZ, 2005, p. 132).
222

defende-se que, em cincias sociais, sobretudo, todo saber ou interpretao se trata de uma
construo tico-axiolgica, apesar de poder ser feita de modo velado e sob pretexto de
neutralidade cientfica), mediante a interao na situao, no contexto histrico-social
concreto, no havendo fundamentos transcendentes ao discurso, nem regras vlidas fora do
debate, pois, mesmo que se alegue serem externos os pressupostos, ser avaliada sua
aceitao na situao concreta, porquanto a construo retrica do processo de deciso
condiciona a prpria deciso e , ao mesmo tempo, produto desse discurso.
Frise-se que esse carter democrtico, no caso dos processos judiciais, um
recurso de engodo atrativo e crvel, propagando a ideia de participao e influncia nos
resultados da deciso, o que desejado pela autoridade, que passa a ter com quem dividir o
peso de uma deciso, tornando as partes parceiras e corresponsveis pelos resultados.
Nesse espao, nem sempre se consagram e se partem de normas gerais e abstratas,
mas apenas quando essas ideias so, concretamente, aceitas de forma generalizada, cuja carga
normativa coloque essas opinies como adequadas ao desenvolvimento da argumentao,
como lugares comuns retricos (pontos de vista, tpicos, loci, topoi), os quais no se impem
pelo contedo de verdade, mas pela capacidade persuasiva, por serem comumente aceitos.
Isso porque, com efeito, a retrica (arte ou tcnica de argumentar e persuadir, na
viso de Aristteles) parte de premissas provveis para concluses provveis, atravs de
silogismos retricos, que convencem (persuadem), valendo-se de elementos emocionais e
psicolgicos, mas no se apresentam como irrefutveis, pois no so decorrentes de raciocnio
apodtico.
Diante disso, percebe-se a adequao dessa forma de discurso ao exigido pela
tecnologia da deciso, tendo em vista que, em ambas as formas (retrica e dogmtica),
exsurge o carter problemtico de suas questes e a necessidade de mutabilidade
(positivao).
A chamada nova hermenutica2, que agora se assume como atividade criativa
(entende-se aqui que o processo de interpretao-aplicao do direito sempre criativo, em
que pese possa ser apresentado como reprodutivo de uma vontade preexistente, seja do
legislador ou da lei, como pretendeu apresentar o saber exegtico), e a normatividade jurdica
dos princpios (gerais) do direito representam uma postura declarada do fazer dogmtico,
visto desde a Antiguidade Clssica, na qual os jurisconsultos romanos valiam-se de topoi
forenses. Da, a clarividente e bvia utilizao da retrica no discurso jurdico, o qual se
2
Conferir mais sobre a denominada nova hermenutica em Bonavides (2007, p. 488-524).
223

dedica a obter a maior aceitao possvel do auditrio, repelindo e marginalizando opinies

contrrias, legitimando at o uso da fora fsica contra partidrios destas, os quais restam
estigmatizados como desobedientes ordem do direito oficial institucionalizado.
Diante da crescente complexificao social, o direito estatal nem sempre consegue
manter-se firme, em decidir demandas que lhe exigem respostas tolerveis, pautado na
institucionalizao de sua autoridade por meios formais e tcnicos, tendo em vista que a
prevalncia e autossuficincia da oficialidade do direito so enfraquecidas pela pluralizao
e democratizao dos espaos de poder decisrio. Exemplos disso so a crescente
arbitragem de litgios por particulares e o aumento de questes solucionveis
extrajudicialmente em cartrios.
A fragilidade do formalismo radical destaca a importncia da tpica como
contedo persuasivo do discurso, pois as figuras mais formais no subsistem a uma anlise
mais acurada (ADEODATO, 2009, p. 28).
Nessa perspectiva de dividir, por presses, a funo jurdica com terceiros, o
Estado deve aperfeioar o discurso em relao aos problemas que, ainda, lhe competem com
exclusividade apreciar e organizar a violncia, legitimamente, para impor as decises
tomadas.
Nesse nterim, no espao retrico, da tpica-dialtica, percebe-se certa
aproximao da figura do Estado-juiz em relao s partes, visando legitimao das
decises, diante do movimento de desjudicializar demandas. Essa onda culmina por
popularizar (democratizar) os espaos forenses e requerer o incremento retrico da fala
judicial, haja vista que a relao de autoridade/sujeito amenizada.
Destarte, por buscar manter o monoplio da jurisdio e no ser suportvel
declarar-se um totalitarismo, no qual o aporte da violncia legitimada seja recorrente para
impor as decises, os rgos judiciais so impelidos ampliao da retrica para cuidar de
no perder a adeso do auditrio, que tambm fala. Isso porque se concorda com a afirmao
de que nas sociedades em que o direito apresenta um baixo nvel de institucionalizao da
funo jurdica e instrumentos de coero pouco poderosos, o discurso jurdico tende a
caracterizar-se por um amplo espao retrico (SANTOS, 1988, p. 7).
preciso notar que o direito estatal, formalizado, profissionalizado e tecnicista,
no se contrape retrica, mas o espao retrico existe assim entre outros espaos, o espao
sistmico e o espao da violncia, com os quais se articula de modo estruturado (SANTOS,
1988, p. 84).
224

Dada a dialeticidade discursiva, possvel notar que os fatores funcionais e

estruturais se agregam de modo tecnolgico para preparar uma deciso aceitvel. O reforo da
dimenso retrica serve para apoiar ideologicamente o Estado capitalista e garantir um
controle social a preo mdico, visto que a fala do direito, as promessas das leis, constituies
e declaraes humanitrias no so acompanhadas, em mesmo passo, por mudanas reais,
concretas e efetivas nas desigualdades materiais entre os seres humanos, mas as decises
estatais, que no contrariam essa lgica, precisam legitimar-se de algum modo, sob pena de
ruir o projeto estatal capitalista.
Nesse quadro, o agente privilegiado do discurso (juiz, promotor, mediador,
rbitro) vale-se, institucionalmente, da competncia que lhe atribuda para participar e
exercer a jurisdio (dizer o direito), mediante um discurso tpico-retrico argumentativo,
com apoio da ameaa do aparelho coercitivo. Nesse enredo, as partes se sujeitam,
institucionalmente, a um processo, dirigido por regras procedimentais prescritivas, no qual
so persuadidos e encontram, para a hiptese de desrespeito, uma coero organizada.
Ampliando para uma viso da sociedade envolvida, o grupo social relevante
encara a discusso como uma programao racional, nascida de um consenso generalizado,
que encara a represso como forma de assegurar esse consenso compartilhado, haja vista
aceitar-se a racionalidade do sistema.
Em que pese se notar que a retrica floresceu e desenvolveu-se mais em contextos
de liberdade e demais espaos democrticos, sendo inclusive os retricos perseguidos pelas
autoridades tiranas, a proposta retrica no evidencia, necessariamente, um projeto
emancipatrio, mas pode revelar-se um meio de reproduo e conservadorismo ideolgicos,
como se aponta neste ensaio: a retrica de dominao que decorre do uso retrico do topos
direitos humanos.
Ocorre que o contedo democrtico da retrica exige condies sociais de real
igualdade entre os atores do discurso, igualdade de oportunidades dos participantes da
comunicao, liberdade para buscar argumentos para cada circunstncia, haja vista que a
questo resolvida com base na lgica do razovel, obtido pela persuaso de uma parte em
relao tese contrria.
Como veculo democratizante, a retrica, enquanto promessa ideal, abala a
violncia das provas absolutas, das quais decorrem solues necessrias, e as violncias fsica
e psquica da coero ficam afastadas. Todavia, Boaventura de Sousa Santos, na esteira do
225

pensamento gadameriano, sustenta a existncia de uma violncia retrica que se impe pelo
encantamento da conscincia atravs do poder do discurso (SANTOS, 1988, p. 94).
Ao lado da violncia tcnico-burocrtica, fsica e psquica, a retrica constri uma
nova e eficiente modalidade em contextos complexos: a violncia simblica.
possvel vincular a noo retrica de igualdade entre os integrantes do discurso
e a igualdade formal apregoada pelo liberalismo. Esse simulacro tem suportado uma poltica
funcionalista estatal, diante das desigualdades estruturais na distribuio do poder e condies
materiais.
Esse panorama estendido para o mbito do discurso, evidenciando o cinismo
que pode resultar a ideia de identificar retrica com liberdade democrtica concreta, mas, ao
revs, permite-se encontrar razes para verificar que a retrica (dos direitos) culmina por
desempenhar um papel ideolgico importante para a mistificao e ocultao, auxiliando a
manuteno do estado atual das coisas (status quo) nas sociedades capitalistas.
A prpria declarao de direitos humanos que coloca o ser humano, enquanto
indivduo (igual e digno), como sujeito de direitos perante o prximo, diante da sociedade e
de todos os Estados do planeta, revela um recurso retrico formal, que conduz crena
generalizada de que o ser humano igual perante todos os outros e diante de tudo, inclusive
diante do direito.
Em termos de f, num ambiente discursivo, em que a verdade construda, o
importante a crena no relato [...] o sucesso do relato depende de fazer os circunstantes
tambm acreditarem nele (ADEODATO, 2009, p. 33-34). Com efeito, a verificao real do
relato j outro procedimento retrico.
Portanto, destaca-se, aqui, o conservadorismo da retrica, sobretudo por sua faceta
tpica, ou seja, por assentar-se em lugares comuns (topoi). Dentro de comunidade, os
lugares aceitos de modo generalizado expressam o poder socialmente hegemnico,
representando os sentidos ideolgicos que prevalecem nos jogos de foras.
Em Estados capitalistas ocidentais, quais lugares comuns podem se tornar
prevalentes e hegemnicos quando se propem, efetivamente, a modificar a raiz (por isso,
radicalmente) econmica do sistema de produo e de trocas de mercadorias?
Com efeito, os direitos (ditos humanos ou no) nascidos e propagados, nesse
contexto, so produtos culturais dessa comunidade e, enraizados nela, carregam consigo a
marca do poder hegemnico, sem descartar gritos utpicos marginalizados, os quais, tambm,
226

servem para legitimao, pois a autoridade necessita de parceiros, sditos, ouvintes que
participem do processo dialtico-retrico.
Dada a ambivalncia do poder simblico dos direitos humanos, pode-se anuir com
Boaventura de Sousa Santos que o que parece em geral como conservador pode estar de
facto ao servio de uma estratgia de transformao, porventura radical da sociedade. Por esta
via, a tpica retrica pode ser vista a servio da utpica retrica (SANTOS, 1988, p. 101,
grifos do autor).
Todavia, sem desprezar o notrio papel que os direitos humanos exercem para a
exigncia de mudanas, este trabalho realiza um enfoque crtico sobre o seu papel ideolgico
e estabilizador (regulador), neutralizando posturas contestatrias, justificando e amparando
condutas de inrcia na concretizao real, atual e efetiva dos direitos humanos proclamados.
Partindo-se desses direitos como topoi, no desenvolvimento desse estilo retrico,
percebe-se uma funcionalidade eficiente ao problema central da dogmtica, qual seja, a
decidibilidade de conflitos com menor perturbao social, porquanto a esses direitos humanos
so aliados princpios e doutrinas que servem para gerar consenso a respeito dos pressupostos
do discurso (pontos de partida inegveis da dogmtica), sem um compromisso necessrio com
o resultado, desde que cumpra a finalidade decisria (reduzir a insegurana).
Em razo disso, afirma-se que a tpica , originariamente, fonte da dogmtica
(VIEHWEG, 2008, p. 13).
Num ambiente retrico, quando o ouvinte anui aos argumentos iniciais, torna-se
plausvel e aceitvel a deciso a que se chegar, pela racionalidade discursiva. A adeso prvia
garante a legitimidade, haja vista que o contexto da pr-compreenso o substrato ideolgico
responsvel pela estabilizao que sustenta os lugares comuns tidos por certos e indiscutveis
para o funcionamento do direito.
Quem ou quantos, dotados de credibilidade social, ousariam ser contrrios aos
direitos humanos, por menos preciso que isso seja? Da, sua funcionalidade retrica.
Tal a importncia dos direitos humanos, que, no mbito dos Estados de direito, as
Constituies institucionalizam diversos daqueles direitos como fundamentais, a ponto de
Marcelo Neves afirmar que, atravs da institucionalizao dos direitos fundamentais, a
Constituio responde semntica social dos direitos humanos (NEVES, 2007, p. 159).
Dentre os direitos humanos fundamentais estabelecidos nas Constituies
ocidentais contemporneas, mxime nas declaraes de direitos humanos, demonstrando o
papel simblico-ideolgico desses textos, destaca-se aqui o direito igualdade, porquanto este
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dirigido a todos os seres humanos, com pretenso de incluir, de modo isonmico, a

integralidade das pessoas humanas.
Contudo, percebe-se que a realidade social e constitucional particularista. Ao
texto constitucional simblico includente, apresenta-se uma realidade excludente, na qual se
notabiliza uma generalizao de excluso por parte dos rgos estatais, com grande
neutralidade social, a partir de critrios de natureza poltica ou econmica, entre outros
(sexistas, racistas, como exemplos).
Fala-se em constitucionalizao simblica porque as instituies de direitos
fundamentais (civis, polticos e sociais) so abaladas em favor da hipertrofia do texto com
funo poltico-ideolgica, sem compromisso real com sua concretizao. Nesse contexto, as
instituies permanecem como referncias no discurso do poder, porquanto declaram
promessas, nas quais se nutrem esperanas.
O teor simblico negativo, ora denunciado, diz respeito ao emprego de textos
jurdicos como libis, refreando um processo crtico, imunizando o sistema poltico e
transferindo a soluo dos problemas para um futuro remoto, representando um adiamento
retrico (NEVES, 2007, p. 100-101).
No dizer de Marcelo Neves, no mbito do constitucionalismo simblico, que se
aplica s declaraes de direitos humanos, o texto constitucional, enquanto libi invocado
recorrentemente na retrica do poder, serve, em certa medida, como mecanismo substitutivo
de legitimao poltica (NEVES, 2007, p. 158).
O citado autor afirma que a efetivao dos direitos fundamentais constitui-se em
privilgio de minorias sobrevivendo, para a maioria da populao, quase apenas na retrica
poltico-social dos direitos humanos, tanto dos idelogos do sistema de dominao quanto
dos seus crticos (NEVES, 2007, p. 161).
Nesses termos, o texto constitucional atua como figura retrica poltica, atravs da
qual a minoria dominante possui o poder para dar significado s coisas (e textos), inclusive ao
que so direitos humanos e quais as consequncias e efeitos possveis de sua aplicao, qual
alcance e efetividade realizveis, considerando as circunstncias de dominao.
Com efeito, as circunstncias reais condicionam a no concretizao
constitucional. Desse modo, o prprio argumentar constitucional se torna uma questo de
poltica e sua efetivao um problema econmico, pelo que se enfraquecem as mensagens
jurdico-normativas, no sentido de no dirigirem e controlarem aquelas esferas, mas, ao revs,
por elas so controladas.
228

Por isso, mesmo nos discursos crticos, pode-se notar que, por exemplo, a
retrica poltico-social dos direitos humanos, paradoxalmente, tanto mais intensa quanto
menor o grau de concretizao normativa do texto constitucional (NEVES, 2007, p. 186).
Ora, dizer que a prpria realidade retrica significa tambm que a linguagem
controla as relaes humanas por meio de promessas (ADEODATO, 2009, p. 37), que, no
futuro, podem ser cumpridas ou no, mas j exercem o poder de controle real e efetivo no
presente.
a retrica prtica que vai analisar os comportamentos, fazer dos fatos objetos
com elementos comunicveis, estudar e selecionar topoi para um discurso, a fim de trabalhar
e influir nas condutas dos sujeitos, refletindo sobre os seus prprios resultados. Nesse
proceder, revela sua dimenso estratgica (enganadora, persuasiva), na busca orientada por
aceitao.
Desse ponto, surge a crtica de que a retrica no serve justia, mas sim
manipulao do prximo com o objetivo de estabelecer, de efetivar os pontos de vista daquele
que fala (ADEODATO, 2009, p. 39, grifos do autor).
Num contexto de hegemonia do capitalismo, defende-se aqui que a tolerncia e os
seus limites so regidos pela tica do capitalismo, a qual trata de preencher os contedos,
inicial e retoricamente, esvaziados e persuasivos, mas que, ao trmino, os mais privilegiados e
bem-sucedidos, no embate discursivo, dotam de sentido os textos, preenchendo e compondo o
contedo tico circunstancial da norma jurdica. Como os limites da tolerncia so
casusticos, o poder dominante traa os marcos da deciso razovel, conforme a melhor
interpretao.
Nesse sentido, compartilhando a tese deste trabalho, sobre a problemtica que
envolve os direitos humanos, George Browne Rego (ADEODATO, 2009, p. 25) afirma que
a retrica dos direitos humanos, globalmente, pode ser usada, estrategicamente, para impor
uma tica capitalista eurocntrica ou norte-americana sobre outra sociedade ou cultura. E, no
mbito de um Estado Democrtico e de Direito, vive-se o paradoxo de estabelecer-se um
contedo material de direitos humanos e de validade de regras e procedimentos.
Nesse rumo, o citado jurista esclarece que as exigncias retricas so ampliadas
quando da utilizao de topos que invocam, numa argumentao estratgica, a aplicao dos
direitos humanos, porquanto isso feito mesmo sem haver correspondncia entre o direito
positivado e sua realizao no plano social, gerando uma expanso paradoxal da fora
simblica dos direitos humanos, na medida em que so frustrados.
229

Ao lado dos topos mais formais de celeridade, devido processo, direito de

defesa, ao contraditrio e segurana jurdica, os direitos humanos se apresentam, no discurso,
como a substncia essencial das decises, refletindo a ideologia dominante.
Assim, as justificaes das relaes do poder, tendendo estabilizao social e
neutralizao das crticas, so mais evidentes na realidade, pois, apesar de declaraes
humanistas e movimentos de protesto em contrrio, a realizao dos direitos tem sido
postergada de modo satisfatrio para manuteno do sistema econmico pautado na
acumulao do capital.
Evidentemente, a contradio dos direitos humanos no se revela em abstrato,
pelo que suas declaraes e textualizaes fortalecem discursos. Esses discursos, na realidade
mais concreta, evidenciam a problemtica da contradio, porquanto posies ideolgicas
diversas se fundamentam na expresso direitos humanos.
3 FORA RETRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS HUMANOS
Na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, h um acordo, firmado
por representantes de ideologias diversas e conflitantes, sobre uma lista de direitos dos seres
humanos. Isso porque no se fixaram, no texto declaratrio, os limites, o alcance e a
hierarquizao dos direitos. Ora, possvel vislumbrar a obteno de acordos sobre questes
to fundamentais enquanto estas permanecem abstratas e indefinidas. No surgem
contestaes sobre aspectos indeterminveis, mas as contradies se revelam quando essas
regras gerais so impelidas concretizao (PERELMAN, 1996, p. 398).
Todavia, em que pesem os paradoxos casusticos, a expresso dota de
legitimidade o resultado decisrio, pela aceitao prvia que garante ao prprio processo
jurdico de preparao da deciso.
Diante dos impasses surgidos na especificao dos direitos humanos, a posio
razovel deve ser encontrada, para no se arrogar uma pretenso absoluta e infalvel ou de
puro arbtrio. Desse modo, recorre-se razoabilidade, critrio para as normas prticas,
segundo Chim Perelman, buscando solues que se apresentem como razoveis na medida
em que so submetidas aprovao do auditrio universal, constitudo pelo conjunto dos
homens normais e competentes para julg-las (PERELMAN, 1996, p. 399).
A impreciso e a vagueza dos textos legais ampliam o poder retrico do
Judicirio, em face da liberdade hermenutica. Nesse sentido, compreende-se que a
230

aplicao de textos atinentes a direitos humanos s possa ser confiada a um tribunal que goza
da confiana dos jurisdicionados (PERELMAN, 1996, p. 402). Isso porque Perelman
defende a necessidade de que a aplicao observe uma ideologia relativamente uniforme
(hegemnica, dominante) entre os Estados e tribunais, tendo em vista que esses Estados
signatrios das declaraes universais so de diferentes religies e ideologias.
Ora, no existe, em matria de direitos humanos, critrio objetivo que permita
traar a fronteira de equilbrios entre os direitos de uns e de outros (PERELMAN, 1996, p.
403). Da aumenta o encargo dos Estados em trabalhar com esses limites, o que repercute num
acrscimo de atpicas funes executivas e legislativas, por parte do Judicirio, o qual passa a
andar numa tnue linha que, facilmente, descamba para o uso arbitrrio do poder retrico
(judicialismos e ativismos judiciais).
Todavia, preciso reconhecer que o sistema jurdico tem sofrido influncia
decisiva a partir de critrios polticos e econmicos. Nesse contexto, a hegemonia capitalista
termina por se tornar um critrio sobremaneira definidor para aplicao e interpretao do
direito, especialmente nas questes de direitos humanos fundamentais sociais, que demandem
investimentos financeiros do Estado e do setor privado, sobretudo pela ausncia de um
sistema democrtico satisfatrio para incluso real de todos.
Alm disso, preciso notar que a doutrina dos direitos humanos expresso mais
contundente do individualismo, sendo, portanto, uma concepo burguesa que ganha fora e
se espraia desde a modernidade. A luta contra o abuso de autoridade gerou um liberalismo
individualista, pondo em questo toda ordem de legitimidade em nome da dignidade do
indivduo humano.
Quando se discute a noo dos direitos humanos, no se est diante de uma
questo terica, em que h apenas uma resposta verdadeira, mas se est frente a um problema
prtico, porquanto a noo deve ser adaptvel a situaes diversas, a fim de servir a
aplicaes concretas. Entre fatos, valores e lugares-comuns, o orador deve realizar escolhas e
selecionar pontos fortes para a argumentao que deseja desenvolver, com intuito de legitimar
uma deciso.
Destacam-se, aqui, os direitos humanos como lugares-comuns ou como fora
argumentativa auxiliar do discurso decisrio, na retrica jurdica, porque eles desempenham
um papel anlogo ao dos axiomas em um sistema formal (PERELMAN, 1998, p. 159),
servem de ponto de partida porque so, supostamente, comuns a todos, mas conquistam a
231

adeso no pela evidncia, ao revs, diante de suas diversas possibilidades interpretativas e de

aplicao.
Com efeito, todos os seres humanos esto na condio comum de portarem os
ditos direitos humanos e isso agrega e serve para a desejada conquista da adeso, por menos
precisos e claros sejam as concepes e os resultados prticos decorrentes da interpretao e
aplicao daqueles direitos.
Afastando-se de ontologias, volve-se o olhar para um ceticismo quanto essncia
dos direitos humanos, uma vez que se considera a razo prtica como critrio de
plausibilidade, porquanto os conflitos prticos passam a visar no a verdades, mas objetivam
razoabilidade, evidenciando uma razo utilitria, falseada, pautada em fices e aparncias
que terminam sendo sustentadas e aproveitadas, em ltima anlise, pelos mais poderosos e
fortes no discurso. Isso faz do discurso (do direito, da tica, da moral, da economia, da
poltica etc.) uma forma de ideologia e de legitimao dos interesses, anteriormente,
vencedores, transformando a justia, a equidade, o razovel, enfim, tambm os direitos
humanos em palavras vazias (mas que no aparece assim para a maioria), dotadas de sentido
ao sabor da retrica do poder (PERELMAN, 1998, p. 152-153).
Se os direitos humanos, declarados como universais, possuem aceitao como
tpico comum, porque diferentes interpretaes podem ser extradas deles, haja vista que as
partes que se antagonizam num conflito podero valer-se das mesmas declaraes em seu
favor, mas buscar garantir que tenham um sentido desejado, o que revela a capacidade dos
topoi de conduzir legitimao, compreendendo uma frmula vazia para se chegar ao
razovel.
Noes polissmicas, como a de direitos humanos, so teis ao jurdico, o qual
convive com imprevistos reais que interpelam decises a todo tempo. Quanto mais
formalizado e preciso o conceito, mais problemas se apresentam quando da aplicao aos
casos concretos, pelo que se mostram mais eficientes noes vagas e confusas. Mesmo
havendo a expresso textual direitos humanos, dogmaticamente, esses direitos sofrem
reflexes hermenuticas e ajustes interpretativos que lhes modelam a eficcia (OLBRECHTSTYTEC; PERELMAN, 2005, p. 148-149).
O respeito pela dignidade humana considerado hoje um princpio geral do
direito comum a todos os povos civilizados. Mas esse acordo geral s diz respeito a noes
abstratas, cujo carter vago, e mesmo confuso, aparecer imediatamente quando se tratar de
232

passar do acordo sobre o princpio para as aplicaes particulares (PERELMAN, 1996, p.

401).
Com efeito, pode-se destacar que o recurso a noes confusas , por vezes,
indispensvel para o direito, tanto no plano interno quanto no internacional, porquanto a
confuso das noes uma condio indispensvel para realizar o acordo sobre um texto
entre Estados que tm ideologias diferentes, se no incompatveis, o que explica como se
pde realizar, em 1948, o acordo sobre o texto da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, haja vista que os signatrios puseram-se de acordo sobre textos concernentes a
noes confusas, suscetveis de interpretaes variadas, cada qual se reservando o direito de
interpret-las sua maneira (PERELMAN, 1996, p. 676).
Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005, p. 153), como se falassem sobre os direitos
humanos, mas, dirigindo-se s noes obscuras, entendem que tm tanto mais possibilidades
de serem obscurecidas quanto mais as proposies nas quais esto inseridas parecerem
difceis de rejeitar, seja porque confirmam valores universais, seja porque so
obrigatoriamente vlidas, como textos sagrados ou prescries legais.
No espao da interpretao de textos legais e sua aplicao a casos concretos, os
efeitos reais e prticos, certamente, so diretrizes mestras para entender o modo como se
aclaram e se obscurecem, funcionalmente, termos jurdicos. Aproveitando-se da
plasticidade das noes, o orador usa, de modo argumentativo, o direito, conforme as
necessidades e possibilidades do momento.
A eloquncia da retrica jurdica est em no apresentar a dogmtica jurdica
como uma mera tecnologia de preparo de decises tolerveis. Portanto, so indispensveis
smbolos aceitos socialmente, a fim de que o aparelho judicirio, por exemplo, se garanta
contra crticas. Da, o uso retrico dos direitos humanos, dado seu valor simblico expressivo.
Aps a Segunda Guerra Mundial, as Constituies de diversos pases incluram
vrios dispositivos assegurando a proteo aos direitos humanos, numa ideia de que so
fundamentais, essenciais e, at certo ponto, so concebidos como eternos e imutveis, sem
desprezar que seus contedos variam com as circunstncias histricas. Da inumerveis
conflitos. Como dirimi-los sem cair na arbitrariedade? Como motivar as decises tomadas de
um modo coerente? (PERELMAN, 1996, p. 664).
Embora a larga utilizao da expresso direitos humanos possa revelar
preocupao em, de fato, satisfaz-los, como defende este trabalho, adverte Marcelo Neves
(NEVES, 2005) que h um uso exagerado, abusivo e indiscriminado quanto utilizao da
233

expresso direitos humanos, sem maiores preocupaes com os seus contedos

significativos e o problema que diz respeito, sobretudo, questo normativa.
A afirmao de que certos direitos so direitos humanos ou esto includos
neste rol de grande fora simblica fruto de lutas de poder na vivncia histrico-social.
Conseguir adentrar nessa camada superprotegida do direito se torna o desejo jurdico das
classes e seus interesses. Ante a sua flacidez e pertinncia ao que seja humano, nada est,
previamente, impedido de ser direito humano, dependo sempre das condies e
circunstncias dos jogos de poder, pelo que o uso semanticamente arbitrrio se torna
problemtico, como ocorre com os direitos fundamentais e suas dimenses inventadas.
A fora retrica dos direitos humanos reafirmada pela utilidade destes na
legitimao das decises, sejam elas no sentido de favorecer a concretizao real da
melhoria da qualidade de vida dos seres humanos ou no sentido de servir, ideologicamente,
para estabilizar as relaes e fazer prevalecer o interesse hegemnico.
Logo, para evitar o choque que seria a concretizao social dos direitos
declarados, toda uma estrutura de poder tem que lidar com a ambivalncia de suas promessas,
pois, em regra, muito do que se legisla sabido que no se cumprir, o que traz consequncias
crticas. Isso exige, ao mesmo tempo, que a estrutura de poder valha-se do uso retrico das
promessas, tardando, tecnologicamente, os cumprimentos.
Interessa notar que, no mbito da discusso a respeito da natureza dos direitos
humanos (se possuem validade antes ou somente aps sua positivao), a textualizao das
declaraes polticas, em seguida, absorvida pelos Estados de Direito ocidentais, apresenta os
direitos humanos como naturais, o que se infere a partir da forma de prescrio das normas,
utilizando-se do verbo ser ao invs da frmula dentica tradicional dever-ser (por
exemplo, declara-se: o ser humano livre ao invs de toda pessoa deve ser livre).
Da, refora-se a falta de clareza acerca da compreenso social do que seriam os
direitos humanos, facilitando-se seu emprego retrico pela argumentao jurdica. No plano
internacional, o uso indefinido e sem fora cogente se intensifica no discurso globalizante dos
direitos humanos.
A retrica dos direitos humanos, diante de tanta falta de realizao ftica das
declaraes, chega a permitir colocaes como a feita por Luhmann, de que a validade da
norma manifesta-se em sua violao, ou seja, faz surgir o paradoxo de que os direitos
humanos so mais afirmados e reconhecidos na medida em que so desrespeitados e
descumpridos (LUHMANN, 2000).
234

Mesmo que se entenda pela uniformizao da compreenso sobre os direitos

humanos e a necessidade de sua implementao, o fato que essa questo de concretizao se
reporta mais ao enfrentamento de questes socioeconmicas, polticas e culturais do que,
propriamente, jurdicas.
Nesse quadro, as constituies se comportam como nominalistas, cumprindo um
papel simblico e no de base para ampliar a fora normativa de suas declaraes
textualizadas, as quais so bloqueadas pelas circunstncias fticas que exigem dos rgos
judiciais, responsveis para dizer o direito, cautelas para no romper estruturas e gerar
perturbaes sociais indesejveis, tendo em vista a funo social da dogmtica jurdica.
Conforme pontua Marcelo Neves (NEVES, 2005),
Cria-se, assim, a iluso dos direitos humanos, constitucionalmente sagrados e
obstrui-se, ao mesmo tempo, uma discusso consequente dos fatores que impedem a
sua concretizao normativa. Destarte, a textualizao dos direitos humanos, embora
tambm possa ter as funes de confirmao de valores de determinado grupo ou
de compromisso dilatrio, tpicas da legislao simblica em geral, desempenha
sobretudo uma funo de libi.
Nesse contexto, at mesmo crticas imobilidade social decorrente do

falseamento dos direitos humanos podem tornar-se um elemento de encenao poltica
inconsequente, mas, apenas e tambm, valendo-se da retrica desses direitos com intuito
eleitoral e partidrio (e no de universalizao concreta), omitindo, por instantes, um
renovado compromisso com as estruturas dominantes que impedem a concretizao real dos
direitos.
Deparando-se com o paradoxo existente entre a ampliao das declaraes sobre
direitos humanos e suas contumazes e crescentes violaes, Giuseppe Tosi (TOSI, 1999)
sustenta que o abismo sempre maior, entre as declaraes de princpios e a realidade, arrisca
tornar os direitos humanos uma retrica vazia.
Na tentativa de justificar essa situao, Giuseppe Tosi (TOSI, 1999) sustenta que
a soluo do paradoxo contemporneo de uma sociedade obsessiva em definir e proclamar
uma lista crescente de direitos humanos e imponte para faz-los descer das formalidades
abstratas inoperantes para a realidade concreta, para alm de exercer um poder simblicoideolgico favorvel a uma retrica do cinismo poltico das elites, exige uma resposta atenta
ao problema da relao entre direitos civis e polticos (de liberdade) e os direitos econmicosociais (de crdito).
235

Nesse sentido, a tese que queremos apresentar que, apesar de uma aparente
complementaridade entre essas duas classes de direitos [de liberdade e sociais], existe uma
real contraditoriedade, dificilmente reconcilivel (TOSI, 1999, p. 47).
De fato, no h espao para universalizao dos direitos econmico-sociais e/ou
de solidariedade da tradio socialista e do Cristianismo social se mantido o compromisso
com a desigual concesso de liberdades reais, negada a efetivao dos direitos sociais (de
crdito). A proliferao de direitos, que no conseguem se realizar praticamente, faz com que
as solenes proclamaes universais corram o risco de se tornarem uma retrica vazia, mas
devidamente preenchida pelos interesses do poder hegemnico.
Nesse sentido, interessante a manifestao de Joaqun Herrera Flores:
Uma srie de questes surge de imediato: estamos diante de algo eterno que esteve
latente em nossos interiores at que a Constituio Internacional de Juristas
presidida por Eleanor Roosevelt formulou, em 1948, a Declarao Universal dos
Direitos Humanos? Todas as formaes sociais, em cujo interior reage-se
culturalmente de um modo diferente diante dos entornos de relaes que constituem
suas prprias realidades, reclamam-se herdeiras da concepo dos direitos que se
proclama em referida Declarao? No ser que, quando utilizado o conceito de
direitos humanos, estamos nos referindo a uma forma especfica de reagir
funcional ou antagonicamente diante dos sistemas de relaes que
predominam em um contexto particular concreto (por exemplo, o Ocidente),
mas que com o objetivo de outorgar-lhes mais fora simblica os propomos
como universais? Por fim, so os direitos humanos um produto cultural surgido
num contexto especfico de relaes ou um produto natural que levamos inscritos
em nossa histria gentica? (HERRERA FLORES, 2009, p. 2, grifos nossos).
A forma como expandida a noo de direitos humanos, universais mesmo sem

realizao efetiva generalizada no mbito local, carregada de teor retrico-simblico, de
funcionalidade indubitvel ao sistema globalizador que prepondera na sociedade fundada no
capital.
As declaraes de direitos humanos podem ser consideradas, de acordo com seu
emprego, conquistas e/ou modernos engodos a servio do capitalismo, usadas com astcia
e/ou com boas intenes.
4 CONCLUSO
A ttulo de concluso, pode-se dizer que quanto mais inalcanvel a realizao dos
direitos humanos, maior influncia poltica ganha essa ideia, na retrica do poder, com textos
declaratrios e cheios de promessas de um futuro melhor, explicando a carga simblica desses
direitos.
236

Nesse agir, os textos declaratrios de direitos humanos se tornam imaculados, fonte de

esperana, e funcionam de modo excelente neutralizao da poltica. Logo, as Constituies
dos Estados e as declaraes de direitos humanos, quando atingem um nvel simblico como
apontado aqui, tornam-se excelentes instrumentos poltico-econmicos e ideolgicos para
neutralizao acrtica e estabilizao social.
Recorrentemente, a legislao e textualizao desses direitos declarados tm cumprido
muito
mais o papel de prometedor de situaes fticas indesejveis (programas) ou
insuportveis ao sistema, atualmente, dominante, pelo que o grande esforo em manter a

ineficcia sustentvel desses direitos atravs de decises que reforam o estgio de
dominncia, mesmo valendo-se do topoi direitos humanos.
Com efeito, o que se frisa nesta pesquisa que, diante de tanta ineficcia social na
realizao dos direitos positivados, esses direitos permanecem eficazes no discurso (na
retrica), atuando como orientadores vigentes para interpretao e aplicao do direito
positivo no mbito dos Estados.
Assim, a democratizao e a institucionalizao de procedimentos e tcnicas que
efetivem mudanas estruturais e sistmicas, no sentido de realizar os direitos no plano
material, so, funcionalmente, postergadas com apoio do discurso retrico.
Desse modo, pode-se enxergar o discurso jurdico-decisrio como um modo de pensar
e atuar retrico, no qual os direitos humanos so pervertidos ideologicamente em favor da
legitimao da estabilizao das relaes sociais, sem compromisso real com a concretizao.
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LUHMANN, Niklas. O paradoxo dos direitos humanos e trs formas de seu desdobramento.
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VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia: uma contribuio investigao dos
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Correspondncia | Correspondence:
Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira
Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UERN, Av. Professor Antonio Campos,
s/n, Bairro Costa e Silva, BR 110, KM 48, CEP 59.625-620. Mossor, RN, Brasil.
Fone: (84) 3315-2145.
Email: ramonreboucas@yahoo.com.br
Recebido: 31/12/2011.
Aprovado: 31/07/2012.
238

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proporcionalidade e razoabilidade, ponderar as colises de direitos, a fim de apresentarem

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Pela tese de Theodor Viehweg (VIEHWEG, 2008, p. 12), a tpica desenvolve

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Conferir mais sobre a denominada nova hermenutica em Bonavides (2007, p. 488-524).

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dedica a obter a maior aceitao possvel do auditrio, repelindo e marginalizando opinies

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Dada a dialeticidade discursiva, possvel notar que os fatores funcionais e

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dirigido a todos os seres humanos, com pretenso de incluir, de modo isonmico, a

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Ao lado dos topos mais formais de celeridade, devido processo, direito de

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