Estudo sobre o poder normativo do TSE por suas Resolues.

Lei 4.737/65
Art. 1 Este Cdigo contm normas destinadas a assegurar a organizao e o exerccio de direitos polticos
precipuamente os de votar e ser votado.
Pargrafo nico. O Tribunal Superior Eleitoral expedir Instrues para sua fiel execuo.
Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior,
IX - expedir as instrues que julgar convenientes execuo deste Cdigo;

Constituio Federal
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de:
VII - resolues.

Poder Regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral

Por: Ana Eloise de Carvalho Flres / Rosana Spiller Fernandes

1 Resumo
Neste artigo realiza-se exame crtico do poder regulamentar conferido ao Tribunal Superior
Eleitoral, para averiguar seus fundamentos e a sujeio de tais atos normativos ao controle de
constitucionalidade e ao controle jurisdicional de legalidade, a partir da definio dos limites dessa
prerrogativa legal, a fim de concluir se interessa ao sistema eleitoral a manuteno desse poder no
ordenamento jurdico, bem como para avaliar a necessidade de repensar e rever referidos limites,
visando a evitar a extrapolao dessa atribuio normativa.

2 Introduo
O presente artigo cientfico tem por escopo pesquisar, examinar criticamente e questionar o
poder regulamentar conferido instncia mxima da Justia Eleitoral (Tribunal Superior Eleitoral),
sob vrios aspectos, a fim de verificar os fundamentos e a legitimidade desse poder: se tem sede
constitucional; se foi recepcionado pela Constituio; se h amparo legal ao seu exerccio. Buscase, tambm, definir o conceito de poder regulamentar e perquirir sobre a natureza jurdica das
instrues expedidas pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), por meio de resolues, investigando
se referidos atos se enquadram no conceito de atos normativos sujeitos a controle de
constitucionalidade e a controle jurisdicional de legalidade, assim como verificar os meios
processuais hbeis a tais controles. Pretende-se, ainda, discutir os limites dessa prerrogativa quanto
matria e quanto ao tempo perante as normas legais e a Constituio Federal , buscando
verificar se h extrapolao dessa atribuio legislativa, assim como questionar a necessidade de
sua manuteno no ordenamento jurdico.
Terica e juridicamente se justifica a pesquisa em razo da discusso acerca da convenincia e da
oportunidade da manuteno dessa prerrogativa Justia Eleitoral no ordenamento jurdico; e, em
caso positivo, da necessidade de repensar e rever os seus limites.
A temtica relevante porque muitas resolues do Tribunal Superior Eleitoral tm carter
permanente, de modo que vale investigar se o Poder Judicirio Eleitoral est substituindo o papel do
Congresso Nacional, a quem cabe originariamente legislar sobre Direito Eleitoral, ou, se o fato de
haver atividades da Justia Eleitoral que so permanentes alistamento eleitoral, registro de
partidos polticos e apreciao de prestaes de contas de partidos so exemplos justifica a
existncia de instrues com alguma estabilidade, sem ofensa ao poder normativo do Congresso
Nacional.
Para alcanar os objetivos traados, sero pesquisados: a) legislao pertinente ao tema, no intuito
de detectar avanos e/ou retrocessos na forma como o instituto tratado pelos legisladores, no
tempo e no espao; b) doutrina, no sentido de verificar o posicionamento dos diversos cientistas do
Direito, trazendo as coincidncias ou divergncias de opinio que enriquecem o saber jurdico; c) a
jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral, no intuito de verificar os diversos argumentos
utilizados pelos magistrados ao exercerem o mister de aplicar a lei e as resolues ao caso concreto.
No desenvolvimento da pesquisa utilizou-se o mtodo dedutivo, tendo por base a Constituio, as
leis e as instrues do Tribunal Superior Eleitoral, com as tcnicas da pesquisa bibliogrfica, do
relatrio de leitura, das categorias, dos conceitos operacionais e do referente.
O artigo centra-se nas seguintes categorias bsicas: poder regulamentar, fundamentos,
natureza jurdica das instrues, princpios constitucionais aplicveis e limites do poder
regulamentar. Para tanto, est organizado em sees, sendo que, na primeira, so trazidos os
fundamentos do poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral, buscando-se a sua origem, a sua

legitimidade em face da Constituio e os fundamentos legais que o amparam, desde a edio do

Cdigo Eleitoral, em julho de 1965. Na segunda seo, a partir do conceito de poder regulamentar,
do estudo da natureza jurdica das instrues e da definio da forma da expresso desse poder,
sero traadas as suas peculiaridades no mbito da Justia Eleitoral, a fim de aferir a sua
importncia para o processo eleitoral brasileiro. J a terceira seo cuidar dos limites do poder
regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral, verificando alguns dos princpios constitucionais
aplicveis, entre eles os da legalidade, razoabilidade, anualidade das leis eleitorais e hierarquia das
normas, bem como quais instrumentos podem ser utilizados se houver excesso no exerccio dessa
prerrogativa, mediante controle judicial por ao direta (reservado, concentrado ou abstrato) ou
pela via incidental (difuso ou aberto) de constitucionalidade das instrues expedidas pelo
Tribunal Superior Eleitoral.

3 Fundamentos do poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral

3.1 Origem
O poder de regulamentar a lei est expressamente previsto como atribuio do presidente da
Repblica no art. 84, IV, da Constituio, que prev competir-lhe privativamente, entre outras
atribuies, expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo da lei.
Esses regulamentos da competncia do presidente da Repblica so normas que tm o objetivo de
facilitar a execuo das leis, que devem ser genricas, cabendo-lhes a atribuio de descer aos
detalhes necessrios para que a lei seja cumprida, explicitando-a ou complementando-a, sem
desbordar dos limites da legalidade e da constitucionalidade. Se a competncia privativa, ela no
admite nenhum tipo de delegao aos subordinados do chefe do Poder Executivo. So regras de
execuo da lei, no de legislao.
Alexandre de Moraes (2004, p. 437) conceitua os regulamentos previstos naquele artigo como
normas expedidas privativamente pelo presidente da Repblica, cuja finalidade precpua facilitar
a execuo das leis, removendo eventuais obstculos prticos que podem surgir em sua aplicao e
se exteriorizam por meio de decreto. Acrescenta, mais adiante, que o exerccio desse poder
regulamentar se situa dentro da principiologia constitucional da separao dos poderes, pois, salvo
em situaes de relevncia e urgncia, o presidente da Repblica no pode estabelecer normas
gerais criadoras de direitos ou obrigaes, funo do Poder Legislativo, e que este poder
regulamentar apenas ser exercido quando alguns aspectos da aplicabilidade da lei so conferidos
ao Poder Executivo, que dever evidenciar e explicitar todas as previses legais, decidindo a melhor
forma de execut-la e, eventualmente, inclusive, suprindo suas lacunas de ordem prtica ou tcnica.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 86-87) assere que embora o vocbulo poder d a
impresso de que se trata de faculdade da Administrao, na realidade trata-se de poder-dever, j
que reconhecido ao poder pblico para que o exera em benefcio da coletividade; os poderes so,
pois, irrenunciveis. Adverte, ainda, que o regulamento executivo, que se contrape ao
regulamento independente ou autnomo, no pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem,
no pode inovar a ordem jurdica, criando direitos, obrigaes, proibies, medidas punitivas, j que
ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, conforme
dispe o art. 5, inciso II, da Constituio.
No entanto, do pargrafo nico do art. 1 e do inciso IX do art. 23 do Cdigo Eleitoral, Lei n. 4.737,
de 15.7.1965, emana a competncia do Tribunal Superior Eleitoral para expedir as instrues que
julgar convenientes fiel execuo do Cdigo Eleitoral. o poder regulamentar eleitoral,
justamente, uma das peculiaridades da Justia Eleitoral.
Para Victor Nunes Leal (1960, p. 216) essa previso no impede que o presidente da Repblica
possa regulamentar a legislao eleitoral, no uso de sua atribuio de regulamentao geral, pois se
faculdade do chefe de Estado se estende a todas as leis, no podendo uma lei ordinria subtrair-lhe o

Direito Eleitoral.
Para melhor entender a prerrogativa legal do Tribunal Superior Eleitoral de expedir instrues para
a aplicao das leis eleitorais com carter de verdadeiro regulamento, seria de rigor fazer uma breve
incurso na evoluo da legislao eleitoral brasileira, desde o perodo imperial. Todavia,
considerando-se a proposta deste artigo cientfico, suficiente registrar que o Decreto n. 21.076, de
14.2.1932, considerado nosso primeiro Cdigo Eleitoral, em seu art. 5, instituiu a Justia Eleitoral,
com atribuies contenciosas e administrativas, entre elas a de fixar normas uniformes para a
aplicao das leis e regulamentos eleitorais, expedindo instrues que entenda necessrias.
Nesse particular, tomando-se como emprstimo a concluso de Paulo Jos M. Lacerda et alii (2004,
p. 28), aps acurada anlise da legislao eleitoral do Brasil, constata-se que a evoluo histrica do
ordenamento jurdico eleitoral brasileiro deu-se predominantemente por meio das denominadas
Instrues, forma de manifestao de nossas primeiras leis eleitorais, de sorte que a origem do
poder normativo da Justia Eleitoral se confunde com a sua prpria existncia, pois a competncia
de regulamentar eleies, que antes era atividade de outros rgos, transferiu-se, a partir da criao
dos rgos judiciais eleitorais, para o Tribunal Superior Eleitoral.
Assim a Justia Eleitoral em que pese a predominncia da sua funo jurisdicional exerce
fortemente as funes normativa e administrativa das eleies, com o principal escopo de garantir a
legitimidade e a lisura do processo eleitoral.
3.2 Poder regulamentar confrontado com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988
Pela anlise das Constituies brasileiras, percebe-se que a competncia da Justia Eleitoral para
fixar a data das eleies quando no era estabelecida por disposio constitucional ou legal (art.
83, d, da Constituio de 1934; art. 119, IV, da Constituio de 1946; art. 130, IV, da Constituio
de 1967 e art. 137, IV, da Emenda Constitucional n. 1/1969) era expressamente prevista. Tambm
se verifica a competncia implcita para adotar ou propor providncias a fim de que as eleies se
realizem no tempo e na forma determinados no art. 83, c, da Constituio de 1934 e nas demais
Cartas Polticas (PAULA FILHO, 1998, p. 34). Verifica-se, portanto, uma forte tradio das
Constituies brasileiras anteriores de 1988.
Questiona-se, ento, acerca da recepo, pela Constituio, das atribuies da Justia Eleitoral, de
regulamentar, organizar e realizar as eleies, indo at a diplomao dos eleitos, j que tais
competncias, apesar de constarem no Cdigo Eleitoral, nela no esto expressas.
A propsito, o Juiz Rmulo Pizzolatti (1998, p. 18-19), ex-integrante do Tribunal Regional Eleitoral
de Santa Catarina, registrou que, como o art. 121 da Constituio deixou para lei complementar
dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas
eleitorais, e que, desde a sua promulgao, no foi editada lei que abrangesse toda essa matria,
continua valendo, por fora do Princpio da Continuidade da Ordem Jurdica, e com o status de lei
complementar, o Cdigo Eleitoral, editado originalmente como lei ordinria (Lei n. 4.737, de 1965).
Concluindo, portanto, que, no que trata especificamente de organizao e competncia da Justia
Eleitoral, o Cdigo Eleitoral s pode, portanto, ser revogado por lei complementar (Nery Jnior,
Nelson & Nery, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 3. ed. So Paulo: RT,
1997, p. 152-3).
Ademais, em que pese inexistir fundamento constitucional explcito acerca do poder regulamentar
do Tribunal Superior Eleitoral, no h na Constituio nenhuma regra que se contraponha a essa
atribuio, nem tampouco o constituinte a transferiu para algum outro rgo. Assim, se essa
atribuio foi recepcionada pela Constituio de 1988, o poder regulamentar relativo ao exerccio
de tais atribuies deve caber mesmo a quem as exerce, e no ao presidente da Repblica.
Confirmam tal entendimento as diretrizes traadas pela legislao eleitoral infraconstitucional
posterior Constituio. Se no, vejamos. A Lei n. 7.664, de 29.6.1988, que estabeleceu normas

para a realizao das eleies municipais de 15 de novembro daquele ano, teve a peculiaridade de
ser editada antes na nova ordem constitucional para regular processo eleitoral posterior. No foi por
outra razo que cuidou o legislador de prever que o Tribunal Superior Eleitoral detivesse o poder de
complementar o disposto naquela lei, por meio de instruo normativa, em especial para dar
cumprimento ao que fosse estabelecido pela nova Constituio que estava para ser promulgada
(LACERDA et alii, 2004, p. 38).
Da mesma forma, as leis que disciplinaram cada eleio, a partir da Constituio as chamadas
Leis do Ano: Lei n. 8.214/1999, Lei n. 8.713/1993 e Lei n. 9.100/1995 , previam tal
competncia.
O Tribunal Superior Eleitoral, no Acrdo n. 12.641, j assentou que o Cdigo Eleitoral, pelo
fenmeno da recepo, , agora, lei complementar, ao menos at que seja editada a lei de que cuida
o art. 121 da Magna Carta.
No se pode deixar de consignar, entretanto como demonstra estudo realizado por Paulo Jos M.
Lacerda et alii (2004, p. 41-42) , a posio doutrinria de Ruintemberg Nunes Pereira, que, ante a
falta de dispositivo constitucional especfico, defende a ilegitimidade desse poder, ao argumento de
que, a teor do estatudo no art. 84, IV, da Constituio, da competncia privativa do presidente da
Repblica expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis editadas no mbito do
processo legislativo federal. Portanto o referido autor entende que qualquer atuao do poder
regulamentar que no advenha do Poder Executivo Federal abala os fundamentos do princpio da
separao dos poderes e que inexiste embasamento constitucional do poder regulamentar do
Tribunal Superior Eleitoral. Tal entendimento, entretanto, isolado.
Ademais, o poder normativo da Justia Eleitoral aceito e respeitado, no apenas pela comunidade
jurdica, mas pelo eleitor, pelos partidos polticos, pelos candidatos; enfim, pela sociedade.
3.3 Fundamentos legais
Como dito alhures, competncia privativa da Unio, por fora do contido no art. 22, I, da Magna
Carta, legislar sobre Direito Eleitoral. Entretanto, mesmo diante da omisso da Constituio acerca
da competncia normativa da Justia Eleitoral, a interpretao sistemtica do art. 22, I, e do art. 121,
ambos da Constituio que remetem lei complementar a definio da competncia dos tribunais
eleitorais , permite concluir que deflui da expressa disposio contida no pargrafo nico do art. 1
e do inciso IX do art. 23, ambos do Cdigo Eleitoral, a transferncia de parte de tal incumbncia
normativa.
Assim, como j acentuou o ento Ministro Victor Nunes Leal (1960, p. 215) em nosso
ordenamento jurdico, alm dos tribunais trabalhistas, exerce a Justia Eleitoral importantes funes
normativas, no por outorga direta da Constituio, mas mediante lei autorizada pelo texto
constitucional.
A funo normativa da Justia Eleitoral est explcita, ainda, em inmeras leis do ordenamento
jurdico-eleitoral brasileiro em vigor, quais sejam: art. 27 da Lei n. 6.091/1974, que dispe sobre o
fornecimento gratuito de transporte a eleitores no dia da eleio, a eleitores residentes nas zonas
rurais; art. 18 da Lei n. 6.996/1982, que dispe sobre a utilizao de processamento eletrnico de
dados nos servios eleitorais; art. 61 da Lei n. 9.096/1995, que dispe sobre os partidos polticos e
regulamenta os arts. 14, 3, inciso V, e 17 da Constituio; e art. 105 da Lei n. 9.504/1997 (Lei das
Eleies), o qual determina que o Tribunal Superior Eleitoral expea as instrues necessrias sua
execuo.

4 Caractersticas do poder regulamentar

4.1 Conceito do poder regulamentar eleitoral
Colhe-se do magistrio de Roberto Rosas (1971, p. 253) que o poder normativo no termina no ato
emanado do Poder Legislativo. Por isso a lei e o regulamento so momentos distintos e
inconfundveis da atividade normativa do Estado.
No exerccio desse poder no h atividade jurisdicional j que no se volta o Tribunal Superior
Eleitoral, nesse momento, soluo de conflitos ou proteo de interesses das partes que disputam
o pleito, tampouco inova o ordenamento jurdico, que inerente funo legislativa , mas
atividade eminentemente regulamentar (NOBRE JNIOR, 2000, p. 35).
Ensinam, ainda, Paulo Jos M. Lacerda et alii (2004, p. 28) que a competncia da Justia Eleitoral
para emitir atos normativos com fora regulamentar foge totalmente da acepo comum do termo,
j que aos rgos judicirios compete precipuamente aplicar o Direito, e no editar normas de
carter geral. Mas adverte que, em se tratando de eleies, tal funo faz-se pertinente.
No destoa Torquato Jardim (1998, p. 46), ao definir que a jurisdio do Tribunal Superior Eleitoral,
nesse campo, ser tambm a de eqidade, no caso concreto, e quase-legislativa, sempre que
necessrio resolver um litgio para o qual inexista previso legal geral e abstrata ou fixar regra geral
sobre a qual tenha se omitido o legislador ordinrio, de sorte que no h ofensa independncia e
harmonia dos Poderes, j que o ato emanado daquela Corte no ter o trao de generalidade e
abstrao que apenas a norma editada pelo Poder Legislativo, em princpio, deve conter.
A funo regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral se traduz na edio de atos normativos de
carter genrico sobre matria eleitoral, em forma de instrues normativas, consoante previsto no
art. 23, IX, do Cdigo Eleitoral; no art. 61 da Lei n. 9.096/1995 e no art. 105 da Lei n. 9.504/1997,
que se materializam nas resolues.
4.2 Natureza jurdica das instrues
O jurista Torquato Jardim (1993, p. 33) alerta que as resolues do Tribunal Superior Eleitoral tm
fora legal e impositiva, visto que a ofensa ao que nelas se estatui fundamento para recurso ou
mandado de segurana e que os Tribunais e Juzos inferiores lhes devem cumprimento imediato
(art. 21, Cdigo Eleitoral). Ensina que as resolues so decises, administrativas ou judiciais, que
visam dar eficcia legal e eficcia social s normas constitucionais e legais eleitorais, (I)
explicando os seus fins e traduzindo em linguagem acessvel ao eleitorado, aos candidatos e aos
partidos polticos, os requisitos e os procedimentos adequados ao exerccio da cidadania, ou (II)
pondo termo ao processo judicial.
As instrues normativas constituem atos normativos secundrios, editados pela instncia mxima
da Justia Eleitoral. Na classificao dos regulamentos, podem ser consideradas como regulamentos
de execuo, atos administrativos normativos, que contm normas gerais, visando correta
aplicao da lei, cuja funo, segundo Clve (2000, p. 297), explicitar a norma legal e os
aparelhamentos dos meios concretos para a sua execuo.
Destarte, as instrues do Tribunal Superior Eleitoral equiparam-se aos decretos oriundos do Poder
Executivo, instrumentos por meio dos quais o presidente da Repblica exerce a mesma funo de
regulamentar leis. Todavia no emanam de funo legislativa, apenas de atividade administrativa de
carter normativo, segundo Clve (2000, p. 55).
V-se, pois, que as Instrues, a despeito de no serem leis no sentido formal j que no passam
pelo processo legislativo estabelecido na Constituio , o so sob o aspecto material, visto que,
efetivamente, so atos normativos legtimos, editados por autoridade competente, tm carter
genrico, aos quais se sujeitam todos os Tribunais e juzes inferiores, em face da estrutura
hierarquizada da Justia Eleitoral.

4.3 Importncia do poder regulamentar eleitoral

Como visto at agora, a Justia Eleitoral no Brasil tem uma forma peculiar de funcionamento, na
medida em que, a par de sua competncia jurisdicional, tem uma ao administrativa bastante ativa,
com especial destaque para a regulamentao do processo eleitoral, por meio da edio de
instrues com fora de lei geral e disciplinadora. E Justia Eleitoral cabe no apenas
regulamentar as leis que regulam o processo eleitoral e a legislao partidria, mas tambm,
segundo o Ministro Oscar Corra ao relatar a Resoluo TSE n. 12.867 (DJU de 25.3.1987, p.
4885), emprestar-lhes o sentido que as compatibilize com o sistema no qual se inserem.
Mais uma vez, busca-se apoio em esclio de Torquato Jardim (1998, p. 46), que traz a exata
dimenso da importncia dessa prerrogativa ao asserir que a norma, ao conferir extenso poder
regulamentar ao Tribunal Superior Eleitoral, afasta a possibilidade de lacuna ou antinomia
normativa, bem como a ocorrncia de fato ou circunstncia, poltica ou administrativa, que no
possa, de pronto, ser submetida normatividade eleitoral.
O historiador do processo eleitoral brasileiro Vamireh Chacon (apud LACERDA et alii, 2004, p.
45), adverte que, se ns retirssemos essa competncia normativa da Justia Eleitoral, poderamos
prejudicar o processo eleitoral, deixando-o entregue lerdeza, mais que lentido, do Legislativo.
Ela perderia a agilidade.
Olivar Coneglian (2002, p. 39) resume: Assim como cabe ao Poder Executivo a regulamentao
das leis ordinrias, ao Poder Judicirio cabe, como Poder Executivo das eleies, regulamentar as
leis eleitorais.
Registram Paulo Jos M. Lacerda et alii (2004, p. 52) que a convenincia de manter-se essa
prerrogativa reforada pela clere evoluo do processo tecnolgico, que no permite, com o
mesmo dinamismo, uma soluo pelo legislador, dada a morosidade e formalidade do processo
legislativo.
Mais no fosse, tem a Justia Eleitoral, por certo, maior iseno para disciplinar a legislao
eleitoral, na medida em que o presidente da Repblica a quem compete, via de regra,
regulamentar leis federais tem natural interesse poltico nas eleies, ainda que no seja parte
diretamente envolvida no processo, o que poderia comprometer a legitimidade e a lisura do pleito,
ferindo de morte o princpio da igualdade entre os concorrentes aos cargos eletivos, que pilar do
Direito Eleitoral. No parece, pois, desarrazoada a opo do legislador de fazer a transferncia da
funo de disciplinar a legislao eleitoral a um rgo do Poder Judicirio.
Por isso que assiste razo a Paulo Lacerda et alii (2004, p. 94-95) quando concluem que o
legislador, ao assim proceder, criou uma forma de limitao de poder, sem que isso implique,
contudo, numa interferncia indevida do Poder Judicirio na esfera de competncia do Poder
Legislativo, porquanto o fim a ser alcanado assegurar a liberdade poltica dos eleitores e a lisura
do processo eleitoral. Para atingir essa finalidade, a Justia Eleitoral precisa exercer as atividades
administrativa e normativa.

5 Limites do poder regulamentar

Edilson Pereira Nobre Jnior (2000, p. 41), citando ensinamento de Victor Nunes Leal (1960, p.
216-217), afirma que a funo normativa da Justia Eleitoral retrata, sem maiores discusses, ntida
expresso de uma competncia regulamentar, pressupondo, para a sua validade, obedincia lei
regulamentada e Constituio e que na prtica, diferentemente, atribudo mais largo alcance e
importncia a ditas instrues, de modo a dotarem-nas de fora de lei, ora prestando-se para revogar
alguns dispositivos, ora para ensejar, pela sua violao, a interposio de recurso especial.
Segundo Torquato Jardim (1998, p. 46-47) esse exerccio de poder regulamentar tem por limite
bvio a Constituio, o que nela conste expressamente, o que ela contenha implicitamente e o que
dela derive necessariamente conforme a natureza da res publica eleitoral. Acrescenta ainda, com

propriedade, que no seria da natureza do Poder Judicirio, no estado democrtico de direito, em

que lhe incumbe limitar juridicamente o poder poltico, que inexistisse norma geral plena que lhe
afirmasse jurisdio onde e naquilo sobre o que o poder poltico, intencionalmente ou no, tenha se
omitido ou legislado contraditoriamente.
5.1 Princpios constitucionais aplicveis
Princpios so premissas que norteiam o ordenamento jurdico. As instrues expedidas pelo
Tribunal Superior Eleitoral devem, necessariamente, submeter-se aos princpios norteadores do
sistema normativo.
5.1.1 Princpio da legalidade

O princpio previsto no art. 5, inciso II, da Constituio de que ningum pode ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei submete todos s normas jurdicas, das
quais as leis so a suprema expresso (BASTOS; MARTINS, 1989, p. 23).
As resolues no podem criar direitos e obrigaes no previstos em lei, devendo situar-se
secundum e praeter legem, sob pena de invalidao e, em atendimento ao disposto no art. 5, inciso
II, da Constituio Federal, como diz Marcos Ramayana (2004, p. 76), e sujeitam-se aos mesmos
princpios que vinculam o legislador comum.
Celso Ribeiro Bastos (1998, p. 124) afirma ser a resoluo ato inaugural da ordem jurdica, s no
podendo extrapolar ou contrariar, assim como a lei em sentido estrito tambm no o pode, o ato
normativo que lhe serve de fundamento de validade. Frisa que o vocbulo lei empregado na
Constituio Federal tem de ser entendido como significando lei propriamente dita ou atos
normativos equivalentes. E finaliza acrescentando que a palavra lei a que se refere a Constituio
no a lei em seu sentido estrito, mas tambm aqueles atos de inequvoca fora legal, desde as
medidas provisrias, passando pelos decretos-legislativos, resolues do Congresso ou ainda dos
tribunais.
Acrescentam os autores da obra Comentrios Constituio do Brasil que, se o princpio da
legalidade se impe de forma absoluta, j que o Texto Constitucional deixa claro que ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei, sofre pequeno abrandamento resultante
da existncia de atos que sem serem leis propriamente ditas acabam por fazer as suas vezes, mas
defendem que a sua existncia no chega a causar agravo ao princpio da legalidade (BASTOS;
MARTINS, 1989, p. 25).
O Ministro Seplveda Pertence, ao comentar o disposto no art. 23, inciso IX, do Cdigo Eleitoral,
no voto vencido proferido quando do julgamento da Consulta n. 715/DF, destacou que se trata de
competncia normativa, mas de hierarquia infralegal, advertindo que o juzo de convenincia,
confiado ao TSE, tem por objeto a expedio ou no da instruo, no o seu contedo, j que
destinado execuo da ordem jurdica eleitoral, estando, pois, subordinado Constituio e lei.
Aduziu que pode o Tribunal colmatar-lhe lacunas tcnicas, na medida das necessidades de
operacionalizao do sistema gizado pela Constituio e pela lei, mas que no as pode corrigir,
suprir lacunas aparentes da Constituio ou da lei, vale dizer, o silncio eloqente de uma ou de
outra, substituindo a opo do legislador.
Victor Nunes Leal (1960, p. 217) entende que a m tcnica legislativa desse dispositivo legal no
tem a virtude de alargar, alm dos limites j assinalados, a faculdade regulamentar do Judicirio
Eleitoral, porque as instrues se destinam a dar execuo lei eleitoral, de modo que a prevalncia
dos regulamentos pressupe a sua legalidade ou constitucionalidade; e, a das leis, a sua
conformidade com a Constituio, de sorte que podem os tribunais eleitorais, como quaisquer
outros, negar aplicao s leis e regulamentos a que faltem aqueles pressupostos.
Resta evidente, pois, que esse princpio se aplica, em sua plenitude, s instrues expedidas pelo

Tribunal Superior Eleitoral, sob pena de ensejar a sua discusso perante o Poder Judicirio.
5.1.2 Princpio da razoabilidade

Em razo da exigncia inarredvel da submisso do Tribunal Superior Eleitoral, ao expedir suas

instrues, ao princpio da legalidade, faz-se necessrio, tambm, que elas se atenham a outro
princpio que necessariamente dele decorre, embora no expressamente previsto no texto
constitucional: o princpio da razoabilidade.
Princpio aparentemente de conceituao mais difcil pela necessidade de se buscarem elementos
subjetivos do que seja razovel. Na definio de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira (1986, p.
1455) razovel o que aceitvel, ponderado, sensato, conforme razo, racional. Portanto h a
necessidade de se buscarem elementos subjetivos baseados em valores e crenas individuais ou
coletivos.
O princpio da razoabilidade surgiu da necessidade de proteo liberdade e de se assegurarem os
direitos fundamentais. Por isso considerado pela doutrina como decorrncia do princpio da
legalidade, embora a Constituio no o tenha previsto. Muitos autores afirmam ser assemelhado,
subprincpio ou sinnimo do princpio da proporcionalidade.
O princpio da razoabilidade, em linhas gerais, poderia ser definido como a necessria
compatibilidade entre motivo, meio e fim. H que se atentar para a exigncia de equilbrio entre a
edio da norma e a preservao dos interesses dos seus destinatrios.
Luis Roberto Barroso (1998, p. 69 e 77) afirma que, sendo mais fcil de ser sentido do que
conceituado, o princpio se dilui em um conjunto de proposies que no o libertam de uma
dimenso excessivamente subjetiva e mais adiante que o princpio da razoabilidade integra o
Direito Constitucional brasileiro, devendo o teste de razoabilidade ser aplicado pelo intrprete da
Constituio em qualquer caso submetido ao seu conhecimento.
Para Caio Tcito (1996, p. 232), a rigor, o princpio da razoabilidade filia-se regra da observncia
da finalidade da lei que, a seu turno, emana do princpio da legalidade e a noo de legalidade
pressupe a harmonia perfeita entre os meios e os fins, a comunho entre o objeto e o resultado do
ato jurdico. Assim, qualquer regulamento do Tribunal Superior Eleitoral que, mesmo obedecendo
a todos os elementos formais para sua elaborao, fira esse princpio, passvel de discusso
judicial.
5.1.3 Princpio da anualidade da lei eleitoral

O princpio da anualidade da lei eleitoral, previsto no art. 16 da Constituio, dispe que a lei que
alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio
que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia, e a expresso processo eleitoral, a que se
refere o dispositivo transcrito, vem sendo objeto de discusso no mbito de Justia Eleitoral, a fim
de se definir a sua abrangncia.
Torquato Jardim (1993, p. 34) destaca a relevncia da inovao da Constituio, que pretendeu
impedir mudanas pouco ticas de ltima hora a alterar, por exemplo, o prazo de domiclio
eleitoral ou de filiao partidria, ou a rediviso territorial dos municpios.
Joel Jos Cndido (1999, p. 18-19), no entanto, assegura que tal regra no impediu que se editassem
sucessivas leis eleitorais destinadas a regular os respectivos pleitos. Todavia reconhece que, na
prtica, pode significar uma segurana mnima para o processo e para a igualdade entre partidos e
candidatos que nele deve imperar e que, hoje, sob a tica legislativa, graas ao Princpio da
Anualidade, o ordenamento positivo eleitoral o mais democrtico da ordem jurdica e o que mais
desfruta de estabilidade. Entende o autor como insuscetveis de alterao apenas as regras
pertinentes ao processo eleitoral em sentido estrito. Ou seja, seriam imutveis s as normas que
estabelecessem parmetros igualitrios entre os partidos, no pleito, e no aquelas que to-somente

instrumentalizam o processo, incapazes de gerar surpresas ou desequilbrios na eleio e no seu

resultado.
Embora as instrues normativas do Tribunal Superior Eleitoral tenham fora de lei, no so leis
propriamente ditas, j que na sua elaborao no se submetem a processo legislativo que, segundo
Alexandre de Moraes (2004, p. 578), est definido na Constituio como seqncia de atos a serem
realizados pelos rgos legislativos, visando formao das espcies normativas previstas no art.
59 , de sorte que no podem ter sua expedio limitada a esse princpio.
Por seu turno, o caput do art. 105 da Lei n. 9.504/1997 define o dia 5 de maro do ano da eleio
para que o Tribunal Superior Eleitoral expea todas as instrues necessrias execuo da referida
lei, ouvidos previamente, em audincia pblica, os delegados dos partidos participantes do pleito.
a esse limite temporal que deve sujeitar-se, a fim de evitar o carter casustico que se quis afastar
tambm da lei eleitoral.
Todavia no foi o que se verificou recentemente. que, muito embora tenha havido certo
amadurecimento do legislador no que concerne edio de leis que regulam o processo eleitoral,
haja vista a reduo da quantidade de normas posteriores a 1988 que o alterassem substancialmente,
em 10 de maio de 2006 foi editada a Lei n. 11.300 sob grande comoo social e em delicado
momento poltico que se vivia naquele ano, diante de denncias de corrupo generalizada nos
Poderes Executivo e Legislativo , que trouxe significativas mudanas Lei n. 9.504/1997 e que,
com a chancela do prprio Tribunal Superior Eleitoral, teve aplicao praticamente em sua
totalidade, j para aquelas eleies, conforme decidiu aquela Corte em sesso administrativa
realizada em 23 de maio daquele ano (s vsperas do incio do perodo eleitoral), com reflexos nas
instrues j expedidas no prazo legal, o que ocorreu somente em agosto do mesmo ano. Isso trouxe
enorme insegurana ao processo eleitoral, aos partidos polticos, aos candidatos, aos juristas, aos
magistrados, enfim, a toda a sociedade.
5.1.4 Princpio da hierarquia das normas

O que caracteriza o Estado Democrtico de Direito (Constituio, art. 1) a submisso de todos

ordem jurdica, em cujo topo est a Lei Maior, segundo define Nagib Slaibi Filho (1993, p. 82).
Pelo princpio da primazia hierrquica, cada uma das normas encontra seu fundamento de validade
na Constituio, estando a ela subordinada.
Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 16-17) afirma que a hierarquia das normas pressupe um requisito
bsico: a existncia de um campo material comum. Assim, h hierarquia sempre que o ato
subordinante delimita a rea material de atuao do subordinado, sempre que o ato inferior extrai o
seu fundamento de validade de outro este lhe superior, e, em conseqncia, instaura-se uma
relao hierrquica.
A autorizao legal ao Tribunal Superior Eleitoral para expedir instrues para execuo da lei
eleitoral faz com que a lei e as instrues transitem pela mesma via, atuem no mesmo campo, de
modo que as instrues encontram seu fundamento de validade na lei que as autoriza. Destarte, a
hierarquia h de ser obrigatoriamente observada pelas instrues normativas normas subordinadas
, que no podem extravasar os limites impostos pela lei e pela Constituio Federal como fonte
primeira, tanto das leis quanto das instrues.
Fvila Ribeiro (1990, p. 85), ao comentar as bases fundamentais que norteiam a organizao
poltica, lembra que A Constituio ocupa o ponto culminante e envolvente de toda a ordem
jurdica, projetando os seus supremos influxos normativos, fornecendo as matrizes da legitimidade,
que servem de fundamento ao campo operacional da legalidade.
Assim, o apelo ao exame do princpio da hierarquia das normas um dos recursos disponveis para
solucionar os conflitos que os atos normativos podem provocar.

5.2 Controle judicial de constitucionalidade das instrues expedidas pelo Tribunal Superior
Eleitoral
O controle judicial de constitucionalidade aquele realizado pelo Poder Judicirio no exerccio de
sua funo, de forma concentrada por meio de ao direta ou declaratria, ou de controle difuso ou
aberto, por via de defesa ou exceo.
Para Nagib Slaibi Filho (1993, p. 82), O controle de constitucionalidade , no sentido amplo, mera
forma de verificao da compatibilidade dos atos infraconstitucionais (lei, ato administrativo,
normativo ou concreto, sentena, at mesmo um contrato entre pessoas privadas, uma manifestao
de vontade unilateral, etc.) com a Constituio, que o ato jurdico maior, do qual todos os outros
derivam.
Alexandre de Moraes (2004, p. 635), por seu turno, afirma que A idia de controle de
constitucionalidade est ligada supremacia da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico e,
tambm, de rigidez constitucional e proteo dos direitos fundamentais.
A doutrina identifica vrios tipos de inconstitucionalidade: formal ou orgnica, material, por ao,
por omisso, originria, superveniente, total ou parcial. Alm disso, dependendo do rgo
encarregado, o controle de constitucionalidade pode ser poltico, jurisdicional ou misto. Tambm se
classifica o controle de constitucionalidade quanto ao momento em que exercido, podendo ser
preventivo, cujo objetivo o de evitar o ingresso no ordenamento jurdico de lei ou ato normativo
inconstitucional, ou repressivo. Se repressivo, incide sobre a norma a ser aplicada e exercido no
Brasil pelo Poder Judicirio, pelo mtodo ou sistema difuso ou concentrado, exceo do
disposto no art. 49, V, da Constituio, ou quando o Congresso Nacional rejeita medida provisria
inconstitucional, oportunidades em que o prprio Poder Legislativo retira normas do ordenamento
jurdico, por inconstitucionalidade.
Observe-se que, nas hipteses em que o ato normativo que pretende regulamentar a lei desborde dos
seus parmetros, a ela no se subordinando, no cabe ao direta de inconstitucionalidade, devendo
o problema ser solucionado pela supremacia da aplicao da lei, segundo o entendimento do
Supremo Tribunal Federal. Clmerson Merlin Clve (1995, p. 143-144) questiona esse
posicionamento, pois acredita que aqueles regulamentos possam ofender a Constituio no apenas
quando surgem como normas autnomas, mas tambm quando aquele que os expede no observa os
princpios da reserva legal, da supremacia da lei nem mesmo o da separao dos poderes.
Complementa afirmando que no compreende como o maior nmero de normas existente num
Estado caracterizado como social e interventor fique a salvo do contraste vantajoso operado por via
de fiscalizao abstrata. Defende que o Supremo Tribunal Federal cogite a criao de um processo
objetivo de controle de legitimidade da normativa regulamentar.
5.2.1 Controle por ao direta (reservado, concentrado ou abstrato)

O art. 102, I, da Constituio atribui, privativamente, o controle concentrado de constitucionalidade

ao Supremo Tribunal Federal, mediante o processamento e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, com o objetivo de retirar do ordenamento
jurdico o ato normativo tido por inconstitucional. Aqui, ao contrrio do controle por via de
exceo, no apenas o interessado subtrado dos efeitos do ato normativo ou da lei declarada
inconstitucional, mas a via de ao expunge do ordenamento jurdico a lei inconstitucional
(CARVALHO, 2002, p. 159). Seus efeitos valem, portanto, para todos os casos semelhantes em que
ocorra violao a dispositivo constitucional. Esse controle pode ocorrer via ao direta de
inconstitucionalidade interventiva, ao de inconstitucionalidade por omisso, ao declaratria de
constitucionalidade (ADC) no tratadas neste trabalho e por ao direta de inconstitucionalidade
(ADIn).
Alexandre de Moraes (2004, p. 667) recorda que o objeto das ADINs engloba, alm das espcies

normativas previstas no art. 59 da Constituio, a possibilidade de controle de todos os atos

revestidos de indiscutvel contedo normativo, de sorte que, quando a circunstncia evidenciar que
o ato encerra um dever-ser e veicula, em seu contedo, uma prescrio destinada a ser cumprida
pelos rgos destinatrios, dever ser considerado, para efeito de controle de constitucionalidade,
como ato normativo. Por isso, no afasta do controle concentrado de constitucionalidade as
resolues do Tribunal Superior Eleitoral com carter normativo e geral, como, por exemplo, a
Resoluo n. 21.702/2004, cuja finalidade foi aplicar a todos os municpios brasileiros a frmula
matemtica criada pelo Supremo Tribunal Federal (RE n. 197.917/SP), com base no requisito
constitucional da proporcionalidade, para definio do nmero de vereadores por municpio
(MORAES, 2004, p. 699).
Quando trata do controle de constitucionalidade em decretos, Alexandre de Moraes assere que o
Supremo Tribunal Federal tem admitido ao direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja
decreto quando este no todo ou em parte no regulamenta a lei, mas se apresenta como decreto
autnomo. Nessa hiptese, haver possibilidade de anlise de compatibilidade diretamente com a
Constituio para verificar-se a observncia do princpio da reserva legal. O decreto seria nulo, no
por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, j que supriu a lei onde a Constituio exige
(MORAES, 2004, p. 674-675). Raciocnio idntico pode ser adotado quanto s instrues do
Tribunal Superior Eleitoral que, sob o argumento de regulamentar a execuo da lei, a modificam.
5.2.2 Controle difuso ou aberto pela via incidental (via de exceo ou de defesa)

O controle difuso da constitucionalidade feito mediante questo prejudicial ou preliminar, por via
incidental, no decurso de ao submetida ao Poder Judicirio. Esse controle pertence a todos os
rgos judicirios, por ser prprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei, de sorte que,
no curso de qualquer processo, possvel apreciar inconstitucionalidade incidenter tantum, como
questo prejudicial daquela que constitui o objeto do processo e pode ser suscitada por todos os que
integram a relao processual, como partes ou terceiros e o Ministrio Pblico. Como a argio se
dar sempre no curso do processo, no haver a discusso da lei ou ato normativo que se alega
viciado, mas, sim, do ato, fato ou conduta que se pretende praticar com base na lei, valendo apenas
para as partes envolvidas.
No que concerne aos meios processuais de que pode se valer, Clmerson Merlin Clve (1995, p. 7879) peremptrio ao afirmar que a questo constitucional pode ser levantada pelo ru por ocasio
da resposta (contestao, reconveno, exceo), pelo terceiro que integra a relao processual ou
ainda pelo autor na inicial de uma ao de qualquer natureza (inclusive eleitoral), proposta perante
qualquer rgo e grau de jurisdio, desde que competente para a causa. Pode ser deduzida,
tambm, nas aes constitucionais (no mandado de segurana, no habeas corpus, no habeas data),
podendo tambm ser suscitada na ao civil pblica e na ao popular.
O controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos normativos editados pelo Tribunal Superior
Eleitoral deve ser exercido tanto pelos juzes eleitorais quanto pelos tribunais regionais eleitorais,
ou Tribunal Superior Eleitoral ou mesmo pelo Supremo Tribunal Federal em qualquer ao levada a
seu conhecimento, pois o ato normativo inconstitucional no pode vincular o julgador.

6 Consideraes finais
Como visto, uma das peculiaridades da Justia Eleitoral o seu poder regulamentar que, a despeito
de no ter sede constitucional na Carta de 1988 como nas anteriores , emana do pargrafo nico
do art. 1 e do inciso IX do art. 23, ambos do Cdigo Eleitoral (que foi recepcionado pela Magna
Carta como lei complementar), que atribuem ao Tribunal Superior Eleitoral a competncia para
expedir as instrues que julgar convenientes fiel execuo do Cdigo Eleitoral e das leis
eleitorais, no apenas para regulament-las, mas tambm, segundo o Ministro Oscar Corra (Res.
TSE n. 12.867/1987), para emprestar-lhes o sentido que as compatibilize com o sistema no qual se
inserem.

Alis, o Tribunal Superior Eleitoral, no Acrdo n. 12.641, j assentou que o Cdigo Eleitoral, pelo
fenmeno da recepo, , agora, lei complementar, ao menos at que seja editada a lei de que cuida
o art. 121 da Magna Carta, assim como as leis que disciplinaram cada eleio, a partir da
Constituio de 1988 as chamadas Leis do Ano, previam tal competncia. Tambm a Lei n.
9.504/1997 a denominada Lei das Eleies , que regula as eleies desde 1998, em seu art.
105, fixa o dia 5 de maro do ano em que se realizam as eleies para que o Tribunal Superior
Eleitoral expea as instrues necessrias sua executoriedade, exigindo, agora, que sejam ouvidos
previamente, em audincia pblica, os delegados dos partidos polticos participantes do pleito.
Pode-se concluir, em vista disso, que o marco temporal para a edio de instrues no precisa
obedecer ao princpio da anualidade previsto no art. 16 da Constituio, que trata de lei stricto
sensu, mas a data marcada na Lei das Eleies.
H, todavia, limites para o exerccio desse poder, sujeitando-se o rgo regulamentador aos mesmos
princpios do legislador comum. Quanto limitao constitucional, deve-se observar, como adverte
Torquato Jardim (1998, p. 46), o que dela conste expressamente, o que nela se contenha
implicitamente e o que dela derive necessariamente, conforme a natureza da res publica eleitoral,
em atendimento ao contido no art. 5, inciso II, da Magna Carta, j que ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei. Vale dizer: h limites quanto matria a ser
regulamentada, no podendo as instrues criar direitos e obrigaes no previstas em lei, inovando
a ordem jurdica.
Devem tais atos normativos, conforme ensina Marcos Ramayana (2004, p. 76), situar-se secundum
e praeter legem, sob pena de invalidao, sendo cabvel, portanto, 1) controle pelos partidos
polticos e pelo Ministrio Pblico, sempre que verificada uma extenso demasiada na
regulamentao ou detectado que a instruo foi editada contra legem; 2) ajuizamento de mandado
de injuno (art. 5, LXXI, CF), quando se quedar silente o rgo regulamentador sobre
determinada matria eleitoral; e, ainda, 3) controle jurisdicional por meio de mandado de segurana,
se alguma resoluo, por exemplo, atingir efeitos danosos concretos.
Todavia, nem sempre esses limites so respeitados. Apenas para citar alguns exemplos de instrues
que foram alm, restringindo direitos ou causando leso ou dano no previsto em lei, temos: o art.
4 da Resoluo TSE n. 16.402/1990, que criou uma figura penal sem amparo legal; a Resoluo
TSE n. 20.993/2002, que estabeleceu a chamada verticalizao das coligaes, a partir de uma
ampliao do conceito de circunscrio do pleito; a Resoluo TSE n. 21.702/2004, que reduziu o
nmero de vereadores, a partir de uma deciso do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso
extraordinrio, ou seja, sem efeito erga omnes; o art. 7 da Resoluo TSE n. 21.576/2004, que
imps a pena de multa prevista no art. 33, 3, da Lei n. 9.504/1997 aplicvel somente quando a
pesquisa eleitoral no registrada ao responsvel pela divulgao de pesquisa incompleta; e a
Resoluo TSE n. 21.823/2004, que, mesmo no sendo normativa, ampliou o conceito de quitao
eleitoral, prevendo restries relativas inelegibilidade, que produzem efeitos imediatos no
exerccio dos atos da vida civil do eleitor. Recentemente, por ocasio da apreciao da Lei n.
11.300/2006, o Tribunal Superior Eleitoral extrapolou e bastante a sua competncia normativa,
j que, inclusive, decretou a inconstitucionalidade de norma federal em mero procedimento
administrativo visando regulamentao da lei.
Diante disso, pode-se perquirir: conveniente e oportuno manter esse poder normativo da Justia
Eleitoral? Ao que os estudos revelaram: sim. Seja para afastar a mencionada possibilidade de
antinomia normativa ou a ocorrncia de fato ou circunstncia poltica ou administrativa que no
possa subsumir-se normatividade eleitoral; seja para garantir a legitimidade das instrues, j que,
fosse esse poder regulamentar conferido ao presidente da Repblica, mediante decreto ou mesmo
medida provisria, poderia restar comprometida a imprescindvel imparcialidade das regras em
face da inevitvel vinculao poltico-partidria do chefe do Poder Executivo.
Ademais, o poder regulamentar da Justia Eleitoral uma realidade incontestavelmente aceita pelos
partidos polticos, pelo eleitorado, pela sociedade em geral. Parece mesmo inerente sua prpria

existncia, de sorte que conveniente a sua manuteno, principalmente diante da realidade

democrtica ainda incipiente no Brasil, na medida em que se tem mostrado, mesmo com a
extrapolao antes referida, importante ferramenta no constante aperfeioamento da organizao
dos pleitos. Eventuais abusos podem e devem ser combatidos pelos interessados, mediante as aes
cabveis, seja para questionar a constitucionalidade, seja para discutir a legalidade de tais atos.

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