DIP PRIVADO

Aulas tericas

2013/2014

Direito Internacional Privado

Aulas Tericas
Dr. Moura Ramos

11 Setembro 2013
1
Esta disciplina a presenta problemas para os quais ainda no fomos treinados para
estudar. Situaes jurdicas em contacto com mais do que uma ordem jurdica,
questes cada vez mais frequentes na vida privada e econmica.
Colocam-se problemas de competncia: exemplo: comprar um imvel no estrangeiro,
pode-se recorrer mesma autoridade portuguesa (notrio)? H problemas que tm
a ver com a lei que se aplica as relaes e tambm com as leis constitudas nas
outras naes. H problemas colocados no momento da situao e outros que se pe
quando a situao j est criada. Esses problemas tm uma resposta que varia
consoante o ncleo da matria: se for sucesso a resposta uma, um casamento a
resposta outra e uma obrigao outra. Fala-se aqui da parte especial de DIP
que so as regras que se referem a cada uma destas questes.
Se h uma parte especial tambm h uma parte geral, as questes comuns a todas
as matrias que formam a teoria geral de DIP. Aqui apenas se falar da parte
geral.
Na parte geral vamos tratar de um conjunto de questes que se pe quando a
situao plurilocalizada e est em contacto com mais do que uma ordem jurdica.
Trataremos de situaes privadas. Os sujeitos aparecem numa posio no de
igualdade mas todos eles sero pessoas privadas. Um dos elementos de referncia
ser o cdigo civil, l h uma espcie de lei sobre DIP art. 14 at 67 - e
regulam a disciplina. As coisas no se esgotam a, encontraremos mais preceitos
dispersos, alguns no CC e tambm nos outros cdigos comercial, sociedades
comerciais, etc.
O direito no se esgota nas fontes internas e nesta disciplina teremos de recorrer
ou a fontes internacionais ou a direito da Unio Europeia vigente entre ns, ainda
que muito recente. A nossa regulamentao sofre concorrncia de regras da Unio
Europeia que levou no aplicao e afastamento de algumas regras do CC que so

Diana Simes

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substitudas por regras da unio europeia, porm isto mais visvel na parte
especial.
Esta matria est em profunda mutao, as leis esto sempre a mudar e basta um
regulamento para alterar todas as questes, como aconteceu na matria das
sucesses.

Elementos de estudo: lies de Ferrer correia 2000, direito internacional

privado - tratam de parte geral; lies de DIP Baptista Machado (mais
antigas mas quanto a construo essencial mantem-se) e tambm Direito
Internacional Privado, Dr. Lima Pinheiro VOL I ALMEDINA ; estudos de
DIP e de direito processual civil - Moura Ramos Coimbra editora

Introduo Geral a DIP

Objecto da disciplina: tratamos de situaes jurdicas que apresentam uma

particularidade de se apresentarem como relaes jurdicas que esto em contacto
com mais do que um sistema jurdico. A essas relaes chamamos relaes
internacionais, plurilocalizadas ou hetergenas. E porque que isolamos esta
categoria? Porque se uma situao est em contacto apenas com uma ordem
jurdica, pode dizer-se que se essa situao s apresenta contactos com o sistema
jurdico portugus uma situao interna ordem jurdica portuguesa (exemplo:
portugus casa com portugus em Portugal), e no tem sentido ser regulada por um
direito que no seja o portugus. Ora, o direito de cada Estado o direito do foro
e aplica-se s situaes internas a esse Estado e, sendo assim, porque s se
aplica s situaes internas e deixa de se aplicar forosamente s outras.

Exemplo: dois franceses casam em frana e vivem em Portugal, qual o

regime matrimonial? Quando se casaram em frana casaram de acordo com
o regime matrimonial de Frana ou de acordo com a lei francesa.

Se o regime portugus supletivo for diferente, no faz sentido que mude o regime
pela qual aceitaram tacitamente e passem a usar o regime portugus, at porque
eles podem depois ir viver para a Alemanha e teria de mudar de novo. Ou seja, se a
situao no interna do pas, teremos de ver se devemos ou no aplicar o regime
portugus e parece partida que no certo que o vamos aplicar porque,
obviamente, no exemplo, quando eles casaram em Frana, no contaram que
pudesse ser aplicado ao seu regime, o direito portugus e se fossemos aplicar o
regime portugus a todas as situaes internacionais, iriamos contra aquilo que
ser as naturais expectativas das partes h um princpio, o da proteco das
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expectativas das partes que obriga a que o direito portugus no possa ser
aplicado sem mais a todas as situaes jurdicas no internas. Este conceito
fundamental: relatividade da regra de direito, esta relativa, no tem valor
absoluto e a sua relatividade existe no espao e no tempo. Pela mesma razo, no
aplicamos o CC actual ao regime de casamento de pessoas que casaram nos anos 50
porque as pessoas no podiam contar com a aplicao do regime de hoje.
Em princpio, a norma jurdica relativa tanto no tempo como no espao e se no
tempo leva a no aplicar a lei a uma situao passada, a relatividade no espao leva
a no aplicar forosamente a lei a situaes que tm contacto com outras ordens
jurdicas e esta a razo de ser do isolamento das situaes internacionais. Se
fossem

tratadas

como

ordem

interna,

estaramos

esquecer

isolamento/relatividade e a expectativa das partes.

Um segundo passo: podemos ainda em situaes internacionais distinguir entre:
situaes relativamente internacionais e situaes absolutamente intencionais.
Relativamente internacionais a situao de dois franceses que casaram em
Frana e que agora vm vier para Portugal e coloca-se a questo de saber se o
casamento foi validamente celebrado quando este foi celebrado, por definio, a
situao era juridicamente interna ordem jurdica francesa porque s
apresentava contactos com essa ordem jurdica, mas o que est em causa a
validade da relao e quando esta foi constituda, ela estava apenas em contacto
com o sistema interno francs. Ela s internacional relativamente lei
portuguesa porque para todos os outros sistemas considera-se que no momento em
que se constituiu era interna no sistema francs ou seja, so internas face a uma
ordem jurdica estrangeira.
Aqui a ideia de que as leis tm limites leva a afastar o Princpio da
Territorialidade, e no aplicando este, ou seja, a lei portuguesa, fica-se na
situao de dever aplicar a lei francesa, a nica que estava em contacto com a
situao quando o problema se ps. Portanto, o problema destas situaes internas
face a um Estado estrangeiro resolve-se facilmente pela aplicao da lei desse
Estado, a partir da noo de limites das leis um limite espacial de no se aplicar a
uma situao qual no se estava em contacto no momento da sua constituio. A
soluo desta questo simples e ocorre da mesma forma como se resolve os
conflitos de leis no tempo, ou seja, aplicar a lei nova ou antiga, e se optarmos por
no aplicar a lei nova, temos de aplicar a antiga e aqui o mesmo, tem a
possibilidade de aplicar a lei do foro ou a estrangeira em relao qual a situao
interna e se por uma questo de limites no se aplicar a portuguesa, aplicamos a lei
francesa.
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H outros problemas das situaes absolutamente internacionais, ou seja, no

apenas uma mera internacionalizao que coexiste com o facto de serem internas
face lei de um Estado estrangeiro - exemplo: um francs casa na Alemanha com
italiana, ou dois franceses casam em frana e residem em Portugal e querem
divorciar-se em Portugal. Se se querem divorciar, tanto o podem fazer pela lei
francesa onde constituram o casamento, ou perante a portuguesa onde realmente
vivem e aqui no se resolve o problema pelos limites das leis. O ttulo da lei ser
aplicada a lei onde as pessoas vivem, no se pode dizer que a situao interna ao
Estado francs, apenas era interna a constituio do casamento, mas como o que
est em causa o estatuto de uma relao e no a sua constituio, bvio que se
vivem em Portugal, a situao est em contacto com a lei francesa pelo vnculo da
nacionalidade, como com Portugal pelo vnculo da residncia actual. Teremos de
saber o que relevante para saber se o divrcio ou no admitido.
Importa agora saber como DIP vai resolver em gera estas questes. Atravs de
uma construo jurdica: regra de conflitos que o modelo da regra de DIP esta
regra de conflitos parte do princpio de que porque a situao est em contacto
com mais do que um sistema, existe um conflito com dois sistemas porque ambos
podem pretender regular a situao e assume-se que ser resolvido por esta regra.
O que distingue a regra de DIP das restantes regra de direito? Nas regras do
divrcio, diz-se qual o regime de divrcio e quais as suas causas e aqui temos um
regime de divrcio na lei portuguesa e outro na lei francesa e aparentemente
teremos um conflito quanto questo de saber qual o mais adequado para aplicar
no caso. A regra vai dizer qual a lei a ser aplicada e vista como uma regra que
resolve um conflito de leis. No caso concreto, vamos ao art. 55 do CC a lei
aplicada ao divrcio a lei citada pelo art. 52 e nesse diz-se que aplica-se a lei
da nacionalidade comum dos cnjuges. Na regra internacional privada temos uma
estrutura diferente da regra comum pois na de Direito Internacional Privado
respondemos questo de saber qual a ordem jurdica que ir regular o divrcio.
Este o objecto clssico de DIP: saber qual a lei aplicada a uma dada relao
jurdica, a uma qualquer relao jurdica. Nas obrigaes responsabilidade civil, a
lei diz que a lei do local onde ocorreu o facto danoso art. 45, resolvido pela
regra de conflitos.
No fundo, esta regra olha para a situao jurdica que, por definio,
plurilocalizada e vai privilegiar um dos elementos dessa relao que pode ser
relativo aos sujeitos, (caso do divrcio), mas em matria de responsabilidade civil o
elemento privilegiado relativo ao facto jurdico. J em matria de direitos reais,
o art. 46 diz ser a lei do lugar da situao dos bens em causa, tomando em
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conta o elemento relativo ao objecto da relao. O que acontece sempre que

aquilo que vai ser feito privilegiar o elemento de conexo, que liga uma dada
situao a uma das ordens jurdicas com as quais ela est em contacto.
Leis internas ou plurilocalizadas: as plurilocalizadas podem ser relativamente
internacionais e a a lei interna que se aplica ou absolutamente internacional e a
usamos a regra de conflitos. Esquema. Uma ordem jurdica, apenas a lei dessa
ordem, duas ou mais o esquema

mbito de questes que entram da disciplina.

DIP trata do conflito de leis mas no s. Trata tambm a chamada questo da
competncia

das

autoridades

que fundamentalmente uma questo de

competncia de tribunais mas no s, por exemplo, saber se os tribunais

portugueses so competentes para decretar o divrcio de dois franceses que vivem
em Portugal e depois a questo de saber se o conservador portugus competente
para celebrar o casamento de um ucraniano com uma portuguesa aqui pe-se o
problema de saber se a autoridade pode praticar o acto que faria se ambos fossem
portugueses, ou se no o pode fazer.
Este problema de conflitos de jurisdies resolve-se por regras que, no entanto,
so distintas das regras de conflitos de leis porque, pelo que j se percebeu, a
ltima vai dizer qual , em cada situao, a lei aplicada e a regra de conflito de
jurisdies distinta e diz, em princpio se competente a autoridade portuguesa
ou competente a autoridade estrangeira. A nossa regra de competncia
internacional de competncia dos tribunais portugueses, definindo a sua
competncia para as relaes plurilocalizadas, o que significa que no caso concreto,
o que a regra permite dizer se os tribunais portugueses so ou no competentes
para decretar ou no o divrcio e no vo dizer, no sendo competentes os
tribunais portugueses, quem ir decretar o divrcio, algum o h-de dizer.
Assim, diz-se que as regras de conflitos de jurisdies so unilaterais, pois apenas
dizem se a nossa autoridade ou no competente enquanto as regras de resoluo
de conflitos so bilaterais.
Esta diferena explica-se porque a competncia internacional uma questo de
direito pblico, uma questo que compete ao Estado portugus resolver e no
compete a este saber quem competente para decretar o divrcio quando ele no
se considerar competente, mas sim o Estado respectivo. Nas regas de conflitos de

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lei, regula-se a situao jurdica, quer a lei seja portuguesa, quer a lei seja
estrangeira.
Uma vez que se tem autoridade e se sabe qual o rgo que se vai pronunciar, o
tribunal portugus ir resolver o segundo problema ou seja, face de que lei se ir
decretar o divrcio e a utiliza a regra de conflito de leis da lei portuguesa porque
o juiz portugus aplica as leis portuguesas e como acabmos de ver, vale para todo
o sistema de direito portugus e so regras bilaterais, tudo depende do elemento
de conexo privilegiado.
H um terceiro problema ainda: existe uma diferena entre ordens jurdicas entre
estrangeiros e nacionais e pode acontecer que um estrangeiro no tenha a
possibilidade de exercer um direito que podia ser exercido se o seu titular fosse
um portugus problema da condio jurdica dos estrangeiros. Tradicionalmente
era um grande problema mas hoje em dia existe muita evoluo, o que leva a tender
para a equiparao do estrangeiro ao nacional exemplo: CC art. 14 consagra o
Princpio da equiparao do estrangeiro ao nacional em matria de direitos
privados. Como se sabe, existem instrumentos que levam a cabo essa equiparao
em certos direitos pblicos, ou seja, h direitos polticos que podem ser exercidos,
em certas eleies, pelos cidados estrangeiros e assim atenuou-se algumas
diferenas entre o nacional e o cidado estrangeiro. O art. 14 resolve em
matria de direito privado a questo dos estrangeiros e este princpio tem ainda
reflexos que decorrem de tratados internacionais, em matria de direito pblico.
Resta dizer que o estatuto dos estrangeiros tem uma vertente administrativa e
essa vertente traduz-se no regime na entrada, residncia e sada do estrangeiro
de Portugal que tem de preencher certas formalidades para entrar e outras para
permanecer no pas, sendo um regime no de direito privado mas de direito
administrativo.
Surge ainda a questo de haver estrangeiro, ou seja, aquele que no nacional e
nacional aquele que tem nacionalidade portuguesa. A nacionalidade o vnculo que
liga a pessoa ao Estado, regulado pela lei 37/81 que regula aquisio e a perda da
nacionalidade portuguesa. Esta baseia-se na cominao entre o direito do solo (
portugus porque nasce em Portugal) com o direito do sangue ( portugus porque
nasce de pais portugueses).
Regula tambm a aquisio derivada, ou seja, uma pessoa que no portugus
quando nasce, mas pode tornar-se atravs da naturalizao, pedindo ao Estado
portugus o acesso a esse estatuto ou pelo casamento com um portugus, tal como
se pode regular a perda da nacionalidade, e a a pessoa s pode deixar de ser

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portugus quando quiser e se tiver mais do que uma nacionalidade e ainda mais
importante, o Estado portugus no pode retirar o vnculo da nacionalidade.
Por ltimo, DIP regula ainda a questo que se pe a jusante de todo este problema,
ou seja, exemplo: o tribunal francs divorciou um portugus e uma francesa que
viviam em frana teremos de saber se o acto de uma autoridade francesa pode ou
no produzir efeitos em Portugal, ou seja, reconhecimento das decises
estrangeira de carcter judicial em Portugal. Obviamente que no seria aceitvel
que um acto que produz efeitos no Estado das pessoas ficasse limitado ao pas
onde foi proferido da colocar-se a questo do reconhecimento da deciso judicial
do Estado estrangeiro em Portugal.

Natureza de DIP
Trataremos de situaes privadas internacionais e portanto o que importa tratar
de questes de direito privado e no de direito pblico. No direito pblico temos o
problema de o Estado estar implicado na relao e aqui h apenas um relao
unilateral, podendo apenas dizer se os tribunais portugueses no so competentes
e no obrigar um tribunal estrangeiro a decidir.
DIP uma parte de direito interno e no direito internacional e aqui que pode
ser enganadora pois DIP privado pela sua vocao, e como na ordem internacional
no existe uma forma de regular as relaes, diz-se que o DIP interno. direito
privado por um lado e por outro interno.
Enquanto direito privado e direito interno o DIP tem algumas afinidades com
outros ramos da Ordem Jurdica e importa traar as fronteiras. Desde logo, temos
um espao de comunho com o DIP pblico, pois se h regras de DIpblico
aplicadas a uma relao, so essas que se aplicam porque este, entre ns,
recebido na ordem interna portuguesa art. 8 n1 e 2 da CRP. O DIPblico
incompleto e assim tem a caracterstica da possibilidade de ser expandido isto ,
possvel criar regras de DI Pblico sobre todas as matrias e temos de ter isso
presente porque, desde logo, este pode regular muitos problemas de DIP privado.
Em muitas matrias teremos de fazer referncia a tratados e convenes e
tambm porque dada a vocao internacional do DIP privado, a sua relao com o
DI pblico maior do que a relao que h entre a famlia ou reais e o DI pblico.
Depois, existe um outro domnio particularmente relevante, o chamado direito
privado uniforme que um direito unificado criado por um tratado internacional,
exemplo: em 1980 criou-se atravs de um tratado, um regime internacional para um
contrato de Compra e Venda internacional de mercadorias conveno de Viena
que regula a formao e efeitos do contrato. Significa isto que a este tratado os
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Estados vo poder ou no aderir, e Portugal at hoje no aderiu, ao contrrio da

maior parte dos Estados europeus e isto significa que se houver um contrato de
Compra e Venda cujos pontos de conexo estiverem ligados entre pases que
ratificaram a conveno, acontece que esta situao acaba por ser regulada pela
conveno porque esta est em vigor nesses pases e assim o direito privado,
medida que se vai constituindo e alargando, vai criar um direito uno para uma certa
matria e assim deixa de haver nessa matria conflitos de leis, ou seja, oposio
entre as ordens jurdicas.
A relao entre o DIP e o direito uniforme uma relao de vasos comunicantes
porque medida que cresce o direito privado uniforme, diminui o espao de
actuao do DIP pois j no preciso uma vez que por fora de uma conveno
temos um direito unificado e esse direito que se aplica.
Quer isso dizer que o direito privado uniforme pode vir a absolver o espao do
DIP? um risco que verdadeiramente no existe porque muito difcil a criao
do direito privado uniforme porque as solues no so unificadas, pois decorrem
de particularidades nacionais e no dar para chegar a grandes unificaes. Mesmo
chegando a acordo numa matria, esse nunca integral pois h sempre pases que
no chegam a acordo e mesmo quando se adere, a unificao nunca abrange todos
os aspectos, por exemplo, a conveno no trata da validade, s dos efeitos, tal
como no trata da transferncia da propriedade e a continua a aplicar-se o direito
internacional privado. Havendo direito privado uniforme temos de o aplicar e s na
medida em que este no exista que recorreremos s regras de conflitos.
Depois, h um terceiro ramo de direito muito relevante e tem contactos com DIP,
ou seja, h conflitos de lei no tempo e no espao porque a lei no se aplica
ilimitadamente no tempo nem no espao e esta noo de limites que se pode
corporizar numa ideia de que qualquer lei no deve ser aplicada a uma situao que
no tenha contacto com essa lei (a lei um imperativo, uma norma de conduta que
s deve poder vincular as pessoas que possam contar com a aplicao dessa lei).
H um princpio fundamental que comum: Princpio da irretroactividade em
matria de conflitos no tempo a que corresponde em matria de conflitos no
espao ao Princpio da no transactividade, uma norma no se aplica a uma
situao que no tenha contacto espacial. Estes dois limites decorrem da lei ser
uma norma de conduta.
H aqui ainda uma diferena fundamental porque o problema de conflitos das leis
no tempo s um problema de limites de leis, e aqui apenas se sabe se se aplica a
lei antiga ou a nova e em princpio ser a nova por ser melhor e o problema que se
pe saber se para o facto que decorreu da lei antiga se limita ou no aplicao
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da lei nova e saber se se deve aplicar a lei antiga a situaes que j esto em curso.
Contudo, a noo de limites das leis no resolve o problema de conflito no espao,
pois pode-se no aplicar a lei portuguesa mas fica-se sem saber qual a lei aplicvel
a um conflito que ocorreu em Portugal. Temos aqui dois ramos de direito que tem
uma identidade estrutural baseada numa noo de limites mas com uma diferena
muito clara pois na aplicao da lei no espao tem de se resolver uma questo de
conflitos e na aplicao da lei no tempo no h conflito propriamente dito uma vez
que s tem de se saber se a lei nova se aplica ou no a factos que j esto em
curso.
H uma analogia estrutural entre o DIP e o direito inter-temporal, tambm
chamado inter-transitrio.
Fala-se ainda do direito inter-regional ou interpessoal este direito um direito
que resolve problemas substancialmente idnticos queles que resolvemos em DIP
(conflitos de leis) no interior do que possamos chamar como sistemas jurdicos
complexos, por exemplo: na Espanha permite-se a liberdade/diversidade legislativa
e assim os ordenamentos no so todos iguais em todas as regies e em pases que
assim sejam, obviamente que vo existir conflitos de leis, anlogos aos conflitos de
leis que o DIP resolve.
Fala-se em conflitos inter-regionais porque o que se passa que no interior dessa
ordem jurdica h vrias regies e cada uma delas tem um direito prprio (Estados
Unidos, Canad, Espanha e em Portugal poder ser assim se a autonomia dos Aores
e Madeira se resolver). Veremos que a doutrina Norte-Americana foi desenvolvida
s em relao aos chamados conflitos internos.
Temos o direito inter-regional que regula os conflitos entre diferentes unidades
territoriais que existem no mesmo sistema, um sistema jurdico complexo
existem diferentes ordens jurdicas aplicadas no mesmo sistema.
O direito interpessoal tambm se refere a conflitos internos com a caracterstica
diferente pois no conflito inter-regional, os diferentes ordenamentos em presena
tm uma base territorial e no conflito interpessoal os sistemas que esto em
presena no tm uma aplicao territorial mas sim pessoal, isto , so leis que se
aplicam a certas categorias de pessoas e existe nos ordenamentos marcados por
uma dada inspirao religiosa. Exemplo: em Israel h leis aplicadas aos judeus e h
um sistema normativo aplicvel a pessoas que no tm uma relao judaica e pode
ainda haver um regime misto. A mesma situao existe nos pases muulmanos.
Estes conflitos so estruturalmente semelhantes aos conflitos entre leis de
sistemas jurdicos nacionais diferentes e so estruturalmente semelhantes aos

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conflitos inter-regionais estando a diferena de que num caso aplica-se a base

territorial e noutro a base pessoal.
evidente que os Estados Unidos tm de ter normas que regulem os conflitos
inter-regionais e nos pases muulmanos tem de haver normas que regulem os
conflitos interpessoais e quando se manda aplicar alei americana teremos de saber
qual ser ela.
Temos ainda o direito do comrcio internacional pois tambm se refere a relaes
privadas internacionais mas neste caso refere-se s relaes comerciais. No
domnio do comrcio internacional a nossa lgica, a lgica dos conflitos de leis no
tem grande aplicao porque esta lgica torna as coisas complicadas e o comrcio
tem de ser certo e rpido e no pode ser complicado pelo que no domnio comercial
que privado na mesma, desenvolveu-se um conjunto de princpios diferentes
daqueles que se aplicam em DIP, ou seja, desenvolveu-se uma srie de usos e
costumes que alguns consideram a lex mercatria, ou seja, existncia de um
ordenamento prprio da lei internacional comercial, existindo a prevalncia dos
usos e costumes comercias, aplicando aos interessados e que integra a lex
mercatria.
Por ultimo, direito da unio europeia, direito comunitrio, so coisas que tm
alguma semelhana partida que, em princpio, regula situaes que no so
internas a um determinado Estado mas Unio e esta est em contacto com vrios
Estados. A Unio tem princpios prprios: liberdade

de

circulao, no

descriminao e o direito da unio aplicvel ao nosso ordenamento art. 4 CRP

e aplicado de acordo com primado do direito comunitrio sobre o direito dos
Estados-membros.
Portanto, h aqui uma relao desde logo porque o direito comunitrio regula
situaes que partida so estruturalmente localizadas com princpios prprios
que tm supremacia sobre o direito dos Estados membros. Acresce que a partir de
uma das ultimas revises dos tratados Amesterdo. A unio europeia passou a ter
competncia em matria de DIP, pois como se sabe, h sectores de competncia
partilhada e a neutraliza os actos aprovados nos Estados membros. Primeiro, o DIP
era um limite de competncia internacional exclusiva e cada Estado criou o seu
prprio sistema de DIP e, em 99 foi criado o sistema comunitrio de DIP e a partir
desse momento, em que cria regras sobre conflitos de lei em matria de divrcio e
sucesses, as regras de DIP dos Estados membros, nessas matrias, deixaram de
ser aplicadas.

Fontes:
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As fontes so desde logo as fontes internas, pois o DIP direito interno e assim,
temos o CC e depois as vrias normas dispersas por outros sectores do direito:
cdigo civil, comercial, sociedades, lei das condies gerais dos contratos.
Mas ao lado das fontes internas h tambm as fontes internacionais, s que este
espao cada vez maior e so designadamente tratados e convenes
internacionais exemplo: conveno de Viena, mas tambm temos actos da Unio
europeia que no so tratados mas actos de uma organizao internacional. O
relevo destas fontes tem a ver com a circunstncia de a matria de DIP ser
vocacionalmente internacional pois o desejvel seria que a fonte de vocao fosse
igualmente internacional. Por exemplo: nos outros ramos de direito as fontes so
tratados bilaterais ou multilaterais Portugal no tem tratados bilaterais, desde
logo porque a nica vizinha Espanha e no h em regra tratados entre ns.

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Fontes:
Fontes internas: temos, como mais importante, aquilo que se pode chamar como
lei portuguesa de DIP art. 14 at ao art. 65 CC. Essa opo a que era
seguida pela maior parte dos pases, sendo certo que hoje em dia, certos pases,
tm uma lei prpria fora do Cdigo civil. No nosso caso, apenas se trata do conflito
de leis e no do conflito de jurisdies. Com o desenvolvimento de outras matrias
vo aparecendo regras avulsas nos diplomas avulsos ou noutros cdigos, ou seja,
para alm da parte essencial que est no CC, temos tambm preceitos especficos
relativos a ramos especiais do direito com afloramentos.

Fontes internacionais: esta disciplina tem uma vocao internacional, o que vai
fazer com que o papel das fontes internacionais, ou melhor, das fontes que no so
fontes de direito interno seja mais importante no DIP do que nos outros ramos
de direito.
Importa aqui ver que so fontes de natureza convencional, e essas regras, no nosso
caso, no se encontram em tratados bilaterais. Pelo contrrio, o que temos como
relevante a existncia de tratados multilaterais que vinculam mais do que um
Estado e trata-se de tratados que tm por objecto especifica a regulamentao de
relaes internacionais, ou seja, um conjunto de problemas que o direito
internacional percebeu que teria de regulamentar. Tanto assim que iremos
encontrar que a maior parte desses tratados no so fruto de uma negociao ad
hoc, mas promovidos no seio de organizaes internacionais, designadamente as
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prprias naes unidas: guarda de crianas; comisso internacional do Estado Civil

que se dedica a questes relativas ao Estado das pessoas, nome apelidos, e por
ultimo uma organizao, a mais importante, que se dedica apenas codificao do
DIP conferncia da rea de DIP, que se dedicou apenas a aprovar regras de
conflitos que se distinguem das regras de conflitos internas. Essa conferncia
surgiu em 1893, elaborou um conjunto de convenes at aos anos 20 do sc.
passado, depois renasceu nos anos 50 e at hoje tem aprovado, de dois em dois
anos, um conjunto de instrumentos internacionais que os Estados tm de ratificar.
Portugal ratificou bastantes desses documentos e significativo o nmero de
documentos que temos em vigor na nossa Ordem Jurdica, que provm dessa
conveno.
No h nenhum outro ramo de direito onde o peso seja tal como o desta disciplina.
Por ltimo, a Unio Europeia baseava-se na livre circulao de pessoas e esta, por
definio, implica o aumento das relaes privadas internacionais e a comunidade
europeia teve conscincia de que devia responder a este aumento de situaes,
com regras prprias, autnomas das regras prprias de cada pas e, portanto, a
ideia era criar regras prprias sobre estas questes. A comunidade europeia
comeou pelo princpio da competncia da atribuio, isto , a unio e a
comunidade s podem fazer aquilo que os tratados permitem que se faa e os
tratados no podiam criar regras de conflitos.
Ora, no tendo essa competncia, a unio e a comunidade recorreram criao, por
via convencional, e incentivou os Estados membros a criarem regras prprias
comuns a todos os Estados da unio e foi nesse contexto que foram aprovados dois
instrumentos fundamentais, 1968 competncia internacional e reconhecimento de
sentenas um texto convencional que vincula todos os Estados membros da
unio europeia e em que se regula nos mesmos termos de primeiro: a competncia
dos tribunais respectivos para regular as situaes de cada Estado e depois o
reconhecimento em cada Estado das decises proferidos nos outros Estados. Em
1990 os Estados membros acordaram na conveno de Roma sobre regras de
conflitos comuns aplicveis a contratos.
Estes dois exemplos foram exemplos de sucesso mas isso no tira que seja
necessrio elaborar um texto para, pelo que, preciso chegar a acordo com os
diversos Estados e depois preciso que os Estados ratifiquem esses textos e tudo
isto no clere, da que o legislador da unio, ou seja, o tratado da unio tenha
entendido ser melhor caminhar para uma via mais rpida que se concretizou a
partir do tratado de Amesterdo em que se previu expressamente que o legislador

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comunitrio passava a ter competncia para criar regras de conflitos de leis e de

jurisdies o DIP passa a ser tambm da competncia da unio europeia.
Tal significa que se a Unio Europeia tem a competncia, pode fazer aquilo que faz
em todos os sectores que tem competncia ou seja, aprovar diretamente
regulamentos e diretivas e deixa de ser necessrio a utilizao da via convencional.
A partir de 99 a unio europeia vai, ela prpria, criar regulamentos de natureza
comunitria que ir substituir, no na ntegra, (porque a Unio Europeia, a partir de
99, comeou a permitir que certos aspetos da sua competncia ligassem apenas
alguns Estados, ou seja, situaes em que a regra criada no vinculava todos os
Estados e isso significa que para os Estados que querem ficar de fora, continuam
em vigor os instrumentos de natureza convencional) e isso acontece hoje em
matria de contratos, obrigaes extra contratuais, divrcio, sucesses e
alimentos, e assim vieram substituir no s as regras do direito interno, mas
tambm das convenes que tinham sido aprovadas.
Pelo Princpio do primado do direito, as regras com primazia de aplicao so as dos
regulamentos ou convenes e s na falta destes que se aplica o direito comum e
isto assim quer para o conflito de leis, quer para o conflito de jurisdies pois
tambm existem regulamentos sobre a competncia internacional e sobre
reconhecimento de sentenas estrangeiras. Se tivermos de julgar uma questo
quanto ao divrcio ou responsabilidade parental que envolva um sujeito espanhol, a
questo resolvida pelo regulamento comunitrio sobre responsabilidade parental
e ser esse quem dita que tribunal resolve a questo e depois vai aplicar as regras
que existem e s na inexistncia dessas que se recorre a regras nacionais.
As fontes no internas do DIP so, hoje em dia, fontes de imensa importncia e
como consequncia mais recente, particularmente relevante o desenvolvimento
dos actos da unio da europeia e, portanto, com isso que tem de se contar, isto ,
no podemos limitar a ateno ao CC mas tambm ter presente a unio europeia.

Evoluo da disciplina:
Em termos histricos, em primeiro lugar, convm dizer que, num primeiro momento,
no existia a noo de hoje que a noo de que existem conflitos entre Estados
porque se partia de um princpio que oposto noo de conflito de leis, o
princpio da personalidade das leis. Este princpio significava que cada sistema
jurdico se aplicava a uma categoria de pessoas (antes de existir o Estado
moderno), aplicavam-se aos suecos, aos visigodos porque eles eram uma comunidade
e as normas dessa comunidade aplicavam-se s pessoas que constituam essa
comunidade, sendo o direito um objecto de aplicao de natureza pessoal.
Diana Simes

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Isto era possvel tambm porque, praticamente, as vrias comunidades no

estavam em contacto com as outras, ou havendo, era escasso e os problemas que se
punham eram em relao a cada comunidade e assim aplicavam-se apenas as normas
em relao aquelas pessoas. Quando havia uma relao entre pessoas de
comunidades diferentes, coisa rara, combinava-se a aplicao das duas leis e o
resultado jurdico pretendido s era possvel se fosse possvel face da lei de
ambos. No havia noo fundamental de conflito de leis como temos hoje e o nosso
modo de ver as coisas na idade mdia no existia.
Deste princpio da personalidade das leis passou-se para o princpio oposto, o
Princpio da territorialidade das leis e entendia-se que as leis aplicam-se no
territrio onde vigora o poder da autoridade que as criou, as leis so de aplicao
territorial no pessoal, aplicam-se no territrio/Estado que tinha criado essas leis
e tnhamos aqui uma ideia que negava a possibilidade de aplicao de leis
estrangeiras.
O princpio da totalidade sucede ao da personalidade. Assim, tnhamos as leis,
estas so territoriais e era preciso saber quais as situaes a que aquelas leis se
iriam aplicar campo de aplicao espacial das leis. este problema que na altura
se pretendia responder, no fundo, operando uma segmentao entre os vrios tipos
de leis e dizendo, por exemplo, que as leis, ou os costumes - dizia-se que os
costumes e leis que se referem s pessoas tm natureza pessoal e aplicam-se s
pessoas, onde quer que elas se encontrem, j pelo contrrio, as leis ou costumes
que se referiam aos bens aplicavam-se quando os bens se encontravam em Portugal.
O que acontece que, ao responder questo do mbito de aplicao espacial das
normas internas, esta disciplina distingue, tendo vrios tipos de normas, as normas
que se aplicam s pessoas e as normas que se aplicam s coisas.
Repare-se que a questo a que se est a responder a questo do campo de
aplicao das normas do nosso ordenamento jurdico, ou seja, a disciplina no se
preocupava com as situaes em si mesmas mas com as normas.
Depois houve evolues, para situaes de carcter misto que propusesse que as
partes pudessem, se a casasse com B e pertencessem a Ordens Jurdicas
diferentes, que escolhessem a lei que iria regular a situao. Porm, a questo
centrava-se sempre no mbito de aplicao do espao de uma dada norma mas
partia-se do princpio que as normas eram iminentemente territoriais e o legislador
no devia aplicar a lei estrangeira porque era desobedecer lei nacional.
Esta conceo superada no sc. XVIII por uma outra que vem dizer que o
problema da aplicao de uma lei no tem nada a ver com a soberania do Estado
que cria essa lei, ou seja, o problema do conflito de leis no tem a ver com o
Diana Simes

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conflito de soberanias mas com da eficcia, num certo pas aos comandos de uma
dada Ordem Jurdica e quando se d, em Portugal, eficcia aos comandos da Ordem
Jurdica, seja portuguesa, seja brasileira, isso faz-se sempre em nome do Estado
portugus pois este que diz que se pode aplicar a lei estrangeira ou nacional e
quando o faz, f-lo em nome do Estado Portugus.
Ao dar este salto implica que ento, aquilo que se dizia ser impossvel passa a ser
algo natural que no levanta problemas porque a consequncia da prpria
soberania do Estado e concebvel aplicar a lei estrangeira. Esta concluso pode
conceber-se porque, nessa altura, assistiu-se ao movimento de renovao do estudo
do direito romano e no fundo, o direito dos vrios pases dessa poca marcado
pelo direito romano e tem princpios comuns, da que no repugnasse s autoridades
portuguesas aplicar uma norma estrangeira, pois nessa aplicava-se princpios
comuns queles que se aplicavam tambm em Portugal.
Existia assim uma espcie de identidade de princpios e faz com que seja
indiferente aplicar a lei nacional ou a estrangeira princpio da identidade da
aplicao da lei do foro ou da lei estrangeira.
Primeiro parte-se da ideia de separao entre direito pblico e direito privado, o
que nos interessa o direito da sociedade e em relao ao direito privado, as
diferentes Ordens Jurdicas so profundamente inspiradas no direito romano e as
solues dos Sistemas Jurdicos, do ponto de vista do Estado, so mais ou menos
indiferentes. Em matria privada, as Ordens Jurdicas encontram-se numa
expresso de valores comuns que se cristalizam em valores semelhantes e h uma
relativa indiferena entre aplicar a lei do foro ou a lei estrangeira.
Havia situaes em que o prprio legislador admitia que, excecionalmente, podia
haver solues manifestamente contrrias aos princpios da lei do foro. Quando
isso acontecesse, podia dizer-se que no havia comunidade de direito, pois essa
tinha sido rompida e a lei estrangeira no seria aplicada exceo de ordem
pblica. O essencial da construo ter regras que tanto devem poder levar
aplicao da lei do foro como estrangeira devido sua idntica possibilidade de
aplicao em nome da ideia da comunidade jurdica e este o princpio fundamental
que a evoluo da disciplina de Savigny. A regra de DIP hoje deixou de se
preocupar com o campo de aplicao do espao, porque o que est em causa saber
qual o sistema que se aplica, temos uma situao plurilocalizada e se estiver em
contacto com a lei Portuguesa e com a lei Espanhola, apenas teremos de resolver
qual a lei que se aplica. Esta construo deste autor coloca o assento tnico da
questo na situao intencional a regular e depois, a pergunta que se faz a de
saber qual a lei que vai regular a situao.
Diana Simes

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Como se resolve esta situao? Ele parte do princpio de que as situaes

internacionais, plurilocalizadas no precisam de um direito prprio para as regular,
ou seja, a questo do direito das relaes h-de fazer-se luz das Ordens
Jurdicas internas, ou seja, a situao internacional mas no vai ser regulada com
um direito novo mas com o direito da Ordem Jurdica interna em contacto com a
situao. Apenas queremos saber qual a lei a aplicar. Este raciocina assim:

O que est em causa um relao jurdica, e uma relao jurdica tem uma
sede prpria, isto , qualquer relao jurdica deve poder ser localizada num
dado ordenamento jurdico e isso depende da natureza da relao em causa.

Exemplo: ele pensava que as relaes de carcter pessoal tinham a sua sede numa
lei ligada s pessoas por um vnculo de carcter pessoal a nacionalidade mas
naquele tempo, na Alemanha, no havia a nacionalidade pelo que, Savigny entendia
que as relaes de carcter pessoal tinham sua sede na lei da residncia e que as
relaes de carcter real tinham a sua sede no local onde as coisas se encontram,
porque uma relao real refere-se aos poderes exercidos sobre uma coisa, logo, no
local onde esta se encontra.
Savigny procurava descobrir a funo da natureza jurdica e assim encontrar a
sede, o que significava que para as relaes pessoais era aplicada a lei do domiclio
e tal tanto podia ser a lei do foro ou a lei estrangeira porque a pessoa tanto podia
estar a residir no foro ou no estrangeiro e o mesmo acontecia com os direitos
reais.
Para Savigny, esta ideia da sede de relaes jurdicas era uma ideia evidente pois
entendia que no podia haver controvrsia sobre este ponto, toda a gente haveria
de estar de acordo em que as relaes de de natureza pessoal se sediavam na lei
do domiclio e as de natureza real se sedeavam na lei onde se encontrava a coisa e
tinham uma vantagem, pois estes princpios eram de natureza internacional e
qualquer pessoa racionaria da mesma maneira e assim chegar-se-ia sempre mesma
soluo.
H aqui a possibilidade de chegar a uma soluo comum porque as regras escolhem
a lei em funo de princpios comuns mas isto vai sofrer a prova dos factos que se
comea por fazer a nvel doutrinal. Isto era assim quando no existia a noo de
nacionalidade mas no final do sc. XIX assiste-se ao aparecimento das
nacionalidades e um autor italiano vem dizer que a ligao nacional, por excelncia,
no o domiclio, este pode mudar ao longo da vida, mas sim a ligao sua
nacionalidade pois a condio relevante, o facto de pertencer a um povo e isso
que conta.

Diana Simes

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O que Savigny entendia por algo absoluto, passa a ser dependente de diferentes
interpretaes. Quanto condio dos bens, tornou-se claro, quanto ligao
pessoal, que deixa de poder haver acordo porque temos de entender que no
possvel dizer que a sede das relaes pessoais a lei nacional ou a lei do
domiclio. Aqui h uma opo, uma vez que optando por uma ou outra, opta-se em
funo de consideraes diferentes que aparecem, sobretudo se pensarmos no
interesse do Estados e se penarmos que h Estados que so novos e outros mais
antigos e os mais antigos (europeus) so Estados de emigrao - europeus, pelo
contrrio, os americanos so pases de imigrao.
a nacionalidade que permite ao pas antigo no cortar os vnculos com a ligao
das pessoas que partiram e a ligao do vnculo pessoal era a nacionalidade, pelo
contrrio, para todos os pases novos (americanos), a ligao que lhes interessa
formar a nao, venham as pessoas de onde quer que seja, portanto, o vnculo
pessoal importante a o domiclio e j no a nacionalidade.
Aquilo que para Savigny era um dado da natureza das coisas, verifica-se que no
um dado, pelo menos em matria pessoal aparece uma oposio frontal entre pases
que entendem ser a ligao pessoal a nacionalidade e os que entendem ser a
residncia. Aqui a consequncia no existir a harmonia que havia em Savigny e de
acordo com este tipo de interesses, os pases antigos aplicam a lei nacional e os
novos a da residncia.
Depois, h mais factos a agravar as coisas: o chamado movimento da codificao,
cada pas que surge codifica o seu direito, tem um direito prprio e ao codificar o
seu direito, os pases vo tornar a sua codificao mais rgida e codificam tambm
as regras de conflitos. Aquilo que na mente de Savigny era um pensamento
universalista de DIP, vai ser mudado com o novo pensamento que o reflexo de
situaes particulares. H autores que chegam a dizer que as regras de DIP so
uma projeo das regras de direito nacional interno.
Esta dupla forma de ver as coisas sobrevive at ao final da segunda guerra mundial
e a partir da, desenvolve-se uma ideia um pouco diferente e chega-se a uma
situao de equilbrio entre as duas correntes. Nem as regras de conflitos so
decorrentes da razo nem elas so o reflexo do direito interno. Primeiro, o DIP
um direito nacional e depois possvel chegar a concluses mais ou menos
semelhantes e aceitveis por um grande nmero de Estados, em matria de
contratos, sucesses, direitos reais, ou seja, a ideia de aceitar como princpio a
ideia de que podemos aplicar a lei estrangeira e aquilo que importa fazer saber
em relao a cada instituto, qual a lei que o deve regular.

Diana Simes

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Se se pegar nas regras de conflitos do Cdigo Civil encontra-se uma espcie de

resumo do nosso direito privado e para cada instituto jurdico, o legislador opta e
pensa nas vrias ligaes que a situao tem com as diferentes Ordens Jurdicas e
vai privilegiar uma delas
Exemplo: responsabilidade civil extra contratual, decorrente de um acidente de
viao: as ordens jurdicas aplicadas podem ser a Ordens jurdica na nacionalidade
do lesante e do lesado, residncia do lesante e lesado, lugar onde ocorreu o facto
ilcito e eventualmente, o lugar do resultado. O que est em causa saber qual o
vnculo mais forte deste tipo de situao com esta ordem jurdica e portanto o
que o DIP faz ponderar em abstrato estas situaes e escolher uma delas.
Qual a Ordem jurdica que, entre todas, apresenta uma ligao mais relevante e
significativa? No Cdigo Civil diz-se aplicar a lei do local onde ocorre o facto
danoso e tanto importa que este seja no estrangeiro ou em Portugal. Se passarmos
a uma gesto de negcios, temos a lei da nacionalidade ou domiclio do gestor, a lei
da nacionalidade ou domiclio do dono do negcio, o lugar onde o gestor actua e o
lugar onde se encontram os bens geridos lugar onde ocorreu a principal
actividade do gestor. Em matria de divrcio pode ser a lei nacional ou lei do
domiclio dos cnjuges e o legislador responde que a lei aplicada a lei da
nacionalidade comum, na falta desta a lei da residncia comum e na falta desta
a lei que apresentar maior conexo. Ou seja, actuam sempre da mesma maneira,
olham para a situao de DIP, isolam os diferentes elementos que ligam a situao
a cada Ordem Jurdica em contacto com ela e escolhem qual a ligao prevalecente,
que ser a que se entende mais adequada em funo da natureza da questo.
O legislador opta por um critrio, por uma conexo, distinta em relao a cada
situao. Isso implica que a regra de DIP seja uma regra com natureza um pouco
particular porque na regra jurdica, em princpio, temos uma hiptese de facto e
uma estatuio, uma consequncia jurdica a regra de conflitos no trs a
disciplina material para o caso, o que esta faz dizer qual o sistema que indica
essa disciplina material. Por exemplo, responsabilidade contratual aplica-se a lei
do local do facto danoso, ou seja, assim sabe-se qual a ordem jurdica que vai
regular a responsabilidade.

Assim conclui-se que a regra de conflitos indirecta, ela no resolve o

problema diretamente mas indiretamente, pois apenas diz qual o sistema
que vai resolver o caso.

A soluo do problema -nos dada indirectamente ao ser-nos dito que a lei do

lugar onde ocorreu o facto que vai dar a resposta questo. Portanto, em primeiro
lugar, temos a regra de conflitos como regra indirecta e depois temos uma outra
Diana Simes

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caracterstica que a de que esta regra multilateral, isto , pode designar

qualquer Ordem Jurdica porque, se se diz que responsabilidade civil extra
contratual se aplica a lei do local, est a dizer-se que se foi na Argentina, ento a
lei Argentina que se aplica. O que est em causa que o elemento considerado
relevante, se localize na Ordem jurdica A ou B. Esta conduz aplicao de
qualquer sistema jurdico e assim determina a aplicao desse sistema jurdico
segundo um princpio de igualdade porque as Ordens Jurdicas so colocadas num
mesmo p pois tudo o que est em causa saber as condies da aplicao de uma
Ordem Jurdica concreta e estas so sempre as mesmas, ou seja, quanto
responsabilidade extra contratual, o local onde ocorreu o facto e quanto
gesto, o local da principal actividade do gestor.
Por outro lado, operando assim, a regra de conflitos , de algum modo, indiferente
na sua formulao, ao resultado que conduz. Quando se decide a Ordem Jurdica
que ir ser aplicada, decide-se independentemente do contedo da lei que vai ser
aplicada, pois o que interessa a ligao da lei ao caso e no o contedo concreto
da regulamentao em presena.
Ao longo do tempo o DIP sedimentou um sistema, que varia ainda daqui e dali, mas
no essencial acentuou 4 caractersticas comuns:
1. Soluo atravs de regras indirectas que apenas indicam o ordenamento
que dar soluo;
2. De regras de natureza multilateral, que reconduzem tanto a aplicao da lei
do foro como da estrangeira;
3. Regras que estabelecem o direito da igualdade e
4. Regras que esto indiferentes ao contedo da lei so, partida, neutras
na sua formulao inicial em relao ao contedo aplicvel.
Nisto se resume a perspectiva clssica de DIP, aquela que se encontra no s nas
regras de conflitos do CC, como nas regras de conflitos de vrios pases e tambm
de certas organizaes internacionais e ainda na Unio europeia.
Porm, esta perspectiva clssica alvo de crtica.
Essa crtica vai disparar sobre aquilo que se acabou de dizer, ou seja, o essencial
dela apareceu nos Estados Unidos, a partir dos anos 60 do sculo passado. Importa
dizer que nos Estados Unidos os conflitos de leis so internos e no conflitos
internacionais e esses conflitos so muito mais frequentes do que o so no espao
europeu. Nos EUA h um sistema de comon law e no existe a nvel da unio do
Estado norte americano, uma legislao prpria sobre o DIP ou, por outro lado, nos
EUA o direito interno varia de Estado para Estado, o que significa que a situao
Diana Simes

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mais complexa do que aqui, mas o sistema, no seu conjunto, no pode viver em tal
diversidade pelo que arranjou um remdio para a falta de leis internacionais. No
fundo, ali a jurisprudncia muito importante e, a partir da, as organizaes
organizam uma espcie de princpios comuns que so aplicveis nos EUA e a esses
princpios que so no fundo uma codificao feita a partir da actividade dos
tribunais, d-se o nome de RESTATEMENTs.
Resta dizer que este restatment contm regras do mesmo tipo daquelas que se
descreveram, ou seja, a situao dos EUA, no momento em que se elaborou este
restatement, era muito semelhante quela que se descreveu. A diferena est
naquilo que na Europa foi mais ou menos aceite e no o foi nos EUA Keynes veio
dizer que este mtodo consagrado no restatement inaceitvel porque cego em
relao justia material porque, quando aplicamos uma lei, no sabemos o
contedo da lei e quando escolhemos uma lei em detrimento doutra, fazemo-lo
independentemente do contedo. A crtica dirigida a de que isto no pode ser
porque a aplicao do direito no pode ser cega face s consequncias que
decorrem dessa aplicao, o que no ter em conta a justia material.
Esta crtica radical e este autor prope que, em lugar de escolher uma lei em
funo desta cegueira face aos resultados, o que o julgador devia fazer era por em
contacto as vrias solues materiais em presena e escolher a lei que conduzia ao
melhor resultado. A crtica faz-se porque o funcionamento da norma de conflitos
cego em relao ao resultado. Entende-se que no pode ser assim e a resposta a
da aplicao da lei, tendo em conta o resultado que comparar as vrias solues e
escolher a que conduz ao melhor resultado.
Por exemplo: responsabilidade civil o julgador devia comparar as solues
decorrentes dos vrios sistemas e escolher a que conduzisse ao melhor resultado
material que, em princpio, ser o de que a pessoa que foi alvo de um facto danoso
no fique sem ser indemnizada pelo sofrimento do facto, ou seja, lei onde foi
praticado o facto danoso. Aqui, a escolha no entre a Ordem Jurdica mas entre
solues concretas contidas nesse sistema.
Haver casos em que todos estaremos de acordo em qual ser a melhor soluo dos
casos mas, na sua maioria, no conseguiremos saber qual a melhor soluo dos casos
em termos de justia material. A dificuldade est em poder dizer qual o melhor
resultado concreto e como no possvel, partida, escolher o melhor resultado, o
que vai acontecer que esta teoria vai conduzir a um casusmo e o melhor
resultado ser aquele que para o juiz seria o melhor resultado e tal coisa levaria a
uma incerteza, pois s se saberia no momento em que a situao chegasse a um

Diana Simes

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juiz. Assim, as pessoas deixam de saber com o que contam porque a melhor soluo
ser aquilo que os juzes disserem.
As dificuldades do sistema foram tais que se apercebeu que no se podia
abandonar tudo nas mos do juiz e dizer que ele devia ser levado para a melhor
soluo e o autor deu um passo seguinte, dizendo que o que h a fazer no deixar
o juiz completamente livre, mas dar lhe orientaes e guias de aco e esses guias
que no podem ser neutros face ao resultado, tm de ser princpios que indiquem
ao juiz qual a lei que conduza ao melhor resultado. Essa indicao quanto
preferncia de aplicao de uma lei tem de ser sempre em nome da ideia do
resultado material que decorre da lei. Aqui, o autor toma conscincia da
consequncia inaceitvel da sua primeira proposta: a incerteza total e tenta evitala pela construo de princpios de preferncia, ou seja, formula princpios que
sempre orientados pela ideia de resultado, ajudam o juiz em concreto a encontrar
a lei.
S que, esta via de soluo ele s a conseguir ensaiar em matria de contratos e
responsabilidade extra contratual e depois formulou os princpios mas estes so,
no fundo, coordenadas que se expresso assim:
Quando algum praticar um facto que venha causar um dano e esse dano se
verifique numa Ordem Jurdica diferente, deve aplicar-se a lei que conduza
a responsabilizar o autor do dano se este devei ter previsto que o dano
ocorreria naquele lugar o que acontece que este critrio que critrio
que para certas situaes no resolve a questo, ou seja, para certas
hipteses o critrio afina a soluo, vai concretizar aquilo que ser o melhor
resultado, mas no abarca todas as situaes.
No entanto, ao fazer isto, esta critica d um passo importante em relao
perspectiva anterior, isto , at ento na primeira fase da critica, dizia-se que a
escolha da lei cega em funo ao resultado e neste segundo momento, por um
lado, tenta concretizar o que a justia material mas, por outro lado, vai tratar
diversamente as situaes em funo da sua localizao e isto, no fundo, uma
espcie d soluo intermdia, e assim no esquece a intensidade de cada ligao da
situao, s varias Ordens Jurdicas em presena.
Concluindo sobre esta posio, no que toca segunda aparte, ela no foi
concretizada. De qualquer maneira ficou a ideia de que por um lado a justia
material importante, isto , o legislador no deve ser indiferente ao resultado da
aplicao das normas que cria, mas por outro lado, esse resultado material no
deve ser visto em todos os casos da mesma forma, quer dizer, por um lado tem de
ser concretizado no bastando dizer qual o melhor, preciso consubstancia-lo e
Diana Simes

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por outro lado, essa concretizao pode ter lugar em termos diferentes consoante
a intensidade da ligao aos vrios sistemas diferentes.
H uma segunda crtica, feita por outro autor e que se traduz no seguinte: ele vem
dizer que o sistema conflitual, quando diz que se aplica a lei A em vez da B, faz-se
a escolha independentemente do contedo e a ideia que as normas materiais em
si mesmas tm ou no tm, na sua base, um interesse que justifica a sua aplicao
ao caso concreto, ou seja, em cada norma est um seguimento que justifica a
aplicao desta em concreto ou seja, um interesse do Estado que presidiu
aplicao daquela norma. A partir do interesse que se pretende realizar com a
criao de uma norma podemos determinar quais os casos a que essa norma se
refere, ele parte do princpio que subjacente a cada norma h uma ratio legis e que
esse elemento permite determinar o campo de aplicao a que a norma se d e
sendo assim, para ele, a regra de conflitos uma complicao desnecessria,
porque se a norma material, em si mesma, resolve o problema, no h necessidade
de criar conflitos.
A norma material permite ver o interesse e acontece uma de duas: ou se tem duas
normas que se querem aplicar ao caso concreto que resulta do interesse que subjaz
sua criao, ou s se tem uma norma que se quer aplicar e no h conflito. O
problema s se pe se as normas de cada Estado se quiserem aplicar e se se tem
duas normas a querer aplicar, aplica-se a norma do Estado do foro porque se h
duas polticas em causa, bvio que o Juiz do foro no pode hesitar entre escolher
a poltica estrangeira contra a poltica nacional.
Primeiro, interessa saber se h conflito entre o interesse que esta subjaz norma
a ser aplicada no caso concreto e havendo conflito entre a lei do Estado do foro e
do estrageiro, ento aplica-se a lei do foro.
Pode haver a hiptese da lei do Estado do foro no se aplicar e existir um conflito
entre duas leis de Estados estrangeiros, que se pretendem aplicar naquele caso, ou
seja, o Estado do foro o desinteressado e apenas outros Estados pretendem
aplicar a sua lei aqui aplica a lei do Estado do foro porque no seu entender no
tem nenhum critrio para escolher entre duas leis de Estados estrangeiros que se
queiram aplicar. Ou seja assim, na prtica, vamos quase sempre aplicar a lei do
Estado do foro pois s aplicamos a lei estrangeira quando essa for a nica a ter
interesse na aplicao ao caso e no houver mais nenhuma ordem jurdica com
interesse. Aqui teremos de dizer que a soluo no lgica porque se parte do
princpio que na base de cada lei est sempre o interesse da aplicao ao caso e
naquele caso ele aplica a lei do foro ainda que na sua base no haja interesse na
aplicao naquele caso.
Diana Simes

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Sobre isto diz-se que, em princpio, no podemos esquecer que uma norma material
pode conter indicaes quanto aos casos a que se pretende aplicar, ou seja, pode
acontecer que uma norma material at diga, ela prpria, a que casos se quer aplicar
e portanto isso significa que quando assim for, estas indicaes no devem deixar
de ser levadas em conta e no devemos ser indiferente as isso. Porm, o ponto de
partida no este, mas o de que subjacente a cada norma h um interesse e a
anlise desse interesse em causa auto-suficiente quanto determinao do seu
campo de aplicao no espao. Uma coisa dizer que no se deve ser indiferente
quilo que as normas dizem quanto ao seu campo de aplicao e outra dizer que
todas as nomas tm na sua base um interesse que suficiente para

determinao do seu campo de aplicao.

Podemos dizer que a gesto s possvel quando a pessoa tem uma certa actividade
e d-se o passo de dizer que este interesse permite concluir quais os casos a que a
norma se quer aplicar, e ver se se aplica a todas as pessoas que tenham
nacionalidade portuguesa ou a todas as pessoas que tenham residncia em Portugal.
H um ponto de verdade quando se diz que as normas materiais tm um interesse
na base que a justificam e tambm certo que desse interesse se podem tirar
concluses quanto ao campo de aplicao mas ir longe de mais entender que esse
interesse sempre suficiente para determinar o campo de aplicao. Pelo
contrrio, diz-se que, a maior parte das vezes, as normas so neutras ao campo de
aplicao do espao. H aqui uma ideia com alguma razo de ser mas tambm h
uma extrapolao excessiva da ideia quando se entende que basta por si s para
determinar o campo de aplicao de toda e qualquer norma.

25 Setembro 2013
A norma de conflitos faz uma escolha entre da Ordem Jurdica, que faz com que a
regra de conflitos sejam indirecta, porque no d directamente a soluo do
problema, mas diz qual o ordenamento que a h-de dar.
Vimos tambm que os autores norte-americanos que criticam esse sistema partem
de uma ideia muito diferente, ou seja, a crtica no parte da ideia de que a escolha
deva ser entre a Ordem Jurdica, mas do princpio de que o problema um conflito,
no de ordenamentos, mas de normas materiais localizadas.

David Cavers, parte do princpio que o que est mal no sistema europeu ser
uma escolha indiferente ideia de justia material, o direito devia preocupar-se
com a justia do resultado e a regra de conflitos era cega porque, o que preside

Diana Simes

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escolha a regra de conflitos que existe e o caso concreto, no interessa o

contedo da lei mas ser a lei do lugar do facto ocorrido.
Cavers diz ser isto cego ao resultado e em DIP devemo-nos preocupar com a
melhor soluo para o caso concreto justia material mas em funo do
resultado e no em funo da localizao. Perante as verias leis em contacto, deviase escolher a que conduzisse ao melhor resultado, escolha essa, feita pelo juiz.
Porm, ele apercebeu-se que a ideia tinha um problema grave, no est escrito qual
seria o melhor resultado, pelo que as pessoas andariam em constante incerteza
jurdica.
Cavers modificou o seu pensamento tentando corrigir esta crtica e eliminar ou
diminuir a imprevisibilidade e f-lo propondo a elaborao de regras, que
exprimiriam a preferncia por uma soluo e no por outra. Estas eram mais
complexas do que as que conhecemos e tinham como caracterstica o facto de
enunciar critrios de localizao e, por outro, eram lado critrios materiais de
soluo. O limite da soluo foi que o autor no o levou at ao fim, apenas em sede
de contratos e responsabilidade extra contratual conseguiu levar at ao fim e aqui
ele apenas criou directrizes para certas solues e no um esquema de resoluo.
No se discute que possa ser importante ter em conta a preocupao de justia
material, mas nas relaes de DIP no podemos apenas ter em conta a justia
material.

Brainerd Currie diz que o que est mal no DIP so precisamente as regras de
conflitos, ou seja, acha que elas so desnecessrias e prejudiciais. O lema da sua
construo o de que era melhor no haver regras porque parte do princpio que o
conflito um conflito entre normas materiais e julga que estas so normas que,
correctamente interpretadas, ho-de dar indicaes sobre o seu campo de
aplicao no espao. A regra material tem uma razo de ser ratio legis que
aquilo a que ele chama, uma poltica legislativa que lhe era inerente.
Por de trs de cada regra material h uma inteno legislativa que til, no s
para saber o contedo da regra, como tambm para precisar qual os casos a que se
aplica e qual o campo de aplicao no espao. Ele parte da desnecessidade da regra
de conflitos, porque entende que tudo reside na norma material e esta
susceptvel, por ela prpria, de ser mais e dar indicaes quanto ao campo de
aplicao no espao.
Se assim , temos uma situao de contacto com vrias leis, onde aparece um litgio
como um sistema em que h uma parte que quer um resultado e invoca uma lei para
o conseguir, e o mesmo acontece na outra parte. Teremos de ver se essas leis tm
Diana Simes

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por trs um governamental interest analysis, que subjaz a uma dada norma e
exige a sua aplicao ao caso concreto porque, se o interesse na base da norma no
justifica a sua aplicao ao caso concreto, ento no tem sentido aplicar essa
norma. O problema coloca-se, aparentemente, quando existem duas normas em
confronto e cada uma delas se pretende aplicar, em funo do interesse
governamental e a h um conflito true conflit.
Nesses casos, como se decide? Uma de duas, ou uma das normas em conflito a
norma do foro ou no . Se for a do foro, essa a aplicada sem qualquer hesitao
porque o juiz deve aplicar a sua ordem jurdica quando esta Ordem Jurdica se
deva aplicar, uma vez que as normas so dirigidas ao juiz, que no as deve deixar de
aplicar quando exigem a sua aplicao. Se s houver uma ordem jurdica, apenas h
um chamado falso conflito e aplica-se essa lei. Se h duas leis a aplicar e
nenhuma delas a do foro, ele encontra-se na situao em que o Estado do foro
est desinteressado mas no h nenhuma regra diferente do foro que se pretenda
aplicar e a volta a aplicar a lei do foro.
No fundo, este sistema conduz a uma imensa prevalncia da lei do foro porque esta
aplicada sempre que o quer ser ou quando no o quer ser, desde que no haja
nenhuma ou duas leis estrangeiras que pretendam ser aplicadas. um sistema em
que somos conduzidos a uma aplicao muito grande da lei do foro, diferentemente
do sistema anterior, onde a lei aplicada seria a escolhida pelo juiz.
O que pensar? evidente que se ns temos uma norma e se essa tem uma
finalidade/cria um resultado, a sua aplicao no deve ser indiferente ao fim que a
norma visa, mas perde a razo quando acha que a razo de ser da norma um
elemento auto-suficiente para a determinao do seu campo de aplicao no
espao. Uma coisa tomar em conta a razo de ser da norma e, outra coisa, dizer
que esse ponto importante auto-suficiente.
Basta pensar numa qualquer norma sobre o acesso maioridade, fcil saber a sua
razo de ser, pois parte-se do princpio que um certo tipo de actos jurdicos devem
ser reservados a quem tenha maturidade para os praticar e que ser aos 18 anos.
Isto que podemos saber em face a cada norma, no evidente para todas, em
muitos casos pode faze-lo mas noutros difcil, contudo, problemtico que a
partir da razo de ser da norma, o juiz possa determinar o seu campo de aplicao
no espao. Nesse caso, quais as situaes que pretende reger? A norma que
prev a maioridade aplica-se em que casos? Nacionais efectivos, residentes nesse
estado, simultaneamente nacionais e residentes, a todos? No e fcil determinar.
H ainda um ponto em que Currie acha que se a norma do foro se pretende aplicar,
aplica-se esta sem mais, mas esta aplicao conduz, no fundo, a que se
Diana Simes

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desconsidere o facto de a situao estar ligada a ordenamentos estrangeiros e

portanto, A e B casam no Estado C e chegam a Portugal e coloca-se o problema da
validade do casamento iriamos apreciar a questo pela lei portuguesa, que foi uma
lei que no foi tida em considerao pelas partes nem por quem celebrou o
casamento.
No fundo, uma construo cujos resultados conduzem a desconsiderar a tutela
das expectativas jurdicas das pessoas e assentam em privilgio da lei do foro
sobre as leis estrangeiras. Sabemos que as Ordens Jurdicas devem estar em plano
de igualdade e deve ser indiferente a aplicao da lei do foro ou a lei estrangeira
porque s isso protege a expectativa das partes e o essencial em DIP permitir
que

vida

jurdica

de

uma

pessoa

se

possa

manter

desenvolver,

independentemente do facto da pessoa estar em contacto com mais do que uma

Ordem Jurdica.
A grande critica a Currie a de que conduz a resultados de desconsiderao da
ideia de paridade de sistemas, privilegiando a aplicao da lei do foro, e assim ele
parte do princpio que os conflitos de leis so pblicos, entre interesses
governamentais e evidente que, se est em causa o conflito governamental de
cada Estado, tem todo o sentido que se prefira o interesse do prprio Estado.
Porm, para ns, o que est em causa no um conflito de interesses estaduais
mas esto em causa solues concretas da ordenao da vida das pessoas e
escolher qual a melhor ordenao.
Porque teve esta ideia estranha Currie? Isto tem de ser visto no contexto da
altura em que ele raciocinou e que era de conflito de leis internos onde a
semelhana de normas era maior e a, se estamos perante conflitos internos, mais
pensvel que o legislador se preocupe menos com o respeito por leis estrangeiras e
que tenda a aplicar como Currie aplicou.
A ltima proposta afirmou-se por Albert Ehrenzweig que desenvolve a sua tese
nos EUA. O que caracteriza que ele no pretende construir uma teoria, mas sim
revelar aquilo que os tribunais na realidade fazem, voltando ideia de que o direito
um produto de aplicao judiciria. Ele diz no fazer sentido dizer o que
melhor, mas que pretende retratar a situao real da aplicao do direito, a nvel
judicirio, a situaes plurilocalizadas.
Diz ento que o que se v/a prtica a que chagamos, uma situao de aplicao
generalizada da lei do foro. No fundo, os tribunais aplicam, na prtica, a sua
prpria lei, somente, eles fazem-no, no atravs de um processo de escolha, na
maior parte dos casos, mas so conduzidos directamente lei do foro, ou seja,
aplicam a lei do foro por aquilo que ele chama a lei do foro sem escolha forum
Diana Simes

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rule by non choice. Isto acontece, por exemplo, quando o juiz diz que a questo
em causa uma questo processual e o que interessa a lei do foro pois to
importante que pe em causa valores tais, que apenas pode ser a lei do foro a
aplicada.
A segunda constatao de que entende que h regras de conflitos, que escolhem
entre a lei do foro e a estrangeira, mas entende que esta regra no o ponto de
partida, ainda que recorra a ela quando no est nos casos de frum rule by non
choice. Diz ele que raro o nmero de casos em que existem regras de conflitos s
quais se se recorre em segundo lugar, normalmente.
No fundo, o sistema norte-americano conhecia, no como o nosso cdigo apresenta,
as tais regras que eram objecto de uma elaborao jurisprudncial e que tinham
sido objecto de codificao profissional mas que eram as aplicadas nos tribunais.
Somente, essas foram sujeitas a uma critica e essa levou a que os tribunais
deixassem de aplicar, em imensos casos, a regra de conflitos. O caso mais tpico
era a regra de conflitos da responsabilidade civil extracontratual, pois passaram a
construir solues e isto fez com que, na prtica, fossem poucas as regras a
sobreviver.
Aquilo que Albert Ehrenzweig refere que, primeiro, temos os casos de frum
rule by non choice e depois temos os que aplicamos as regras de conflitos que
ainda sejam aplicadas na prtica e que os tribunais no vieram desconsiderar.
Uma terceira situao que suscita o caso do elemento relativo razo de ser da
norma, pois admite haver casos de aplicao da lei estrangeira a partir da plice
legislativa da norma do foro.
Exemplo: acidente em que intervm pessoas de vrios Estados e, em princpio, a
responsabilidade civil preocupa-se com a situao do lesado, que maior em
ordenamentos que correspondem a patamares mais desenvolvidos e pode acontecer
que se o juiz chamado a aplicar uma norma o juiz do Estado onde a vida econmica
est menos desenvolvida mas onde uma das leis em presena estrangeira uma das
que, concretamente, protege melhor o lesado do que a lei do foro, ento os
tribunais aplicam a lei estrangeira, no em funo da regra de conflitos, mas
porque o fim protegido de proteco do lesado melhor prosseguido pela aplicao
estrangeira do que pela aplicao da lei do foro.
Por ltimo, diz ainda que, residualmente, quando no se verifique nenhuma das
situaes descritas, o que acontece que o juiz aplica a lei do foro, por ser a que
conhece e assim as hipteses de realizar melhor a justia so maximizadas.

Diana Simes

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Disto deve pensar-se que esta perspectiva no pretende ser uma construo mas
uma revelao do que se est a passar, um critrio de observao e no
normativo e enquanto tal, o que se constata que conduz, na prtica, a uma quase
indiscriminada aplicao da lei do foro. um resultado contrrio tutela das
expectativas das pessoas e tutela do comrcio jurdico e no se deve privilegiar.
Por outro lado, no aceitvel que se aplique a lei estrangeira a partir do
interesse que est na base da aplicao da lei do foro. Aplicar a lei estrangeira a
partir da plice da norma do foro no tem sentido nenhum, devido razo de ser
que existe entre a norma e o campo de aplicao, ainda que sendo difcil mas no
tem sentido nenhum a construo de Albert Ehrenzweig de aplicar a norma
estrangeira a partir do interesse que est na base da aplicao da lei do foro.

Como ficou o sistema norte-americano aps estas perspectivas?

Nos EUA, tnhamos partido da codificao de carcter jurisprudncial first
restatment conflict of laws onde se consagravam regras de conflitos do tipo
daquelas que tnhamos e depois sucedeu que houve o progressivo abandono da
prtica dessas regras. Passaram a fazer as coisas mais diversas inspirados pelos
vrios autores mas as duas ideias mais presentes eram a ideia de justia material
e, por outro lado, a considerao dos fins das normas mas conduziam a resultados
diferentes.
Sucedeu algo um pouco catico, muito diferente e, a partir dos anos 70, assistiu-se
a duas tentativas: por um lado a uma tentativa de superar o first restatment
conflict of lawa por um novo texto, pois j no serviam as necessidades da prtica
e aparece o second restatment. Este continua a ter regras mas, em lugar de
aparecerem como regras fechadas que dizem a lei que o juiz deve aplicar, surgem
como regras abertas e essa abertura resulta de, no inicio do restatment, haver
uma seco que contem as choice-influencing considerations, ou seja, a um
preceito que diz que o juiz, quandp tiver de regular uma questo conflitual, far a
escolha tendo em conta as consideraes seguintes:
1. Promoo da previsibilidade das partes
2. Soluo aceite por outros sistemas jurdicos
No fundo, so vrios os critrios que o juiz ter em conta na sua considerao e o
momento decisivo deixa de ser o legislativo mas o judicirio e o juiz tem
possibilidade de modelar a aplicao das regras porque ele quem toma conta das
consideraes, da que as regras deste segundo restatment sejam definidas, no
por fixing rules, mas por open ended rules abertas possibilidade de
modelao judiciria. Nessa modelao o papel do juiz fundamental.
Diana Simes

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O grande problema desta abertura a incerteza que ela pode desencadear e no

sistema como o norte-americano diminuda, pois nos EUA vigora, na prtica, o
sistema do precedente, ou seja, o tribunal est vinculado a decidir da mesma forma
que os tribunais tm decidido um caso anlogo. Ele pode afastar-se mas quando o
fizer, tem de justificar porque que o faz, ou "seja, dizer qual a diferena do novo
caso face aos casos anteriores. As open enden rules so as que tm em conta as
choice influencing considerations.
Esta evoluo no excluiu que, em certos estados norte-americanos, tivesse tido
lugar uma codificao e, a, esta era restrita quele Estado e a que obedece a
parmetros prximos dos que h no sistema europeu, mas tem como caracterstica
o facto de o espao de modelao judicial ser mais desadequado do que o europeu.
Daqui retiramos, por um lado, a contestao a regras fixas e que sejam
indiferentes ao resultado; a ideia de que o DIP deve promover tambm a justia
material e que deve ser sensvel ao fim que as normas visam prosseguir, no
fazendo sentido aplicar a norma, desconsiderando a razo de ser pois essa faz
parte da prpria norma.
Regressado ao DIP continental e, mais propriamente, ao portugus, que
interesse teve esta viagem? Chegamos a um sistema que deixou de ser um
sistema uno e passou a ser um sistema complexo porque o legislador de conflitos,
actualmente, toma em conta vrios tipos de consideraes e, alm disso, toma em
conta vrios tipos de regras, ou seja, h aqui vrios tipos de mtodos, aquilo a que
se chama pluralismo metodolgico.

Correntes encontradas no DIP europeu:

Pluralismo metodolgico: nesses tipos de regras, h varias tendncias:
Uma delas que o DIP continua fiel justia material e conflitual, ou seja,
estamos a por o acento tnico na justia material - o melhor direito em funo do
resultado e quanto justia conflitual saber onde a situao esta melhor
localizada e qual a Ordem Jurdica de que a situao esta mais prxima. Porm, a
justia conflitual objecto de apuramento que se procura por vrios lados.
Exemplo: responsabilidade civil extra contratual o critrio clssico o da lei do
lugar do facto danoso e isto realiza a justia conflitual, porque damos a entender
que aquilo que prosseguimos uma escolha em funo da localizao da relao de
responsabilidade civil extra contratual. Podemos localiz-la na lei onde decorre o
Diana Simes

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facto, onde decorre o dano ou nacionalidade das partes mas o legislador entendeu
ser a melhor, o local do facto danoso. O problema que quando se opta por uma
regra para a responsabilidade civil extra contratual est-se a tratar da mesma
maneira todas as situaes de responsabilidade civil extracontratual, ou seja, os
acidentes de viao, os casos em que h ofensa a um direito, leses de direitos de
concorrncia, direitos de autor etc.
Ou seja, optando por uma conexo nica, faz-se uma escolha que a mesma para
situaes que, na prtica, so diferentes. Quanto aos contratos, tanto se aplica a
lei do local de celebrao de uma compra e venda, a uma prestao de servios ou
negcio bancrio ou seja, aplica-se em funo de regras que eram, na altura,
fonte de uma grande indeterminao.
Uma tendncia que se vai desenvolver de especializao da justia conflitual, ou
seja, o legislador mantm regras de conflitos, mas opta por um Princpio de
espacializao: em matria contratual, em lugar de ser a lei do lugar da celebrao
ser o local onde a compra e venda foi celebrada, etc, e assim, progressivamente,
especializa-se a justia conflitual, aplicando critrios diferentes consoante a
diversidade de situaes.
Entendemos que a relao de proximidade se pe em termos diferentes no interior
do instituto porque, uma coisa a lei mais prxima do contrato de compra e venda,
e outra a lei mais prxima do contrato de trabalho e assim opta-se por leis
distintas em funo do tipo de contrato. Portugal ratificou convenes
internacionais sobre a lei aplicvel aos acidentes de viao e responsabilidade do
produtor e conseguem realizar uma justia conflitual mais especializada.
Aqui, neste caso, temos um sistema de regras de conflitos legisladas, mas em lugar
de termos uma regra de conflitos para contratos temos distintas regras legisladas,
tal como para a responsabilidade civil, porm, o problema das regras de conflitos
legislados de que esta regra pensada por uma hiptese tpica e as
particularidades do caso fazem a diferena e em funo dessas particularidades,
pode-se verificar o caso de uma escolha que, em geral, seria mais adequada, deixa
de o ser perante a situao do caso concreto.
Exemplo: em 1966, o Cdigo Civil dizia que a lei aplicada responsabilidade
extracontratual a lei do local do facto danoso o n3 deste artigo dizia que se
porm, o lesante e lesado tiverem nacionalidade ou residncia comum e se
encontrarem acidentalmente no pas onde ocorreu o acidente, a responsabilidade
regulada pela lei na nacionalidade comum ou residncia habitual comum. Temos aqui
uma situao onde a lei a do local do facto danoso, mas o legislador se apercebe
que isto pode no ser assim no caso concreto.
Diana Simes

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Exemplo; se sassem 2 portugueses no mesmo carro para Espanha, a lei aplicada

seria a de Espanha ou Itlia, consoante o local, quando se cause danos e acresce
que pode ter-se um acidente em cada pas e a aplicao da regra geral leve a que a
responsabilidade varie em funo do local do acidente, pelo que, se verifica que
ainda que o critrio de partida seja mais adequando, pode acontecer que as
particularidades do caso concreto levem que a situao habitual deixe de ser a
mais adequada no caso concreto. Admitiu-se que devia haver uma excepo no caso
e assim, o legislador optou por fazer uma regra e uma excepo, ao passo que no
sistema americano, a regra descaracterizada e h ponderaes do juiz.
No sistema europeu mantm-se a escolha conflitual mas introduz-se um mecanismo
que no temos na lei interna, mas que temos na lei comunitria que a clusula de
excepo. Esta clusula uma regra que vive por referncia a uma regra de
conflitos, com base na localizao e dir que, se porm, resultar do conjunto das
circunstncias que a situao apresenta uma relao fraca com a lei designada e
apresenta uma relao mais forte com outra lei, aplicar-se- essa lei. Acontece
assim e a relao de localizao passa a poder ser ponderada pelo juiz face s
circunstncias e isto no existe no Cdigo Civil mas o nosso art. 45 acaba por
chegar mesma soluo. Se a conexo for frouxa com a lei do local que, partida,
a regra manda aplicar, faz mais sentido que se aplique a lei com maior conexo pois
tende a ser uma lei comum s partes em conflito.
No fundo, a clusula de excepo um mecanismo de correco da justia
conflitual, no fundo, continuamos a tentar encontrar a lei mais prximas mas
entendemos que essa sendo dada a partida de um plano legislativo pode ser
alterada pelo plano judicial, desde que conduza a uma ordem jurdica com maiores
laos. No faz sentido aplicar uma lei que, em tese geral, parecesse ser mais
prxima mas que depois deixa de o ser face circunstncia do caso concreto,
corrigindo assim a opo localizadora, aplicvel pela regra de conflitos.
Uma terceira hiptese de apuramento da justia conflitual aquilo a que se chama
concretizao judicial do Princpio da Proximidade. Uma regra de conflitos uma
norma que opera uma escolha da lei para uma dada situao, em funo de
considerar ser a mais adequada, por ser a mais prxima, mas essa escolha
operada a nvel legislativo geral. Ora, pode dizer-se que, fazendo dessa forma,
corre-se o risco de escolher uma lei que, no caso, possa no ser a mais adequada
(em funo da localizao). O melhor dizer ao juiz para escolher a lei que
apresente a conexo mais prxima e o que se consagra na lei o Princpio da
conexo mais prxima, encarregando o juiz de o concretizar em concreto.

Diana Simes

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Na falta de escolha de lei pelas partes, aplica-se a lei que apresente uma relao
mais prxima, pois substitua-se uma regra pela indicao do critrio da regra, a
razo de ser da norma. Assim, pode-se dizer ao juiz, para escolher o critrio mais
prximo, concretizava no plano judicial o princpio da proximidade. Porm,
mantemos o problema da insegurana judiciria, da que no sistema da conveno de
Roma, esta concretizao judicial estava no n1 do art. e n2 presumia-se como
se estabelecia a relao mais estreita e no fim ainda havia a clusula de excepo.
Concluso: No nosso sistema, em primeiro, a justia conflitual mantem-se num lugar
importante mas hoje vista por uma ideia de apuramento de justia conflitual e os
instrumentos so 3:
1. Especializao da regra de conflitos
2. Clusula de excepo
3. Concretizao judicial do Princpio da proximidade quando se limita a dizer
que a lei a aplicar deve ser a mais prxima da situao conflitual.
Falou-se de 4 tipos de regas: art. 45, n1; art. 45, n3 (excepo para
caso particular); decorre da especializao, regra de conflitos com vrias
possibilidades; etc.
Tudo isto tem um ponto comum: regras de conflitos que operam uma localizao da
situao e diz-se que este tipo de regras de conflitos so as chamadas regras de
conflitos com a funo localizadora.
Uma outra via metodolgica continuar a ter regras de conflitos com escolha da
lei, mas operada em funo do resultado. Assim, temos regras de conflitos de
conexo material que supem a regra de conflitos localizadora. Exemplo: art.
36 CC a lei aplicada forma a aplicada substncia mas basta que se aplique
a forma do lugar para ser vlido. O legislador no diz por uma vez qual a lei
competente, parece que est preocupado com o resultado material que, neste caso,
a validade formal do acto.
Se passarmos para o art. 65 - forma do testamento no fundo, o legislador no
nos diz a lei aplicvel forma das disposies por morte, portanto, em lugar de
usar apenas uma conexo, usa vrias conexes numa certa relao em termos de
alternatividade ou seja, o legislador aponta um resultado, desde que se respeite a
soluo de uma das leis em alternativa. J em 1966, o legislador, em certos casos,
preocupava-se com a obteno de um resultado material que, neste caso, era
conseguir a validade formal do acto do testamento. O objectivo no era escolher a
lei mais prxima, mas promover a validade formal do acto portanto, esta regra tem
um desenho particular.
Diana Simes

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Quando tem uma funo localizadora, apenas tem uma conexo, ou vrias, se a
regra for complexa, mas se se tem regra que visa resultado material, o que se faz
utilizar vrias conexes numa funo de alternatividade e com isto procurar o
resultado a validade formal do acto em geral. Acabam por ser regras de conexo
mltipla, de carcter alternativo
Exemplo: noutras Ordens Jurdicas, muito comum haver regras de conflitos do
mesmo tipo em matria de filiao porque, nesta matria, h um interesse que o
legislador persegue, ou seja, tem interesse que esta filiao possa ser
estabelecida. Em geral, o legislador diz que a lei aplicvel constituio da filiao
a lei da nacionalidade comum dos progenitores, mas em muitos sistemas diz-se
ser aplicvel a lei da residncia habitual comum dos progenitores ou, se no poder,
poder ser a lei da residncia da me ou nacionalidade da criana e ainda, quando
assim , cada uma pode ser usada para resolver o caso.
Tal acontece sempre que o legislador visa conseguir um dado resultado material.
muito comum no nosso direito, em matria de forma, pois o legislador tem noo
que se o negcio valido quanto substncia, o Princpio da conservao leva a
que seja vlido quanto forma, pelo que, o legislador aligeira a questo e adopta
esta opo.
Outra situao quando o legislador visa favorecer um resultado, no em termos
de criao de relao, mas extino de uma relao facilitar o divrcio, por
exemplo. Quando o legislador prev um leque de hipteses que pode conduzir ao
resultado, fica claro que um resultado querido. Regras de conflitos em funo
do resultado.
O legislador tambm pode visar o contrrio do resultado, art. 60 - a lei aplicada
a nacional do adoptante e, no n4, diz que s h relao se a constituio for
possvel face lei que regula a relao do adoptado com a famlia originria- isto
implica que estas duas leis concordem na adoo, pelo que, este sistema s permite
a adoo neste contexto mais restritivo. Tudo isto tem uma lgica, o legislador
sabe que a adoo um instituto com o perfil de : A, filho de B e C adoptado por
D, extinguindo os laos da famlia originria se o legislador no fizesse assim,
poderia haver uma adopo internacional porque era consentida pela lei do
adoptante e a criana podia ficar com dois pais, uma vez que, se a lei no
reconhecesse a adopo, ficaria com um pai segundo uma lei e um pai segundo a
outra lei, o que contrrio com a estabilidade das relaes jurdicas.
Todas as relaes, com alguma reciprocidade, que envolvem relaes entre pessoas,
devem ser particularmente estveis e quando a estabilidade da relao o
objetivo, o legislador preocupa-se com uma soluo mais restritiva mas permite que
Diana Simes

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a relao que se vier a construir seja estvel. A nossa lei de 66 era insensvel a
estas normas.
No tempo actual, esta preocupao invadiu imenso os sistemas e passou a ser
prosseguida por normas, s vezes, muito mais complicadas, por exemplo, quanto ao
Roma I, que consagra o Princpio da localizao, tambm tem regras de conflitos
sensveis ao resultado.
Exemplo: regra relativa ao Contrato de trabalho: diz que a lei aplicvel pode ser a
escolhida pelas partes ou lei do lugar onde se realiza o trabalho, a execuo do
contrato regra de conflitos com funo de localizao. H uma norma que diz que
o trabalhador no pode ser privado da proteco que para ele resultaria das
normas imperativas da lei que seria aplicada na falta de escolha, ou seja, no
Contrato de trabalho objectiva-se proteger o trabalhador, compensando a sua
fragilidade. O legislador, quando permite que as partes escolham a lei, est a
evitar que a parte mais forte influencie, de alguma maneira, a escolha da lei,
induzindo a parte mais fraca a evitar uma escolha que lhe seja favorvel assim, o
legislador disse que, se por acaso, as partes escolherem a lei, tal escolha no pode
privar a parte mais fraca da soluo, que seria aplicada se as partes no tivessem
escolhido a lei. Assim, tenta compensar tambm no plano da regra de conflitos a
desigualdade em que se encontra o trabalhador.
H ainda outros meios, por exemplo, contrato de agncia, que tem regime
particular cujo diploma regula direitos e deveres do agente e do dono do negcio. A
relao do agente principal uma que participa na induo da parte mais forte e
parte mais fraca, sendo o agente a parte mais fraca. Na nossa lei prev-se um
conjunto de regras relativamente extino do contrato, que visa proteger o
agente e, se houver aqui um conflito, este objetivo de proteo do agente tao
importante que na lei diz-se que nos casos de denncia do contrato, quando este
executado total ou predominantemente em territrio portugus, no pode ser
aplicada extino do contrato, uma lei estrangeira a no ser que essa lei seja
mais favorvel ao agente.
Repare-se que temos uma norma com complexidade porque sobre apenas um
aspeto do contrato, s se dirige extino do contrato. Esta regra aplica-se em
matria da extino do contrato mas no extino de todos os contratos, apenas
aos contratos em que a execuo exclusiva ou predominante em Portugal, estando
aqui presente e uma ideia de justia conflitual. A norma diz no se poder aplicar
uma lei estrangeira em matria de execuo, a menos que seja a lei estrangeira
mais favorvel. evidente que uma regra que visa a produo do resultado e a
proteco est no facto de a lei, ao ser protectora do agente, no permitir que a
Diana Simes

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proteco que decorre dela prpria, no seja diminuda, implicando a obrigao de

comparao entre a lei portuguesa e estrangeira, apenas se aplicando a
estrangeira, quando for a portuguesa mais fraca visa um resultado material.
Esta preocupao com o resultado a que se chega, a ideia de justia material,
hoje em dia uma preocupao presente com o nosso direito, plasmado nas regras de
filiao, em legislao de proteco do trabalhador, e tambm a lei do contrato de
agncia que diz que, em relao aos contratos que tenham uma dada localizao em
territrio portugus, no pode ser aplicada outra lei sem ser a portuguesa, salvo se
a outra for mais favorvel. Hoje em dia, no sistema conflitual, interiorizou-se a
perspetiva de procura do melhor resultado material, para alm da localizao, que
conduz a regras de conflitos de resultado material e tambm recepo no
sistema de preocupaes que tambm surgiram no sistema americano.
O sistema metodologicamente plural, a funo primordial a da localizao, ainda
que objecto de apuramento mas tambm permite realizao de regras de conflitos
em funo do resultado/conexo material que visam um dado resultado: regras
quanto forma, regras de extino de estados jurdicos de outros pases, etc.

02 Outubro 2013
Apuramento da justia conflitual tentativas de, mantendo a ideia bsica da
justia conflitual, aproxim-la das situaes concretas
Influncia da justia material na formulao das regras de conflitos a esse
propsito falou-se das regras de conflitos de conexo material art. 36 e 65
do Cdigo Civil e outros diplomas.
Tudo isto a resposta e evoluo natural do sistema conflitual quando
perspetivado perante as criticas formuladas.
H uma outra linha que importa referir: a que aponta para a ideia de Currie de que
o sistema conflitual funcionava de forma cega e, portanto, ao determinar a
competncia da ordem jurdica se indiferente ao fim das normas materiais. As
normas materiais tm um objetivo e o sistema clssico conduzia aplicao de uma
norma material, mas essa iria ser aplicada independentemente da sua funo e isso
um ponto critico.
O fim das normas materiais no indiferente quando estamos a determinar o
campo de aplicao no espao e para demostrar isso, fazemo-lo por referncia a

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2013/2014

uma regra do CC: art. 15, que resolve o problema da qualificao. Esta
questo , no fundo, a questo da aplicao da regra de conflitos e a problemtica
desta aplicao designada por problemtica da qualificao. Essas teorias e
teses que existem so tidas em conta e os sistemas so uma aplicao e resposta a
essas teorias. Porm, se fizermos o cotejo das normas de DIP de outros sistemas
jurdicos, no se encontram paralelos a esta norma. Mais do que isso, os sistemas
que tm uma regra como a nossa, que resolve o mesmo problema que a nossa,
acabam por ter regras de contedo diferente, o que a torna ainda mais singular.
O art. 15 a primeira regra de qualificao do nosso sistema conflitual.
Quando se fala em lei aqui, queremos dizer Ordem Jurdica. Fala-se de
competncia atribuda a uma lei mas, como que se atribui competncia a uma
lei? Chegamos a uma lei porque houve uma opo tomada pelo legislador, atravs da
codificao de normas de conflitos. H competncia atribuda ao sistema assim o
designado pela regra de conflitos. Ao comear a dizer isto, o preceito est a
tratar da competncia da regra de conflitos. Na norma, h duas proposies: uma
diz, a competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que integram o

regime do instituto visado na regra de conflitos isto implica, imagine-se que

estamos perante uma sucesso de A, francs casado com B, Italiana que viviam na
Sua a lei competente para a soluo a da nacionalidade do de cujus no
momento da morte, ou seja, o de cujus era francs, logo ser essa a lei aplicada.
Pelo art. 15, a competncia atribuda lei francesa foi a atribuda para regular
questes de sucesso por morte.
O professor Moura Ramos entende que a conexo mais adequada para regular a
sucesso a conexo da nacionalidade do de cujus e se essa assim o , s se devem
considerar aplicadas as normas nesses sistemas que se referem sucesso, porque
as normas desse sistema que se referem relao matrimonial no so as que se
consideram mais adequadas. Aquilo que do art. 15 decorre que quando se
considera uma lei como competente, esse reconhecimento s torna aplicveis as
normas dessa lei, que integram o instituto ao qual se referia a norma de conflitos
que integra essa lei. Pode acontecer que a lei francesa tambm v regular a
situao matrimonial, porm, no ser por ser a lei da nacionalidade do de cujus
mas porque outra regra de conflitos, nessa matria, a considera.
A segunda afirmao do art. 15 resulta da frase as leis pelo seu contedo e

pela funo que tm nessa lei - isso quer dizer que quando se tornam aplicveis as
normas do sistema numa matria, no se vai s ao capitulo do CC francs de direito
sucessrio mas considera-se, no caso, todas as leis que pelo seu contedo e funo
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se refiram sucesso, ou seja, se refiram ao instituto. Teremos de consultar o

contedo das normas para ver se se referem no s ao instituto mas tambm
funo que as normas tm na lei.
Esta posio isolada mas tem a sua logica. Ao dizer isto, este art. 15 , por
assim dizer, uma norma que descreve o que significa atribuir competncia a uma lei
e no tanto uma norma jurdica. Assim sendo, quando se aplica uma norma, tem de
se ter em conta o contedo e tambm a funo que a norma tem no ordenamento
jurdico a que pertence. No se pode aplicar uma norma a uma situao
internacional, esquecendo o seu contedo e esquecendo a sua funo naquela lei.
Quando se fala em contedo, quer-se dizer que se aplicam as normas que se
referem ao instituto, quer sejam ou no desfavorveis a uma parte.
A crtica que se fazia de que o sistema conflitual determina a aplicao das normas
independentemente da sua razo de ser falha porque, do ponto de vista do sistema
conflitual portugus, tal como est legislado, no se deixa aplicar uma norma sem
ter em conta o seu contedo e a funo que a norma tem na lei e isto prova que o
sistema conflitual pode funcionar, tendo em conta o fim das normas em presena e
ainda prova que assim que deve ser.
No s este elemento que nos permite caminhar e tirar essa concluso. H outro
instituto que no est consagrado mas chama-se adaptao. A adaptao uma
figura que aparece mais frente, quando aplicamos a regra de conflitos. Uma
situao da vida pode provocar a aplicao de mais do que uma regra de conflitos,
por exemplo, se A cidado de um pas, com bens noutro e residncia noutro morrer,
colocam-se problemas a nvel de ordenamento jurdico. Se o de cujus era casado,
temos de saber quais os bens deste, e isso depender do regime matrimonial em
que se encontrava casado. Significa que, antes de se fazer funcionar a regra de
conflitos da sucesso, faz-se funcionar a regra de conflitos quanto ao regime
matrimonial. Esta manda aplicar a residncia comum dos cnjuges ou outras em
substituio, sendo que, em ltimo caso, manda aplicar o lugar do primeiro domiclio
conjugal. Isso significa que se aplica uma lei sucesso e outra lei ao regime
conjugal e uma das preocupaes que os legisladores matrias tm quando tratam
de regular a sucesso das pessoas casadas proteger o cnjuge sobrevivo. Este
cnjuge sobrevivo pode ficar, no limite, com do patrimnio caso s haja um filho
do casal.
Esta poltica do legislador no aquela que seguida por todos, pois h outros que
protegem mais os descendentes e quando se aplica uma lei ao regime matrimonial e
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2013/2014

outa sucesso, podemos ser levados a aplicar duas leis que conduzam a uma
sucesso estranha. Basta supor que a lei aplicada sucesso a da nacionalidade
do de cujus e nesse pas se protege o cnjuge sobrevivo no regime matrimonial - as
normas em matria da sucesso s so, por fora do art. 15, as referentes
sucesso e se essas no derem proteo ao cnjuge sobrevivo, ele no herda nada.
Podemos ser levados a aplicar uma norma que no protege o cnjuge sobrevivo no
regime matrimonial porque o protege na sucesso.
Se, por acaso, a opo do art. 15 fosse diferente da que , o problema no se
punha, se ele no usasse a palavra apenas, podia entender-se que a competncia
atribuda lei abrange todas as normas da lei e ia-se buscar as normas que
protegem o cnjuge sobrevivo, quer a ttulo de matrimnio, quer na sucesso. Ora,
pode acontecer que, por fora da norma, sejamos levados a um resultado de se
querer proteger o cnjuge sobrevivo mas pela aplicao da regra de conflitos,
acaba-se por chegar a um resultado que no o protege em lado nenhum.
Obviamente que no se pode viver com este resultado e h que adaptar as ordens
jurdicas em presena.
Portanto, teremos de chegar a uma soluo em que se aplique as normas adaptandoas situao em que se est, tendo em conta este problema, ou seja, tem de se ter
em conta o fim das normas em presena. Com isto diz-se que o fim das normas
materiais em presena tido em conta no nosso sistema, quer de uma forma geral,
pelo mecanismo da qualificao, quer tambm a propsito de outros operadores
como o caso da adaptao.
A questo no fica por aqui, existem outras situaes que igualmente revelam o fim
das normas em presena e falaremos agora de uma categoria de normas para as
quais esse fim particularmente importante.
At agora, o raciocnio foi feito com exemplos do CC, em que as normas do sistema
apenas se preocupam em dar uma disciplina a uma dada situao material. As
normas materiais disciplinam as situaes jurdico-materiais e as nomas de
conflitos resolvem a questo da competncia legislativa. Porm h situaes em que
as prprias normas materiais tm indicaes quanto ao problema que, em princpio,
resolvido por uma regra de conflitos, que o problema do seu campo de aplicao
no espao.Exemplo: pode-se imaginar que h uma regra que diga quais as causas de
divrcio, isto , o legislador podia ter criado fundamentos diferentes para o
divrcio em geral e para o divrcio em certas situaes como a dos estrangeiros
que vivessem em Portugal e isto significaria que a norma que continha as situaes
dos estrangeiros, alm de ter as causas do divrcio, continha tambm o campo de
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aplicao no espao.
A jurisprudncia norte-americana teve de defrontar um conjunto de casos em que
estavam em jogo situaes de acidentes de viao entre pessoas de Estados
diferentes e estava em causa a responsabilidade do condutor e a questo de ele
transportar pessoas gratuitamente. A regra de conflitos indicava a lei do lugar do
facto danoso. A jurisprudncia americana criticou esta soluo e, no fundo,
entendeu que a responsabilidade do condutor, face pessoa que transportava
gratuitamente, devia ser resolvida tendo em conta o tipo de situaes que podiam
acontecer. A norma que isentava de responsabilidade era relativa a situaes de
transporte gratuita mas alguns Estados americanos tinham a chamada lei do
passageiro transportado, onde se entendia que o transportado gratuitamente no
tinha direito a pedir indemnizao pessoa que conduz porque j beneficia de algo
gratuito e seria estranho que viesse contra a pessoa lhe proporcionou o transporte.
A ideia era que uma norma que prev iseno de responsabilidade, no caso do
transportador que o faz gratuitamente, uma norma que visa por um lado, evitar o
conluio entre as partes que podem arranjar maneira de que, quem v pagar, seja a
companhia de seguros do transportador e, por outro lado, tem em conta certo juzo
moral de que, quem tem beneficio, no deve agir contra quem deu beneficio em
caso de o condutor no ter culpa. Se no teve culpa, o lesado suporta essa culpa e
os seus danos.
Coloca-se a questo: A e B nacionais do Estado B, tm acidente no Estado C e
neste Estado que existe a norma que isenta a responsabilidade. Faz sentido
aplicar lei do Estado C essa norma? Esse juzo moral s faz sentido para as
pessoas que estavam naquela comunidade, pois os juzos morais so relativos. No
fundo, parece que se uma norma tem na base um certo julgamento moral, s faz
sentido aplicar essa norma em relao s pessoas que estejam ligadas ao sistema
jurdico em causa de tal forma, que fosse possvel pensar que se poderiam
conformar com ele e o que estaria em causa era aplicar essa norma s quando
existe um contacto relevante com essa ordem jurdica. No faz sentido aplicar a
norma que isenta a responsabilidade, se ela se encontra na lei do Estado onde
ocorreu o acidente e as pessoas so de outro Estado porque o seu universo no
podia contar com aquela situao.
Mas, se a regra de conflitos for outra, ou seja, se for a residncia habitual comum
das pessoas, fara sentido aplicar a norma do Estado A que preveja essa restrio
em relao s pessoas residentes de forma permanente no Estado A. E se for um
estudante e estiver ocasionalmente nesse Estado? Aqui, essa pessoa, se est
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ocasionalmente (de passagem), no deve poder invocar essa norma porque a norma
baseia-se no juzo moral que no se iria impregnar numa pessoa que l se encontra
ocasionalmente. Contudo, se estiver no local a estudar com a bolsa de estudo de um
ano, por exemplo, j suposto que participe das convices e no conjunto de
concees que inspiram a vida nesse pas.
No fundo, pela jurisprudncia norte-americana, possvel, olhando para a norma e
para a sua finalidade, ver se face sua razo de ser, existe uma ligao suficiente
com a Ordem Jurdica do Estado onde a lei est em vigor que justifique a aplicao
dessa norma. Ento diz-se que h normas que pelo seu contedo e pela sua funo,
do indicaes quanto ao seu campo de aplicao no espao. Isto mais ou menos
um pouco do que Currie dizia mas, para ele, todas as normas materiais eram autosuficientes quanto ao campo de aplicao.
Estamos a ver que, no sendo assim, sendo certo que a partir da maioria das
normas no se pode dizer quais os casos a que se pretendem aplicar, no se pode
excluir que h normas em que isso seja possvel e que prevejam concretamente
normas com indicao do campo e aplicao no espao. Muitas vezes, essa indicao
no dada explicitamente mas pode decorrer do juzo que se faa. Num contexto
como o nosso, uma norma material que d indicaes quanto ao campo de aplicao
no espao, pode ser definida como norma material auto-limitada, que muitas
vezes decorre da sua funo, da sua justificao e razo de ser.
Porm, tambm h situaes em que as normas do indicaes expressas quanto ao
campo de aplicao no espao estabelecimento individual de responsabilidade
limitada EIRL em que pode no responder pelas dvidas do estabelecimento mas
apenas pela parcela de bens que afetou a esse estabelecimento. A nossa lei
configura esse regime, diz como se cria o estabelecimento e as relaes que dai
decorrem e nesse ltimo artigo, diz-se que o diploma se aplica a estabelecimentos
individuais de responsabilidade limitada, que se constituam e tenham a sede
principal efetiva em Portugal. Portanto, temos o regime do EIRL e, partida, se
no houvesse este art. 60 do EIRL, o regime seria aplicado nos casos em que a
lei portuguesa fosse competente numa situao internacional. Mas ele diz que s se
aplica aos estabelecimentos que se constituam e tenham sede principal efetiva em
Portugal e tem razo de ser porque o regime restringe a responsabilidade do
comerciante e isso ir colocar problemas aos credores, a quem negoceia com este
comerciante e estes devem poder saber que o comerciante s responde nos termos
do EIRL. H necessidades de conhecimento por parte de terceiros e isso justifica
que ele s valha para estabelecimentos constitudos em Portugal porque assim
Diana Simes

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2013/2014

esto sujeitos a uma certa forma.

O que o legislador procura regular aqueles estabelecimentos que desenvolvam a
sua actividade na Ordem Jurdica portuguesa e o critrio da sede principal efetiva
o centro de gravidade do estabelecimento. De alguma forma, este regime do
EIRL auto suficiente quanto ao seu campo de aplicao no espao, ou seja, no seu
regime h uma norma que diz em que casos se aplica.
Portanto, pode por isso dizer-se que as normas do EIRL so normas auto-limitadas
porque limitam, por elas prprias, atravs do art. 60, o seu campo de aplicao
no espao. Quando assim , devemos respeitar esta auto limitao? Sim, as
normas materiais auto-limitadas devem ser ligadas com a auto-limitao que lhes
inerente porque o seu prprio regime s foi pensado para os casos muito especiais.
O fim das normas, no sistema conflitual, tambm tem relevo na sua aplicao no
espao de tal forma que h normas materiais auto-limitadas, que contm limites
quanto ao seu campo de aplicao no espao e devem ser aplicadas com respeito
sua auto-aplicao. Isto assim quando a norma auto-limitada restringe o seu
campo de aplicao no espao, ou seja, restringe em relao ao campo de aplicao
que resultaria da regra de conflitos.
Estamos perante uma forma aparentemente societria EIRL - e h uma lei
aplicvel a estas formas de organizao social. O nosso artigo diz que no basta ter
sede em Portugal como diria a regra de conflitos, mas ter de ter sede principal
efectiva e alm do mais, o EIRL teve se ser constitudo em Portugal. O art. 60
do Dec. Lei 248/86 um artigo que define o campo de aplicao no espao das
restantes normas desse decreto, atravs de um critrio que ele prprio enuncia e
podemos acrescentar que, ao defini-lo assim, o art. 60 uma norma
espacialmente limitada porque dispe de um campo de aplicao limitada quanto a
essas regras. Esta norma restringe o campo de aplicao no espao dessas regras.
Se uma norma auto-limitada, a sua aplicao deve fazer-se tendo em conta essas
limitaes, que ela prpria contm porque, se no, estaramos a desnaturar a
norma, uma vez que o regime um todo e est pensado em funo disto. Isto
parece no ter problema nenhum sempre que essas limitaes sejam efetivamente
limitaes. Agora, podemos fazer duas coisas: restringir o campo de aplicao por
referncia ao que decorreria do jogo normal de regra de conflitos, porm o efeito
da delimitao negativo, no restringe os casos da norma de conflitos mas os
casos em que a norma se aplica.

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O que se passa que se se tem um comerciante que constitui um EIRL em Portugal

e com sede efectiva em Portugal, aplica-se o diploma mas se o comerciante no
constituiu o EIRL aqui, no se aplica o diploma. Porm se tem sede aqui, a
competncia portuguesa e aplicam-se as regras gerais. Quando isto acontece,
temos um regime geral e um regime especial (EIRL) e portanto, o regime especial
s se quer aplicar em certas situaes e ao fazer isto, no se est a pronunciar
sobre a Ordem Jurdica Portuguesa, esta sempre competente desde que a sede
seja em Portugal. O que se diz que o regime especial auto limitado porque s se
aplica naquelas circunstancias mas, em todos os outros casos em que a sede seja
em Portugal, aplica-se a lei portuguesa e o regime geral.
Em princpio, as normas auto-limitadas, podem viver bem com o sistema conflitual
porque a norma auto-limitada insere-se na Ordem Jurdica e devemos obedecer ao
campo de aplicao da norma. Se o respeito a essa auto-limitao leva a que a
norma no se aplique mas o Ordenamento Jurdico portugus continua a ser
competente, respeita-se o regime geral sob o qual a Ordem Jurdica portuguesa
competente. Ao restringir o campo de aplicao, a norma auto limitada convive com
o sistema conflitual porque restringe o seu campo e nos casos em que no se quer
aplicar, aplica-se o regime geral, no havendo assim lacunas.
Isto assim na hiptese em que a norma auto limitada, o que procura aplicar-se
apenas a situaes mais reduzidas e caracterizadas mas que so situaes que, no
fundo, implicam uma restrio face competncia do sistema em que se
encontram. Mas, se isto assim, pode haver normas que sejam tambm auto
limitadas mas que operem o efeito contrrio, ou seja, normas que quando esto a
definir o seu campo de aplicao no espao fazem-no em termos que, em lugar de
reduzir a competncia do ordenamento em que se encontram, esto a reclamar um
campo de aplicao que vai para alm da competncia do sistema a que pertencem,
onde a Ordem Jurdica em se integrem possa nem sequer ser competente.
Exemplo: clusulas contratuais gerais o Dec. Lei 446/85 tinha, na altura, o
art. 33 que tinha como epigrafe aplicao no espao e dizia: este diploma

aplica-se: a) aos contratos regidos pela lei portuguesa b) aos demais contratos
celebrados em Portuga etc. O artigo tinha em causa que, aparentemente, a alnea
a) parecia quase desnecessria, no tinha sentido til s no seria assim se as
coisas se fosse na hiptese em que ele restringisse o campo de aplicao por
referncia ao que estava na lei portuguesa porque, no dizendo nada, qualquer
norma da lei portuguesa tende a aplicar-se aos casos regidos na lei portuguesa. A al
a) s se torna til porque h a alnea b) que vem referir os demais contratos e se
Diana Simes

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2013/2014

de facto aos demais, estamos a falar em contratos que no eram regidos pela lei
portuguesa, em funo da al a).
Nas situaes plurilocalizadas, a simples circunstncia de o diploma ser portugus
implica que seja aplicado quando o tribunal portugus for competente. Aqui temos,
na al b), uma norma auto limitada mas esta tem um efeito diferente do da anterior
porque o da anterior era restringir a aplicao do diploma em alguns casos, por
referncia competncia, e aqui o efeito impor a aplicao do diploma nos casos
em que a Ordem Jurdica onde o diploma se integra no competente. Isto era o
que acontecia na primeira verso deste Dec. Lei e os termos em que estava
regulado eram a circunstncia de uma norma ser aplicada nos casos em que a lei
portuguesa no era competente, consoante os casos definidos por essa alnea.
Hoje em dia, esta norma j no est em vigor. O art. 23 do Dec. Lei 446/85
conduz a um resultado semelhante ainda que formulado de forma diferente.
Comparando esta norma com a anterior, estamos a falar de contratos e aqui ou as
partes escolhem a lei competente ou no escolhem a lei competente. No domnio da
primeira redao do diploma no havia distino entre casos onde se exerce ou no
exerce a autonomia, mas de acordo com o regime actual, comea por dizer-se
independentemente da lei escolhida pelas partes para regular o contrato - ou
seja, a lei s tem interveno nas situaes em que as partes exerceram o seu
poder de escolher a lei aplicada. Ou seja, este art. 23 no parece que seja
chamado a aplicar-se nos casos em que no houve designao da lei escolhida pelas
partes, parece que s se preocupa com os casos em que as partes escolheram a lei.
Se a lei competente a indicada pela regra de conflitos normal do sistema, este
art. 23 no tem aplicao. (Independentemente significa nos casos em que as
partes escolheram a lei).
O art. 23 joga nos casos em que as partes exerceram o poder de escolher a
lei competente e se assim for, a competncia da lei depende da autonomia das
partes. Se as partes escolheram a lei portuguesa, a consequncia ser a da
aplicao do Dec. Lei 446/85, mas o problema pe-se quando as partes escolhem
uma lei que no seja a nossa. Se a escolhida for a francesa, o art. 23 diz que
quer seja a lei portuguesa escolhida ou no, nesta seco, aplica-se a lei
portuguesa, ou seja, esta quer aplicar-se a casos em que a lei Portuguesa no
competente, desde que apresente uma conexo estreita com o territrio

portugus.
A diferena entre a primeira redao e a segunda que a formulao diferente
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e, no fundo, aparentemente, o efeito prosseguido neste caso s pretende aplicar a

lei portuguesa em casos em que a lei competente a estrangeira, por ter sido
escolhida pelas partes. Aquilo que desencadeava a lei portuguesa no primeiro caso
eram elementos objectivos, dados concretos e aqui, o que releva o elemento da
proximidade, isto , o contrato apresentar uma conexa estreita com o direito
portugus e fala-se desta conexo sem a definir.
Como quer que seja, temos aqui claramente uma situao em que temos normas da
Ordem Jurdica Portuguesa que so auto-limitadas, e que se pretendem aplicar nas
situaes em que a Ordem Jurdica portuguesa no competente.
Coisa semelhante passa-se no contrato de agncia que bastante comum e na
disciplina Portuguesa do contrato existe uma norma, art. 38 do Dec. Lei
178/86,

que

diz

que

nos

contratos

que

se

desenvolvam

exclusiva

ou

predominantemente em territrio Portugus, no poder ser aplicado em matria

de cessao uma lei distinta da lei Portuguesa, a menos que essa lei seja mais
favorvel ao agente. Aqui, no h nada a dizer sobre qual a lei competente,
diferentemente dos outros casos. No fundo, esta norma tem um regime e esse tem
algumas limitaes: primeiro, diz em matria de cessao do contrato, ou seja,
esta norma s intervm neste domnio e em segundo lugar, a norma fala de

contratos que se desenvolvam exclusiva ou predominantemente em territrio

portugus, ou seja, se o contrato se executar l fora, tudo se passa como nas
regras gerais, pois esta s visa produzir efeitos nos casos a que refere.
Temos um contrato com fundamento legal na Ordem Jurdica portuguesa e temos
um contrato onde existe um desequilbrio entre as posies contratuais porque h
o agente, o principal e o agente a parte mais fraca. Ora, este artigo visa proteger
a parte mais fraca e visa-o no regime da cessao do contrato, ou seja, quando
este precisa de ser protegido. Neste contrato h uma pessoa a representar
outrem e a vender os produtos desse mas ao faz-lo, faz uma clientela para o
outrem e ele quer ser indenizado pela rede de clientela que fez para o principal,
tendo em conta que, se ele desaparecer, essas pessoas mantm-se com o principal.
O artigo visa que no se aplique, naquela matria, um regime diverso ao da lei
portuguesa, salvo se o regime estrangeiro for mais favorvel. Se, por acaso, a lei
competente for uma lei estrangeira, essa s se aplicar na sua integralidade se for
mais favorvel ao agente mas se ela der menos ao agente, aplica-se a lei
portuguesa.
Vendo isto, chegamos concluso de ter mais uma norma Portuguesa que define o
Diana Simes

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seu

campo

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de

aplicao

em

termos

de

2013/2014
a

lei

Portuguesa

ser

aplicada

independentemente da lei competente, porque ela s no ser aplicada em casos de

a lei aplicada ser mais favorvel do que a Portuguesa.
Vistas assim as coisas, conclumos que temos aqui mais um conjunto de regras da lei
Portuguesa que limitam o seu campo de aplicao no espao e pretendem aplicar-se,
ainda que a Ordem Jurdica portuguesa no seja competente. A diferena com a
hiptese da lei das clusulas contratuais gerais que, no outro caso, no se exige
uma comparao tal como existe neste segundo caso. A aplicao ou no do regime
passa por uma comparao e o que determina a aplicao da lei portuguesa o
facto e ser mais favorvel ao agente e no outro caso no preciso tal
demonstrao, ela aplica-se sempre.
O que caracteriza estas normas? So normas auto-limitadas, cujo campo de
aplicao exorbita a competncia do sistema em que elas se inserem e isto que as
distingue das normas do EIRL porque nesse regime, restringia-se o campo de
aplicao em relao competncia e aqui alarga-se o campo de aplicao,
independentemente

da

competncia.

aplicao

aqui

absolutamente

indispensvel, de tal forma que se aplicam independentemente da competncia.

Assim chamam-se normas de aplicao necessria e imediata, fruto de um
carcter necessrio e foroso e faz com que a sua aplicao seja feita antes de ir
ver a sua aplicao na regra de conflitos, uma vez que foroso o regime daquela
aplicao.
Aqui, a sua aplicao imediata, aplicam-se desde que se verifique a situao que
enuncia com a circunstncia em causa, ou seja, independentemente do sistema da
regra de conflitos. A norma aplica-se independentemente da lei competente, desde
que exista uma relao.
Temos aqui uma categoria de normas, um mtodo diferente do mtodo da regra de
conflitos.
Neste, a regra determina a competncia do sistema em funo do elemento de
conexo e naquela um mtodo em que a norma material, por si prpria, precisa o
seu campo de aplicao no espao. O que se passa que, na actualidade, o que
objecto de auto limitao so certas normas materiais do sistema e no temos uma
alternativa entre regras de conflitos e regras auto limitadas, pelo que se coloca a
questo de como que uma coisa coexiste com a outra? H casos em que a
coexistncia pacfica mas h outros em que colidem no caso do EIRL a auto
limitao da norma restringe o mbito de aplicao da norma, por referncia ao
Diana Simes

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2013/2014

campo de aplicao, em relao competncia do sistema, o que tem como

consequncia o respeito auto limitao. Aqui diferente, a auto limitao feita
em termos de pretender a aplicao da norma para alm dos casos em que o
sistema cometente e, de alguma forma, est-se a derrogar um pouco o campo de
aplicao da regra de conflitos.

09 Outubro de 2013
46

Normas materiais espacialmente auto limitadas

Quando essas normas restringem o campo de aplicao do respetivo regime
Portugus verificam-se determinadas condies. Ou ento as normas pretendem
aplicar-se a um dado nmero de casos, independentemente da competncia.
Uma norma de aplicao necessria imediata quer aplicar-se forosamente a uma
situao, sem e mediao necessria de uma regra de conflitos. Como sabemos se
estamos ou no perante uma norma desse tipo? Desde logo, a prpria norma
que expressamente esclarece esse ponto, como o que se passa com as normas do
contrato de agncia, por exemplo. Mas, pode acontecer que a norma no diga isso
expressamente e tal decorra da sua razo de ser, isto , h normas que, devido
sua importncia, no podem deixar de se aplicar a certas situaes e a vontade de
aplicao da norma no est expressa.
Art. 9 regulamento 593/2008 CE este incorpora as leis de aplicao
necessria imediata. Tem duas coisas importantes: uma a definio e a outra o
efeito. o interesse pblico que tao importante que exige a sua aplicao em
qualquer situao, independentemente da lei que, de outro modo, se ia aplicar ao
contrato. Esta definio pode ser vlida para todos os casos, pelo que estamos
perante uma lei de aplicao necessria imediata quando importante ao ponto de
exigir a sua aplicao, o pelo mbito material, independentemente de situao.
O que que se passa? Este preceito de um regulamento que desenvolve e
respeita o entendimento geral das Ordens Jurdicas a este propsito e trata
diferentemente as normas de aplicao necessria imediata, consoante se
encontrem na Ordem Jurdica do estado do foro ou numa terceira ordem jurdica.
Primeiro ponto: estas normas esto na lei do foro as normas de aplicao
imediata do foro aplicam-se sempre e aplicam-se s situaes que querem reger,

Diana Simes

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independentemente das regras de conflito. Portanto, esta a doutrina que est no

regulamento e, quando assim , o juiz do foro deve us-la.
Quando a norma n est na lei do foro, porque est uma lei estrangeira e aqui
colocam-se 2 hipteses: ou se encontra a norma na lei estrangeira designada
competente, e se assim for, no h problema nenhum e a norma deve aplicar-se
como se deveria aplicar pois integra-se numa lei, a qual a regra do conflitos do foro
reconhece competncia mas, na terceira hiptese, quando temos a lei da estado do
foro que designa o Estado B como a Ordem Jurdica competente e temos uma lei
do estado C que se quer aplicar porque uma lei de aplicao necessria imediata
a temos o Estado do foro onde o juiz julga, a lei competente, que a do estado B
que deve ser aplicada em geral e, depois, temos o estado C com norma que se quer
aplicar. O art. 8 diz que o juiz pode dar prevalncia a estas normas de aplicao
imediata na medida em que segundo essas normas, a execuo do contrato seja
ilegal (ver e conferir). O que importante saber que pode dar preferncia.
Depois h um critrio dado para decidir, que dever ter em conta a natureza, o
objecto e ainda as condies de aplicao. Isto para dizer que estas normas no
substituem o mtodo adequado.

Outra tendncia metodolgica com algum espao no DIP referncia a

um ordenamento competente
uma perspetiva desenvolvida por um autor italiano que chama ateno para que
o DIP uma referncia Ordem Jurdica competente. Classicamente, a maioria da
doutrina v as Regras de Conflitos como regras que determinam qual a lei aplicvel
a uma dada situao internacional e isto significa que, para este entendimento,
temos uma situao internacional em contacto com vrias Ordens Jurdicas e
iremos ver qua a lei, cujas normas sero aplicveis situao e essa questo
resolve-se pela chamada Regra de Conflitos.
A Regra de Conflitos vai dizer qual dos direitos em contacto com a situao vai ser
aplicvel. Este autor chama ateno para o facto de esta perspetiva ser limitada
porque no nos podemos esquecer que, quando se faz isto, quando se aplica a lei
estrangeira, esta ser a que est mais prxima da situao e deve ser a que deve
reger, mas, se assim , o que interessa que se chegue aqui, ao mesmo resultado a
que se chegaria se a situao fosse resolvida pelo direito estrangeiro. Se este o
objectivo, no se deve ir s buscar lei estrangeira o chamado direito aplicvel,
isto , o direito material, mas deve-se aplicar a lei estrangeira no seu todo, ou seja,
deve-se aplicar no s as normas do direito aplicvel mas tambm as normas sobre
a competncia. Tambm pode acontecer que tenhamos de tomar em ateno quer
Diana Simes

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as normas relativas competncia das autoridades, quer as do reconhecimento da

lei estrangeira. Quando se fala em ordenamento, fala-se das normas de caracter
material mas tambm de normas de competncia e reconhecimento internacional.
Falta referir uma outra possibilidade de caracter metodolgico ate agora, viu-se
o mtodo conflitual nas suas vrias vertentes, mas subjacente a tudo isto est a
ideia de que as situaes internacionais devem ser reguladas atravs das mesmas
regras que existem para as situaes internas. O que preciso saber quais so as
regras que existem na Ordem Jurdica interna, que se pretendem aplicar. Isto ,
um ponto de partida que, de algum modo desconsideram a circunstncia de a
situao internacional ser a mesma, ou seja, plurilocalizada.
H uma tendncia que parte do ponto de vista contrrio e que diz que se temos
uma situao internacional, temos de a regular atravs de normas que foram
criadas a pensar no caracter internacional dessa situao, ou seja, no podemos
regul-la com regras que foram criadas com situaes internas. A situao
internacional requer uma soluo medida do caracter internacional da situao e
a isto chama-se criar, para situaes internacionais, normas de caracter material,
ou seja, DIP material. Esta tendncia vem dizer que para situaes internacionais
so necessrias regras em funo do caracter internacional porque, desde logo, as
normas internas so inadequadas por esse vcio que terem sido pensadas para
situaes internas. A outra crtica que se faz ao mtodo conflitual , no fundo, que
este mtodo conduz a alguma insegurana porque h muitos problemas que tornam
pouco previsvel a aplicao do direito.
Depois diz-se que, tradicionalmente, existiram outras solues, por exemplo, no
direito romano, o pretor criava normas para situaes em que estavam envolvidos
cidados romanos e no romanos. Se assim , teremos de ver que modalidades
apresenta esta teoria:
Esse direito pode ser de criao legislativa ou de criao jurisprudencial. Quanto
ao de criao legislativa, temos duas hipteses, Interno e internacional. Quanto ao
interno, a Checoslovquia criou um direito interno que se aplicava s situaes
internacionais e isso significava que se aplicava a lei Checa a um contrato checo,
mas o problema era saber se se aplicava a lei checa s compras e vendas
internacionais. Isto diz que as relaes privadas tinham um envolvimento menos
sofisticado e isso fazia com que fosse difcil aplicar vida comercial internacional
normas que eram pensadas para regular situaes internas. No fundo, era um
sistema mais fechado e as suas normas internas eram menos abertas e criaram
normas com outra lgica para as relaes internacionais. evidente que esta

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tendncia acaba por no ter sentido porque os pases encontram-se emersos na

mesma economia global e no faz sentido.
De qualquer modo, uma coisa hoje o problema no se por, outra eram os limites
que o mtodo tinha naquela altura, porque se se tinha um direito especial na
Checoslovquia para as relaes internacionais, precisava sempre de saber se se
aplicava ou no o direito checo e no se dispensa a aplicao da lei no espao. A
tendncia de criar estas normas especiais de fonte legislativa no foi muito mais
longe do que foi na Checoslovquia.
H ainda outra via, essa existe, que criar directamente normas internacionais
para as nacionais, ou seja, direito de fonte internacional para direito internacional.
Temos a normas internacionais e que se aplicam s relaes internacionais. O que
se passa com a letra e livrana passa-se com a compra e venda tradicional porque,
hoje em dia, existe uma conveno das naes unidas sobre a compra e venda onde,
praticamente, todos os pases europeus entram.
Isto no assim to fcil porque o direito que existe de domnios muito tcnicos
e a prpria compra e venda um documento tcnico e no e fcil criar regime
material uniforme para casamento ou sucesso porque so linhas muito complexas.
O primeiro problema a dificuldade de consenso e chegar a acordo. Uma

das

principais dificuldades a de chegar a consenso; a segunda que este seja

ratificado. O que se verifica que este grau de ratificao, muitas vezes, no
chega a ser suficiente.
Outra dificuldade, no caso da Compra e Venda, estas regulam as obrigaes do
Contrato mas no regulam a validade do prprio contrato, transferncia de
propriedade e vendas aos consumidores. Se h uma norma internacional o seu
campo de aplicao sempre estreito e deixa aspetos de fora. Mas, no fundo, h
um problema maior: se se tem uma situao internacional e um tratado relativo
Compra e Venda preciso saber se esse tratado se aplica a todos os casos ou no.
Exemplo: Compra e Venda entre chines e ameriano e nenhum dos dois tinha
ratificado este tratado. Portugal ia aplicar este tratado entre estes dois
quando nunca podiam contar com a aplicao do mesmo, se no o tinham
ratificado? Foi esta uma das razes que levou suspenso do referido tratado
porque s devemos aplicar uma norma a uma situao quando as partes possam
contar com a sua aplicao.
Um direito internacional precisa sempre de regras de aplicabilidade: que digam em
que casos este direito se aplica. Criar um regime internacional s por si no resolve
o problema porque precisa sempre de regras de aplicao.
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Esta outra via da criao do direito material uma via que no tem possibilidade de
ir muito longe. Podem existir nichos mas muito raros.
H tambm a hiptese de criao por via judicial. A primeira foi uma hiptese
ensaiada pela jurisprudncia francesa: h muitas normas do cdigo de napoleo que
foram marcadamente pensadas para situaes internas. Exemplo: norma na qual
temos um contrato com clusula compromissria - se este nulo, a clusula tambm
nula. Os tribunais franceses decidem assim mas se um contrato internacional
no deve valer, o contrato nulo mas a clusula deve ser destacada. A nulidade do
contrato no impede que a clusula possa no ser invlida. Nos contratos
internacionais existe uma autonomia da clusula compromissria, soluo esta que a
jurisprudncia no aplica aos contratos internos. Foi a criao de um direito
material especial por via jurisprudencial. no fundo dizer que uma norma que foi
criada para relaes internas no vale nas relaes internacionais. O que se
defende foi que o juiz podia numa relao internacional criar uma situao nova que
resultava da no aplicao.
Outro exemplo: em frana, era proibido inserir nos contratos a clusula ouro. Mas
j considerava se o contrato fosse internacional e esta seria vlida.
H uma diferente ponderao possvel nas relaes internacionais e nas internas. A
jurisprudncia considerou ento que certas normas internas no seriam aplicadas a
nvel internacional.
Isto verdadeiramente no a criao de um direito novo mas a restrio de um
direito velho. Tem sempre o problema da insegurana jurdica, ficam sempre
sujeitas a estarem a contar com uma norma e ser-lhes aplicada outra.
Uma ltima possibilidade de aplicao de normas s relaes internacionais, foi
sugerido por um autor (..) nas situaes internas havia casos em que as concees
de justia nos ordenamentos eram diferentes e portanto, quando assim , o
sistema conflitual leva a que se v executar uma das concees, esquecendo as
outras. A soluo a que se chega obedece conceo de justia de um dos
ordenamentos mas desconsidera a dos outros. O que preciso , em certas
situaes, chegar a solues de meio caminho e conciliar as duas concees em
presena. O juiz tem que criar uma norma que no se afaste das outras normas e
assegurar uma soluo mais prxima dos sistemas em presena, por exemplo, pela
criao de normas em matrias especiais que conseguissem o meio caminho.
Voltamos a ter criao jurisprudencial de solues mas que tm os mesmos riscos
do caso anterior: se a norma criada pelo juiz, no podem antecipadamente contar
com ela. Tambm em certos casos no possvel chegar a uma soluo de meio
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caminho. Exemplo: um ordenamento que no admite divrcio e outro que admite nestes casos, no h meio caminho. H muitas situaes em que no possvel
chegar ao desejado meio-termo.
No se trata de uma hiptese global de soluo porque parte de um pressuposto
que no se verifica- especificidade das relaes internacionais.
Esta ideia do direito interno privado material no pode esquecer o Princpio
vinculao espacial da lei: uma lei s se pode aplicar a relaes que tenham uma
conetividade espacial.
No fundo, ns no podemos confiar a um direito interno privado material a situao
das situaes internacionais. Isto no quer dizer que no haja normas internas
ainda que se justifique, esta tem sempre que ter em conta a regra de aplicao.
Exemplo: art. 2223 CC - testamentos feitos em pas estrangeiro O

testamento feito por cidado portugus em pas estrangeiro com observncia

da lei estrangeira competente s produz efeitos em Portugal se tiver sido
observada uma forma solene na sua feitura ou aprovao - se um testamento
foi feito no estrangeiro, em relao lei competente devia ser c. No basta
observar a lngua estrangeira competente a no ser que ela o exija como forma
solene.
As crticas apresentadas no foram suficientes e as suas alternativas tambm no
estiveram altura.
O mtodo conceptual das regras de conflito localizadoras localiza o ordenamento
relacionado ao caso num determinado momento. H a ideia de justia material as
regras de conflitos em que o legislador no procura escolher a lei mais prximas
mas assegura um dado acto material. Hoje em dia temos um sistema de regras de
conflito e umas normas cumprem uma funo e outras no
Temos dois tipos de regras de conflitos: abertas e fechadas. Exemplo: a lei
aplicvel ao contrato e a lei aplicvel da residncia regra de conflito fechada no deixa margem de modificao pelo juiz. Pelo contrrio, se a lei aplicvel ao
contrato a lei que apresente uma relao mais estreita, o juiz ter de ponderar
quais as ligaes entre todos os ordenamentos - aberta a tarefa de modelao por
parte do juiz e mais adequada a adaptar a soluo verdadeira natureza do caso.
O sistema conflitual sofre a concorrncia de outras regras: normas materiais () e
tambm regras de direito interno privado material. H uma pluralidade normativa
pois h distintos mtodos.

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A codificao neste contexto:

No temos, em Portugal, um sistema que se possa dizer unitrio: temos a matriz

fundamental do CC, mas temos muita outras regras espalhadas por outros diplomas
gerais. A isto acrescenta-se a vigncia de um grande nmero de convenes
internacionais nesta matria. Exemplo: direito ao nome temos os direitos
personalidade no CC e temos vrios tratados que dizem respeito a isso. O mesmo
se passa tambm com os regulamentos comunitrios, que como tal, tm primado
sobre as regras internas. Existindo uma norma de direito como esta, afasta as
regras internas do nosso direito.

Princpios e o fundamento geral do DIP

A Justia do DIP diferente do direito interno: o direito material preocupa-se

com a soluo mais justa para o caso, e no DIP interessa a lei mais prxima do caso.
Mas esta ideia s vale verdadeiramente para um sistema de Regras de Conflitos
baseadas na localizao. H medida que h regras de conflitos de carter material,
j no podemos dizer isto.
A aplicao do DIP situao concreta e a no frustrao das expectativas so as
grandes preocupaes do DIP.
Quais os princpios fundamentais?
Princpio da harmonia jurdica internacional: o DIP deve procurar escolher
na lei regular as situaes de forma que seja valorada da mesma forma nos
mais diversos ordenamentos jurdicos.
A soluo tem que ser vlida em todos os pases envolvidos. Este princpio
fundamental e o mais importante porque s atravs deste acordo entre os vrios
sistemas e que se consegue que esta situao e a sua resoluo seja igual em
diversos pases.
Princpio paridade de tratamento: tratar da mesma forma duas coisas.
Trata-se da mesma forma a lei do foro e a lei estrangeira. Quando se decide na
aplicao do sistema, no o facto de ser o do foro que se vai privilegiar. Tem de
ser o sistema que apresenta uma dada ligao a situao. Os ordenamentos
jurdicos tm que ser tratados com igualdade. Se no se adoptar este princpio
nunca havero princpio anterior, porque no houver igualdade de tratamento
porque h desigualdade a favor da lei do foro. Ou seja, nunca haveria harmonia
jurdica. S a h quando se colocarem as ordens jurdicas num plano de igualdade.

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Esta ideia tem um problema e, por isso, h um interesse que se contrape - o da

boa administrao da justia. Aplicar a lei estrangeira mais difcil que aplicar a
lei nacional e mesmo que hoje se tenha mais acesso s leis estrangeiras, no
significa que compreendam a sua aplicao. Ao aplicar a lei estrangeira estamos
sempre a fazer algo mais exigente e com mais possibilidade de no o fazer
corretamente
Princpio da efectividade: h contextos em que no se pode ignorar que
escolher determinada lei no tem sentido se esta lei no for aplicada no pas
onde a situao vai produzir os efeitos.
Exemplo: direitos reais - dificilmente faz sentido aplicar uma lei sobre um imvel
que no seja a lei do lugar onde est o imvel. Como o imvel no sai de l, s
podemos usufruir das possibilidades do imvel se no aplicar a lei do foro.
Este princpio encontra o expoente mximo nos casos de aplicao de imveis.
Princpio da harmonia material: a harmonia no interior do mesmo sistema.
Vamos supor que se est a analisar a questo de uma sucesso. Podemos ter que
saber se A era casado com B. Podemos estar a resolver esta questo de forma
principal ou a ttulo incidental. Para saber como resolver a situao de A
precisamos de saber se A conjuge. Quando se considero uma situao face ao
mesmo ordenamento temos que a valorar da mesma forma.
Estes princpios podem conflituar entre si. Temos que atentar nos interesses
jurdicos em cada relao jurdica para podermos tomar a deciso de qual o
ordenamento a aplicar. Tm de haver relaes estveis entre as pessoas e a ordem
jurdica: nacionalidade e residncia - residncia traduz o centro de vida da pessoa.
Vamos escolher para as relaes pessoais uma lei que traduza uma relao estvel.
H uma ponderao de interesses em presena, tanto pessoais como polticos, de
criar ou de ter a relao com o ordenamento jurdico.
Na comunidade europeia estamos a verificar uma cedncia da lei nacional para a lei
europeia, porque os outros cidados da Unio Europeia tm os mesmos direitos que
ns.
Um interesse que se tem verificado que as pessoas possam escolher a lei que
querem ver aplicada, sendo que no incio era s em matria contratual. A autonomia
da vontade est presente no domnio do divrcio, sucesses, etc. As pessoas devem
poder escolher a lei face da qual vem a sua vida regulada e isto leva a um efeito
de concorrncia das ordens jurdicas.

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H tambm o interesse do comrcio jurdico e que muitas vezes se manifesta

quando certos actos devem ver a sua actividade realizada. O trafego dificultado
quando h uma situao de anulao.
Exemplo: Incapaz tem interesse em saber se o negcio anulado porque incapaz.
H um interesse na facilitao das transaces e que pode colidir com o interesse
na anulao art. 28 CC. H sempre uma balana entre os interesses,
ponderao entre os elementos gerais e especiais.
A ideia de justia material tambm aflora atravs da ordem pblica internacional:
quando se aplica a lei estrangeira, ao dizer que se vai fazer fazer no um juzo
difcil porque s se aplica se estas no forem contrrias ao juzo de justia do
foro. A ordem pblica aqui uma coliso frontal entre as leis.
O DIP o direito de tolerncia e equilbrio do que est do outro lado. No entanto
h um limite: no sero aplicadas leis contrrias ao nosso juzo de justia.

16 Outubro 2013
Parte geral do direito de conflitos

Teoria da norma de conflitos

A regra material tem dois elementos, a hiptese e a estatuio e se pegarmos no

art. 483 do CC, em que se diz aquele que por dolo causar dano a outrem
obrigado a indemnizar, h uma hiptese causar dano a outrem e estatuio
prescrio de uma obrigao.
No caso da regra de conflitos diferente porque no temos uma hiptese material
qual associamos uma consequncia jurdica, temos apenas uma consequncia
jurdica unitria pois da aplicao da Regra de conflitos resulta sempre algo de
comum, a determinao da aplicao de um dado ordenamento jurdico.
Para que que se aponta a consequncia? Esse ordenamento jurdico
selecionado para qu? Como que se indica esse ordenamento?
Por um lado, temos o elemento de conexo e por outro, o conceito-quadro. Numa
Regra de Conflitos temos trs elementos: conceito-quadro, elemento de conexo e
consequncia jurdica por exemplo: art. 43 CC - gesto de negcios a
consequncia jurdica a aplicao da regra de conflitos e para alm desta temos a
hiptese da norma que o objecto, ou seja, a gesto de negcios e depois temos o
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terceiro elemento, o elemento de conexo que o privilegiado na regra, ou seja, o

lugar onde se exerce a actividade principal do gestor.
Conceito quadro chama-se assim porque o elemento que indica qual o objecto da
regra. Em todas as Regras de Conflitos h um conceito que indica um instituto da
parte especial do direito privado. Portanto, cada uma das Regras de Conflitos se
dirige a um instituo especial e esse conceito enuncia o objecto da regra. A questo
que se pe de saber qual o objecto do conceito-quadro e sua funo? Quanto
ao objecto, no nos podemos esquecer que toda esta construo parte de Savigny,
que construiu toda a concepo do direito privado volta da noo de relao
jurdica e assim, por esse facto, entendia tambm que a Regra de Conflitos se
refere tambm a uma relao jurdica privada internacional. A Regra de Conflitos
portanto referia-se a uma relao jurdica. Somente h um problema de alguma
inconsistncia porque uma relao jurdica uma relao da vida social, tutelada
pelo direito, portanto, para termos uma Relao temos de ter, antes de mais, um
ordenamento que considere jurdica aquela relao e a Regra de Conflitos serve
para determinar o ordenamento que vai fazer isso, da a incongruncia.
O que se disse, depois, em outra tese foi que as Regras de Conflitos se referem a
relao da vida, independentemente de no serem tutelado pelo direito, mas no
isso que vimos numa Regra de Conflito. Esta, o que faz, referir-se a um instituto,
ou seja, a problemas jurdicos e uma questo da vida, por exemplo, a morte de uma
pessoa, pode suscitar diferentes problemas jurdicos, da que o conceito-quadro
seja outra coisa, ou seja, uma questo jurdica.
isso que encontramos na estrutura do Cdigo Civil quando vimos as Regras de
Conflitos referidas aos vrios institutos e o entendimento que tende a ser
sufragado o de que o objecto do conceito-quadro uma questo de direito, um
instituto, problema da vida social que o direito trata de forma unitria e global.
claro que quando se diz que o direito trata uma questo de direito, estamos a
pensar nas normas que, em cada sistema, se referem a essa questo, da que
possamos entender que o objecto do conceito-quadro sejam as normas materiais
que em cada sistema se referem quela questo. Portanto, h quem sustente que
em lugar de dizer que o objecto constitudo por uma questo jurdica, est quase
no mesmo p que o objecto pois constitudo por normas materiais que, em cada
Ordenamento Jurdico, regulam a questo. assim porque temos de ter presente
qual a funo da regra de conflitos e esta tem a funo de determinar como
competente um dado Sistema Jurdico. Significa que se considera, para regular
uma questo, que competente um dado Sistema Jurdico, ou seja, objecto dessa
regra so as normas que o Sistema Jurdico em questo trata, da que em princpio

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tende a haver certa equivalncia, quer quando se diz que o objeto uma questo de
direito, quer quando se diz ser um conjunto de normas materiais.
A questo de algum modo equivalente mas no totalmente equivalente porque
quando se diz que o conceito-quadro constitudo por normas materiais, est-se a
supor que o problema jurdico que vai resolver tratado numa dada Ordem
Jurdica por normas materiais, mas isto pode ser assim e pode no ser e pode
haver uma questo que no ordenamento do foro tutelada pelo direito e ser
juridicamente irrelevante para um outro Sistema Jurdico. Pense-se na adopo
que existe hoje em Portugal, at 66 no existia e se houvesse um Ordenamento
Jurdico que considerasse o problema e considerasse competente a lei Portuguesa,
esta era competente mas no tinha normas sobre ela porque considerava
irrelevante este instituto. Quando consideramos o objeto do conceito quadro no
podemos pensar nas normas que regulam o problema jurdico mas pensar na questo
que a regra visa resolver.
O conceito-quadro um elemento fundamental da Regra de Conflitos que se refere
ao seu objecto e esse objecto, no entendimento que perfilhamos, refere-se a uma
questo de direito, a um problema da vida social que o direito em princpio regula e
regula de forma diferente em cada um dos Ordenamentos Jurdicos e pode at
regular de forma omissiva, ou seja, considerando fora do seu domnio jurdico, no
o tornando diretamente objecto de qualquer normao legal.
Qual a funo que o Conceito-Quadro desemprenha? uma funo importante
porque a Regra de Conflitos tem sempre por consequncia designar uma dada lei
como aplicvel e, portanto, reconhecer competncia a um dado sistema.
Simplesmente, tomando como exemplo a gesto de negcios, quando se reconhece
essa competncia, isto significa que se se tem um gestor portugus a praticar
actos em relao ao patrimnio de B espanhol e pratica os actos em frana - temos
uma questo internacional e a lei a apreciar o problema ser a francesa. Aqui a
funo desde conceito determinar quais so as regras do direito francs que se
tornam aplicveis. Sabemos que o direito francs competente mas teremos de
ver para qu, ou seja, ser competente para apreciar o problema da gesto de
negcios que est na hiptese da norma. Este conceito permite circunscrever o
acto normativo que trata a questo e pode tratar a questo como entender porque,
em princpio, existir uma equivalncia funcional dos ordenamentos que acabaram
por responder s mesmas necessidades sociais e tratar situaes semelhantes.

Elemento de conexo uma situao internacional tem, em regra, ligaes com

mais do que um sistema jurdico e isso significa que, para indicar a lei competente,
o que o legislador vai fazer selecionar uma dessas conexes, uma das
Diana Simes

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circunstncias que torna a situao internacional e, ao faz-lo, est a ligar a

questo a uma dada ordem jurdica.

O elemento de conexo um elemento

presente na situao de facto que aponta para uma dada Ordem Jurdica e a
seleciona como competente e desempenha uma funo fundamental de indicar a lei
competente.
Este pode ser:
Um elemento de facto o que geralmente, por exemplo, o lugar onde decorreu a
principal actividade do gestor, ou seja, saber onde actuou o gestor, mas h
situaes em que no um puro elemento de facto, este apenas utlizado entre
presentes na celebrao de um contrato, ou seja, se o contrato celebrado entre
ausentes, pode ser um elemento jurdico. Isto tem a ver com outra circunstncia, a
de a Regra de Conflitos, em determinados casos, usar como elemento de conexo,
elementos factuais e usar, noutros casos, elementos puramente jurdicos, por
exemplo, a noo de residncia no um conceito jurdico, mas o conceito de
domiclio j um conceito jurdico pois h uma definio legal deste conceito, pois
a noo de domiclio portugus pode ser diferente de um outro pas. A noo de
nacionalidade tambm uma noo jurdica.
De qualquer modo, a funo do elemento de conexo sempre a mesma, o
legislador pode usar um elemento de facto ou um elemento jurdico mas sempre
para exprimir uma ligao da situao a um dado Sistema Jurdico que se pode
estabelecer porque foi o lugar da celebrao do contrato; porque o domiclio de
uma das partes ou ainda apor outras razes mas, seja como for, sempre uma
realidade que existe entre situao e o Ordenamento Jurdico.
Tambm podem ser elementos que se refiram s pessoas/aos sujeitos, e a tratamse de elementos de caracter pessoal o domiclio ou podem ser referidos aos bens,
e a so elementos de carcter real a situao dos bens.
Podem ser ainda de natureza objectiva, que no dependem da vontade das partes,
por exemplo, a nacionalidade ou elementos de carcter subjectivo, que dependem
da vontade das partes e onde mais reflexo na autonomia da vontade em que a
lei d a possibilidade de as partes escolherem a lei aplicada aos negcios.
H ainda elementos de conexo simples ou nicos, quando a regra de conflitos
utiliza apenas uma conexo como o caso do art. 43, ou ento podemos ter
numa mesma regra de conflitos, mais do que um elemento de conexo e ento a
falamos de normas de conflitos mltiplos ou plural.

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A regra de conflitos de conexo mltipla uma regra que assim construda para
responder a uma razo e podem ser vrias essas razes que o legislador utiliza a
esse propsito. Por exemplo, a regra do art. 52 - efeitos do casamento neste
caso a inteno do legislador a de evitar lacunas porque ele tem noo de que
opta por uma conexo que no se pode realizar e, se se previsse apenas uma
conexo, esta podia no se realizar e para a hiptese de a primeira no se
realizar, que se prev uma segunda ou uma terceira e a prev-se uma relao de
subsidiariedade ou supletividade. Nesta conexo o legislador prev uma segunda
conexo para o caso de a primeira no ser preenchida/concretizada pois o que
preocupa o legislador quando escolhe a nacionalidade comum que as partes
possam no ter a nacionalidade comum. Repare-se que este carcter subsidirio
pe-se ao nvel da concretizao da conexo e no ao contedo da lei, pois no est
em causa saber o que diz a lei mas saber se a conexo existe ou no isto , se as
partes tm nacionalidade comum ou no.
H ainda mais casos de conexo mltipla, nomeadamente a conexo de carcter
alternativo art. 36 - h duas ou mais conexes e essas esto numa relao de
alternatividade porque o negcio tanto formalmente vlido se obedecer s
prescries formais da lei da substncia como da lei da celebrao. A conexo
alternativa utilizada quando o legislador quer prosseguir um dado resultado
material que ser fomentar a validade do negcio jurdico e o que procura , no
fundo, obter a validade formal do negcio e no art. 65 tambm assim .
Mas, se temos uma relao em alternatividade, poderemos ter uma relao
cumulativa, ou seja, nesta h duas conexes mas para se atingir o resultado, tem
de se verificar as duas conexes art. 60 - lei sobre a relao da adopo. Diz
no n4 que a adoo s possvel se tambm for possvel luz da lei que rege as
relaes do adotado com a sua famlia originria, o que significa que entre ns, para
que haja uma adopo preciso que haja duas leis que estejam de acordo, a lei que
aplicvel ao adotante e a lei que rege as relaes do adotado com a famlia
originria. Isto significa dificultar a celebrao do negcio jurdico enquanto no
outro caso o legislador previa facilitar o negcio jurdico.
No caso da adoo dificulta porque o legislador pensa ser uma situao em que uma
criana passa a ser filha de uma pessoa que no famlia biolgica e esta no se
limita a criar um vnculo jurdico mas tambm tem como consequncia a extino do
vnculo com a famlia originria. O que a lei quer que a relao de filiao seja
estvel e isso significa que seja tratada da mesma maneira pelos pases
interessados e esses so os pases das pessoas em causa e, para tal, exige-se haver
conformidade entre as leis.

Diana Simes

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Situao diferente a da cumulao de conexes e esta existe quando h a

situao de que, para se aplicar uma lei, tenham de existir duas conexes entre a
lei e a situao. No Cdigo Civil no h nenhum exemplo mas na conveno de
Roma sobre lei aplicada aos contratos, diz-se se a lei aplicvel a um contrato de

transporte de passageiros no tiver sido escolhida, a lei aplicvel a lei do pas em

que o passageiro tem a sua residncia habitual, desde que o local de partida ou
destino se situe neste pais aqui h cumulao de conexes, pois s uma lei em
causa mas preciso que a seja da residncia habitual do passageio e que essa seja
a lei do local ou destino do passageiro.
Falta uma ltima situao, a situao do art. 49 CC capacidade para contrair
casamento o casamento um negcio onde intervm duas pessoas e quando est
em causa a capacidade, a lei aplicvel a lei pessoal respectiva, portanto, para
haver casamento aplica-se para a capacidade de um dos cnjuges a sua lei pessoal e
para a capacidade do outro, a sua lei pessoal. Aqui so aplicadas duas leis mas no
h conexo cumulativa porque as leis so aplicadas a aspetos diferentes, o que h
aqui o que se pode chamar uma aplicao combinada de duas leis, ou ento,
aplicao distributiva da conexo, ou seja, esta aparece de forma distribuda para
cada um dos cnjuges.
Isto simples se pensarmos que o que est em causa para contrair casamento so
os impedimentos que podem ser aqueles que se referem pessoa de um dos
cnjuges, como a falta da idade nupcial e pode acontecer que a lei pessoal de um
diga ser aos 16 e a outra aos 14 e isto parece simples. Mas h outro tipo de
impedimentos, os chamados impedimentos bilaterais, ou seja, o impedimento que
no se refere pessoa do cnjuge, mas refere-se a qualidade de um cnjuge com o
outro - ou seja, relao de parentesco e tambm temos o impedimento do vnculo
material do casamento anterior no dissolvido. Suponhamos que A portugus,
solteiro pretende casar em Portugal com B cidad iraniana - admitindo-se que no
Iro o casamento no tem de ser uno, existe poligamia, se entendermos que
aplicando o art. 49 temos de aplicar a lei pessoal, conclumos que o A
competente e B, face sua lei, tambm competente. Num caso como este, o
conservador devia recusar-se a celebrar o casamento porque se o celebrasse iria
construir uma situao de bigamia que, para o nosso direito, intolervel. Ou seja,
quando o impedimento bilateral e se refere relao de um nubente com o outro,
a basta que exista esse impedimento em relao a um deles para que a celebrao
do casamento no possa ser possvel.
H ainda outro problema que o elemento de conexo pode suscitar: o elemento de
conexo, quando tem natureza real, em princpio no suscita qualquer problema,
mas quando o elemento de conexo se refere a uma pessoa, o que est em causa
Diana Simes

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2013/2014

uma caracterstica ou qualidade dessa pessoa, por exemplo, nacionalidade e

residncia. Ora, a nacionalidade e residncia so conexes por definio mutveis,
e sendo assim, quando isto acontece e so mveis, pode pr-se o problema de
precisar na conexo, qual o momento da conexo relevante. Teremos de determinar
o momento relevante para tornar fixa essa conexo.
Art. 53 CC refere-se s relaes patrimoniais entre os cnjuges e tem-se que
a substncia e efeitos so definidos pela lei nacional dos nubentes ao tempo da
celebrao do casamento aqui, o legislador tem o cuidado de, numa conexo que
se refere a um perodo, fixar o momento da conexo relevante. Isto assim por
razes de fcil entendimento porque o regime material algo que tem na sua base
uma escolha das partes ou, pelo menos, uma fixao por ausncia de escolha e as
partes tm o poder de determinao, pelo que a lei quis fixar o momento no tempo.
Isto ficou fixado para que as partes alterassem a lei aplicvel a essa forma,
alterando a conexo. Mas, se formos ao art. 52, - relaes entre cnjuges sem
caracter patrimonial a conexo no est fixada, apenas diz serem reguladas pela
lei nacional comum, no dizendo em que momento que . Significa que se houver
dois portugueses que casem hoje e se amanha se naturalizem espanhis, o seu
casamento dever ser regulado pela lei portuguesa enquanto forem portugueses e
pela espanhola quando forem espanhis, para estes efeitos. Porem quanto aos
efeitos patrimoniais, isso no acontece, porque as relaes que decorrem do
regime de bens ficam reguladas pelo regime que decorre da celebrao do
casamento.
Se o legislador no determinar a conexo, teremos de interpretar o sentido da
conexo e isso variar de caso para caso, mas, em princpio, se a conexo muda,
ser a relevante no momento em que se pe a questo. Este problema pe-se em
princpio para as conexes de carcter pessoal mas se forem conexes de carcter
real, j h uma mudana, a ser o momento do contrato celebrado. Porm, quais
so os efeitos da alterao dessa prpria lei?
Por ltimo, ainda quanto ao elemento de conexo, falta referir que, por vezes, para
designar a conexo, no bastam elementos factuais, so necessrios elementos
jurdicos e pode colocar-se o problema de saber como se interpretam esses
conceitos, porque se forem jurdicos, poder ser mais complicado e a o conceito
designativo das conexes tem de ser preenchido pelo ordenamento em causa.
Concluindo, temos vrios tipos de conexes mas em qualquer caso, o efeito da
conexo sempre o mesmo, esta a ligao da situao a uma dada Ordem jurdica
e preenchendo-se o elemento de conexo, temos a determinao da lei competente.

Diana Simes

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2013/2014

H aqui um ponto relevante: para que serve qualquer um dos elementos? H um

que sempre comum que a consequncia jurdica, ou seja, chegar a uma lei como
competente mas, para tal, preciso preencher o elemento de conexo. Suponhamos
que se trata da lei Portuguesa e esta s aplicvel se for a do lugar da principal
actividade do gestor e sem o elemento de conexo no h lei competente. Portanto,
este indica a lei e sem a sua verificao, sem que se determine onde ocorreu o
facto, no podemos encontrar a lei e aplic-la ao caso. Verificada aa conexo temos
verificado o Ordenamento Jurdico competente mas coloca-se o problema de saber
quais so as regras desse sistema que sero aplicveis e, para isso, serve o
conceito-quadro porque este tem como funo individualizar as normas da lei
competente que vo ser aplicadas.
Ou seja, iremos aplicar as normas dessa lei que se refiram ao conceito-quadro e
portanto, a consequncia da falta de um elemento clara, pois se no se conseguir
preencher o elemento de conexo, no se consegue verificar qual a lei competente
mas, chegando lei competente, pode acontecer que naquele Ordenamento
Jurdico no haja normas relativas ao problema e isso no pe em causa a
competncia dessa lei porque, se no h normas, porque a lei no quis prever o
problema. a mesma coisa de se considerar competente para uma situao de
divrcio uma lei que no prev o divrcio e no por isso que a competncia est
em causa, ou seja, pelo respeito essa lei conclui-se ser o casamento indissolvel.
Diferentemente, o no preenchimento do elemento de conexo pe em causa a
competncia da lei e assim no h determinao da competente lei.

Funo da regra de conflitos:

Aqui o problema colocado o de ver para que serve a regra de conflitos e temos
duas concepes que correspondem a dois modelos de Regras de Conflitos e que se
pode dizer que esses modelos sucederam no tempo.
A Rera de Conflitos pode ser vista como regra de carcter unilateral que uma
regra virada apenas para um lado, ou seja, virada para o prprio Ordenamento
Jurdico. Significa que determina o campo de aplicao no espao do ordenamento a
que pertence, por exemplo, o cdigo de Napoleo dizia que a lei francesa aplicavase ao estado e capacidade dos franceses, mesmo no estrangeiro esta regra no
regula o problema da capacidade, mas o mbito de aplicao da lei francesa em
matria de estado e capacidade, da ser unilateral. Portanto, no fundo, colocado o
juiz numa situao internacional a Regra de conflitos s lhe diz se pode ou no
aplicar a sua lei e no lhe diz mais nada.

Diana Simes

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Diversamente, temos as chamadas Regras de Conflitos bilaterais que no est

apenas virada para o ordenamento do foro mas para este e para o estrangeiro.
uma regra que, tratando igualmente o ordenamento do foro e o ordenamento
estrangeiro, diz os casos em que se aplica a lei do foro e os casos em que se aplica
a lei estrangeira.
A Regra de conflitos unilateral pertence a um Ordenamento Jurdico e limita-se a
determinar o campo de aplicao do espao do Ordenamento Jurdico a que
pertence art. 3 cdigo de napoleo. A Regra de conflitos bilateral no se
preocupa em definir o campo de aplicao do Ordenamento jurdico, mas em definir
a lei aplicvel a uma situao e portanto define-a em termos de igualdade quer se
trate da lei do foro quer seja uma lei estrangeira, como so quase todas as regras
do Cdigo Civil. O sistema da bilateralidade obedece claramente ao Princpio da
Paridade de tratamento.
Regras de conflitos imperfeitamente bilaterais na mesma bilateral mas
imperfeita porque no trata de uma situao em abstrato, mas apenas determina a
lei competente para certas situaes que apresentam uma dada conexo com o
Estado do foro. bilateral na medida em que trata de forma igual a lei do foro e a
lei estrangeira mas apenas se refere a situaes que tenham conexo com o Estado
do foro. Exemplo: art. 51 - casamento - a regra trata de olhar situaes com
uma certa ligao ao estado do foro.
Em primeiro lugar, parece que o sistema mais adequado o sistema que resolve
todos os problemas ou seja, o da bilateralidade porque conseguimos sempre
encontrar uma lei competente e obedecemos ao Princpio da paridade de
tratamento, mas h quem no defenda esta modelo.
Antes disso, importa dizer que, por vezes, o facto de ter uma regra unilateral
partida, no significa que o sistema, ele prprio, seja unilateral porque a regra
unilateral por vezes suscetvel de ser bilateralizada e, assim sendo, encontramonos em sistema bilateral. Em Frana, a jurisprudncia resolveu interpretar o
sistema e quando se diz a lei francesa aplica-se ao estado e capacidade dos
franceses, o que se est a dizer que a lei nacional aplica-se ao estado e
capacidade das pessoas e isso significa que, a partir de uma regra formulada s
para o campo de aplicao francesa, a jurisprudncia desse pas viu numa regra
unilateral, a regra que em si mesmo seria unilateral.
H quem diga no poder ser assim porque no possvel formular regras bilaterais
porque o legislador s tem poderes para determinar o campo de aplicao da sua lei
e no teria poderes para determinar o campo de aplicao da lei estrangeira e no
fundo um problema que trata o conflito de leis como se fosse um conflito de
Diana Simes

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soberanias. Esta acha que se determinarem os casos em que se aplica a lei

estrangeira, estar-se-ia a imiscuir na soberania do Estado estrangeiro, mas isto
no assim porque quando se diz que a lei competente a estrangeira ou a do foro,
o legislador est a dar uma ordem aos rgos de aplicao de direito do seu estado,
pois diz-se concretamente quando que o juiz portugus aplica a lei Portuguesa ou
quando aplica a lei estrangeira. A soberania que se exerce sempre a Portuguesa,
ainda que se aplique a lei estrangeira.
O conflito de leis nada tem a ver com o conflito de soberania, agora, no conflito de
jurisdies, isto , quando se trata de determinar a competncia dos tribunais, as
normas de competncia internacional dizem quais sos as situaes internacionais
que os tribunais Portugueses podem julgar e assim sim, as normas so unilaterais
porque se trata de competncia dos tribunais e de por em funcionamento o
aparelho judicial de um estado e, obviamente, as regras de competncia
internacional s podem dizer quando que os tribunais Portugueses so
competentes. No fundo, em matria de conflitos de leis, no h soberania,
sempre a soberania do Estado do foro no um critrio de soluo do conflito, mas
a orgnica que vai julgar o conflito.
Porm, no assim que se entende e entende-se que no conflito de leis, o que se
passa que no h conflitos de soberanias e que se pode determinar o mbito de
aplicao e, sendo assim, no h nenhuma razo para as regras de conflitos serem
unilaterais.
H ainda outra construo de QUADRI, que dizia que a regra unilateral uma
regra que exprime a vontade de aplicao de uma dada Ordem Jurdica. Ele
constri um sistema em que o que est em causa que um Ordenamento Jurdico s
se deve aplicar quando tem vontade de aplicao, o que tem parecenas com o
sistema de Currie, que se pronunciava sobre normas e Quadri pronuncia-se sobre o
ordenamento. Como que via a questo? A regra unilateral deve exprimir a
vontade de aplicao do ordenamento do foro e era apenas isso. Se o ordenamento
do foro se quer aplicar, aplica-se e se este no se pretender aplicar, preciso
saber se um ordenamento estrangeiro se quer aplicar e, para isso, consulta-se o
ordenamento estrangeiro. Ele defende isto porque acha que s assim que se
obtm a harmonia jurdica internacional, ou seja, s se consegue chegar a esse
valor se apenas se aplicar uma lei nos casos em que ela prpria queira ser aplicada,
pois s assim se aplica a lei como ela seria aplicada se fosse aplicada por um juiz
desse Estado. Esta construo, diferentemente da anterior, coloca-se dentro do
mesmo problema e porque pretende alcanar a harmonia jurdica que entende que
deve s aplicar-se em casos que o queira.

Diana Simes

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Diz o autor que se a regra for bilateral, mandamos aplicar uma lei
independentemente de ela se querer ou no aplicar e se no quisesse aplicar-se
perdia-se a harmonia jurdica. A norma de conflitos unilateral exprime a vontade
de aplicao do sistema pelo que se deve respeitar a norma e a vontade do sistema.
O que pensar disto? Tudo isto verdade, isto , verdade que se deve respeitar
a vontade de aplicao da regra do foro ou a vontade de aplicao da regra
estrangeira mas isto tambm no assegura totalmente a harmonia jurdica, isto
significa que s se aplica a lei estrangeira quando esta se quer aplicar, mas no
significa que se aplique essa sempre que ela se queira aplicar, basta que a lei do
foro se queira aplicar e deixa-se de manter ambas as leis no mesmo p.
O resultado a que chegamos que, se for assim, aplicamos a lei do foro porque em
Portugal esta se quer aplicar e se calhar, se a situao fosse colocada no
estrangeiro, tambm esta se podia querer aplicar e chegamos a situao criticada
por Quadri.
Esta tese garante que nunca se aplique uma lei contra a sua prpria vontade, mas
no garante que se aplique a lei sempre que ela se queira aplicar e pode-se ser
reduzido a aplicar a lei do foro em caso sem que a lei estrangeira tambm se queira
aplicar. Perante esta situao, vamos tentar resolver o problema de outra forma e
portanto, temos o nosso sistema que se baseia em Regras de Conflitos bilaterais,
com uma nica excepo art. 28, n1 CC. Para o professor Moura Ramos
esta uma regra um pouco distinta.
Por hiptese, um estrangeiro menor celebra em Portugal um negcio jurdico e a lei
competente diz que ele incapaz mas o artigo diz que o negcio no pode ser
anulado com fundamento em incapacidade, se a lei interna portuguesa, caso fosse
aplicada, dissesse ser ele incapaz. H quem entenda que esta norma unilateral
mas ao professor parece no o entender bem assim porque, do que se trata, no
mandar aplicar a lei portuguesa, mas trata-se de restringir a aplicao da lei
competente numa certa hiptese. O que est em causa uma norma que visa
proteger o resultado e do que se trata proteger em Portugal o estrangeiro esta
incapacidade que existe face lei estrangeira mas no existiria se ele fosse
portugus.
O legislador diz que as pessoas que contratam em Portugal no contam com essa
incapacidade e ficariam surpreendidas dessa incapacidade e com a consequncia
dessa incapacidade, que seria a anulao do negcio, pelo que a consequncia no
anular o negcio, ou seja, o legislador trava a consequncia jurdica de uma regra
de conflitos bilateral para proteger a confiana das pessoas que contratam com o
estrangeiro porque o legislador parte do princpio que essas pessoas no contariam
Diana Simes

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com essa capacidade. Se assim, protege-se um valor mais importante do que a

confiana individual mas a proteo do comrcio jurdico em si mesmo, ou seja,
evita-se que, anulando o negcio, isso v ter consequncias sobre atos praticados
subsequentemente. O legislador aqui fez uma ponderao tpica da ordem material
que era, ou proteger o incapaz ou ento restringir a proteo do incapaz a favor a
proteo do comrcio jurdico e as pessoas que contratam com o incapaz.
H quem chame a esta soluo doutrina do interesse nacional porque h um
interesse na facilitao do comrcio jurdico e permitir que o negcio fosse
anulado em situaes onde nunca se contaria com essa incapacidade seria dificultar
o negcio. Porm, tanto assim entre o interesse do incapaz e do comrcio jurdico
em geral que o legislador, depois, faz acompanhar esta regra com o n3. Exemplo:
suponha-se que um Portugus pratica um acto jurdico no estrangeiro, numa
situao em que incapaz na lei portuguesa mas no o de acordo com a lei
estrangeira do lugar onde celebrou o ato e o contraente estrangeiro tambm no
contava com a sua incapacidade sempre que haja uma norma que se afaste um
pouco na normalidade desta matria, isso levanta problemas porque nos pases onde
a idade menor, no se conta com isso. Ora, quando o legislador opta pela soluo
do n1 e do n3, torna claro que o legislador tambm est a proteger o comrcio
jurdico estrangeiro e no s o portugus. A regra do n1, se fosse unilateral,
seria bilateralizada no n3, pois f-la valer mesmo nos casos praticados no
estrangeiro.
Este um caso de afirmao do Princpio da bilateralidade mas em termos
diferentes e no de unilateralizao.
O n2 deste artigo refere-se ao n1 e diz que a exceo cessa quando a outra
parte tinha conhecimento da incapacidade e evidente que isto torna claro que o
que visamos proteger a contra-parte contra algo que ela no estava em condies
de conhecer; quando o negcio for unilateral porque a a outra parte nada perde, e,
finalmente, pertencer ao domnio do direito da famlia ou das sucesses e tambm
no vale ainda quando estivermos perante imveis situados no estrangeiro, porque o
facto de ser imvel e estar no estrangeiro implica que no se pode pretender
regular situaes em que a validade dos imoveis se pode fazer.
O nosso sistema de regras bilaterais, contendo uma imperfeitamente bilateral no
art. 51; o prprio art. 28 acaba por tratar igualmente a lei do foro e a
estrangeira e aquilo que define o Princpio da bilateralidade a ideia de paridade
de tratamento e o que defende a ideia de unilateralidade o respeito pela vontade
da lei, dois princpios diferentes que conduzem a diferentes consequncias. O
nosso legislador no foi sensvel a essa ideia mas claro que ao formular regras
Diana Simes

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bilaterais, tem de ter a conscincia de que quando manda aplicar a lei estrangeira,
pode esta no se querer aplicar, mas isso veremos mais frente.
H ainda uma outra nuance, h quem defenda uma terceira posio a chamada
doutrina da auto-limitao espacial da regra de conflitos.

23 Outubro 2013
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Quanto a isto, podemos dizer que a posio da Bilateralidade tem razo quando diz
que o respeito pela aplicao de uma ordem jurdica conduz harmonia jurdica,
mas esta construo tem dois problemas: o cmulo e o vcuo jurdico. H cmulo
jurdico quando dois sistemas de pretendem aplicar e teremos de saber qual ser a
lei aplicada, mas tambm h o oposto, o problema do vcuo jurdico, ou seja,
nenhuma lei com contacto da situao se pretende aplicar e assim no temos
nenhum sistema aplicvel porque ambos excluem a sua aplicao.
Quadri tem uma resposta para isto, no a perfeita mas que ainda assim, no caso
do cmulo jurdico ainda compatvel com a lgica da teoria (uma Ordem Jurdica
s se pode aplicar nos casos em que existe vontade de aplicao) pois aqui temos
dois sistemas portadores com vontade de aplicao e aplicar-se- sempre a lei que
queira ser aplicada, no violando o ponto de partida da teoria. A proposta de
Quadri ver os ordenamentos em presena e aplicar a lei do ordenamento com
contacto mais estreito com a situao, porm, onde j falta, de todo, coerncia
nos casos de vcuo jurdico, pois nenhuma Ordem Jurdica em presena se quer
aplicar ao caso e se aplicssemos as regras estritas, teramos a situao de
denegao de justia e se queremos dar resposta situao, temos de aplicar uma
Ordem Jurdica que no se quer aplicar ao caso e isso envolve uma violao do
ponto de partida do sistema.
H um discpulo de Quadri que diz que a soluo passa por criar uma norma na
Ordem Jurdica que se no se quer aplicar, aplicando a lei que obtenha uma
proximidade mais estreita com o caso.
O sistema portugus no vai nessa direo porque, como veremos, partimos do
princpio que possvel evitar o inconveniente que a ideia de que no se chega
harmonia jurdica, atravs de outros mecanismos.
H outra posio, a doutrina da auto-limitao espacial da regra de conflitos.
Com isto visamos ultrapassar o tal problema das regras com a harmonia jurdica
Diana Simes

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que reside nisto: a regra de conflitos bilateral manda aplicar a um caso concreto
uma lei, e pe-se que pode acontecer que a lei mandada aplicar no se considere
competente e entender ser outra, levando desarmonia jurdica. Para evitar isso,
h quem diga que no se trata j de conflito de leis mas de um conflito entre as
prprias regras de conflitos dos diferentes sistemas e a proposta de certos
autores a de que se h conflitos entre regras de conflitos, temos de resolver
esses conflitos e, no fundo, isso far-se-ia atravs de super regras de conflitos,
isto , regras de conflitos que disciplinavam conflitos entre regras de conflitos.
Contudo, isto parece no ser aceitvel, ou seja, no possvel entender que os
conflitos entre normas se resolvam sempre atravs de normas de resoluo de
conflitos, pois este processo no parar, pelo que esta proposta foi afastada.
Assim sendo, apareceu uma outra proposta, em vez de criar novas normas de
conflitos para essas situaes, propor uma auto-limitao espacial para as regras
de conflitos Francescakis.
Esta doutrina tinha como primeira ideia que distinguia dois tipos de situaes: as
chamadas situaes constitudas e as situaes a constituir, ou seja, distingue
consoante se queira criar uma situao no Estado do foro ou se pretenda
reconhecer no Estado do foro uma situao constituda no estrangeiro. Se se
tratar de situaes a constituir, no h nenhuma limitao e a regra de conflitos
funciona normalmente com o seu campo bilateral de aplicao, sem nenhuma
restrio. A limitao faz-se no caso de situaes j constitudas, trata-se de um
caso em que houve uma situao no estrangeiro e coloca-se a questo de saber se
essa situao deve ou no ser reconhecida pelo Estado do foro. Ou seja, temos de
saber se uma situao plurilocalizada e constituda no estrangeiro pode produzir no
foro os seus efeitos.
Aqui h um critrio importante que demarca a fronteira, ou seja, importa saber se
no momento da sua constituio, tinha ou no contacto com a lei do foro - exemplo:
questo de saber se deve ser reconhecido em Portugal um casamento celebrado em
Frana por dois portugueses e esta situao tinha contacto com o Estado do foro.
Segundo este autor, a regra de conflitos bilateral continua a funcionar
normalmente pois ele raciocina para que se a situao tinha contacto com o Estado
do foro, ento, o Estado do foro tem um interesse em controlar essa situao e,
portanto, esse controlo faz-se atravs da regra de conflitos e apenas admitir a
produo dos efeito se a lei for a designada pela regra de conflitos.
A hiptese onde h uma verdadeira auto-limitao quando a situao a
reconhecer no tinha qualquer contacto com o Estado do foro no momento em que
se constituiu, por hiptese, casamento celebrado em Frana entre dois gregos que
Diana Simes

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no residiam no Estado do foro. O autor diz que se a situao no tinha nenhum

contacto com a lei do foro, esta deve desinteressar-se da situao e assim, os
termos do seu reconhecimento no devem ser determinados pela regra de conflitos
do foro e deve-se aceitar a situao tal como ela foi constituda, uma vez que ela
no tinha qualquer contacto com o Estado do foro.
O elemento que distingue as margens a existncia ou no de contacto com o foro
no momento em que se constituiu a situao a reconhecer porque se tinha contacto
com o foro tudo se mantem mas se no tinha, ento, no faz sentido aplicar a regra
de conflitos e em Portugal deve-se reconhecer a situao tal qual ela resulta luz
da lei onde foi constituda a situao. Em termos prticos significa que o sistema
bilateral continua a aplicar-se com uma nica exceo: tratar-se de uma situao a
reconhecer e cumulativamente que nesse momento a situao no apresente
nenhum lao com a Ordem Jurdica do foro. Esta auto-limitao muito pequena
porque no afecta o campo de aplicao de regra de conflitos no caso das situaes
a constituir, uma vez que est em causa resolver, pela primeira vez, um caso e
mesmo nas situaes j constitudas, s afecta se no houver algum contacto com o
foro.
Aqui, porm, parece haver alguns equvocos, desde logo, o critrio da demarcao
das situaes, ou seja, no momento da constituio da situao haver ou no
contacto com o Estado do foro e o autor pensa que, havendo contacto, h interesse
em controlar o resultado mas se no houver, deixa de haver interesse. Mas, se o
que est em causa controlar os resultados, veremos que no DIP h um
instrumento que serve para isso e que se aplica sempre, o chamado mecanismo da
Ordem pblica internacional, isto , se por exemplo, o resultado inaceitvel para
ns, podemos recus-lo em nome do princpio da Ordem pblica - Exemplo: cidado
saudita casado que pretende casar novamente com outra cidad da Arbia Saudita
aqui, ambos tm capacidade para casar perante a lei saudita mas entre ns
constituiria uma bigamia portanto, embora a lei competente seja a lei da Arbia
Saudita e essa lei autorize o casamento, o nosso conservador no pode celebrar o
casamento porque faz-lo atentaria com os princpios fundamentais do nosso
sistema. Ora, daqui decorre que j h um meio para controlar o resultado, pelo que
isso significa que no faz muito sentido o ponto de partida desta teoria nem a
razo de ser da fixao do critrio de demarcao por este autor avanado.
H ainda aqui um equivoco de fundo porque as regras de conflitos so diferentes
das regras materiais, estas so regras a que se chama norma agente, que
disciplina um comportamento e por isso tem de ter um espao de aplicao limitado,
pois se a pessoa no estiver em contacto com a regra, no poderia contar com a sua
aplicao mas as regras de conflitos no so assim, apenas dizem qual a lei aplicvel
Diana Simes

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2013/2014

dentro de duas leis portanto, a razo que existe para limitar o campo de aplicao
de uma regra material que influencia um comportamento que daqui resulta um
comando e uma obrigao para as pessoas e no fundo isto significa que a regra de
conflitos no tem razo que justifique que o seu campo de aplicao no espao seja
limitado, porque aquilo que justifica esta limitao o facto de ser um imperativo.
A melhor forma de contestar dizendo que se pretende limitar o campo de
aplicao de regras que no tm razes para a limitao.
Ainda se diz que se a situao no est em contacto com o foro, no se tem de
controlar o resultado mas isso admitir que a ideia de justia particular (qual a lei
mais adequada para resolver a situao) s vale para certo tipo de situaes, e isso
implica que o legislador se desinteresse das outras situaes e isto no tem
sentido. A ideia a de que as normas de conflitos so expresso de uma certa
conceo de justia, que se traduz no em considerar certo ou errado um
comportamento mas de indicar qual a lei mais adequada para apreciar esse
comportamento mas, sendo assim, no h razo para deixar de aplicar essa ideia de
justia apenas porque a situao no estava em contacto com o foro no momento da
sua constituio. Assim, falha o ponto de partida porque no h, para isso,
justificao.
Por ltimo, h ainda uma outra critica que se pode dirigir, uma critica mais lateral
que que nos casos em que a situao no tinha qualquer contacto com o
Estado do foro no momento da constituio como que se resolve a situao,
uma vez que a regra de conflitos se auto-limita? Aqui aplica-se a lei estrangeira
que presidiu constituio do acto e isso significa deixar tudo como est, ou seja,
se dois cidados romanos casaram em Frana de acordo com o direito romano,
aceitamos o casamento romano porque a lei que presidiu a situao foi a do direito
romano. O elemento fundamental era a lei ter sido a utilizada no momento em que
se constituiu a situao e esse facto um elemento de facto e no um elemento
jurdico. No significa que a razo de ser da lei competente seja aceitvel,
significa que o legislador do local da constituio abdica de se pronunciar sobre a
lei aplicvel e fazer assim um parenteses na justia conflitual.
Ns optamos por um sistema de regras de conflitos bilaterais em que os nicos
casos que fogem a este sistema o art. 51, onde temos uma regra
imperfeitamente bilateral e o art. 28 que uma restrio ao campo de
aplicao da regra de conflitos, que no verdadeiramente uma norma de conflitos
bilateral porque o que esta em causa um objecto de bilateralizao do acto.

Diana Simes

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Particularidades

Aulas tericas

da

interpretao

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aplicao

da

regra

de

conflitos qualificao.
O problema que se pe resulta da estrutura da regra de conflitos, que distinta
da regra material, pois tem um conceito-quadro, elemento de conexo e
consequncia jurdica alm de que, enquanto temos na regra material a descrio
da situao e a consequncia jurdica, na Regra de Conflitos temos a consequncia
jridica que sempre a aplicao de uma dada Ordem Jurdica e temos o elemento
de conexo e conceito-quadro. O elemento de conexo pode levantar vrios
problemas na interpretao e aplicao pois pode ser um elemento fctico ou
jurdico e isto levanta algumas operaes que pode ou no ser mais ou menos fceis
de resolver. Por exemplo, saber o lugar da celebrao, em dadas circunstncias
resulta quer de um elemento de facto, quer de um elemento jurdico. Contudo, o
que trs mais problemas a interpretao do conceito-quadro, pois para aplicar a
norma teremos de saber a que se refere a norma pela interpretao deste. Ora, a
interpretao de um conceito que se refere a uma situao da vida parece mais ou
menos clara mas a interpretao de um conceito tcnico-jurdico pode levantar
maiores dificuldades e sobre isto que nos debruaremos.
H aqui um ponto de partida que pode parecer simples: evidente que a regra de
conflitos utiliza um conceito-quadro que tem conceitos jurdicos mas estes so
conceitos conhecidos porque tambm so utilizados na parte especial do direito
civil, pelo que podemos partir do princpio que estes conceitos existem tambm na
lei portuguesa e so utilizados na lei portuguesa e h um princpio de acordo com o
qual, quando o legislador usa uma noo jurdica duas vezes, deve us-la sempre
com o mesmo contedo, pois no faz sentido usar um conceito numa situao e
noutra usar o mesmo conceito, referindo-se a coisa diferente. Se assim for,
partindo do princpio que assim seria, tnhamos que os Conceitos-Quadro da Regra
de Conflitos deviam ter o mesmo sentido de alcance que esse mesmo conceito tem
no direito material do foro, ou seja, uma diretriz-base. Se for assim significa, em
concreto, que ns temos, por exemplo, o art. 48 com conceito-quadro de
direitos de autor, que h-de significar o mesmo que no cdigo de direitos de autor
portugus, ou ento, quando temos prescrio e caducidade, ter de ser o mesmo
do que significa na parte especial, etc. Esta noo seria a de que o sentido de
alcance do conceito-quadro da Regra de Conflitos coincide com o sentido de
alcance da lei do foro e a justificao para isto a de que o legislador quando fala,
h-de utilizar a mesma palavra com o mesmo sentido e vai ento buscar o sentido
da lei material do foro.

Diana Simes

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Isto traduz que a interpretao ser a da interpretao da lei material do foro e

isto que parece ser bom-senso tem problemas, pois o conceito-quadro serve para
determinar o mbito da aplicao da lei designada pela regra de conflitos e basta
ver isto para perceber que no adequado interpretar o conceito-quadro com a
interpretao da lei material do foro. Se se utiliza como mbito o que o conceitoquadro significava na lei do foro, ou o mbito do conceito-quadro do foro igual ao
da lei designada ou no igual e se se vai utilizar o sentido do conceito da lei do
foro, no se consegue chegar ao pretendido e h distores com a lei designada.
H ainda um problema de haver instituies que so desconhecidas da lei do foro e
em Portugal o exemplo mais comum era a adopo quando esta no existia no nosso
pas. Por isso, h quem defenda que devia ser ao contrrio e que o sentido de
alcance devia ser interpretado de acordo com o sentido que tem na lei designada
pela regra de conflitos. H aqui tambm fraquezas nesta posio porque dizer que
o sentido interpretativo do conceito jurdico que define o objeto da norma de
conflitos do foro aquele que tiver nessa lei designada, significa que a lei designa
pode ser uma qualquer lei jurdica, porque depende do elemento de conexo e dizer
isto dizer que ele pode ter qualquer sentido, ou seja, um conceito cujo
contedo est em branco. Parece que no adequado nem interpretar o ConceitoQuadro da Regra de acordo com o sentido de alcance da Ordem do foro porque
seria inconsistente com a funo da Regra de Conflitos, nem com o conceito
correspondente da lei designada porque isso significaria tornar o conceito um
conceito em branco.
Uma vez que a Regra de Conflitos tem a funo que tem, isto , ela pode provocar a
aplicao das normas de um qualquer Ordenamento Jurdico e uma vez que a funo
do Conceito-Quadro definir o campo de aplicao dessa norma, no se pode
interpretar o Conceito-Quadro de acordo com o sentido de alcance que o conceito
tenha numa Ordem Jurdica s. Sendo assim, h uma 3 posio que sustentou a
ideia de que se deve utilizar aqui o direito comparado para, no fundo, tentar ver,
dentro dos vrios contedos das leis em presena, o que que h de comum ao
conceito que cada ordenamento jurdico utiliza. No fundo, serviria para comparar
os vrios conceitos que h sobre determinada matria, ver os elementos comuns,
excluir os que no so e o conceito seria construdo por abstrao em que se
identificariam como notas fundamentais os elementos comuns a cada um dos
conceitos utilizados nas Ordens Jurdicas.
Esta terceira hiptese tem algum sentido, a sua elaborao parte do
reconhecimento de que a interpretao do Conceito-Quadro tem de ter em vista a
sua funo, somente esta maneira de ver as coisas pressupe que ns sigamos que o
direito comparado permite chegar a um ncleo essencial de um dado conceito, que
Diana Simes

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atravs da comparao dos sistemas, elabora uma abstrao dos elementos comuns
e tem um conceito universal. evidente que esse conceito seria sempre mais
reduzido mas, ao ser comum, teria a vantagem de ser universal e de em todos os
Ordenamentos Jurdicos aquele conceito se reproduzir.
O problema saber se se pode usar o elemento comum e parece ser uma tarefa
muito arriscada e no possvel pois os entendimentos vo sendo alterados e no da
mesma forma e cronologia nos sistemas jurdicos. Exemplo: o casamento
anteriormente concebido tinha-se como relao duradoura entre pessoas de sexo
diferente e hoje no se pode dizer isso porque o casamento j engloba pessoas do
mesmo sexo e j no se vai buscar a durabilidade, nem o sexo diferente e em
relao ao casamento, quanto muito, tem de comum a relao pessoal e pode
acontecer que no seja possvel encontrar um ncleo comum a duas Ordens
Jurdicas. A prpria ideia para ns de comum ao casamento de ser, em princpio,
uma relao entre duas pessoas, no comum ao direito muulmano onde pode ser
uma relao entre mais do que duas pessoas. Conclui-se ser muito difcil encontrar
elementos comuns e o que vale neste exemplo do casamento vale em maior ou
menor medida noutras instituies e situaes. Outro exemplo est na adoo,
relativamente forma de proteo das crianas.
A comparao das situaes d a inexistncia de elementos comuns porque quando
comparamos solues legais, estamos a comparar as solues legais que so
respostas a um problema dadas pela lei, mas por definio, as respostas so
diferentes. Ora, aquilo que comum raramente so as respostas, o que pode ser
comum podem ser os problemas, ou seja, o problema o mesmo mas os legisladores,
no exerccio da sua autonomia respondem aos problemas com respostas legais
diferentes e, portanto, se se procuram pontos comuns, no se devem procurar em
sede de respostas jurdicas, mas na questo que o legislador visa resolver. No
fundo, quando se usa um conceito que, por definio, vai funcionar com todos os
sistemas do mundo, se se quer utilizar algo comum, isso tem de estar naquilo que se
procura responder e isso conduz-nos ideia de que, diferentemente dos conceitos
materiais, que so conceitos-resposta, o Conceito-Quadro da Regra de Conflitos
um conceito-questo, ou seja, refere-se questo que os vrios sistemas tratam
depois como resposta. As respostas podem ser contraditrias porque um sistema
que diz que no reconhece a adoo est a dar uma resposta questo se,
independentemente do vnculo biolgico, devem ou no existir vnculos de
parentalidade entre pessoas, e quando se provoca a aplicao de um sistema
jurdico com uma regra de conflitos, temos de admitir que esse sistema pode dar
uma de duas respostas, ou seja, aceita ou no a adoo.

Diana Simes

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Isto conduz a duas notas: uma a de que o conceito-quadro da Regra de Conflitos

um conceito que est na lei do foro mas este no pode ter o sentido que tem o
conceito anlogo da lei do foro porque se assim fosse, s era adequado sua
funo quando a lei competente fosse a lei do foro e isso significa que o ConceitoQuadro da Regra de Conflitos, sendo um conceito presente na lei do foro, tem de
ser interpretado com autonomia em relao ao contedo igual lei do foro o
conceito de casamento da Regra de Conflitos tem de ser autnomo face ao
conceito de casamento presente na parte especial do Cdigo Civil, porque se a lei
aplicvel for a de Malta, este Conceito-Quadro s se pode referir a sexos
diferentes porque em Malta s h casamento entre pessoas de sexo diferentes.
Dizer que um conceito autnomo uma ideia que funciona por excluso porque
significa dizer que no tem o mesmo sentido de que, mas no se diz o sentido que
tem. A nota positiva a de que o Conceito-quadro tem de ser interpretado de
acordo com o Regra de Conflitos, isto , autnomo da Regra de Conflitos em
relao ao conceito da lei do foro e tem de ser abarcado por referncia funo
da regra de conflitos e como a funo aplicar a lei designada, seja qual ela for,
esse conceito tem de poder exercer a sua funo independentemente dessa lei
designada. Para ser adequado a funcionar mediante qualquer que seja a lei aplicada,
a sua funo significa que o Conceito-Quadro h-se responder questo que a
regra de conflitos visa resolver.
A primeira questo a resolver a interpretao do conceito-quadro e a este
propsito fala-se, na doutrina, do critrio de interpretao do conceito-quadro,
sendo as propostas as anteriormente referidas. Resta-nos a ideia de um conceito
que existe na lei do foro mas que deve ser interpretado com autonomia face ao
conceito da lei do foro, sendo certo que esta autonomia preenchida com o
elemento teleolgico isto , a funo da Regra de Conflitos a da interpretao de
acordo com a lex formali fori.
Este primeiro problema um problema de interpretao jurdica e um
entendimento que assente na nossa doutrina e na maior parte dos sistemas, mas
assim partindo do princpio que podemos olhar para o conceito em termos
estticos. Coisa diferente a segunda operao da aplicao dos conceitos na sua
dinmica e a o Conceito-Quadro vai jogar quando a Regra de Conflitos aplicada e
designa uma lei. Aqui o problema o do objeto ou o da aplicao. A esse propsito,
ns temos uma posio concreta na doutrina portuguesa que importa analisar pois
, desde logo, pouco habitual por um lado porque no h um artigo na lei que diga
tal coisa mas tambm no habitual haver uma norma a dizer coisa diferente.

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Ns tambm temos de viver com as Regras de Conflitos decorrentes dos

instrumentos da unio europeia e no s com os instrumentos internos e, no fundo,
teremos de saber se as normas da parte geral do direito de conflitos s vigoram no
direito portugus ou se tambm valem para a aplicao das Regras de Conflitos que
provm de instrumentos da Unio Europeia ou outros. A resposta s uma, na
medida em que a unio europeia tenha instrumentos diferentes destas normas, as
nossas normas no podem ser aplicadas.
O nosso cdigo civil, no art. 15 fala da competncia atribuda a uma lei, e s h
competncia de uma lei depois da aplicao da Regra de Conflitos porque a norma
coloca-se no momento em que j houve competncia reconhecida a uma lei.
Prosseguindo o artigo, tem-se que quando se reconhece competncia a uma lei, o
legislador est a reconhecer competncia s normas dessa lei, ou seja, significa
legitimar a aplicao no caso das normas dessa lei. Mas, a prpria literalidade do
texto aponta para outro momento e significa que, o legislador, quando reconhece a
competncia de um dado sistema, legitima obviamente a aplicao das normas
dessa lei mas no de todas, pois decorre que abrange somente as normas que
integram o regime do instituto visado na Regra de Conflitos e isso significa que
quando se reconhece competncia a uma lei, o reconhecimento da competncia no
legitima a aplicao de toda e qualquer norma desse sistema, legitima apenas a
aplicao de certas normas e aquilo que este artigo vem dizer quais so essas
normas e so as que integram o regime do instituto visado na Regra de Conflitos.
A regra de conflitos quanto gesto de negcios diz ser a lei do lugar da
actividade principal do gestor e se for em Frana, reconhece-se competncia a
essa lei e o art. 15 vem dizer que isso significa reconhecer a aplicao ao caso
das normas da lei francesa que se refere ao regime da gesto de negcios. A ideia
a de que a referncia operada na Regra de Conflitos uma referncia limitativa.
Aqui, isto pode ter uma dificuldade pois pode acontecer que, na lei designada, o
instituto visado na regra de conflitos sejam desconhecido, isto , suponha-se
estar-se a tratar da adoo e a lei aplicvel a da nacionalidade do adotante e
nesta, no h adoo - quando assim , o que se faz associar e entender que no
conceito-quadro estaria includo algo que no corresponderia ao conceito, se se
entendesse que esse algo era equivalente ao que temos do Cdigo Civil e isto
significa que, ao designar a lei competente, apesar de o instituto no ser
conhecido, permitira o reconhecimento da soluo onde o instituto era conhecido e
tentava-se, assim, integrar no sistema onde o conceito seja mais prximo. Pode
tambm acontecer que na lei designada no haja por exemplo a adoo e aqui no
se pode constituir a adoo em face da lei competente, mas pode-se entender que
se possa constituir uma relao que, de acordo com a lei competente, seja a relao
Diana Simes

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equivalente ao que existe na lei do foro. Ou seja, se na Arabia no h adoo mas

h algo semelhante, podemos constituir com base nesta regra de conflitos, uma
relao deste tipo, porm, falta justificar porque que o nosso legislador d esta
soluo e porque que esta referncia limitativa e no indiscriminada a razo
a de que se reconhece competncia a uma determinada lei pois entende-se que o
ordenamento que est mais fortemente ligado, cuja aplicao se explica de forma
mais forte, o ordenamento escolhido pela Regra de Conflitos.
Se se reconhece um sistema para regular um instituto s logico que se usem as
normas dessa lei referentes ao instituto visado.
Fica o problema a resolver de que se a referncia limitativa, como se sabe que
o que corresponde apenas ao instituto e isso resolvido pela parte da norma entre
virgulas, ou seja, para saber quais as normas dessa lei que integram o regime do
instituto da Regra de Conflitos tem de se atender ao contedo dessas normas mas
o contedo no chega porque, no fundo, aquilo que as normas dizem tem de ser
visto no contexto da funo do sistema no Ordenamento Jurdico em presena.
Portanto, fundamental, por um lado, atender ao contedo mas tambm atender
funo das normas designadas pela Regra de Conflitos.
Uma norma, apesar do seu contedo, pode ter uma funo distinta, por exemplo,
quando se probe uma pessoa de fazer certas deixas testamentrias, a funo do
art. 2194 evitar que a pessoa que se encontre em especial debilidade seja
levada a fazer uma disposio que no faria se no fosse essa situao, mas isso
no significa que se queira privar um mdico de receber uma deixa testamentria,
ou seja, o objectivo no criar uma incapacidade de os mdicos receberem o
testamento, mas o valor que se protege aqui ser a liberdade de testar. Isto
significa que esta norma ser aplicada sempre que o ordenamento a que pertence
seja o competente para a sucesso, pois nesta que est em causa a liberdade de
testar. Suponhamos que A francs e est em causa a sua sucesso e o mdico que
o tratou Belga - se a norma que tem este contedo estiver na lei Belga, no h
qualquer problema porque o mdico pode receber na mesma, uma vez que a lei Belga
se refere ao estatuto pessoal do mdico; o que est em causa uma funo de
proteo de liberdade de testar e s aplicada quando a lei onde ela se insere for
a competente para regular a sucesso.
Por vezes, o contedo da norma em si mesmo no permite dizer se a norma integra
ou no o regime do instituto visado na Regra de Conflitos mas a funo da norma
que serve para perceber se integra ou no este regime. Tudo isto para dizer que a
terceira posio que decorre do art. 15 a ideia de que a referncia

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limitativa e que para saber que normas integram o regime do instituto usa-se o
contedo da norma e sua funo.

30 Outubro 2013

A posio maioritria censura ao nosso direito o facto de se esquecer da operao

fundamental da qualificao porque, segundo esta, a operao devia ser uma que
precede o funcionamento da rega de conflitos e que serve para indicar qual a
Regra de conflitos que deve ser convocada em cada situao concreta.
A tese-base considera que importa saber, perante uma dada situao jurdica, qual
a Regra de Conflitos que vai ser operada para tratar a situao e, no fundo, querse saber como se subsume uma situao concreta a uma regra de conflitos. Esta
opera como se as coisas se passassem em termos materiais, isto , A pretende
divorciar-se de B e temos de saber qual a Regra de Conflitos que vamos usar para
tratar a situao e, no fundo, essa para a tese clssica a operao mais
importante, ou seja, identificar em cada caso a situao mais importante, ou seja,
identificar em cada caso a norma indicada na situao. Acham importante porque
tem um carcter definitivo, isto , perante uma situao jurdico-material s uma
regra de conflitos pode ser posta em acoo qeu nos conduz a uma soluo
diferente do nosso sistema.
Eles pensam que o fundamental saber qual a Regra de Conflitos do foro que vai
tratar uma dada situao jurdica definitivamente e isso far-se- subsumindo a
situao material a uma Regra de Conflitos. Como se faz isto? Implica uma
operao de interpretao da Regra de Conflitos que a doutrina clssica faz por
identificao da regra material homloga, ou seja, temos uma situao concreta e
se essa, na nossa ordem Jurdica material, suscitar um problema de adoo, isso
significa que ser integrada na Regra de Conflitos da adopo. Feito isto, sabe-se
que a situao subsume-se e a lei competente ser a lei que for indicada pela Regra
de Conflitos referente adoo e isto algo que parece natural e pelo menos
simples.
Chegados aqui, a doutrina clssica divide-se em duas vertentes: se os autores
esto de acordo quanto a esta fase da qualificao primria (determina a lei
competente e a mais importante), h duas posies da segunda fase da
qualificao que para uns significa que, uma vez determinada a lei competente,
importa saber quais as normas da lei competente que se consideram aplicveis e
Diana Simes

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ento, os autores que fazem uma qualificao material dizem que se trata de
apenas encontrar as normas da lei competente que se referem ao caso, isto , a
referncia geral e indiscriminada apara qualquer norma da lei competente.
Outros autores defendem a qualificao secundria que se distingue desta
primeira hiptese porque coincide, no fundo com o a que temos no art. 15 e
dizem que s sero aplicadas as normas da lei que correspondem ao instituto da
Regra de Conflitos e no quaisquer outras. No fundo, significa que como o art.
15, com a diferena de que a qualificao secundria pressupe a qualificao
primria e isso algo que convictamente rejeitamos e consideramos desnecessrio.

A qualificao primria a operao pela qual se determina qual o sistema jurdico

competente, subsumindo a situao jurdico-material a uma dada regra de
conflitos. Importa ver quais so os mritos e desmritos das posies quando
comparadas com as que defendemos.
De facto, entre a qualificao secundria de Robertson e a nossa tese, este autor
pressupe uma qualificao primria que ns no pressupomos e isso pressupe uma
consequncia porque, tendo feito essa qualificao, quando se chega qualificao
secundria, j se determinou a ordem jurdica competente e isso significa que, se
por ventura, na fase da qualificao secundria se verificar que o ordenamento em
causa trata a questo sobre um outro aspecto, ento, essas normas no se podem
aplicar e como seriam as nicas, cria-se uma lacuna no ordenamento jurdico
competente e essa a consequncia indesejada a que conduz esta teoria. Perante a
chamada qualificao material isso nunca acontece porque, uma vez que se pratique
a qualificao primria, essa indica o Sistema Jurdico competente e depois apenas
se tem de procurar as normas materiais para resolver o caso, independentemente
do seu contedo e funo, o que faz com que no haja lacunas porque o
Ordenamento Jurdico competente sempre h-de tratar do problema.
Sendo assim, colocam-se duas questes, uma a de saber se quando nos referimos
ao sistema estrangeiro essa referncia tem de ter carcter limitativo? Aqui
parece que a referncia deve ser limitativa porque se se est a escolher o
ordenamento em matria de gesto de negcios, porque se acha que a conexo
que est na Regra de Conflitos sobre aquilo como a mais conveniente para a Gesto
de negcios e no tem de ser para outras coisas, ou seja, um juzo partindo do
princpio que o caso aquele e s faz sentido aplicar ao ordenamento que foi
chamado para regular a gesto de negcio, as normas relativas a ele, o que nos leva
a pensar que a qualificao deve ser limitativa; e a outra, saber se se deve ou no
fazer a chamada qualificao primria ou de competncia que uma
Diana Simes

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qualificao eu precede a determinao da lei competente e por outro lado,

tem como efeito fixar definitivamente a competncia daquela norma? O nosso
sistema entende que no e para avaliar a questo no podemos ver em abstrato a
doutrina clssica, mas temos de a ver no seu entendimento mais global. Os autores
entendem que para subsumir a situao material Regra de Conflitos teremos de
passar pela lei material do foro e aqui que est logo um problema prtico: como
se far se a instituio em causa for desconhecida do estado do foro?
Suponhamos que temos dois nacionais do Estado A que pretendem adotar outra
mas se no <estado A no houver adoo, esta no pode ser feita.
H ainda algo mais grave pois no podemos isolar esta operao dos restantes
ingredientes do direito de conflitos e, no fundo, o que se passa que esta operao
e fundamental porque temos de usar a qualificao sempre que se aplica a Regra de
Conflitos e esta aplicao intervm no sistema e tem princpios fundamentais,
sendo um deles o Princpio da harmonia jurdica internacional e outro o Princpio
da paridade de tratamento, ou seja, tenta chegar-se a um resultado igual ou
idntico a todos os estados em presena e esta tese qualificao lege fori
significa uma violao grosseira do Princpio da paridade de tratamento, porque
apenas se considera o ponto de vista da lei do foro porque se esquece que a
situao internacional e vai-se apenas decidir consoante a questo na ordem
interna seja de um tipo em concreto e assim pode ser resolvida de forma diferente
consoante o local onde a questo posta. Este sistema sacrifica a harmonia
jurdica internacional e nega a paridade de tratamento e parece ser um sistema
que no corresponde s finalidades do direito de conflitos.
No fundo, isto significa que ns vamos aplicar ao caso uma lei dependendo da Regra
de Conflitos que considere competente essa lei e, uma vez que h varias Regras de
Conflitos, o facto de ser adequada a Regra de Conflitos A e no a Regra de
Conflitos B, vai depender de a situao no foro ser vista como um instituto ou
outro diferente. sempre a perspetiva da lei do foro que vai condicionar a escolha
do direito aplicvel. Se a Regra de Conflitos mandar aplicar a lei Portuguesa no h
problema, mas se da Regra de Conflitos resultar a aplicao de uma lei estrangeira,
o resultado ser sempre consoante a situao considerada no Estado do foro e isto
parece ser um elemento suficiente para depois ter em conta a necessidade e a
forma como feita esta qualificao em geral. Quem defende este sistema diz que
esta qualificao tem a vantagem de tornar claro o sistema e de acordo com o
ponto de vista da lei portuguesa isso no acontece.
Na lei portuguesa, o sistema mais complexo e parte da seguinte ideia: a
competncia dos sistemas jurdicos no para regular situaes jurdico-materiais
mas para regular institutos, pois entende que um ordenamento competente para
Diana Simes

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regular questes de direto material se estiver ligado situao concreta que

relevante para ordenar a situao jurdico-material. Por outro lado, o Ordenamento
Jurdico ser competente se as normas que regularem a questo nesse
ordenamento regularem a sucesso. Importa saber depois se, no ordenamento
jurdico, as normas que se referem ao caso tratam a questo de acordo com esse
regime pois se tratarem a questo com um regime diferente, j no sero
aplicveis.
Teremos de ver se uma qualificao de regra ou de situaes mas como
qualificamos regras, podemos chegar a um situao de ter dois ordenamentos em
presena onde um competente e trata segundo em regime matrimonial e o outro
trata a questo segundo o regime sucessrio e a teremos um conflito de
qualificao, em que h um ordenamento que aplicvel ao regime matrimonial e
prev a soluo para o caso e o regime que trata isso como sucessrio tambm se
quer aplicar e trata o assunto como sucesso. Porm, tambm pode acontecer o
contrrio, isto , se estiver em causa a proteco do cnjuge sobrevivo, esta pode
ser feita pelo regime matrimonial ou pela sucesso e pode acontecer que este
acabe por no ser protegido em concreto, pois pode-se chamar a lei A para o
regime matrimonial e nessa lei trata a questo como sucessria.
Assim, temos um conflito negativo, ou seja circunstncia/consequncia de no
haver qualificao primria, pelo contrrio, h distintos ordenamentos a tratar de
diferentes questes. Ns podemos ter como consequncia da aplicao do nosso
sistema conflitos positivos de qualificao (normas de dois sistemas que se
pretendem aplicar ao caso) ou conflito negativos (nenhum dos sistema em conflito
no se pretende aplicar ao caso). Isto no acontece sempre, pois pode acontecer
que, partida, a questo para uma dada Ordem Jurdica seja matrimonial e a
designada como competente trata a questo como regime matrimonial e ento
essa que se aplica sem mais. Mas portanto, isto significa que a circunstncia de ter
ou no conflitos positivos ou negativos de qualificao depende da forma como as
questes em causa so tratadas nos ordenamentos considerados competentes pela
Regra de Conflitos.
De qualquer forma, o que acontece que se tivermos conflitos de qualificaes,
precisa-se de resolver o problema quer do conflito positivo, quer do negativo. O
problema do conflito positivo uma situao em que se tem um contrato e as
normas de um sistema jurdico A que foram chamadas em matria de forma e que
consideram que a matria em causa da questo de forma e o Sistema Jurdico B
que qualifica aquilo como matria de substncia e trata a questo daquela forma e
pretende-se aplicar tambm. Podemos tambm ter um sistema que trate a questo
como familiar e outro sistema que trate a questo como matria sucessria.
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evidente que o legislador, quando pensou nisso, o que est a fazer desviar certos
bens que iriam para outros herdeiros, que seriam no caso descendentes e faz
sentido proteger o cnjuge sobrevivo mas no faz sentido proteg-lo duplamente.
No nosso sistema, se o regime do casamento for a comunho de bens ou adquiridos,
o cnjuge sobrevivo titular de metade dos bens do casal e ainda vai recolher uma
poro hereditria, que varivel consoante os descendentes existentes.
H ainda a possibilidade de haver uma concorrncia entre uma qualificao real e
outra a ttulo de qualificao pessoal, por exemplo, na sucesso pode acontecer
uma pessoa falecer e no ter descendentes e quando no h familiares a soluo do
nosso direito o Estado e suponhamos que morre um cidado ingls em Portugal
segundo o nosso sistema, aplica-se a lei inglesa, pelo que teremos de ver se em
Inglaterra o Estado herdeiro ou no e conclui-se no ser. Portanto, a ttulo de
sucesso, o Estado em causa - ingls no vai herdar nada. Quando isso acontece em
Inglaterra o Estado tem um direito mas no sucessrio porque este no aparece
como direito em relao ao patrimnio mas concebido em Inglaterra como um
direito em relao aos bens sem titular que se encontrem no territrio ingls,
sejam de quem forem, isto , um direito de carcter real e apenas est em causa
a titularidade dos bens.
Como se resolve em caso de conflitos positivos? Temos dois ordenamentos em
conflito e pretendem-se ambos aplicar temos duas qualificaes: a forma e
substncia, pessoal e real, sucessria e matrimonial, tanto se aplicam as normas de
uma lei como de outra mas a aplicao de ambas no faz sentido de forma a que
teremos de proceder a uma hierarquizao da importncia da qualificao mais
relevante.
No fundo, tenta-se operar uma relao de hierarquia, por exemplo, entre a forma e
a substancia e, assim sendo, essa relao de hierarquia h-de estabelecer-se
partindo do nosso sistema de DIP e veremos para o nosso sistema, o que mais
relevante. No caso de conflito entre forma e substncia, as coisas so claras
porque o nosso prprio direito diz que a lei aplicvel forma a que for aplicvel
substncia, pelo que a qualificao da substncia aparece como dominante e deve
prevalecer sobre a qualificao forma. Isso traduz-se no facto de a regra da
forma gravitar na orbita da regra substncia.
Se o conflito for entre qualificao pessoal e qualificao real a o conflito
tambm decorre do nosso sistema e o Princpio da efetividade manda preocupar
com a aplicao da melhor soluo mas tambm com a circunstncia de a soluo
ser efetiva. Se essa for a diretriz, no restam duvidas que entre as qualificaes,
prevalece a qualificao real pois a que se pode tornar efetiva, ou seja, se em
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Portugal morrer um cidado portugus sem descendentes, com bens imveis em

Inglaterra - um caso tpico em que a lei da sucesso considera competente a
nossa lei e o sucessor o Estado chamado como herdeiro a titulo sucessrio e em
Inglaterra temos os bens que ficaram no pas - a o direito do estado ingls de
caracter real, que s existe face aos bens sem dono e, neste caso concreto, o
problema nem se punha porque provavelmente o estado Portugus podia, a titulo
sucessrio pretender a secesso a titulo de todos os bens. Teramos um conflito
entre pretenso do estado Portugus e do estado Ingls e deveramos dar
preferncia qualificao real.
A outra qualificao a entre o regime matrimonial e sucessrio e o que se
pretende saber se verdadeiramente h ou no um conflito pois pode acontecer
que se apliquem as regras pertinentes a ttulo de regime matrimonial e depois
aplicam-se as regras pertinentes a ttulo sucessrio, ou seja, poder-se-o aplicar
paralelamente. O conflito s existe quando se verifica a questo de o cnjuge
sobrevivo aparecer como duplamente protegido e quando as leis em presena no
cumulavam essas pretenses. Se assim for, decorre que nenhuma das leis em
presena pretende proteger o cnjuge duplamente mas o conflito verifica-se
porque resulta das normas em presena que os sistemas no procuraram aquele tipo
de proteo mais qualificada do cnjuge sobrevivo e s por fora da actuao
deste mecanismo que essa dupla proteo tem lugar. Sendo assim, havendo este
conflito podemos preferir aquele que vem em primeiro lugar e se uma vez
verificada a aplicao do regime patrimonial j se verifica que o cnjuge sobrevivo
est protegido, ento, a hierarquizao faz-se a esse ttulo.
Esta a diretriz geral quanto aos conflitos de qualificaes, ou seja, proceder a
hierarquizao quando esta for possvel: prefere-se a substncia forma; a
qualificao real pessoal e prefere-se a qualificao matrimonial quanto
sucessria. Isto implica que saibamos se h verdadeiramente um conflito ou no
porque, muitas vezes, as instituies aparecem de forma que no simples.
H estes exemplos de hierarquizao mas pode haver outros casos onde no seja
possvel dar um critrio e a questo resolve-se de outra forma e recorremos ao
chamado mecanismo da adaptao, que um mecanismo que intervm ao nvel das
solues materiais. Enquanto a hierarquizao intervm ao nvel conflitual,
estabelecendo uma relao de proximidade, aqui intervm-se ao nvel material e
das solues concretas do caso e se assim , o que se vai , por vezes, modificar os
termos de aplicao de uma norma material de um dos sistemas designados para
ter em conta a aplicao dessa norma e da outra norma em questo, por exemplo,
limitar o campo de aplicao e uma norma em funo da outra.

Diana Simes

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Quanto ao conflito negativo, aquele em que nem as regras do sistema A, nem as

regras do sistema B se podem aplicar e em que temos um cnjuge sobrevivo mas ele
no pode reclamar a proteco do sistema X porque o sistema X protege a ttulo
sucessrio, e no pode reivindicar o sistema Y aplicvel ao sistema sucessrio
porque ai protegido a nvel matrimonial, havendo uma lacuna porque se verifica
que ambos os sistemas em presena querem proteger o cnjuge sobrevivo, s que o
ttulo luz do qual fazem a proteo diferente, havendo uma disfuno. A
teremos de ver os sistemas em presena e teremos de criar uma norma que
permita dar a proteo que ele recolhe no sistema e adaptar a aplicao nos
sistemas em presena e isso uma operao derivada do mtodo da qualificao
que se torna exigvel, porque a pura e simples aplicao do mtodo seria
incongruente com as finalidades do sistema.
Importa ainda dizer algo sobre a questo da integrao das lacunas no

sistema conflitual.
A qualificao o problema de interpretao e aplicao da regra de conflitos mas
tambm temos o problema da integrao, ou seja, como fazer quando no exista
uma regra de conflitos. Importa distinguir esta situao de integrao da situao
do sistema de conflitos negativos de qualificaes porque, neste caso, temos
regras de conflitos mas a lacuna surge porque no se pode aplicar ao caso, dado do
art. 15 nem as normas do sistema X competente para o sistema matrimonial,
nem as normas do sistema Y competente para a sucesso e o caso daquele, o caso
de num determinado sistema no haver regra de conflitos de todo, isto , no se
tem no sistema uma regra de conflitos para a responsabilidade do produtor ou para
a responsabilidade dos danos causados ao ambiente. A questo pe-se nos
seguintes termos: a integrao das lacunas no sistema conflitual tem lugar nos
mesmos termos em que se processa a integrao das lacunas em geral?
Teremos de saber se o mecanismo da analogia ou se no for possvel a criao da
norma que o intrprete criaria se tivesse de legislar no sistema, tambm ocorre no
sistema conflitual e teremos de questionar tambm se faz sentido recorrer
analogia em DIP para integrar o sistema.
Aqui a resposta de que o recurso analogia em DIP no tem sentido porque, no
fundo, este recurso pressupe que temos um caso regulado e um caso no regulado
e pressupe tambm que se pode dizer que a razo de ser que vale para a norma do
caso regulado a mesma e que vale igualmente para o caso no regulado. O que se
passa que, como se disse, o Conceito-Quadro um conceito que se refere a uma
questo e assim no se refere apenas forma como a questo resolvida aqui mas
quela questo e s outras semelhantes em que valha a mesma razo de ser e no

Diana Simes

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fundo, no sistema de conflitos como o Conceito-Quadro aberto, j tem de ser

compreendido em termos analgicos pois j l cabem o problema que est referido
e todos os outros para os quais valha a mesma razo de ser. Quando se fala de
gesto de negcios, estamos a pensar em tudo aquilo que nos ordenamentos em
presena corresponde mesma finalidade que corresponde para ns a gesto de
negcios art. 30 - est claro ao dizer que a conexo vale para o que for em
Portugal a tutela e para aquilo que for para outros sistemas jurdicos ainda que por
ns reconhecidos. Ou seja, acontece aqui que o sistema no tem lacunas e se o caso
anlogo, no h lacuna porque ele cabe dentro do Conceito-Quadro existente,
pois esta analogia j se faz ao nvel da interpretao do Conceito-Quadro e no ao
nvel da aplicao da norma.
Pode acontecer que haja um caso para o qual no valha um conceito-quadro porque
no h lei, no est prevista acontecia de alguma forma no nosso sistema coma
adoo antes de 1967 pois no havia adoo e como no havia, no existiam regras
de conflitos quanto a este instituto e o nosso legislador entendia como soluo a
no constituio de adopo em Portugal porque no havia Regras de Conflitos para
isto. O espirito do sistema aplicar a cada situao internacional a ordem jurdica
que tiver uma relao mais forte com essa relao, sendo certo que se, por
hiptese, se puder entender que estamos numa situao contratual e em que uma
parte mais forte, o legislador deve poder compensar a desvantagem ao nvel da
Regra de Conflitos, por exemplo, por isso que a Regra de Conflitos protege o
trabalhador, o arrendatrio e o consumidor porque esto em causa institutos que
pressupe ter uma parte mais fraca.
Na integrao das lacunas, a criao de uma norma atravs do recurso ao esprito
do sistema envolve a preocupao com a proteo da parte mais fraca e so estes
os problemas que levanta o funcionamento do sistema conflitual, quer em termos
de aplicao, interpretao e integrao da Regra de Conflitos. Assim sendo, temos
visto o primeiro captulo que a aplicao do sistema da Regra de Conflitos.

Reenvio
H no entanto outro problema que vai subsistir e que tem a ver com o facto de as
Regras de Conflitos serem bilaterais e valerem para a aplicao do sistema do
foro, mas tambm para a aplicao de sistemas estrangeiros e importa ver se,
quando se trata de aplicar o sistema estrangeiro, essa aplicao se coloca nos
mesmos termos que se coloca na lei do foro.
Temos vrios sistemas de resoluo de conflitos e em Portugal apenas aplicamos o
nosso sistema particular. A questo que se pe e a de saber se ns s tomamos em
Diana Simes

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conta o sistema de conflitos do foro ou se tambm consideramos de alguma forma

os outros sistemas de conflitos, isto , o sistema de conflitos dos estrangeiros.
O captulo segundo ser considerao dos sistemas de conflitos dos estrangeiros.
A resposta assim: h situaes em que temos de tomar em conta os sistemas de
conflitos de estrangeiros e uma hiptese que se coloca clssica, em que sempre
se defendeu que se considerava o que dizia o sistema de conflitos estrangeiro, o
chamado reenvio.
O problema do reenvio surge em primeiro lugar num sistema de regras de conflitos
bilaterais porque, como j sabemos, nestes sistemas, a Regra de Conflitos tanto
considera competente a lei do foro, como a lei/sistema estrangeiro. Se a Regra de
Conflitos considera como competente o sistema do foro, a questo morre a mas se
a Regra de conflitos Portuguesa considerar competente um sistema estrangeiro,
podem ocorrer duas situaes: uma saber de a Regra de Conflitos estrangeira
concorda com isto, isto , se a Regra de Conflitos estrangeira considera o sistema
competente e a outra a de Regra de Conflitos estrangeira considerar que o
sistema no competente e a que se pe o problema do reenvio.
Temos um sistema conflitual do foro que considera competente a Regra bilateral e
assim, ou considera competente a sua prpria lei, ou a lei estrangeira. Quando a lei
do foro considera competente o sistema estrangeiro pe-se a questo - a lei do
foro refere-se ao sistema estrangeiro e pergunta-se: quando se refere ao
sistema estrangeiro, estamos a referir apenas ao direito material estrangeiro
ou ao direito estrangeiro no seu conjunto isto , ao direito material e ao
direito conflitual? uma questo de interpretao do sentido da referncia que a
Regra de conflitos faz lei estrangeira. Se for a primeira hiptese, apenas o
direito material que se aplica mas se considerar que a referncia vai dirigida ao
Ordenamento Jurdico no seu todo, ou seja, direito material e direito de conflitos,
ento, temos de considerar o que diz o direito de conflitos estrangeiro e aquilo que
o direito de conflitos estrangeiro diz, na prtica, uma de duas coisas: ou aceita a
competncia que lhe atribuda pela lei do foro (sucesso de espanhol em Portugal
a lei Portuguesa considera a nacionalidade e a lei espanhola tambm; sucesso em
Portugal de um cidado brasileiro residente no Brasil Portugal considera
competente a lei da nacionalidade e a lei brasileira considera competente a lei do
domiclio e em ambos os casos a lei brasileira a competem-te). Pode acontecer
que quando se considera uma lei competente, esta aceite essa compete cia e pode
aceit-la tal qual o referido na primeira hiptese, isto , considera o mesmo
critrio de conexo ou ento a lei estrangeira no usa a mesma conexo mas ambas
apontam para a mesma lei.
Diana Simes

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Pode acontecer, porm, que a lei estrangeira no aceite a sua competncia (pe-se
em Portugal a sucesso de um Brasileiro que no vive no Brasil consideramos
competente a nacionalidade que a lei brasileira e a lei brasileira no aceita
porque considera competente a lei do domiclio e o cidado em causa no reside no
brasil) ento, se assim , o problema que se pe de interpretao do sentido da
referncia que o foro faz lei estrangeira, porque se se referir apenas lei
material estrangeira (no abrange o direito de conflitos e vai ser aplicado sempre a
lei material estrangeira, diga o que disser quanto sua aplicao) mas se a
referncia for para a ordem Jurdica estrangeira no seu todo, se esta no se quer
aplicar, temos de saber se, ao tomar em considerao o direito de conflitos de
estrangeiros, o que se vai fazer?
Na prtica, podem suceder uma de duas coisas, exemplo: se o brasileiro reside em
Portugal, considerasse competente para a sucesso a lei brasileira e esta considera
competente a lei Portuguesa hiptese tradicional do chamado retorno de
competncia temos que a lei estrangeira no se considera competente e retorna
a competncia lei do foro e a outra hiptese a de que a lei estrangeira no se
considera competente mas considera competente a lei do domiclio, no caso, a lei
argentina. A diferena neste segundo caso que, em lugar do foro que considera
competente a lei 1 e esta considera competente a lei 2 e chama-se a isto,
transmisso de competncia.
Continuamos com o problema do sentido ca competncia pois quando transmite a
competncia, est a referir-se apenas lei material ou a referir-se ao direito de
conflitos para alm do direito material e, sendo assim, teremos de ver se essa
tambm se considera competente ou no.
Portanto, chamamos reenvio ao problema de saber se se toma ou no em
considerao o que alei estrangeira diz sobre a sua prpria competncia, que o
mesmo que dizer qual o sentido da referncia da lei do foro para a lei
estrangeira.
Havendo reenvio, este tem duas modalidades: pode ser para lei do foro ou ento
reenvio para outra lei estrangeira. Esse problema comeou por ser um problema
que foi objeto de uma soluo dogmtica, isto , era visto como o problema do
sentido da referncia da lei do foro lei estrangeira. Em termos dogmticos houve
duas posies defendidas, uma era aposio da teoria da referncia material e a
outra era a teoria da referncia global.

Diana Simes

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A teoria da referncia material a que entende que a referncia da lei do

foro lei estrangeira apenas material, ou seja, referncia ao direito material
estrangeiro e se assim , em termos de reenvio isto conden-lo.
Defende-se isto porque esta teoria diz que por razes literais, o legislador, quando
diz que quer aplicar a lei estrangeira, quer aplicar aquela norma e a funo da regra
de conflitos indicar o direito que se aplica e isso que est em causa e depois
porque tambm, no fundo, se se toma em conta o que diz o direito conflitual
estrangeiro, isso pode levar a situaes mais complicadas porque abrir uma caixa
de pandora e o mais adequando entender ser uma referncia apenas ao direito
material estrangeiro. Se formos ver, praticamente, ns encontramos uma norma na
maior parte das convenes internacionais a dizer que entende-se que quando uma
regra da conveno designa uma dado ordenamento, apenas esto em causa as
normas matrias do seu ordenamento e dizem isto por uma razo de ser, as
convenes internacionais existem para unificar o direito e visam um objetivo de
uniformizao e se assim , no faz sentido que, uma vez designado o direito
aplicvel, se v abrir uma questo e fazer o que diz esse diploma
Tambm ia nesse sentido os primeiros instrumentos de direito de conflitos da
unio europeia, ou seja, tambm diziam que a referncia da Regra de Conflitos era
apenas dirigida s normas materiais do seu ordenamento.
No se v especial vantagem em ir por outra soluo mas o que facto que h
outra posio que defende o contrrio.

Teoria da referncia global

O argumento mais forte para a posio contrria dizer que o direito estrangeiro
um todo, o direito material e tambm o direito de conflitos, portanto, quando
se refere lei estrangeira, se nada se diz, estamos a referir-nos ao todo, a uma
unidade incindvel. H ainda um outro argumento de caracter j mais prtico: se se
entender que a referncia Regra de Conflitos da lei estrangeira uma referncia
global, isto pode permitir chegar harmonia jurdica internacional e aqui no um
elemento apenas dogmtico mas que corresponde a um Princpio fundamental do
sistema - exemplo: sucesso de brasileiro domiciliado na Argentina em Portugal
consideramos competente a lei estrangeira e no Brasil considera-se competente a
lei da Argentina e na argentina esta lei tambm se considera competente, pelo que,
se formos at a, teremos harmonia jurdica.
Como terceiro argumento diz-se que aceitar o reenvio pode conduzir aplicao da
lei do foro e de facto pode, basta supor que se tratava de sucesso de brasileiro
residente em Portugal e se Portugal aceitar a competncia, iria aplicar a lei do foro
Diana Simes

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que tem a vantagem de os juzes a conhecerem melhor e ento favorecer a

chamada boa administrao da justia.
No entanto, se a teoria da referncia material est arrumada j a toeira da
referncia global comparta 3 modalidades:
1. Teoria da referncia subsidiria - A lei do foro L1 remete para L2 (lei
estrangeira) h quem defenda que s se toma em conta o direito de
conflitos da L2 para saber se L2 se considera ou no competente. O que se
pergunta a L2 se se considera ou no competente (ao fazer isto j
estamos a considerar o direito estrangeiro). Se L2 se considera
competente, aplica-se e se no considerar, uma primeira aposio aplica a
teoria da referncia subsidiria que significa que quando L2 no se
considera competente, faz-se uma referncia subsidiria, ou seja, volta-se
a L1 e essa considerar subsidiariamente outra lei.
Significa que s se consulta o DIP da L2 para saber se a lei estrangeira se
considera competente ou no, e se no aceita actua-se com outra referncia
subsidiria. Neste caso a referncia subsidiria diferente da Regra de Conflitos
subsidiria porque esta atua quando a Regra de Conflitos principal no se considera
competente.
fcil de criticar porque, por um lado, obrigaria ao legislador a prever sempre
conexes subsidirias e evidente que h casos que em matria de estatuto
pessoal se preveja mais do que uma conexo mas h outros casos em que no
assim. Por outro lado, a crtica mais fundamental a de que ningum garante que o
mecanismo seja satisfatrio, ou seja, se a lei estrangeira designada no se
considera competente, ningum garante que actuando com uma conexo subsidiria,
essa lei designada se considere competente e a teramos uma outra situao que
importava resolver.
No fundo toma em considerao a globalidade da lei estrangeira mas em menor
grau
2. Teoria da devoluo simples (verdadeira teoria do reenvio) tem maior
nmero de apoiantes e significa que remete a lei estrangeira no seu todo, ou
seja, toma-se em considerao o contedo da Regra de Conflitos
estrangeira mas completamente, isto , no s para saber se se considera
competente ou no mas se ela no se considera competente, toma-se em
considerao o que a essa lei diz. Isto , L1 manda aplicar L2, que no se
considera competente e toma-se em considerao o que diz L2 e faz-se o

Diana Simes

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que L2 faria. Aqui, L2 tanto pode fazer um retorno para a lei Portuguesa
como pode fazer uma transferncia de competncia para L3.
Chama-se devoluo simples porque quando se fala em reenvio, fala-se tambm em
devoluo porque a lei do foro devolve a competncia lei estrangeira e quando no
a aceita, ou a devolve para a lei do foro, ou para uma outra lei estrangeira.
Na prtica, esta teoria entende que quando a lei do foro considere competente a
lei estrangeira e quando se refere a esta no seu todo, como que cumpre uma funo
de designar a lei competente e o que se passa aqui que, ao designar essa lei como
competente, quando essa no se considera competente, entende-se que a lei do
foro delega na lei estrangeira o exerccio dessa funo.
Temos aqui duas aplicaes prticas da chamada teoria do reenvio porque, nestes
dois casos, se toma em considerao o que diz a lei estrangeira, somente na
primeira hiptese a referncia s se toma em conta para saber se a lei estrangeira
aceita ou no a competncia enquanto no segundo caso, porque a lei estrangeira no
se considera competente, o foro delega esta funo na lei estrangeira e faz-se
aquilo que a lei estrangeira faria, que pode ser retorno ou atribuio de
competncia. Temos aqui um caso de considerao plena da Regra de Conflitos
estrangeira.
Em qualquer dos casos, como o reenvio tem uma funo de delegao, a devoluo
simples que tanto pode ser a lei do foro ou outra lei estrangeira.
3. Teoria da devoluo dupla uma teoria praticada pelos tribunais ingleses
e apenas por estes. de referncia global com uma especificidade, no
funciona com base na ideia de delegao mas desta forma: na lgica anglosaxnica o que conta so os tribunais e no as leis e, no fundo, os ingleses
dizem que quando a lei do foro manda aplicar uma lei estrangeira, o tribunal
de L1 far aquilo que fizer o tribunal de L2. como se o tribunal de L1
ficasse entre parenteses e deixasse de interessar. Coloca-se a questo de
saber o que faz o tribunal L2 e vai depender de a lei do tribunal de L2 ser
uma lei que aceita o reenvio ou ser uma lei que no aceita o reenvio.
Suponhamos que L2 no aceita o reenvio, isto significa que a lei aplicvel ser a que
L2 mandar aplicar, ou seja, ou manda aplicar L3 ou retoma para L1. Como o tribunal
de L1 faz o que fizer L2, significa que L1 manda aplicar L3 ou L1 consoante a
deciso de L2.
Se L2 aceita o reenvio, quer dizer que L2 s manda aplicar L3 se esta se
considerar competente porque, se assim no for, L2 mandar aplicar a lei
Diana Simes

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designada por L3. No fundo, a diferena aqui que temos 3 hipteses, a primeira
de forma menor, na segunda hiptese tomamos em conta o direito de conflitos
estrangeiro para fazer o que a lei estrangeira fazia e no caso dos ingleses h uma
devoluo que pode ser dupla, pode ser para L4 ou para L1 e pode haver dois
momentos porque os ingleses tomam em conta a posio do tribunal da lei
designada que implica, no s a considerao do elemento de conexo, como tomar
em conta a prpria posio do sistema sobre o reenvio.

06 Novembro 2013

Teoria da devoluo dupla praticada pelos tribunais ingleses e conhecidos por

teoria do tribunal estrangeiro.
Esta teoria difere da anterior apenas porque pe o acento no momento
jurisdicional e para este efeito. Quando o tribunal ingls o L1, este far aquilo
que fizer o tribunal de L2, sendo L2 o tribunal do estrangeiro. Aqui o que se
defende que o tribunal de L1 far o que fizer L2 o que significa que o tribunal de
L1 aceitar o que fizer L2.
O tribunal de L2 poder fazer varias coisas, desde logo, pode mandar aplicar L3, ou
mandar aplicar L1 mas como sabemos se o tribunal de L2 aplica L3 ou L1? Quando
que se tem a certeza que uma Ordem Jurdica aplica a lei por ela designada,
mesmo que se considere competente? L2 aplicar L3 ou L1 quando este seguir a
referncia material, ou seja, a teoria da devoluo dupla leva o tribunal de L1
L1 faz o que fizer o tribunal de L2 que designa uma regra competente e tem
tambm uma norma do reenvio e se for contrria ao reenvio, a soluo que L2 dar
ao caso, no depende do facto de L3 se considerar competente porque em L2
ser sempre aplicada a lei designada L2. Pelo contrrio, suponhamos que L2 pratica
a teoria do reenvio de devoluo simples se assim for L2 remete para L3 e s
ser aplicada L3 se esta se considerar competente e assim L2 aplicar a lei que L3
indicar, que poder ser L4, L2 ou L1.
Na teoria da devoluo simples comeamos a aplicar a lei designada por L2, seja L3
ou L1 e na teoria da devoluo dupla o que temos que L1 vai fazer o que faz L2 e o
que o tribunal de L2 fazer vai depender da sua posio quanto ao reenvio, sendo
que se no for favorvel, mandar aplicar L1 ou L3 ou se for favorvel aplicar a lei
que L3 designa.

Diana Simes

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Na devoluo simples h apenas um movimento e na devoluo pode haver dois

movimentos. Qual a vantagem da devoluo dupla? uma vantagem bvia e
fundamental, pois assegura a harmonia entre L1 e L2 porque faz parte do princpio
da teoria que L1 far o que faz L2 e o resultado obtido em L1 ser sempre o que
existir em L2. Esta harmonia limitada mas a mais importante pois a entre a lei
do foro e a lei designada competente.
O problema que isto no uma tese mas uma resposta a um problema e fazer isto
dar resposta a um problema prtico com uma grande desvantagem, pois esta
posio s serve enquanto for uma posio prtica, para resolver um caso certo
porque transformar isto em teoria no iria bater certo, pois se todos os pases
seguissem isto, ficaramos num impasse. Esta soluo s vantajosa se todos os
outros pases forem ou a favor ou contrario ao reenvio.
No fundo dever entender-se que o reenvio uma soluo de fundo para os
nossos problemas? Deve entender-se que quando L1 remete para L2 tem
sentido? Parece que no e no fundo, nenhuma destas posies consegue impor-se
evidente e no poderemos resolver o problema como um problema terico. O que
podemos fazer olhar para o problema como um problema em que a utilizao do
reenvio nos pode ser til em alguns casos e, ento, devemos utiliz-lo e nos casos
em que no se rev til, no deveremos utiliz-lo. O reenvio deve ser visto como um
meio para alcanar resultados que luz do sistema paream adequados, como uma
soluo pratica e no como um princpio.
H outros instrumentos que dizem que no vale a pena ser contra o reenvio porque
h situaes em que o reenvio nos pode conduzir a um resultado mais adequado do
que recus-lo e devemos us-lo quando adequando obteno de um resultado
valioso e no o utilizar nos demais casos.
Qual o resultado que, dentro de um contexto de regras blaterais, procuramos
atingir? Procuramos atingir a harmonia jurdica internacional e esta posta em
causa quando a lei que designamos no se considera competente, pelo que, usamos o
reenvio se ele for benfico para obter resultados interessantes que so, por
excelncia, a obteno da harmonia internacional.
O caso mais evidente a este propsito a situao da capacidade de um brasileiro
residente na argentina a lei Portuguesa considera que capacidade aplicada a
lei nacional, que a lei brasileira. A lei brasileira no se considera competente
porque entende que capacidade aplicada a lei do domiclio, que a lei Argentina
e esta lei considera tambm competente a lei do domiclio. Neste caso concreto, a
lei argentina considera-se competente e temos uma situao em que se no
aceitarmos o reenvio significa que a L1 ir aplicar L2 e L2 ir aplicar L3 que se
Diana Simes

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considera competente e aplicar L3. Se ns aceitarmos o reenvio, significa que as

trs leis aplicaro L3 e, no fundo, a questo que se pe que h situaes em que
aceitar o reenvio significa obter a harmonia jurdica internacional enquanto
rejeita-lo ser consolidar uma situao de no harmonia jurdica.
Se o fundamental no sistema garantir a harmonia jurdica, no faz sentido no
aceitar o reenvio nesses casos em que conduza harmonia jurdica.
De qualquer modo, quando se diz que o reenvio permite conduzir harmonia
jurdica, isto significa que todos os sistemas aplicam a mesma lei e no o que se
verifica ali mas, no fundo, a lei do foro e as outras directa ou indirectamente
aplicam a mesma lei. O reenvio permite conseguir uma soluo que a mesma para
todas as leis em presena, mas estamos a falar na lei do foro e nas leis designadas
pela lei do foro e disso que se trata. No fundo, a posio a de no utilizar o
reenvio como princpio e dizer que h sempre lugar ao reenvio e tambm no vamos
dizer que nunca o aceitamos mas usamo-lo como instrumento para alcanar fins de
valor superior no campo desta disciplina.
H princpios nesta disciplina e isto significa que aceitamos o reenvio quando este
conduza realizao desses princpios, sendo assim usado como expediente
tcnico. Esta a ideia de fundo e a ideia que utilizada na nossa lei interna e que
utilizada em alguns instrumentos de direito convencional ou de direito da unio
europeia, por exemplo, no recente regulamento sobre sucesses consagra-se a
aceitao do reenvio nessas situaes.
O nosso cdigo trata a questo num conjunto de artigos dos quais o mais
importante o art. 16 - neste artigo esto 3 ideias: uma est na epgrafe
uma regra geral que diz que, em princpio, o nosso sistema no acolhe o reenvio
como princpio, a referncia a uma lei estrangeira implica apenas a aplicao do
direito interno dessa lei, em via de regra, o que estaria a consagrado uma ideia
de referncia material mas diz-se logo na falta de direito em contrrio. Temos
no art. 16 uma orientao geral que acolhe o reenvio em certos casos (os que o
legislador enunciou) mas exclui-os nos demais.
Teremos de analisar os casos em que o legislador acolheu o reenvio e a primeira
regra a considerar o art. 17 - casos de transmisso de competncia e no
art. 18 temos os casos de retorno. Quanto aos casos de transmisso de
competencia diz-se que se o DIP do direito designado pela lei portuguesa, ou seja,
o DIP de L2, remeterem para um terceira lei e esta se considerar competente,
aplica-se essa lei, isto , aceitamos o reenvio e aplicamos L3 nos casos em que L2
designe L3 e esta se considere competente. O princpio que leva a aceitar o reenvio

Diana Simes

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pelo art. 17, n1 a harmonia jurdica internacional para esta poder ser
realizada.
Dito isto, preciso referir que no art. 16 diz-se que, na falta de preceito em
contrrio, a referncia da Regra de Conflitos de uma lei estrangeira, designa
apenas a aplicao do direito interno dessa lei, ou seja, haver o reenvio quando
tivermos um preceito neste sentido mas haver um preceito em contrrio no
significa que o legislador enumere todas as hipteses. Temos as hipteses do art.
17, n1 e aquelas que pelo Princpio da analogia conduzem ao mesmo resultado.

Suponhamos que L1 manda aplicar L2 que mada aplicar L3 que no se considera

competente esta hiptese, em princpio, no cai no art. 17, n1 porque esta
no a hiptese do art. 17, n1 partida, mas pode ser uma hiptese anloga.
Postas assim as coisas, haver harmonia jurdica se L4 se considerar competente
mas tambm preciso saber outra coisa: s temos harmonia jurdica se L2 tambm
aplique L4 e L2 s aplica L4 se L2 seguir a referncia global porque se seguir uma
referncia material, L2 ir aplicar L3 e j no haver harmonia.
Esta hiptese anloga do art. 17, n1 se no se considerando L3
competente mas designando L4, desde que L4 se considere competente e L2 for
uma lei que pratica o reenvio.
Estas so as duas hipteses que se enquadram ou na letra ou no espirito do art.
17, n1.
O caso do retorno que est previsto no art. 18 diz que se o DIP de L2 remeter
para o direito interno portugus, significa que L2 desfavorvel ao reenvio. A
hiptese prevista no art. 18 a de L2 ser desfavorvel ao reenvio. Por exemplo,
discute-se em Portugal a sucesso de um brasileiro ou de qualquer pessoa da
Amrica do Sul porque todos eles so hostis ao reenvio. Para aceitarmos o retorno
preciso que L2 seja uma lei de referncia material porque se assim , significa
que a lei de L2 aplica L1.
Se L2 for uma lei de referncia global L2 s aplicaria L1 se L1 se considerasse
competente. Significa que L2 aceita o retorno para si prprio e se aceitamos o
retorno consolidamos uma hiptese de desarmonia.
Nos apenas aceitamos o retorno quando L2 desfavorvel ao reenvio porque assim
conduzimos harmonia jurdica internacional e ao aceitarmos este retorno
aplicamos a mesma lei que L2 aplica.

Diana Simes

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Nas hipteses de transmisso de competncia, preciso que a terceira lei se

considere competente e nas hipteses de retorno a L2 ter de ser hostil ao
reenvio.
Podemos verificar algo se semelhante analogia anterior em sede de retorno. O
retorno ser um ponto de partida e temos de ver quando que voltar a L1
realiza a harmonia jurdica? Se L3 manda aplicar o direito interno de L1 significa
que em L3 ser sempre aplicada L1 mas no chega que L3 faa uma referncia
material, preciso tambm que L2 seja favorvel ao reenvio porque L2 aplica a lei
que L3 aplicar.
Em matria de retorno e atribuio de competncia temos um sistema formulado
da mesma maneira: aceita-se o reenvio num caso e noutro se este conduzir
harmonia jurdica internacional, ou seja, na atribuio de competncia h harmonia
quando L3 se considerar competente e no retorno h harmonia quando L2 seja uma
lei de referncia material.
O nosso sistema s d para ns, h uma parte que se pode generalizar, por exemplo
quando L3 se considerar competente.
O reenvio entre ns previsto como uma soluo prtica e a nossa lei acolheu
princpio da harmonia jurdica internacional e nos aceitamos o reenvio apenas
quando isso conduza harmonia jurdica internacional.
Esta a soluo regra e a que algumas convenes de direito europeu aceita mas o
nosso direito tem uma sofisticao que j no seguida pelos outros sistemas. O
nosso direito restringe estas solues adotando um regime diferente nas chamadas
matrias de estatuto pessoal. O estatuto pessoal est indicado no art. 25 que
remete para o art. 31, para a lei da nacionalidade. Importa reter que o nosso
direito trata de forma unitria as matrias de estatuto pessoal e estas matrias
tm em comum o facto de se tratar de matrias fortemente ligadas pessoa.
A maior parte dos ordenamentos jurdicos no mete no estatuto pessoal a sucesso
mas nos metemos porque a consideramos como uma instituio que se destina a uma
forma de continuar o de cujus. Este estatuto pessoal entre ns um domnio
amplo, s no entram relaes reais e obrigacionais e tem como caracterstica o
facto de serem matrias intensamente ligadas pessoa que traz uma consequncia
no plano do DIP porque se assim , a lei que as h-de regular, ter de ser uma lei
intensamente ligada a pessoa, ou seja, pode ser a da nacionalidade ou da residncia.
por isso que o nosso legislador vai criar um regime especial para o reenvio em
matria de estatuto pessoal, regime esse que mais restritivo do que o regime
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geral e essa restrio est no que toca transmisso de competncia no art.

17, n2 e no que toca ao retorno, no que diz o art. 18, n2.
No que toca ao retorno, o art. 18, n2 em matria de estatuto pessoal no
chega que L2 faa uma referncia material preciso tambm que a lei portuguesa
seja a lei pessoal ou que o DIP da lei designada pela Regra de conflitos portuguesa
faa uma referncia material lei portuguesa.
Se L2 fizer uma referncia material lei portuguesa, a hiptese prevista no n1.
Na outra hiptese de a lei porque ser a lei pessoal, isto significa que a lei que se
aplica uma lei fortemente ligada ao caso, ou seja, a lei do domiclio. O que a
nossa lei parece querer tender pensar que a harmonia jurdica, em matria de
estatuto pessoal uma coisa diferente do que em matria geral. Aqui diz-se que a
harmonia jurdica internacional a lei pessoal e a lei do domiclio. Isto , por um
lado, s tem de haver harmonia entre duas leis mas por outro lado no qualquer
lei.
Se L2 fizer referncia ao direito interno portugus L2 a lei nacional e L1 a lei
do foro e temos
No caso de transmisso de competncia, a coisa dita de forma diferente. Quanto
ao retorno dissemos que este s tem lugar se forem verificados requisitos
adicionais e aqui, em sede de transmisso de competncia ao contrrio, no temos
requisitos adicionais mas condies que afastam o reenvio. Deixa de haver reenvio
se a lei do domiclio for a lei do foro ou se a lei do domiclio designar como
competente o direito interno do estado da nacionalidade.
O que temos aqui e a hiptese de transmisso de competncia de L1 - L2 L3
desde que L3 se considere competente o art. 17 n2 diz que no se aplica L3
se a lei do domiclio for a do foro ou se a lei do domiclio mandar aplicar o direito
interno da lei nacional e temos uma hiptese em que manifestamente a lei do
domiclio no aceita a aplicao de L3. Temos aqui uma hiptese em que L2 a lei
nacional e a lei do domiclio L1 e temos uma desarmonia.
Nesta hiptese no vale a pena fazer o reenvio porque a verdadeira harmonia
jurdica a da lei nacional e da lei do domiclio e se no a tivermos no vale a pena
aceitar este reenvio,
Resumindo: o nosso legislador comea por considerar que pode haver reenvio se
conduzir a harmonia jurdica mas no nas matrias de estatuto pessoal porque aqui
o reenvio s deve ter lugar quando conduza a uma harmonia qualificada entre a lei
pessoal e a lei do domiclio. No fundo, o que leva o nosso legislador a restringir o
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reenvio nestas matrias a ideia de que a harmonia que deve justificar o reenvio
neste caso a entre a lei pessoal e a lei do domiclio.
O que o nosso legislador faz, no fundo, resolver algumas hipteses. O nosso
legislador no levou o seu raciocnio at ao fim. Na hiptese de L1 L2 L3,
sabemos que L2 lei pessoal, aplica L3 e sabemos que o legislador s manda reparar
o reenvio se a lei do domiclio for L1 ou se a lei do domiclio mandar aplicar o
direito interno de L1, nas outras hipteses haver lugar ao reenvio, ou seja, se a lei
do domiclio mandar aplicar outra lei qualquer ou se a lei do domiclio se considerar
competente a si prpria.
A lei nacional L2 aplica L3 e a lei do domiclio ou aplica Lx ou se aplica a si prpria e
esta hiptese no est excluda no art. 17, n2 e cai no art. 17, n1 apesar
de no realizar um acordo entre a lei nacional e a lei da residncia. Aquilo que levou
o legislador a limitar o reenvio foi a ideia de que o verdadeiro acordo relevante o
entre a lei nacional e da residncia mas no o disse claramente e se ainda que se
verifica essa hiptese em caso de retorno, j no se verifica no caso de
transmisso de competncia.
Porque que se, aparentemente, a ideia era chegar a acordo entre lei pessoal
e domiclio ele admite aquela hiptese? Se o legislador no admitisse o reenvio
nesta hiptese, aconteceria que a lei aplicvel entre ns seria L2 e se se fosse
aplicar L2 iria aplicar-se uma lei que ningum aplica, porque L2 s aplicado pela lei
do foro e esta nem a nacional nem a lei do domiclio. O que o legislador faz
orientar-se pelo princpio mais restritivo em matria de reenvio que o leva a exigir
o acordo entre lei nacional e lei do domiclio para haver reenvio que um princpio
respeitado escrupulosamente na hiptese de retorno, mas no escrupulosamente
respeitado em hiptese de transmisso de competncia em que o legislador admite
situaes de transmisso de competncia sem este acordo, mas para evitar um
caso pior que seria aplicar uma lei que no aplicada por mais nenhuma das ordens
em presena.
H mais dois princpios relevantes para a modelao do reenvio
Princpio da efectivdade: aparece consagrado em matria de reenvio no art.
17, n3. Este limita o art. 17, n2 e este cai ainda que verificados os seus
requisitos e aplica-se o n1 desde que, o DIP da regra de L2 remeta para a lei da
situao dos imveis e esta se considere competente. Quais so os requisitos
adicionais? Que L2 remeta para L3, que L3 seja a lei da situao dos imoveis e que
se considere competente. Este n3 diz que o reenvio faz-se nos termos do n1
desde que L3 seja a lei da situao dos imveis e deixa de ser relevante o acordo

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entre a lei nacional e a do domiclio e passa a ser relevante o facto de a L3 ser a lei
da situao dos imoveis.
Fala-se de efectividade porque em matria de imveis h uma preocupao com
efectividade porque s faz sentido aplicar uma lei se essa for a do lugar da
situao porque se aplicarmos uma lei relativa a imveis e se essa situao no se
puder reconhecer no lugar da situao, no tem sentido nenhum. Em matria de
imveis, esta questo suscita-se a propsito da lei do lugar da situao e o que se
faz que a L1 manda aplicar L2 que a lei nacional e esta manda aplicar L3 que a
situao dos imveis e assim aplicaremos a L3 apesar de a lei do domiclio ser a lei
do foro, ou a lei do domiclio mandar aplicar (ver acima e acabar).
Temos aqui um reflexo do princpio da efectividade e h outro no art. 47 que se
refere capacidade e aqui a efectividade de uma situao que se pe em matria
imobiliria pode exigir que se aplique a lei do lugar da situao. No fundo, isto
funciona em termos de rvore.
Resta-nos os termos de relevo do Princpio da conservao dos negcios jurdicos
este o Princpio segundo o qual em certas matrias nos podemos preferir uma
soluo que conduza validade do negcio. A nossa lei faz uma aplicao deste em
matria de reenvio quanto forma dos negcios jurdicos, quer em geral no art.
36, n2, quer em matria de forma dos testamentos em especial do art. 65,
n1.
Em matria de forma dos actos jurdicos em geral, o art. 36, n2 este diz
que a lei aplicvel forma a que for aplicada substncia e diz que a declarao
negocial ainda vlida se tiver sido celebrado face a lei para onde remete a regra
de conflitos.
O negcio valido se for aplicado face a lei aplicada a substancia; ou ento face
lei do lugar de celebrao e ainda valido se for celebrado face da norma para
que remete a norma de conflitos da lei do lugar da celebrao. H aqui de novo que
o negcio valido se for vlido a face da lei do lugar da celebrao ainda que esta
lei no se considere competente porque evidente que se a lei se considerasse
competente, esta questo no se punha. A razo de ser disto que o legislador
quer facilitar a validade formal do conflito e ele diz que o negcio valido se for
valido face de uma lei no considerada competente nem considera pela lei do foro
mas considerada valida pela lei do local da situao dos bens. como se o legislador
dissesse que tambm se aceita em matria de forma o reenvio para a lei designada
pelo lugar da situao, ainda que esta no se considere competente.

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Trata-se de um negcio que se celebrado pela lei designada pela lei do lugar da
celebrao vlido nesse lugar da celebrao e por o ser, aceite entre ns. Este
reenvio aceite independentemente da lei se considerar competente ou no.
Somos reconduzidos ao resultado do art. 17, n1 sem se considerar o
pressuposto deste artigo que era a L3 se considerar competente. O princpio favor
negoci um fundamento autnomo do reenvio porque a ideia de conservar o negcio
jurdico chega, s por si para justificar o reenvio ainda que no se verifique a
harmonia jurdica internacional.
Depois temos a ltima regra sobre o reenvio que a regra do art. 19. Este
artigo vem depois do art. 17 e 18 e estes so limites ao art. 16 que
consagram situaes de reenvio. O art. 19 consagra limites ao reenvio e vem
dizer que h situaes em que ainda que sejam verificados os requisitos do art.
17 e 18, o reenvio no tem lugar. Estas situaes so de dois tipos:
Art. 19, n2 cessa o disposto no art. 17 e 18 se a lei estrangeira tiver
sido designada pelos interessados no caso de isso ser previsto. Ou seja, na
hiptese em que a lei admita a escolha do direito aplicvel, o reenvio no tem lugar
e isso acontece em matria de contratos e no domnio da unio europeia, em
matria de sucesses. Se admitirmos a escolha da lei pelas partes, estamos a
admitir que as partes escolham a lei e se uma parte diz que quer que se aplique a lei
portuguesa ela no quer que se aplique a lei para onde remete a lei portuguesa mas
a prpria lei portuguesa e teremos de respeitar essa escolha.
No nosso direito isto apenas acontece em matria de direito contratual mas na
unio europeia admite-se esta escolha em contratos, sucesses e responsabilidade
civil extra contratual.
Depois temos um segundo limite, o que vai jogar em obedincia ao princpio da
conservao dos negcios jurdicos que serviu no art. 36 e 65 e vai servir
tambm no art. 19,n1. Aqui cessa o reenvio quando da aceitao do reenvio
resultasse a invalidade do negcio jurdico que seria vlido se no houvesse reenvio.
Em termos formais, a soluo aplicao de L3 mas fazendo-o, vai gerar a
invalidade do negcio que seria valido se no houvesse reenvio e aqui aceitar o
reenvio contra a conservao dos negcios jurdicos. no fundo o efeito
contrrio ao que vimos pouco pois aqui este princpio pode paralisar o reenvio se
este conduzir invalidade do negcio.
preciso dizer que esta norma precisa de uma interpretao um pouco mais
cuidada porque o Princpio da conservao dos negcios jurdicos justifica-se pela
expectativa das partes e sua respetiva proteo, portanto, se assim , ele s se
justifica quando existem expectativas legitimas que meream proteo.
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Exemplo: vamos pensar que o negcio est em contacto com a lei do estado A e com
a lei do estado B, a lei do estado A manda aplicar a lei de B que se considera
competente de acordo com a lei do estado B o negcio nulo mas de acordo com o
Estado A seria vlido perante a situao, qual parece dever ser a apreciao
deste negcio? Deve aplicar-se a lei do estado B porque as partes deviam contar
com isso, pois se o negcio est em contacto com as duas leis e perante os
tribunais de A e B h-se ser sempre considerado nulo. Aqui as partes no tm
expectativas porque o negcio nulo face s duas leis em presena.
Mas se esse negcio nulo 20 anos mais tarde aparece no tribunal portugus se
assim for, temos a situao de L1 mandar aplicar L2 que manda aplicar L3. O
problema aqui est em que se introduz dois momentos e uma coisa o momento da
constituio e o momento em que se avalia o acto. No momento da constituio no
havia expectativas mas no momento da avaliao j h. Entendemos que o art.
19 n1 s se pode aplicar quando existirem expectativas jurdicas a proteger
e pode-se considerar que estas existem quando? A nica razo que podia levar
as partes a considerar que o negcio poderia no ser nulo era se elas pudessem
contar com o regime do art. 19 e para isso era preciso que a lei portuguesa
estivesse em contacto com a situao. Dizemos que s aplicamos o art. 19, n1
as situaes a reconhecer quando o negcio estava em contacto com a lei
portuguesa no momento da sua constituio, porque s nesse momento se poderia
dizer que as partes sabiam que existia o art. 19. O limite ao reenvio consagrado
no art. 19 s pode ser aplicado em circunstncias em que a situao estava em
contacto com a lei portuguesa no momento da constituio e fala-se de tomar a RC
como uma regra de conduta onde as partes teriam acreditado ou podiam ter criado
expectativas porque consideraram a regra de conflitos do art. 19 como uma
regra de conduta.

13 Novembro 2013

Reenvio problema que se coloca qd a RC Remete para uma lei que no se condidera
competente.

Sistema conflitual estrangeiro:

Principio da maior proximidade:
Tem o seguinte contexto - no fundo, poe-se o seguinte problema: qd h uma lei
aplicvel a uma universalidade (conjunto de bens ou direitos tratados de forma
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unitria e associada, isto , com destino comum, e o exemplo a herana)

precisamos de tratar delas em DIP e tbm temos a herana e nesse caso temos a lei
aplicvel sucesso, que a lei pessoal do testador no momento da morte pois so
h sucesso nesse momento o que pode existir antes da morte do testador um
testamento, disposies feitas em vida para viforar depois da morte e so
tratadas de acordo com a lei pessoal qd as fez. Isso significa que todos os bens
so regulados de forma unitria e pela lei pessoal do testador e pe-se a questo:
pode haver diversos bens que dificilmente possam ser tratados neste mbito
unitrio pq podem ser bens imoveis, e como sabemos, estes tm uma propenso
muito grande a ser regulados pela lei do local da situao, por razes de
efectividade, mas a transferncia dos bens tem de ser feita mediante registo por
questes de publicidade do verdadeiro proprietrio. Qd h bens imoveis, esses
deviam ser subtrados universalidade, devia ser dissociados dessa universalidade
e ser tratados de acordo com a lei que mais prxima deles, que a lei da situao
a coisa.
Este exemplo foi concebido em termos tericos mais vastos e a ideia era a de que
os bens que pertencem a um estatuto especial devem ser substraidos do estatuto
geral, exemplo; estatuto dos bens imoveis deve prevalecer sobre o estatuto geral
qd esto integrados em conjunto numa universalidade zitlman.
O que vamos pensar disto? Quando se pe este problema h que distinguri duas
ocisa: o critrio o de saber quem que organiza eesse estatuto especial e esse
pode ser organizado por exemplo, pelo dto material do pas, por exemplo, pode
haver certos bens que o leg do pas onde ele se encontrem trata unitariamente em
termos de apenas permitir que eles sejam objecto de disposio conjuntamente e
submenteo-os sua prpria lei. Podemos por em causa o que resulta de uma
finalidade particular por aplicao relativa lei que regula a universalidade.
Cocnepo material do P da maior proximidade - Certos bens tm destino
especial por fora do local onde se encontram -por exemplo, suponha-se que entre
ns

se organiza um refime de dto especial para uns determinados bens e

questiona-se se esse regime especial pode ou no conduzir ao afastamento do jogo

do regime de um determinado territrio? Se anossa lei organiza ou condiciona de
certa forma a transmisso da prorpeidade de certos bens que se encontram em PT
evidente que no h hiptese de transmitir a propriedade se no da forma
prevista em PT. Portanto, um regime especial de dto material pode prevalecer
sobre aquilo que o sistema conflitual em simesmo dispe. Sendo certo que para
chegar a este resultado no vamso considerar nenhum sistema conflutial
estrangeiro, mas um dado de facto, isto , a circunstancia do local odne os bens se
encontram no vem admitir uma regra de conflitos. entendimento assente que se
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os certos bens imoveis esto sujeitos a um regiem especial na lei do lugar a

situao, esse regime condiciona a aplicao do sistema designado pela regra de
conflitos. Num dos instrumentos da unio europeia aplicvel em PT existe uma
repercursao clara sobre isto, o regulamento sobre sucesso internacional, que j
dto vigente em PT mas a sua aplicao apenas ser a partir de 2015. Esta acepo
material est nesse regulamento consagrada.

H outr aacepo do P da mairo proximidade, a chamada acepo conflitual

hiptese: suponhamos que temos uma sucesso de um cidado que alemo e morre
em portugal e tem bens em vrios pases a lei aplicvel a sucesso seria a alem
que se considera competente. Suponhamos que tem bens na ustria e que esta lei
se considere exclusivamente competente para regula a sucesso dos bens imoveis
no seu territrio. Iremos regular a sucesso de acordo com a lei alem mas se a lei
austriaca se considera excluisavemente competente para regular bens no seu
territrio o que acontece que se os herdeiros forem diferentes, de acordo com a
lei alem os herdeiros nunca iro poder entrar na propriedade desses bens. H aqui
u problema pois se aplicarmos o noss crittio, isto , a lei alem, vamos chegar a um
resultado que vai carecer de efectividade pratica e na realidade no vai poder ser
aplicado. por isso que h quem defenda que qd a lei da situao dos imoveis se
considera excluisivamente competente para relgular o destino dos imoveis, ento a
lei aplicada universalidade deve ceder em favor da lei da situao dos imoveis e
isto a concepo ddo Princpio da maior proximidade. Temos um regiem especial que
no um regime especial de dto material mas de dto de conflitos, pois sbeseia-se
na aplicao exclusiva desta lei e esta segunda acepo defende que a lei designada
para auniverdalidade deve ceder.

Sobre isto no h uma regra no CC que trate especificamente esta questo, muito
embora no prijecto que antecdeu o cdigo houvesse uma norma que tratava esta
questo, de uma forma mais sofisticada e com um regime particularmenete
equilibrado a lei aplicada univerdalidade deve ceder em funo da lei da
situao dos imoveis se condiderar competente se essa cedncia for necessria e
suficiente para que o negocio venha a poder ser efectivo e produzir efeitos. No
se consagrava na doutrina a sua verso mais clara que seguida na Alemanha, mas
consagrava de forma mitigada. Podia acontecer que mt embora a lei do lugar da
situao se considerasse exclusivamente competente, ela podia aceitar e
recinhecer os negcios celebrados no exterior sobre esses bens e ento, dir-se-ia
que no era necessrio que aplicssemos aquela lei pq apesar de aplicar uma outra
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lei, ainda assim o negocio produxiria efeitos. Se isto acontecesse, podamos dizer
que a cedncia no era condio necessria para que a situao pudesse ser
efectiva.
O art no se limitava a exigir que fosse condio necessria mas tbm suficiente e
esta hiptese de condio suficiente mas ntida.imagine-se que o leg da situao
dos bens exigia que para que transmisso fosse vlida, fosse aplicada a lei do pas e
ainda que a transao fosse celebrada com interveno de um oficial publico desse
pais, ento, a nossa cedncia aqui seria intil pq apesar de no aplicarmos a lei da
sucesso, essa outra lei no se bastava com a condio necessria mas tinha tbm
de

ser

condio

suficiente,

em

termos

de

competncia

de

autoridades/jurisdicional.
O autor do cdigo entendeu que era muito complicado para o juiz fazer esta
averiguao e, de facto, se pensarmos nos meios que existiam nos anos 60 para
conhecer a lei estrangeira era bastante exigente e ento dizemos que no h uma
consagrao directa deste princpio. Porem, h duas consagraes, uma das quais j
conhecemos que a consagrao indirecta que vimos a propsito do reenvio no art
17, n3 pq a lei no se aplcia por si s mas qd chamada pela lei nacional.
H uma outra situao na nossa lei em que esta relevncia j nos aparece em
termos directos art 47, n1 CC trata-se de saber a lei aplicada a capacidade
para constituir ou dispor dtos reais sobre imoveis e esta questo da capacidade
tarata em geral no mbito do art 25. O art 47 diz que se o acto em questo for de
constituio ou disposio de dtos reais sobre imoveis a lei aplicvel a do lugar da
situaao dos imoveis, desde que essa lei se considere competente. Esta designao
directa a lei do lugar da situao quer aplicar-se e a nossa lei reconhece de tal
forma essa circunstancia que di que a lei competente a do logar da situao dos
imoveis desde que se considere competente teremos a uma conexo subsidiaria
mas um pouco diferente das comuns que nos conhecemos, aqui trata-se de a
conexo primria ser uma conexo que reclama a sua competncia, no h uma falta
de conexo mas a conexo tem um pressuposto e qd a lei do lugar da situao no
se quer aplicar, voltamos para a soluo geral, que a lei nacional. Esta aplicao
directa significa que reconhecemos esse principio mas paenas no domnio da
capacidade.
O instrumento sobre sucesses tbm tem uma aplicao deste mesmo principio no
art. 30 regulamento 650/2002 prev no geral uma lei aplicvel sucesso num
todo mas no art 30 diz que se a lei do lugar da situao dos imoveis previr um
regime especial de dto material e exige ainda que ess alei se considere competente
e verificando estas duas ordens de razoes, aplica-se esta lei. Enquanto no nosso
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sistema a nica aplicao directa a da capacidade em bens imoveis, aqui temos

uma aplicao geral verificando-se os dois requsiitos
Uma outra situao a situao dos chamados Ordenamentos jurdicos complexos
ou pluri legistaltivos:
O que isto? um sistema onde ocexistem vrias ordens jurdicas, co,o por
exemplo, EUA, em que coexistem 50 estados; espanha onde com relevo desigua
existe diversidade jurdica de acordo com as vrias comunidades autnomas. Os
sistemas que tm pluralidade de ordenamentos tm de ter regras sobre a
coexistncia desses ordenamentos e saber qual a lei que se aplica qd h uma
situao que interna ao estado espanhol mas poe em contacto vrias
comunidades. Estas regras podem interessar nos qd se trate de situaes em que
nos consideramos competentes a lei espanhola ou norte amaricana, pq trantando-se
de ordenamentos pluri legislativos, pode por-se o problema de saber o que isso de
lei espanhola ou americana e qual dela tem de ser tomanda emconsiderao.
Aqui temos de distinguir dois tipos de conflitos: as situaes que ocorrem podem
ser difs consoante a razo de ser do caracter pluilegislatiovo desse sistema, ou
seja, esses sistemas so complexos, mas essa complexidade pode te rum abase
pessoal ou uma base territorial sendo esta a que est na maioria dos casos, porm,
h casos em que o caracter complexo tem base pessoal.
Com base pessoal: Israel, libano so pases onde existem vrios ordenamentos
jurdicos aplicveis de acrodo com a regio. No libano h regras aplicadas aos
critaaos e aos muulmanos, por exemplo e a o conflito tem uma base pessoal, h
vrios sistemas, uns aplicam-se a certas pessoas e outros a outras. Isso resolve-se
no sistema jurdico em causa mastbm tem de se resolver qd ns remetemos para
esse sistema e o consideramos competente. A questo entre ns est colocada no
art 20, n3 e aqui temos um caso em que a leg de um pas territorialmente
unitria, h so um alei para todo o territrio, mas esto em vigor difs sistemas de
acrodo com a categoria de pessoas em causa e a lei diz que se observar sempre o
que for dito nsse legislao qto aos conflitos de sistemas e sign que a nossa leg
remete para a lei desse pais e pdepois para sabermos as dfis leis vamos consultar a
lei desse pais que uma lei de conflitos internos. Art. 37 do regulamento tem
rigorosamente a mesma soluo mas de forma diferente e isto implica uma
considerao do sistema conflitual estrangeiro. obvio que esse sistema tem de
existir pq h-de haver situaes mistas nesse sistema.
A outra situao a da base ser territorial e a aplica-se em funo do territrio e
no em funo das pessoas, como oq eu se passa nos EUA e em espanha e tbm de
alguma forma mt mitigada na Alemanha a Australia. Entre ns no esta excludo
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que venha a por-se qd nos aores e madeira houver pode legislativo para criar
regras.
Sobre isso o nosso sistema, em alguns casos, no diz nada mas tbm no era preciso
pq o problema no se poe elemento de conexo real lugar da situao do imvel
trata-se de uma questo relativa a dto real sobre imoveis ea questo est
resolvida per si e o imvel h-de estar num sitio. Qd o elemento de conexo for um
que aponte para um dos sub ordenamentos em questo,

isso esta resolvido e

acontece com alei do lugar da situao do imvel ou da pratica de um acto, e passase at qd estiver em causa a residencia habitual. O problema no se poe qd o
elemento de conexo se localiza por ele prprio num dos subordenamenos jurdicos
em presena e isto percebe-se.~
O problema poe-se qdo lemento de conexo utilizada no susceptivel de se
radicar num dos sub ordenamentos jurdicos, ou seja, so tem sentido para o OJ
geral e h um em que isto acontece, que a nacionalidade pq esta a do pas em.
Qd se designa a lei nacional pode por-se o problema em causa e o art 20 dz que qd
a lei competente de um estado na qual coexistam diferentes sistemas legislativos
locais, od to interno desse estado que fixa em cada caso o sistem aplicvel e aqui
usamos o mesmo critrio que usamos para conflitos inter pessoais. Na doutrina
dizia-se que o dto interno h-de resolver o problema e esse dto que se vai aplicar
mas a o que se aplica o dto inter local e no o DIP. O n2 diz que na falta destas
reras de dto intr local, recorre.se s regras de DIP do mesmo estado, ou seja, o
leg manda aplicar as regras de DIP analogicamente mas aqui apenas em 2 linha.
Dir-se-a que se houver um sistema que no tiver regras de DIP, h duas regras,
uma delas entender que devemos ser ns a resolver esse problema e aquolo que o
noss sistema faz agora outra coisa, em caso de insuficincia desas, considera-se
a como lei pessoal do interessado, a lei da residncia habitual e recorre-se a uma
conexo subsidiria.
Resta dizer que tbm aqui temos uma hiptese de considerao do sistema
conflitual estrangeiro art 38 rgualmento- a hiptese o conflito territorial e
diz que na ausncia de regras internas de conflitos de leis :
a) entidada como lei da unidade territorial em que o de cujus tinha a sua
residncia, quanto residenca habitual.b
b) aqui mt embora a lei competente seja a lei da residncia habitual, este
regulamento tbm reconhece competncia em certos casos lei da
nacionalidade e admite que o de cujus escolha como lei aplicvel sucessoa,
a lei nacional (que nos no admitimos) e aqui no caso da nacionalidade difere
do nosso sistema, este sistema vai continuar o mbito da conexo
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nacionalidade e vai dizer que no existindo a lei da nacionalidade, entendese ser a lei do estado federado com o qual tenha uma relao mais prxima.
c) Hiptese de pacto sucessrio, uma situao complicada em que duas pessoas
celebram um contrato que ser vlido qto sua prpria sucesso, qdo esse
momento chegar e esses pactos entre ns so nulos. Nos pases que os
consideram, aplica-se esta norma.
Aqui a diferena que h com o nosso sistema art 39 (salvo erro) que o nosso
legislador pressupoe que o legislador estrangeiro tem regras desse tipo. No se
recorre analogia em DIP pq aqui as normas tm todas um conceito quadro e este,
por definio refere.se a uma questo jurdica e essa interpretao mao
corresponde a lei material apenas da lei do foro mas a todoas as formas idnticas
que possam ali ser tratadas. So h lacunas verdadeiramente qd se trate de uma
situao que no possa ser reduzida a um dos conceitos quadro existentes e a
que h verdadeiro problema e no se pode recorrer analalogia pq havendo esta,
havia norma. No havendo analogia, o interprete deve criar a norma que o leg
criaria se houvesse legislado o espirito do sistema. Aplicando isto ao DIP o espirito
do sistema encontrar a lei que tenha com a situao uma relao mais prxima em
funo do tipo de situao em questo.
Resumindo: esto questo da lugar a conciliao do sistema conflitual estrangeiro
pq esse chamado para resolver os conflitos ou de caracter pessoal ou de caracter
territorial que se passa no art 20 do CC e no regulamento que stivems a ver.
Falta o 4 domnio, reconhecimento dos Direitos adquiridos
At agora, ns tratamos o problema num momento da constituio de uma
situao jjurdica. Os problemas de DIP pe-se qd uma situao internacional
se pretende constituir, modificar ou extinguir num estado do foro e est aqui
em causa a prodo ex novo de um determinado efeito jurdico em portugal e
mt embora no o tenhamos dito expressamrnte, tudo o que dissemos vale para
estas situaes, ou seja, para casos em que o que esta em causa a produo
ex novo de um efeito jurdico em portugal. Mas, a questo agora pode por-se de
outra maneira, pode tratar-se de um efeito jurdico que j foi produzido no
estrangeiro e ento a questo que se poe se, tratando-se de um efeito juriico
que j foi produzido no estranfeito, se a questo tratada da mesma maneira
ou se tratada de maneira diferente.
As questes jurdicas a reconhecer devem ser tratada da mesma forma que as
situaes sjuridicas a constituir? O problema poe-se pq se uma situao jurdica
para constituir, estamos numa situaao originaria mas se esta j est constituda,
j houve pssoas a criar expectativas qto validade da situao que foi constituda
Diana Simes

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Aulas tericas

2013/2014

e j h efeitos produzidos existindo uma presuno de que as pessoas contaro que

essa constituio produza efeitos num outro estado.
Tradiconalmentete havia quem entendesse que assim devia ser e uma das razoes de
ser era para organizar a porteco dos dtos adquiridos e h uma boa razo para
isso pq est aqui em jogo o P da confiana pois as pessoas que constroem um rel
jurdica, tm expettivas em que esses efeitos sejam priduzidos foram do pas em
causa.
Aqui a este propsito h uma linha divisria mt importante , a linha que distingue o
sistema bilateralista do sistema unilateralsita pq em principio, as coisas no sistema
bilateral passam-se designado a lei do foro uma lei competente que pode ser a do
foro ou a estrangeira e a tendncia deste sistema para dizer que so reconhedas
no estado do foro, forosamente, todas as tiuaoes m que no estado em que foram
constitudas, foi aplicada luz da lei que a regra de conflitos do foro considera
competente. Em PT h dois franceseses que se querem casar e aqui reconhecemos
o casamento celebrado entre eles se ele tiver sido celebrado de acordo com a lei
francesa pq a nossa regra de conflitos manda a plicar a nacionalidade comum. No
sistema unilateral a lei do foro diz os casos a que se aplica, portanto, ou se trata
de casos a que sria aplicavel a lei do foro e ento se foi aplicada a lei do
estrangeiro, no h nada a fazer mas, se a lei do foro no for considerada
competente, desisnteressa-se desses casos e aplica a lei estrangeira que se queira,
ela prpria aplicar e partindo deste ponto de vista que num sistema unilateralista
as situaes podem ser reconhecidas no estado do foro, desde que tenham sido
constitudas face de uma lei que se queira tido aplicar, desde que no houvesse
competncia concorrente da lei do foro.
O sistema francs tem uma regra de conflitos unilateral em matria de divorcio e
diz que a lei francesa aplica-se ao divorcio se houver nacionalidade comum dos
cnjuges e se estes tiverem residncia comu em frana imagine-se dois italianos
residentes em frana e a questo poe-se em PT que tem regras de conflitos
bilaterai se estivesse em causa a celebrao do casamento, aplicaramos a
nacionalidade comum, ou seja, a lei italiana. Supnhamos que o nosso sistema era
unilateral e que a lei pt se aplica ao casamento quer sejam nacionais quer sejam
residentes em PT, em matria de constituio a matria pt no se quer aplicar e
podamos divorci-los ou de acordo com a lei italiana ou de acordo com a lei italiana
que tbm se considerava competente. Isto significa que uma situao que de acrodo
com o sistema bilateral nunca seria reconhecida em Pt dois italianos casar em
frana de acrodo com a lei francesa mas se o nosso istema fosse unilateralista j
seria reconhecido pq a lei frnacesa que celebrou o caamento considerava-se
competente.
Diana Simes

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Daqui se retira que o sistema unilateralista ser mais favorvel ao reconhecimento

pq basta que a lei aplicada foi a que se quis aplicar mas isto deixa de ser bastante
se por acaso existir ocmpetenia concorrente da lei do foro, por exemplo, dosi PT
casaram em frana de acordo com a lei francesa se portugal fosse um sistema
unilateral, no podia reconhecer este casamento pq ainda que tenham casado face a
uma lei competente que se quis aplicar, existia uma concorrncia competente com a
lei do foro.
Num sistema bilateral apenas reconhecem se as pessoas casarem face lei
competente segundo a regra de conflitos mas se o sistema fosse unilateralista no
reconheia o casamento qd houvesse concorrncia mas j reconhecia a competncia
do casamento de dois italinos casados face a lei francesa pq a no havia
concorrecia.
Isto leva a que o sistema bilateral seja mais exigente pq so reconhece as situaes
em que foi aplicada a lei que ns consideramos competente, o sistema unilateral no
tao exigente, basta que a lei que foi aplicada quisesse te-se aplicado mas isto no
joga com competncia concorrente. Coloca-se a questo de saber se num sistema
bilateral no devemos atenuar as exigncias? Diz-se isto pq no reconhecer
significa considerar irrelevante a confiana das pessoas na possibilidade da
palicao da lei francesa e isso parece injusto, o que est em causa ver se nos
no devemos num sistema bilateral

diminuir o grau de exigncia e aceitar

reconhecer certas situaes apesar de elas terem sido celebradas luz de uma lei
se essa no for a lei que ns consideramos competente.
Hpuve um conjubto de propostas no sentido de reconhecer entre ns certas
situaes que no foram constitudas face da lei que conasideramos competente.
A primeira proposta um exemplo quase por bom senso - questo internacional eu
no momento em que foi constituda, estava em contacto com varias leis e que todas
elas consideravam competente uma dessas leis 2 brasileiros residentes na
argentina casam na colombia todos eles consideram competente a lei do domicilio.
L1 (nacional)
L2 (residencia)
L3 (lugar da celebrao)
Tpdas estas leis consideram competente a lei argentina que a lei da residncia e
temos uma situao em que no momento em que foi constiuida todas as leis em
contacto com ela consideram aquele casamento vlido e aplicaram a lei argentina.
Parece estranho que uma situao considerada vlida facea todas as leis em
Diana Simes

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2013/2014

conctato com ela no momento emq eu se constitui a relao, que essa situao
deixe de ser vlida so porque 20 anos mais tarde a situao colocada em pt que
considera competente a lei da nacionalidade.
Houve uma proposta que consta do projecto do tratado que er apara vigorar entr
belgica, holanda e luxembrufgo que pruponha estas soluo. Agora, simplesmente
esta restrio uma que, no nosso caso, at no verdadeiramente necessria pq
chegamos

mesma

situao

atravs

do

reenvio.

primeira

linha

de

reconhecimento consagrada no BENELUX possvel pelo reenvio.

Depois, h quem consagre um alargamento maior e este o alargamento de
francescaquis que distinguia consoante a situao estava em contacto com o foro
no momento da sua constituio ou ento no estava. Ele dizia que se no estava em
contacto com o foro no momento da constituiao, o foro desinteressava-se e
aceitava a situao tal qual ela se tenha constitudo exemplo: 2 italinaos
residentes em frana casam em los Angeles e se a lei do foro no estava em
contacto com a situao reconhece-se tudo o que tenha sido constitudo. Se a lei
do foro estivesse em contacto com a situao, so se reconhecia o que tivesse sido
aplicado pela regra designada competente pela lei do foro.
A distino um pouco arbitrria, isto , ter um regiem distinto s pelo facto de a
lei estar ou no em contacto com a situao partir do principio de que o foro so
tem interessse em controlar as situaes contituidas qd elas tiverem contacto com
o foro o que ridculo pq bastaria um contacto mnimo e irrelevante com o foro
para que tudo o que fosse anteriormente constitudo se reconhecesse. No faz
sentido que o estado do foro desista de controlar o titulo luz do qual a lei que se
considerou competente fundou a sua competncia, quer dizer, o ponto parece ser
esse de no fazer sentido que no controlemos o titulo a luz do qual a lei foi
aplicada.
Ainda houve quem fosse mais longe e defendesse que devem reconhecer se no
estado do foro todas as situaes em que o no reconhecimento da situao fosse
contrario ordem publica, aos principiso fundamentais do foro e isto
manifestamente uma falta de critrio, uma coisa muito imprecisa por um lado e
depois nunca se saberia quando que se devia ou no reconehcer
Depois, havia ainda qem dissesse, numa viso mais alargada ainda que devem
reconhecer se no estado do foro todas as situaes que so constitudas a face do
lugar onde foram celebradas a menos que isso contrarie a ordem publica do foro,
no fundo, o casamento de 2 PT celebrado em LA seria reconhecido c se fosse
vlido no local da celebrao a menos que contrariasse a nossa ordem publica o que
no acontece.
Diana Simes

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No fundo temos um conjunto de propostas em que se defente uma maior

flexibilidade face ao rcnhecimento, defendendo se o reconhecimento de situaes
clebradas face a uma lei que nap a que designamos competente mas que foi a a
que presidiu ao consentimento da situao. A directirz que em ~pt se segue no
tem caracter geral, n temos uma regra especifica para o reconhecimento distinta
da regra geral do sistema bilateral. Temos a previso de uma situao diferente,
concreta que so as situaes no domnio do estatuto pessoal, ou seja, aquilo que
etsa definido no CQ do art 25 e nesta matria temos como competente a lei
nacional de acrodo com o art 31 n1. Temos no art 32, n2 uma regra que diz qu
so, porem, reconhecidos em PT os negocio s jurdicos celebrados no pais da
residncia habitual dos declarantes, de acordo com a lei da residncia, qd esta lei
se considera competente. aquilo a que se pode chamar regra de reconhecimento
de situaoes em matria de estauto pessoal que consagra o reconhecimento
dependendo de 3 requsitios: alicao da lei da residncia, constituio do negocio
no estado da residncia e competncia da lei da residncia.
O nosso CC de 66 e a Pt era um pas de forte emigrao e isso significava que os
emigrantes pt residentes nesses pases e que constiuiam os negcios jurdicos de
caracter pessoal nesses pases, esses eram negcios em que, muitas vezes, a lei
aplicvel era a lei da residncia e se no houvesse este art todos esses negcios
seriam invlidos em pt pq no eram celebrados de acordo com a lei competente. O
nosso leg tomou uma orientaao de plotica legislativa o sentido de favorecer
situaes que obviamente eram mtas e tratava-se de uma vasta comunidade cuja
veria os seus negcios e no serem reconhecidos em pt.
A logica do leg foi assumir que em matria pessoal oq eu importa que seja
aplicada uma lei que tenha uma rel durvel ou permantete com apessoa e essa
duabildiade ou permanncia tanto existe n caso da nacionalidade como no cado ds
residncia habitual e como isso era o mais importnte, era infiderene a aplicao da
lei nacional ou a apkucaao da lei da rsidencia. O leg assumiu que o tipo de aplicao
dessas leis era idntica e assim se tivesse sido aplicada a lei nacional ou a do
domicilio era a mesma coisa e fazia-se aqui o reconhecimento. oqeu caracteriza a
nossa regra face as outras que para o leg portugus, o titulo com base na qual a
lei aplicada se aplicou controlada por ns enqto os sistemas anteriores no fazem
o controlo bastando-se com o facto de a lei estrangeira se querer aplicar.
Na nossa situao controla-se o titulo a luz da qual a lei se considera competente e
controla o ttulo porque entende que da responsabilidade do estado do foro dizer
quais o negcios que so reconhecidos.

Diana Simes

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20 Novembro 2013

Dois cidados italianos que casaram em Itlia de acordo com a lei italiana. Este
casamento reconhecido c por fora da regra geral. Suponhamos que residem no
brasil e casaram no brasil de acordo com a lei italiana esse casamento no seria
conhecido c, por fora da regra geral porque, sendo eles italianos, a nossa regra
de conflitos considera competente a lei italiana e esta considera-se competente.
O art. 31, n2 facilita um pouco. A ideia era a de que quando estamos a falar
de estatuto pessoal, (Ferrer Correia), ns no temos uma boa razo para escolher
entre a lei nacional e a lei do domicilio mas essa permanncia e essa ligao
pessoa assegurada aplicando a lei nacional ou a lei da residncia e quer uma quer
outra tem um bom ttulo para lei escolhida, mas apenas podemos escolher uma e
este autor diz que a escolha entre o critrio da nacionalidade e a do domicilio
uma escolha politica e portugal escolheu a nacionalidade por ser um pas de
emigrao e com a escolha do critrio da nacionalidade, potenciavam-se as ligaes
de Portugal com os portugueses que fossem para o estrangeiro. O Dr. Ferrer
Correia dizia que como a escolha era poltica e os termos de aplicao eram
semelhantes, fazia todo o sentido facilitar o reconhecimento e reconhecer as
situaes que tivessem uma forte ligao com a lei do domiclio.
A nossa doutrina depois dispensou algumas destas condies, por exemplo,
dispensou o facto de o negcio ser constitudo no estado do domiclio, isso no
interessa, o que interessa que seja reconhecido na ordem jurdica do domiclio.
No fundo, significa que tratamos em p de igualdade as situaes que so
reconhecidas no estado do domiclio e as que so reconhecidas no estado da
nacionalidade.
Estamos a falar sempre de actos jurdicos, ou seja, celebrao de casamento,
perfilhao e no estamos a falar de situaes que sejam constitudas por
sentena judicial. Pode ainda pr-se a esse propsito a questo de saber se esta
doutrina reconhece ou no as situaes jurdicas que sejam reconhecidas num
estado que tenham um ttulo vlido para que a sua competncia seja reconhecida.
Em matria de estatuto pessoal entendemos que esse ttulo vlido a
nacionalidade e residncia mas tambm temos de ver se se poder considerar
tendo em conta a expresso de um princpio mais geral. Parece que, por exemplo,
podemos concluir que uma situao de carcter real no estado da situao dos
imoveis, poder ser reconhecida.

Diana Simes

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Com isto, chegamos ao fim do captulo relativo aos sistemas conflituais

estrangeiros.

Aplicao do Direito Material Estrangeiro

Quando falamos da aplicao do direito material estrangeiro, falamos de qu?
O Direito Material Estrangeiro o direito material que est efetivamente em
vigor na Ordem Jurdica estrangeira, no interessa se foi criado pelo Estado
estrangeiro mas pode ser eventualmente direito internacional pblico recebido
nesse Estado estrangeiro. Quando se fala em Direito Material Estrangeiro o que
efectivamente aplicvel, por exemplo, pode haver normas dessa Ordem Jurdica
que sejam inconstitucionais, que sejam contrria Constituio do estado em causa
e tenham sido afastadas e ser evidente que se o tribunal estrangeiro a colocou em
causa, ns no a iremos aceitar.
H uma ideia simples: o juiz, quando aplica a lei, tem uma certa liberdade de
apreciao e a lei no um conjunto de palavras, vive do sistema e o juiz tem
poderes para a interpretar. O juiz, quando aplica a lei do foro arquiteto e quando
aplica o direito estrangeiro um fotgrafo, quer isto dizer que quando aplica o
direito estrangeiro no tem os mesmos poderes como tem quando aplica a sua lei,
ou seja, ele apenas pode aplicar este direito tal qual o juiz desse Estado o faria.
Isto assim porque o que visamos a harmonia jurdica internacional e s ser
concedido se tiver o mesmo alcance.
Condio jurdica do direito estrangeiro.
O que o direito estrangeiro? verdadeiro direito ou um mero facto? Se o
direito estrangeiro tem um estatuto de direito, isso significa que em relao a ele
vale o chamado princpio de que o juiz conhece oficiosamente o contedo do direito
estrangeiro. A soluo do nosso sistema a de que o juiz aplica oficiosamente o
direito estrangeiro, em p de igualdade com a forma como aplica o direito do foro,
(princpio da paridade de tratamento) e o que est aqui em causa que o juiz
aplica oficiosamente o direito estrangeiro.
Isso pode ainda assim, suscitar algumas dificuldades e o conhecimento do direito
estrangeiro mais difcil do que o conhecimento do direito do foro e isso faz com
que exista na nossa Ordem Jurdica um dever de colaborao por parte das partes,
estas devem invocar o direito estrangeiro e se possvel de invoca-lo ao juiz. Hoje
em dia, as coisas so mais simples, basta ir internet e obtm-se um contedo mas
isso continua a ser diferente de o ter estudado. Porm, este problema clssico
hoje um problema que se pe a um ttulo completamente diferente porque a grande

Diana Simes

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questo era a do conhecimento e hoje a questo est superada, o conhecimento

possvel apenas temos de o facilitar.
Se as partes o no alegarem, podemos sempre observar o que diz a lei estrangeira
sobre o assunto e ainda assim, h a possibilidade de haver recurso. Uma das partes
pode entender que foi mal aplicada a lei estrangeira e isso fundamento de
recurso para o Supremo Tribunal de Justia.
Temos agora a problema prtico da averiguao do contedo do direito
estrangeiro.
Anteriormente, suscitava-se a questo: quando o juiz tinha dificuldades de
conhecer o direito estrangeiro, podia recorrer a presunes? Isso significava
por exemplo - o juiz tinha de aplicar o direito australiano e no sabia nada sobre
ele, uma coisa sabemos, o direito australiano faz parte de uma famlia jurdica de
comon low, por exemplo, em matria sucessria, vigora o princpio da plena
liberdade de testar por no existir legtima nos pases anglo saxnicos a questo
: podemos presumir este princpio mesmo no conhecendo a lei estrangeira
Australiana? Antes era discutido porque, na prtica, podia haver uma norma
especial mas parece que se podia fazer essa presuno. Hoje esta questo est
ultrapassada, qualquer juiz pode verificar o que diz a lei australiana.
Por outro lado, hoje em dia desenvolveram-se redes de acesso aos vrios direito,
temos redes internacionais que disponibilizam o contedo do direito estrangeiro,
h pases que organizam fichas organizativas, isto , ter um resumo do que o
direito de cada um dos seus institutos e tudo isso est acessvel, pelo que,
praticamente hoje no necessrio este recurso a presunes.
Pode haver, porem, situaes em que no podemos conhecer o direito material
estrangeiro e nestes casos questiona-se, o que fazer? Deve extinguir a
instncia? Deve aplicar a lei do foro? Parece que no, o que acontece que
quando for manifestamente impossvel conhecer o contedo na Ordem Jurdica
competente, deve admitir-se o recurso a uma Ordem Jurdica que seja
subsidiariamente competente e isso que encontramos no nosso art. 23 do CC.
Isto pressupe que ns tenhamos uma lei subsidiariamente competente e h
sectores do Cdigo Civil que j a pressupem, por exemplo, quando no h a
conexo subsidiria da nacionalidade, usamos a residncia habitual e o nosso CC no
diz mais nada mas temos uma norma no art. 348 - as partes tm o dever de
colaborao mas se as partes o no fizerem, o juiz no fica dispensado de ele
prprio ir averiguar o contedo do direito estrangeiro e se fosse tambm o caso, o
direito consuetudinrio.

Diana Simes

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Quanto ao direito consuetudinrio, diz-se que as partes invocam o costume e que

ele existe, isto no suficiente, o juiz ter obrigatoriamente de verificar se
aquele costume existe ou no, ou seja, necessria a sua confirmao. diferente
na frana, as partes podem acordar numa dada regulamentao e isso valido
independentemente do que digam as regras de conflitos do foro,
No n3 diz que na impossibilidade de determinar o contedo do direito aplicvel
(ler conjugadamente com a norma do art. 23 quer do direito que consideramos
competente em primeira linha, quer o que se considera subsidiariamente
competente) e sendo essa impossibilidade total, recorre-se ao direito do foro. No
fundo recorre-se ao direito do foro como soluo de recurso porque melhor
recorrer ao direito do foro do que extinguir a instncia a denegar a justia s
partes. Acresce queis to de 1960 e a haviam muitos sistemas que mandavam
recorrer logo lei do foro quando no fosse possvel reconhecer a lei estrangeira,
mas ns usamos esta recorrncia apenas em ltimo grau.
Esta soluo vale tambm para a hiptese do art. 23 de que a ideia de aplicao
da lei subsidiariamente competente vale, no s para o caso em que no
conseguimos conhecer o contedo da lei, como tambm quando no conseguimos
concretizar o elemento de conexo. Uma coisa no saber o contedo da lei e
outra e mandar aplicar a lei nacional e no saber qual a nacionalidade do individuo.
A nossa lei diz que na situao de impossibilidade de concretizao do elemento de
conexo, recorre-se residncia habitual, como critrio subsidirio e s se esse
tambm no for concretizvel que se recorre ao elemento de conexo da lei do
foro.
Ns no aceitamos a ideia da vocao geral da lei do foro, dizemos que esta est
em p de igualdade mas se por hiptese no possvel reconhecer o direito a
aplicar, nem reconhecer a lei a aplicar por um critrio subsidirio, ai reconhecemos
a lei do foro.

Interpretao do direito estrangeiro:

Interpreta-se ou de acordo com a interpretao do direito estrangeiro ou de
acordo com as regras de interpretao da lei do foro? a primeira hiptese
que aceite por ns. O que est em causa interpretar o direito estrangeiro de
acordo com os seus critrios de interpretao no art. 23, n1.
Por ltimo temos de ver, como se faz quando existe uma soluo de leis no
quadro da lei estrangeiro? Pode acontecer que se some um conflito de leis no
tempo a um conflito de leis no espao. Aplicamos a lei antiga ou a lei nova?
simples, para j, h situaes que a nossa regra de conflitos resolve a situao
Diana Simes

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quando fixa o momento da conexo relevante lei da nacionalidade comum dos

cnjuges no momento da celebrao. Contudo, se a regra de conflitos no fixa o
momento, em princpio a lei nova mas evidente que tem de respeitar a sucesso
de conflitos da lei estrangeira pelos seus critrios de aplicao temporal.

Ordem Pblica
Savigny foi grande utilizador do direito privado e ele falava que o direito privado
era mais ou menos semelhante em todos os Estados, da admitir a Regra de
Conflitos Bilateral pode aplicar-se porque tem solues mais ou menos prximas do
sistema do foro, ou que pelo menos tem as mesmas bases, eram expresso da
mesma ideia de direito.
Quando falta a comunidade de direito, ela pode ser expresso da ideia de justia
intolervel. A ideia de Ordem Pblica um mecanismo que afasta uma norma
estrangeira, em funo de ela realizar uma denegao da justia em relao quela
ideia que era a de justia no Estado do Foro.
A Ordem Pblica um mecanismo que permite o afastamento das normas jurdicas
estrangeiras que chocam o Estado. A este respeito teremos de ver a contraposio
de Ordem Pblica interna Vs. Ordem Pblica Internacional. No caso da Ordem
Pblica Interna, vejamos o art. 280 do CC, em que os contratos so nulos
quando tenham contedo contra a Ordem Pblica e os Bons Costumes. So normas
que no afastamos atravs da autonomia privada, impe-se s partes, queiram
estas ou no. No cado da Ordem Publica Internacional, no podem ser aqui normas
imperativas de um sistema interno porque seria negar a direito estrangeiro o seu
carcter. Aqui, falamos de regras que tm/so inspiradas por uma concepo to
diferente da de justia no ordenamento do foro que seria intolervel a sua
aplicao da Ordem Jurdica do Foro.
Exemplo: o direito portugus admitia o divrcio mas exigia a culpa. Se um sistema
admitia o divrcio mas por outros fundamentos que no os nossos, no se fala aqui,
s por isso, de contrariedade Ordem Pblica. No fundo, para um pas que admita o
divrcio no conta a Ordem Pblica declarar o divrcio por um fundamento que
no existe na sua ordem jurdica mas que exista no ordenamento jurdico
competente.
Porm, se se falasse em divrcio por simples declarao unilateral de um dos
cnjuges, j iria contra os Princpios fundamentais, porque no se admite que um

Diana Simes

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cnjuge ponha termo relao, repudiando o outro cnjuge. Isso impensvel face
s concepes de justia do nosso sistema.
Isto implica que a Ordem Pblica seja considerada uma excepo.
(1) um mecanismo que leva no aplicao da lei estrangeira intervindo
excecionalmente quando h a coliso fundamental. (2) A Ordem Pblica um
conceito impreciso, indeterminado e no fundo no conseguimos defini-la. aquilo a
que chamamos de conceito funcional, isto , define-se pela sua funo de impedir
que se consagrem entre ns solues impensveis para os nossos princpios
jurdicos e ao esquema de justia do Estado do Foro. (3) Fala-se a este propsito
de atualidade da Ordem Pblica, isto , os valores variam no tempo e aquilo que
num dado momento seguro, deixa de o ser mais tarde. Em 1973, o STJ
considerava que um divrcio decretado no estrangeiro entre catlicos no podia
ser reconhecido e em 1975, uma concordata modificou o tempo e o pensamento.
Quando fazemos uma referncia s concepes jurdicas do Estado do Foro, so as
que esto em vigor no momento da deciso. (4) Por outro lado, a Ordem Pblica
internacional uma ordem pblica que tem um carcter nacional, ou seja, a
referncia da ordem pblica faz-se aos Princpios Fundamentais em vigor na Ordem
Jurdica de um dado Estado.
Assim caracterizada, estamos na expresso posterioristica da Ordem Pblica,
esta intervm posteriori, depois de aplicada a regra de conflitos, ou seja, apenas
quando da aplicao daquela lei, no caso concreto, resultasse o choque
relativamente lei do foro com Princpios Fundamentais. Significa que o juzo que a
Ordem Pblica exprime no sobre a lei estrangeira competente (no se diz se a
lei estrangeira boa ou m) mas a aplicao desta lei, no caso concreto, conduz a
situaes incompatveis com a lei do foro e isto tambm prova o carcter
posteriristico da Ordem Pblica.
Outra coisa a chamada concepo prioristica da Ordem Pblica que defende
que h certos sectores do direito em que as leis so de Ordem Pblica e esta
determina a aplicao priori destas leis e paralisa o jogo da Regra de Conflitos
(paralisao com as NANIs que exigem ser aplicadas no caso concreto). H
questes em que a aplicao das normas do foro to importante que no h
espao de aplicao das normas da lei estrangeira. As NANIs so normas especiais
de Ordem Pblica, impedindo o funcionamento de um mecanismo conflitual.
A nossa lei, no art. 22 do CC, diz que no so aplicveis os preceitos da lei
estrangeira competentes posteriori quando da sua aplicao resulta uma ofensa
aos Princpios Fundamentais da Ordem Jurdica do Estado do Foro. Consagra a
Diana Simes

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concepo posteriristica como excepo mas no se diz que no possamos aplicar

as NANI como normas de Ordem Pblica especiais.
Tentando agora concretizar: preciso que haja divergncia significativa entre os
interesses, ou seja, um carcter relevante nos interesses ofendidos porque no
qualquer interesse afectado que permite dizer estar em causa a Ordem Pblica.
Depois, quanto ao grau de divergncia entre a norma do foro e a norma
estrangeira, preciso que haja uma distncia significativa entre a soluo que
decorra da lei estrangeira e a que decorreria da aplicao da lei portuguesa.
Exemplo: a lei estrangeira diz que a converso do divrcio s possvel aps 3 anos
de convivncia e em Portugal eram 2 anos, a a diferena era aceitvel mas se a lei
estrangeira previsse 10 anos, a diferena j era muito grande. Est em causa a
importncia de valores mas tambm a divergncia.
De qualquer modo, s pode haver Ordem Pblica quando se tratar de opes
vinculadas por normas imperativas. Se quisermos densificar, dizemos que a Ordem
Pblica tender a ser posta em causa quando se trata de serem postas em causa
imperativos no Estado do Foro, h uma divergncia normativa grande e so
ofensivos aos Princpios da Ordem Jurdica do Foro. No basta que o divrcio
tenha sido decretado por uma razo no existente no Estado do foro, mas que seja
uma deciso muito estranha para o Estado do Foro ao pondo de violar Princpios
Fundamentais.
O efeito da Ordem Pblica pode ser duplo, ou seja, pode ter um efeito de permitir
a realizao de um acto (exemplo: impedimento matrimonial baseado na raa
considera-se contra), tendo aqui uma funo permissiva. Noutros casos, a Ordem
Pblica pode ter uma funo proibitiva (exemplo: as partes querem celebrar um
contrato que reduziria a pessoa condio de escravo - impossvel e tem uma
forma proibitiva).
Este efeito duplo, no fundo, so as duas faces da mesma moeda, em causa est o
afastamento da norma estrangeira. Portanto, a consequncia da interveno da
Ordem Pblica o afastamento da lei estrangeira.
Em muitos casos, a no aplicao no tem qualquer outra consequncia exemplo:
no aplicamos a norma e permitimos a celebrao do acto mas pode haver situaes
em que a aplicao do direito estrangeiro, quando este de tal maneira
inconcilivel que no uma norma da lei estrangeira posta em causa, mas o direiro
estrangeiro no seu todo art. 22, n2. Este artigo diz que quando pomos em
causa o contedo da norma, ainda assim, afastar uma regra mantem-nos na
aplicao da lei estrangeira e se quando nessa lei no houver norma aplicvel que
Diana Simes

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aplicamos a lei do foro. Aqui, a lei do foro intervm quando no existe uma regra a
que se possa recorrer.

Fraude lei
um mecanismo geral de direito, um instrumento que procuramos para obter uma
consequncia jurdica que o direito no permite. Tentamos produzir uma situao
jurdica qual a norma se no aplica. Portanto, isto a ideia que pode levar ao
reconhecimento da fraude lei em DIP.
H quem diga que no DIP a fraude no deve jogar porque se se alteram e modelam
as factualidades, exemplo, uma pessoa vive num Estado em que no se pode
divorciar, nacionaliza-se num Estado onde o divrcio permitido e assim j se pode
divorciar, ser isto fraude lei? No, a pessoa est a exercer a liberdade de
mudar de nacionalidade.
Devemos pensar que, de facto, h uma verdade nisto, no devemos ser punidos por
fazer aquilo que a lei no permite fazer mas se se adquire a nacionalidade de outro
Estado, j no faz sentido no reconhecer esse divrcio.
No fundo, significa que a fraude lei em DIP no para que no seja feito aquilo
que o direito material no permite, no para proteger a autoridade da aplicao
da lei, sendo a luta conta a fraude, expresso de um Princpio Geral de Direito, faz
sentido que seja relevante quando for uma fraude ao direito de conflitos.
Exemplo: duas pessoas naturais do Estado onde o divrcio no possvel, criam
fraudulentamente a nacionalidade de um Estado Estrangeiro, em violao de regras
do Estado em causa. Se assim foi, no chegou a ter a nacionalidade do outro
Estado. Mas, se respeitou as condies do Estado em causa, a nacionalidade foi
bem adquirida e a no h lugar fraude. Este instituto defende a autoridade da
norma internacional.
Um domnio onde se fala de fraude lei em matria contratual e aqui vigora a lei
escolhida pelas partes. Se as partes escolheram uma lei sem contacto com o
caso, ser isso fraude lei? O nosso critrio o mesmo, defendemos a
autoridade da regra de conflitos e o art. 41 diz que a designao s valida se
se referir a uma lei em contacto com a situao ou que corresponda a um interesse
srio das partes, ou seja, a regra de conflitos permite que se escolha uma lei fora
de contacto com o caso, se isso for um interesse srio.
Exemplo: as partes escolhem um direito to neutro que nada tenha a ver com o
caso. Normalmente, em contratos internacionais escolhe-se o direito em vigor em
Nova Iorque, no dia X, porque as partes quiseram que seja um regime imodificvel.
Diana Simes

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2013/2014

No h lugar ao mecanismo da fraude lei em matria contratual porque a nossa lei

admite a escolha de outra lei.
Outro domnio relevante em matria de sociedades, aqui a lei aplicada e a de sede
efectiva, pelo art. 33. Exemplo: uma sociedade portuguesa com capitais
portugueses, se colocar a sua sede em Espanha essa a lei que se aplica. As
relaes entre scios so reguladas pela lei pessoal, a lei espanhola e no a
portuguesa. uma fraude? No, porque a competncia da lei portuguesa s existe
se for a lei da sede e no sendo, no h fraude. Se as partes estabelecerem mesmo
a sede efectiva l, no h fraude, mas tem de ser l que tomam as decises pois se,
na prtica, continuam a decidir em Portugal com sede em Espanha, a j h fraude.
Nestes casos, h liberdade dos agentes e as hipteses so menores para falar em
fraude. Significa criar condies que permitam fugir ao objecto da norma e em
DIP, a norma-objecto da fraude a regra de conflitos. Mas tambm tem de haver
a norma-instrumento da fraude, cujo preenchimento torna aplicvel a fraude e, no
fundo, a mesma regra de conflitos. A regra de conflitos bilateral pode-se
subdividir num feixe de regras unilaterais e perante isto, dizemos que queremos
fugir e a norma instrumento a outra parte que aponta para o direito que
queremos seguir.
Por outro lado, s h fraude se houver intuito fraudatrio, se visar realizar uma
consequncia que a Ordem Jurdica no permite realizar. Portanto, precisamos de:
norma-objecto; norma-instrumento; conduta fraudatria e intenso fraudatria.
Sendo a fraude, uma fraude regra de conflitos, sempre que a regra de conflitos
permite aquele resultado, no h fraude.
Para que uma pessoa constitua sociedades, necessrio um capital mnimo mas h
pases que no exigem esse capital mnimo e uma sociedade sem capital mnimo num
Estado onde isso no permitido, constitui a sua sociedade no Estado onde no
exigido o capital e depois constitui no seu Estado uma sucursal - o TIJ diz no ser
isto Fraude porque s fraude se se fizer algo que no seja permitido e o Estado
permite que sejam abertas sucursais noutro Estado. No h fraude quando o
comportamento permitido pela outra Ordem Jurdica.
Na prtica e hoje em dia, cada vez mais raro haver situaes de fraude lei, uma
vez que temos regras de conflitos que permitem a autonomia das partes. O que se
verifica que possa haver uma espcie de concorrncia entre situaes, as pessoas
pode fazer aquilo que as Ordens Jurdicas permitam e se uma cria as condies
para que se aplica a Ordem Jurdica que fornece um dado resultado, estimulamos
assim a concorrncia dos estados.
Diana Simes

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2013/2014

Exemplo: duas pessoas querem casar e so do mesmo sexo em Frana tal no

permitido mas se se domiciliarem no Brasil, j podem casar e isso no fraude
porque a Ordem Jurdica Italiana que reconhece a possibilidade de mudar de
residncia. O mximo que pode acontecer a Frana no reconhecer o casamento
mas ser sempre vlido na lei brasileira. S haveria fraude lei com manipulao
de um dos requisitos para a vlida residncia do Estado do domiclio.
Significa que em DIP s h fraude se as circunstncias que permitiram provocar a
aplicao de uma determinada lei tenham sido obtidas em violao dessa Ordem
Jurdica.

118

Se se pretende escapar a uma lei que devia ser competente, tanto h fraude se se
criam condies de aplicao da lei A para no aplicar a lei B, ou seja, tanto h
fraude quando se aplica a lei B, como quando se aplica uma lei estrangeira.
Qual a consequncia da verificao da fraude lei?
Art. 21 - na aplicao da regra de conflitos soa irrelevantes as situaes de
facto ou direito criadas com intuito de evitar a aplicao de uma lei que, de outro
modo, seja competente.
Para fugir lei portuguesa, nacionalizam-se noutro pas e aplica-se a nova lei
nacional. Se queremos punir a fraude, basta considerar irrelevantes as situaes
criadas que conduziram aplicao daquela lei. A punio da fraude feita por
irrelevncia do comportamento em que a fraude se consubstancia mas hoje tem de
se lido, se a parte o tiver feito fraudulentamente. Votar com os ps quis-se
aquele resultado e actuou-se de acordo com a Ordem Jurdica.
Se a pessoa no esteve no pas 10 anos e falsificou documentos, essa fraude lei
do pas onde queria ser internacionalizada, pelo que aqui no h preenchimento da
conduta fraudatria e no aplicamos a lei estrangeira.

Reconhecimento de decises estrangeiras

Aqui estamos ao nvel do direito processual civil internacional. Ou seja, de que
depende o conhecimento, em Portugal, das decises proferidas no estrangeiro?
Direito comum estrangeiro art. 953 do Novo Cdigo do Processo Civil.

27 Novembro 2013
Conflitos de jurisdies:
Competncia internacional dos tribunais do estado do foro

Diana Simes

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2013/2014

Um processo internacional pode seguir independentemente de toda a escolha em

razo da pessoa do demandado imunidades de jurisdio
Regras de um processo internacional
Reconhecimento e execuo de decises estrangeiras desta
questo que iremos tratar.
O problema pe-se porque temos uma relao jurdica que pode ser plurilocalizada
ou no, o que vamos dizer a propsito de relaes plurilocalizadas mas vale
igualmente para relaes internas porque o que decisivo que o mecanismo
judicial actue no estado estrangeiro, ainda que a relao seja interna. Portanto,
esse acto judicial pode pr-se para actos judicias e actos arbitrais e so actos que
so expresso do poder estadual e a sua eficcia limitada.
Coloca-se a questo de saber: se e em que circunstancias podemos conceder
efeitos a essa situao jurdica que se produziu no estrangeiro? H um conjunto
de questes quanto ao fundamento terico deste instituto, mas fiquemos apenas
por uma justificao geral de que se conhece sentena estrangeira porque,
definindo ela direitos, seria contrrio expectativa jurdica das pessoas e
limitao da livre circulao que esses efeitos permanecessem cantonados.
Portanto, o que se tem por assente que necessrio um reconhecimento, a
sentena algo que est estreitamente ligada ao poder jurisdicional do Estado e a
sentena no vale fora das fronteiras e para tal necessrio um mecanismo de
reconhecimento.
Em

geral

conhecem-se

dois

sistemas

que

funcionam

como

medida

de

enquadramento do reconhecimento: um deles o sistema mais favorvel

circulao internacional das decises, que faz operar o reconhecimento automtico
da sentena estrangeira. No fundo, por fora da norma do Estado do foro, a
sentena estrangeira automaticamente reconhecida no estado do foro a partir do
momento em que proferida - um sistema com origens e praticado em alguns
pases, ningum pratica esses sistema como sistema nico, o que se entende que o
sistema pratica quanto a certo tido de decises, em que est em causa o Estado ou
capacidade de pessoas fsicas.
O outro sistema um sistema que exige uma nova deciso no Estado do
reconhecimento reconhecimento por controlo prvio a sentena no produz
efeitos sem ser objeto de controlo feito por juiz do estado do foro.
Esta distino importante para ver como os sistemas se articulam hoje em dia na
realidade actual e se formos ao CPC, art. 978 - o cdigo parece no querer
Diana Simes

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2013/2014

responder ao problema mas vai diretamente resposta ao problema isto o

reconhecimento faz-se atravs de uma reviso sem prejuzo () nenhuma deciso
sobre direito provado, proferida por tribunal estrangeiro, tem eficcia em
Portugal sejam qual for a nacionalidade das partes, sem estar revista e confirmada
a norma tem duas partes, uma delas a de que a deciso no tem efeitos em
Portugal sem estar revista e confirmada.
Este sem prejuizo fala de tratados e convenes, (em Portugal nunca existiu uma
prtica de tratados e convenes nesta matria e muitas vezes este sem prejuzo
era apenas terico). Hoje em dia isto muito diferente e o nosso regime
transformou-se num regime residual que aplicado poucas vezes porque a
importncia das excees cresceu. Quais so elas? Temos 2 relevantes: os
regulamentos da unio europeia e a outra os outros tratados internacionais.
Quanto aos regulamentos da unio europeia, h regulamentos e outros actos da
Unio Europeia que antecedem os regulamento neste domnio a Unio Europeia
tem, desde logo, um regulamento

44/2001 sobre competncia judiciria,

reconhecimento e execuo de decises em matria civil e comercial, depois, a

Unio Europeia tem outro regulamento sobre o reconhecimento, competncia
judiciria e execuo de decises em matria matrimonial e em matria de
responsabilidade parental em geral; depois, recentemente entrou em vigor outro
regulamento em matria sucessria e regula tambm a competncia judiciria,
reconhecimento de decises e execuo em matria sucessria. H ainda outros
instrumentos da unio, nomeadamente, sobre insolvncia e um instrumento que cria
um ttulo executivo europeu, um ttulo executivo adicional aos ttulos nacionais, h
regulamento sobre aes de pequeno montante e outro sobre cobrana de crditos
no contestados
Quanto a outros tratados internacionais, aqui apenas temos um tratado relevante
que a concordata com a santa s de 2004 em que h preceitos sobre
reconhecimento de decises relativas ao casamento catlico.
So no fundo, trs sistemas diferentes. Aspetos essenciais dos seus regulamentos:
Os regulamentos da Unio Europeia baseiam-se num conjunto de princpios comuns
quando tratamos o nosso direito e tambm o mesmo se passa em relao
matria de que decorre a concordata, apenas tratamos do reconhecimento ligado
questo da competncia internacional porque para a Unio Europeia no se trata
apenas de criar um sistema que possibilite o reconhecimento de sentenas
estrangeiras. Para a Unio Europeia o que est em causa transformar uma soma
de espaos nacionais num espao uno e esta precisa de garantir o reconhecimento.

Diana Simes

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2013/2014

Enquanto para um Estado isto um ponto a discutir se e em que medida este se

abre ao reconhecimento, a Unio Europeia quer abrir-se o mais possvel, no
esquecendo que este problema se pe nos Estados-Membros. Temos de ter em
conta o Princpio da livre circulao e as pessoas s circulam se as situaes
jurdicas que assumirem num dado Estado, forem reconhecidas num outro Estado,
ou seja, para a unio fundamental haver este reconhecimento. A primeira verso
do tratado de 1957 da comunidade europeia j previa que os estados deviam, entre
si, entrar em negociaes para garantir e facilitar este reconhecimento.
Qual o ponto de partida do legislador da unio? Para haver reconhecimento de
decises tem de haver confiana na deciso que se vai reconhecer, isto , o Estado
do reconhecimento est disposto a faz-lo se tiver confiana na aplicao do
direito proferido pelo juiz estrangeiro e essa confiana considerar justificados o
exerccio de direito de um tribunal competente. Da que o direito da unio faa
esta ligao fundamental do reconhecimento competncia e esta ligao significa
que o espao da unio unificado, passa a ser um espao onde se exercem as
mesmas regaras de competncia e, portanto, o juiz reconhece as decises do
estrangeiro. Se as regras de que depende o exerccio da competncia forem as
mesmas em todo o espao da unio, haver como resultado o reconhecimento das
decises estrangeiras.
Depois h outro ponto que o de reconhecer a sentena e executar a sentena, ou
seja, h dois momentos, o reconhecimento e a execuo. De acordo com a ideia que
prevalecia tradicionalmente pensava-se que o reconhecimento era permitir que a
sentena estrangeira seja admitida como uma sentena nacional e a execuo dar
fora quilo que decorre do reconhecimento. Estas duas situaes que podem ser
tratadas em conjunto e que, no fundo, de acordo com o nosso sistema tradicional,
so tratadas em conjunto, no direito da unio europeia uma coisa o
reconhecimento e outra a execuo ou seja, este tende a distinguir o momento
do reconhecimento (est em causa uma sentena de divrcio reconhec-la
reconhecer o estado de divorciado que at ento era um cnjuge) e o momento da
execuo (se a sentena condenar a pagar uma dvida, se se reconhecer a sentena
reconhece-se o Estado em que o devedor deve cumprir e reconhece-se que o
credor pode executar a sentena).
Isto tem a ver com os dois modelos de reconhecimento, ou melhor, as duas
tcnicas: reconhecimento automtico ou por controlo prvio. No interior da unio
vai-se impor o reconhecimento automtico pois uma vez que as regras de
competncia so as mesmas, o tribunal exerce a sua jurisdio nos mesmos termos
que o outro Estado o faria, pelo que se torna aceitvel a ideia do reconhecimento.

Diana Simes

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2013/2014

As coisas passam-se de maneira diferente nos outros sistemas, neles no h

unificao de regras de consentimento e o reconhecimento torna-se mais difcil.
Como que estes princpios no interior do espao da unio se desenvolvem? O
que quer a unio obter o reconhecimento e conseguindo, ela vai sobretudo
estabelecer uma diferena fundamental entre decises proferidas nos tribunais da
unio e as proferidas em tribunais fora da unio, isto significa que decorre dos
instrumentos da unio que as sentenas dos tribunais da unio gozam de
reconhecimento automtico e as outras no, e aqui que entra o jogo combinado
entre os dois sistemas. Para os outros casos, o que temos a aplicao de um
mecanismo diferente e isto decorre da definio do mbito de aplicao dos
espaos dos regulamentos, isto , se se trata de uma situao em que no h
domiclio no Estado-Membro, jogam as regras de competncia do Estado do
domiclio fora da unio.
Ideias fundamentais:
Excluso da reviso de mrito pressupe que o juiz do reconhecimento se vai
pronunciar sobre a deciso estrangeira e esta vai poder recusar ou no a sentena
tendo em conta o seu contedo (exemplo de reviso de mrito no reconhecer a
sentena porque o Estado do foro entende que no caso no havia divrcio e isto no
se faz no nosso sistema)
Excluso do controlo do direito aplicvel: este controlo significa que nas decises
internacionais preciso dizer qual a lei aplicada a cada uma situao e pode
pensar-se que o Estado do foro s deveria reconhecer a sentena se o juiz que a
proferiu tivesse aplicado o direito que o Estado do foro entende que devesse ser
aplicado. Aplicando-se isto em geral, s havia reconhecimento estrangeiro de
decises quando o juiz aplicasse o direito que o Estado do foro entendesse ser
aplicado.
Excluindo-se a reviso de mrito e o controlo do direito aplicvel apenas fica o
mecanismo da prpria competncia e dir-se-ia que para reconhecer uma deciso
preciso que o tribunal que a proferiu fosse competente. A este propsito o direito
da unio d outro passo relevante pois em todos os regulamentos nesta matria h
uma norma que obriga o juiz do foro a verificar a sua prpria competncia e,
portanto, s possvel recusar o reconhecimento se tiver havido violao dessas
regras de competncias. Isto significa que o direito da unio vem restringir
claramente o espao de actuao do juiz do Estado do reconhecimento e isso
significa que, de facto, o direito da unio vem poder dar o passo e impor o sistema
de reconhecimento automtico.

Diana Simes

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2013/2014

Mas ento, significa que se o juiz tiver interpretado mal regras de

competncia, isso tambm reconhecido? O que faz o direito da unio
introduzir depois causas que podem impedir o reconhecimento, s que essas causas
vo funcionar posteriori e no prejudicam o Princpio do reconhecimento
automtico, apenas podem inviabilizar o reconhecimento. No quadro do direito da
unio, o reconhecimento a regra e a parte pode, depois, com fundamentos
tipificados, vir actuar contar esse reconhecimento.
Isso significa que os fundamentos que a parte pode opor ao reconhecimento
impugnar o reconhecimento. Quais os fundamentos de impugnao? Podem no ser
iguais em todos os regulamentos mas h deles comuns que podem sempre ser
invocados e so 3:
1 - Ordem pblica material, ou seja, pode ser impugnado o reconhecimento de
uma situao quando isso constitusse uma violao manifesta da Ordem Jurdica
do foro e ser sempre possvel faz-lo nesta base. Curiosamente, o legislador
comunitrio tem cuido quando diz que ordem pblica isto e s isto e tem-se
tambm o cuidado de dizer, em alguns casos, que a violao de uma regra de
competncia no um Princpio fundamental da Ordem Jurdica.
2 - Ordem pblica processual, isto , preciso que o processo estrangeiro no
tenha violado grosseiramente o contraditrio e a igualdade das partes, ou seja, as
exigncias

de

um

processo

equitativo,

portanto,

pode-se

impugnar

reconhecimento, provando que esta violao existiu.

3 - Existncia de um caso julgado contrrio desse estado ou caso julgado de
outro estado da unio que seja suscetvel de ser reconhecido.
Depois, se se tratar de uma deciso que exija uma execuo, o que acontece o
valor executrio da sentena estrangeira que exercido no Estado do foro e que
as convenes e regulamentos preveem. No fundo, temos um sistema de
reconhecimento automtico de impugnao possvel posterior mas em que os
fundamentos so particularmente limitativos, sendo este o sistema para onde
estamos a caminhar cada vez mais.
Agora, quanto ao segundo sistema, o da concordata muito especfico e refere-se
apenas a decises de uma Ordem Jurdica estrangeira, ainda que a deciso possa
ser inicialmente proferida em Portugal, que se refere nulidade do casamento
cannico e dispensa de casamento rato no consumado.
Aqui h uma diferena substancial entre o que se passava na primeira concordata
de 1940 e o que se passa na actual de 2004. Na primeira dizia-se que nestas
Diana Simes

123

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2013/2014

matrias o Estado Portugus fazia duas coisas: primeiro dizia que eram matrias
da exclusiva competncia dos tribunais da Santa S, o que era uma situao
complicada pois muito pouco normal que um Estado venha reconhecer
competncia exclusiva a uma entidade externa e, em segundo, dizia-se que as
decises preferidas pelos tribunais da Santa S eram automaticamente
reconhecidas em Portugal desde a sua transcrio para o registo. Repare-se que
isto levava a um paradoxo: uma sentena proferida por um tribunal eclesistico
podia proferir efeitos em Portugal mesmo que os interessados ou um deles no
estivesse de acordo com a produo desses efeitos.
Em 2004, a concordata veio substituir este sistema que est hoje no art. 16 da
concordata em que se diz em primeiro lugar que as sentenas s produzem efeitos
em Portugal depois de revistas e confirmadas, transformando-se o regime em
reconhecimento de controlo prvio e, em segundo lugar, esta reviso e confirmao
tem de ser a requerimento do interessado e depois o tribunal portugus s
confirma a sentena verificados que sejam certos requisitos. Quais so estas
condies? Vm previstas no art. 16: preciso que a sentena seja autntica
ou seja, que se apresente um documento autntico; depois preciso que no haja
violao da ordem pblica internacional do Estado Portugus; em terceiro lugar,
necessrio que no haja violao do Princpio do contraditrio nem do Princpio da
igualdade e finalmente, precioso que a deciso provenha de um tribunal
competente. Aqui questiona-se: quem diz que o tribunal competente? Tem de
ser o tribunal que a Ordem Jurdica da Santa S atribua essa competncia, sendo
este requisito um que depende da aplicao correta do direito respetivo.
Falta aqui o caso julgado, porqu? Como matria que s os tribunais da Santa
S se pronunciam sobre isto, no h que falar em caso julgado. O nosso sistema
actual no contm a mesma regra que dizia que os tribunais da Santa S eram os
tribunais competentes, o que significa que hoje, Portugal pode livremente alterar o
nosso sistema. No CC h uma norma a dizer serem os tribunais eclesisticos
competentes nesta matria e a norma pode ser alterada pelo legislador quando ele
quiser.
Resumindo, este sistema da concordata completamente diferente do sistema da
unio porque de reconhecimento por controlo prvio, desde logo, mas e um
controlo em que se verificam apenas condies formais, no havendo reviso de
mrito.
No se verificando um caso em que se aplique os regulamentos ou a concordata,
camos no regime geral do CPC e este comea por ser o que est na parte final do

Diana Simes

124

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2013/2014

n1 do art. 978, ou seja, preciso que a sentena tenha de ser revista e

controlada e esse controlo, pelo art. 979 preciso (ver.)
Que tipo de reconhecimento? Art. 980 CPC - reconhecimento condicionado,
no automtico portanto. Essas condies so:
1 - necessrio que no haja dvidas sobre a autenticidade do documento que
contem a sentena; nem sobre inteligncia de deciso, ou seja, caracter
compreensvel da deciso
2 - Que tenha transitado em julgado segundo a lei do pas que a tenha
proferido, ou seja, a deciso tem de ser definitiva e isto contrrio aquilo que se
passa no direito da unio, pois a no preciso que a sentena seja definitiva.
3 - Que provenha de tribunal estrangeiro cuja competncia no tenha sido
provocada com fraude lei e no verse sobre matria que no seja da
competncia dos tribunais estrangeiros exige-se que o tribunal estrangeiro seja
internacionalmente competente mas a pe-se o problema de saber quando que o
tribunal estrangeiro, para este efeito competente, ou seja, qual o sistema a
adoptar para apreciar a competncia do tribunal estrangeiro e h 2 sistemas
possveis que correspondem a duas ideias:
A Sistema da bilateralidade significa que o sistema do foro
determina a sua prpria competncia e a competncia estrangeira num sistema
bilateral, a competncia da lei depende da conexo da regra de conflitos e se
aplicarmos esta mesma ideia, o que est em causa que a competncia do tribunal
estrangeiro determina-se se colocado naquelas condies este for competente. Em
matria de imveis, o tribunal do foro competente em relao ao local da situao
dos imveis e aqui o tribunal estrageiro competente se os imveis estivessem no
pas do tribunal estrangeiro. Este sistema vigorou em Portugal de forma
ininterrupta at 1997 e aqui eram as regras dos tribunais que determinavam se o
tribunal estrangeiro era competente ou no.
B Sistema da unilateralidade o tribunal estrangeiro
competente de acordo com as regras prprias do tribunal estrangeiro e no de
acordo com as nossas regras. Um tribunal estrangeiro, quando profere uma
deciso, s se pode orientar pelas suas regras de competncia porque no sabe
onde a questo se possa colocar posteriormente.
Porm, sempre se entendeu que este sistema no se pode impor sem limites.
Quando aceitamos que o tribunal estrangeiro que define as suas regras de
competncia, temos de balizar e limitar essa competncia e os limites do sistema
Diana Simes

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2013/2014

portugus so 2: um deles compreende-se per si, o chamado limite das

competncias exclusivas, ou seja, o tribunal estrangeiro no pode ver reconhecida
a sua sentena em Portugal se existir em Portugal uma competncia exclusiva nessa
matria, o que compreensvel, o que implica que seja um sistema de
unilateralidade atenuada. Depois consagra outro limite que que a competncia do
tribunal estrangeiro no tenha sido provocada em fraude lei, no fundo,
introduziu-se um limite de ter ocorrido uma fraude lei estrangeira que permitiu a
sua competncia. Este limite complicado porque a competncia no resultante
de actos das partes, mas um juzo feito pelo juiz portanto, no se trata de
sancionar a fraude que as partes praticaram mas sancionar um juzo que o juiz
estrangeiro fez, visando-se no possibilitar o reconhecimento se as partes
defraudaram o juiz, criando uma situao que o levou a concluir num sentido
diferente do que deveria ter concludo. Temos assim um sistema de unilateralidade
atenuada mais uma vez.
Outros sistemas optam por um mecanismo de clusula geral, dizendo que se
considerar que o tribunal competente se a ligao do Estado do foro ao caso for
demasiado fraca, ou seja, insuficiente para que este pudesse julgar (confirmar)
Temos o relevo do caso julgado e litispendncia o que diz o nosso artigo que
necessrio que no possa invocar-se a exceo de litispendncia e caso julgado, ou
seja, se j houver um caso julgado portugus, no se pode reconhecer e tambm
no se pode reconhecer se houver uma litispendncia em Portugal.
Exemplo: pretende-se reconhecer sentena em Portugal de que decretou o
divrcio de A e B. A vem pedir o reconhecimento e dizemos no ser reconhecida a
sentena se, por hiptese, A j tivesse pedido o divrcio em relao a B e este j
tivesse sido declarado ou ento, se em Portugal j estivesse a decorrer a aco de
divrcio entre A e B.
S que, isto dito mas com uma ressalva, diz-se exceto se foi o tribunal
estrangeiro que preveniu a jurisdio, ou seja, j no se pode invocar se o tribunal
estrangeiro preveniu a jurisdio. O que isto? Prevenir a jurisdio significa ser
demandado em primeiro lugar e portanto, a hiptese aqui colocada a de excepo
de litispendncia e caso julgado portugus no podem ser invocadas se a ao que
conduziu a esse caso julgado ou que est em curso em Portugal tiver sido uma ao
proposta em primeiro lugar no tribunal estrageiro. Isto resulta no fundo de o
legislador adotar um critrio de pluralidade de julgamentos, ou seja, se a parte
recorre ao tribunal, aquela que chegar em primeiro serve de garantia de ser a
primeira executada.

Diana Simes

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Depois, como quinta condio, necessrio que o ru tenha sido regularmente

citado para aco nos termos da lei estrangeira e que tenha sido respeitado o
Princpio do contraditrio e igualdade das partes.
Por ltimo, h ainda uma condio de que a sentena estrangeira no contenha
deciso cujo contedo da sentena conduza a um resultado manifestamente
contrrio aos fundamentos portuguese, ou seja, no ser reconhecida se tal
envolver violao dos Princpios fundamentais da Ordem Jurdica portuguesa.
Comparando com os outros sistemas, temos um controlo prvio que exige condies
e estas so quase as mesmas, havendo apenas a questo nova do carcter definitivo
e a ideia de litispendncia e caso julgado.
Que tipo de reviso faz o nosso legislador? ou no isto uma reviso de
mrito? Parece no ser uma reviso de mrito porque os motivos que se controlam
esto ligados a aspectos extrnsecos ao contedo da sentena, ou seja, temos um
sistema de reviso formal em que s se controla requisitos formais. Por outro
lado, quanto ao controlo da competncia da lei aplicada, este existira? Parece
que no, tudo aqui algo extrnseco ao contedo da sentena.
Dito isto, importa dizer que estes so os fundamentos que o juiz tem de controlar,
um controlo oficioso em relao a dois deles, art. 984 CPC, no que toca
autenticidade do documento e violao da Ordem pblica e quanto ao resto, o juiz
apenas negar o conhecimento se for invocado pelas partes ou se verificar no
exerccio da sua funo.
H ainda a possibilidade de impugnar o reconhecimento com base noutras razes,
elencados no art. 983 CPC. Estas condies so a verificao de um dos casos
de reviso das al a), c) (aparecer um documento novo que altere decisivamente os
dados da questo) e g) (caso de fraude do art. 696. Existe outro fundamento
no n2 do art. 983 CPC e esse, sim, um caso que no direito anterior era uma
condio de reconhecimento que foi transformada em fundamento de impugnao
essa hiptese se a sentena tiver sido proferida contra pessoa singular ou
colectiva de nacionalidade portuguesa; a impugnao pode ainda fundar-se em que o
resultado da aco teria sido mais favorvel do que a sentena estrangeira aqui
temos um privilegio de nacionalidade, permitindo ao portugus obter a sentena
estrangeira se tivesse obtido uma sentena em Portugal e ela lhe fosse mais
favorvel, mas isto no chega, ou seja, a sentena teria de ser uma sentena em
que se o tribunal estrangeiro tivesse aplicado o direito portugus, este teria sido
mais favorvel e era preciso que o direito portugus fosse o competente de acordo
com as regras de competncia. Ver artigo

Diana Simes

127

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2013/2014

H uma mistura de reviso de mrito e mistura com controlo da competncia.

preciso que as Regras de Conflitos portuguesas tivessem considerado competente
o direito material para que este conduzisse a um resultado mais favorvel para o
interessado, pessoa nacional portuguesa.
Exemplo: trata-se de divrcio de um portugus e de uma brasileira que
decretado no brasil. Este divrcio decretado de acordo com a lei do domiclio e
estes viviam no Brasil. O portugus pode fazer alguma coisa? Neste caso no
pode, a Regra de Conflitos Portuguesa manda aplicar a nacionalidade comum mas
como no h, manda aplicar a residncia comum, a brasileira e foi essa a lei
aplicada. Para o portugus se opor teria de ser um divrcio de 2 portugueses
decretado no brasil e face da lei brasileira, considera culpado o cnjuge B. Este
poderia invocar que competente seria a lei Portuguesa e poderia impugnar o
reconhecimento. Trata-se de dar ao cidado portugus o direito de no ter de
sofrer a aplicao de uma lei que no a portuguesa quando as Regras de Conflitos
portuguesas conduziam aplicao da lei portuguesa e isto s vale nas relaes
fora da unio europeia.
Nesta medida, podemos dizer que o sistema consagra aqui uma hiptese de reviso
de mrito nesta circunstncia, no caso em que tomamos em conta como foi
resolvida a questo, tal como no caso de aparecimento de um novo documento.
Para alm disso, importa dizer que desta deciso, h recurso para o supremo e isto
pode ainda ser julgado em ltima instncia.

Diana Simes

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