Consideraes

principiolgicas
sobre a

CONSTITUIO
DENISE HEUSELER
GISELE LEITE
EDITORA LIBER LIBER
2012

Denise Heuseler, professora universitria,

advogada, bacharel em Direito UNESA, psgraduada em Direito Civil e Direito Processual
Civil pela UniverCidade, mestranda da UCAM,
pesquisadora do Instituto Nacional de
Pesquisas Jurdicas, professora-tutora da FGV
Online e IBMEC Online. Tambm possui vasta
produo acadmica publicada pelos sites
www.investidura.com.br, www.jusvi.com ,
www.ibdfam.org.br, www.prolegis.com.br, www.
egov.ufsc.br/buscalegis, www. ambitojuridico.com.br, www.abdpc.org.br ,

Gisele Leite, professora universitria,

pedagoga, bacharel em Direito UFRJ, mestre
em Direito UFRJ, mestre em Filosofia UFF,
Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe
do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas.
Articulista e colunista dos sites
www.invetidura.com.br, www.netlegis.com.br,
www.jusvi.com , possuindo vasta produo
acadmica publicada nos sites como
www.ibdfam.org.br ,
http://egov.ufsc.br/portal/buscalegis,
www.abdpc.org.br ,www.ambito-juridico.com.br

Resumo:
O artigo expe didaticamente a carga principiolgica do
atual texto constitucional vigente no Brasil. Analisando o
sentido interpretativo, doutrinrio e jurisprudencial.
Abstract
The article exposes didactically principled load the
current constitution in force in Brazil. Analyzing the
interpretative, doctrinal and jurisprudential.
Palavras-Chaves
Direito Constitucional. Constitucionalismo. Princpios
Constitucionais.
Keywords
Constitutional Law. Constitutionalism. Constitutional
Principles.

Num primeiro momento procuramos humildemente o

conceito de Constituio principalmente por ser alvo de
tantas discusses cientficas e, por ser amplssimo seu
conceito apesar de ser bem concreta sua estrutura.
H ainda um sentido poltico de Constituio
desenvolvido por Carl Schmitt1 que significa o conjunto
das decises fundamentais sobre o modo e forma de
existncia da unidade de poder.
Ferdinand Lassall2e sustenta que a Constituio algo
situado no mundo de ser, dizer, a Constituio o
reflexo das relaes de poder que se interagem em uma
determinada comunidade poltica informando todas as
leis e instituies jurdicas nesta existente.
1

considerado um dos mais significativos (porm tambm um dos

mais controvertidos) doutrinadores do direito constitucional e
internacional da Alemanha do sculo XX. Sua carreira foi fatalmente
manchada pela sua proximidade com o regime nacional-socialista. O
seu pensamento era firmemente enraizado na f catlica, tendo girado
em torno das questes do poder, da violncia, bem como da
materializao dos direitos.
2

Schmitt hoje lembrado no s como um "jurista maldito" (sobretudo

em razo do seu engajamento na causa nacional-socialista), e como um
adversrio da democracia liberal, chegando a ser chamado por um de
seus crticos, o jurista alemo Gnter Frankenberg, de "coveiro do
liberalismo" e "Cassandra de Plettenberg do direito pblico",mas
tambm como um "clssico do pensamento poltico" (Herfried
Mnkler). As mais importantes influncias sobre o seu pensamento
provieram de filsofos polticos, tais como Thomas Hobbes, Niccol
Machiavelli, Jean-Jacques Rousseau, Juan Donoso Corts, Georges
Sorel, e Vilfredo Pareto mas principalmente de Friedrich Nietzsche.

Constituio advm do latim constitutio, de constituere

(constituir, construir, formar, organizar), no sentido do
Direito Pblico , possui significao elevada: designa o
conjunto de regra e preceitos, princpios que se
reconhecem como fundamentais, estabelecidos pela
soberania de um povo, para servir de base sua
organizao poltica e firmar os direitos e deveres de
cada um de seus componentes.
a Lei Magna de um povo, politicamente organizado,
desde que nesta se assentam todas as bases do regime
escolhido, fixando as relaes recprocas entre
governantes e governados. Estabelece todas as formas
necessrias para delimitar a competncia de poderes
pblicos, impondo as regras de ao das instituies
pblicas e as restries que devem ser adotadas para
garantia dos direitos individuais.
Salienta com razo Eduardo Garcia de Enterria que a
Constituio no apenas uma norma, seno
precisamente a primeira das normas do ordenamento
inteiro, a norma fundamental, a lex superior.
Por que a Constituio1 define o sistema de fontes
formais do direito, a norma nomarum, a fonte das
fontes. A Constituio expresso de uma inteno
fundacional configuradora de um sistema inteiro que
1

As suas idias continuam atraindo ateno de filsofos e cientistas

polticos contemporneos, dentre os quais: Jacques Derrida, Giorgio
Agamben e Chantal Mouffe.

nesta se baseia, tem uma pretenso de permanncia ou

durao e de superioridade.
A Constituio constituda de normas jurdicas
imperativas autorizantes. No podemos, porm, nos
contentar com o conceito de Kelsen1 devido ao seu
aspecto exageradamente reducionista.
Mas lembremos que a Constituio norma jurdica,
mas a esta no se reduz, conveniente adotarmos o
conceito tridimensional, posto que mais adequado
dimenso axiolgica de documento legal.
Desta forma, a Constituio se revela em ser conjunto
de normas jurdicas disciplinadoras do exerccio do
poder poltico, estatui a ordem fundamental jurdica da
coletividade.
Traz em seu bojo os valores fundamentais, perseguidos
pela sociedade, norma limitadora do poder poltico, e
tambm asseguradora dos direitos individuaisfundamentais2 (que foram particularmente conquistados
1

considerado um precursor da social-democracia

alem. Foi contemporneo de Karl Marx, com quem
esteve junto durante a Revoluo Prussiana de 1848.
Combativo e ativo propagandista dos ideais
democrticos. Proferiu conferncia em 1863, que serviu
de base para um livro importante para o estudo do direito
constitucional (editado e traduzido para o portugus com
nome "A Essncia da Constituio"). Lassalle morreu
2

no final do sculo XVIII pelo movimento chamado

constitucionalismo).
A Constituio ideal aquela que reflete os desgnios da
unidade poltica a esta subjacente, correspondente ao
conjunto de normas superiores elaborado pelo Poder
Constituinte, cuja titularidade pertena ao povo e tem
por objeto no a criao e regulamentao dos poderes
constitudos, bem como, o estabelecimento de direitos e
garantias fundamentais individuais e coletivos.
Pretende a Constituio ser norma duradora, alm de
social e juridicamente eficaz, devendo ter atualizao
dinmica, por isso, sofre reformas constitucionais,
porm tal compulso reformista pode acarretar a
banalizao da supremacia da Constituio.
Evidentemente a Constituio deve revitalizar sua fora
normativa por meio da interpretao constitucional. Vige
certo consenso sobre a normatividade dos princpios
jurdicos constitucionais, e nesse sentido, ratifica
Larenz1, pois assinala o seu alto teor de generalidade e
abstrao.

em 31 de agosto de 1864, nos subrbios de Genebra,

trs dias depois de ser mortalmente ferido em um duelo pela mo
de sua ex-noiva, Hlne von Dnniges. Seu corpo foi enterrado
num cemitrio judeu de Breslau - atualmente Wroclaw, na Polnia.
1

Cunhou o conhecido conceito sociolgico de Constituio ao estabelecer que tal

documento deve descrever rigorosamente a realidade poltica do pas, sob pena de
no ter efetividade, tornando-se um mera folha de papel. Esse conceito nega que a
Constituio possa mudar a realidade.

Por isso, precisam de sucessivas concretizaes de

modo que os princpios mais generalistas so
especificados em outros subprincpios, at que atinjam
o grau necessrio sua aplicao.
Os princpios se apresentam como uma idia jurdica
geral ou diretiva que serve de base e direo para a sua
concretizao futura, atuando como um verdadeiro fio
condutor.
O princpio se esclarece por meio de suas
concretizaes e estas ganham significado quando
voltadas a este numa autntica atividade de
esclarecimento recproco.
Devido ao seu alto grau de abstrao, os princpios no
so inteiramente capazes de subsuno e,
conseqentemente, no podem ser aplicados de forma
imediata, a menos que haja a sua concretizao por
meio de outros subprincpios e de valores singulares
com material prprio.
Desta forma, os princpios precisam de normatizao,
caso queiram incidir na realidade ftica para ordenar
condutas. Os princpios esquadrinham uma tbua
valorativa e atuam como autnticas normas jurdicas.
Paulo Bonavides aponta o desenvolvimento do conceito
de princpios em trs fases distintas: a jusnaturalista1, a
juspositivista2 e a ps-positivista3.
1
3

A experincia nacionalsocialista produz uma tal impresso nele, que o obriga

O jusnaturalista condiciona a legitimidade da ordem

jurdica elaborada pelo Estado outra ordem superior e
transcendental. Pois acima das leis humanas existe o
Direito Natural para lhe conferir suporte axiolgico
voltado para determinado valor reputado como
fundamental.
No jusnaturalismo1, os princpios esto na ordem
supralegal, de tal maneira que no integram o direito
posto criado pelos agentes estatais.
2

Curioso o posicionamento de Gustav Radbruch que

se tornou defensor do direito natural(quando antes era
ferrenho opositor) aps de 1945, no prlogo de sua obra
Arbitrariedade Legal y Derecho Supralegal comenta
Mara Isabel Azaretto de Vsquez:
a repensar seu anterior positivismo, e esta reflexo o
leva a recha-lo, j que v na separao do direito e da
moral a base em que se apoiou o nazismo para levar a
cabo, sob a aparncia de legalidade, as maiores
injustias. A formao positivista dos juzes e advogados
os inabilitou para defender-se contra a legalidade
injusta. Isto leva a Radbruch a sustentar que uma lei que
contrarie os princpios bsicos da moralidade no
direito, ainda que seja "formalmente vlida".
1 O positivismo desarmou de fato aos juristas alemes
frente a leis de contedo arbitrrio e delitivo. O
positivismo ademais, no est em condies de
fundamentar com suas prprias foras a validade das
leis. A idia de direito no pode ser diferente da idia de
Justia.

Entretanto, os princpios sumarizam valores mximos

que correspondem ideal de justia e de direito,
assumindo as caractersticas do Direito Natural (que
guardam identificao axiomtica com valores
universais advindos da natureza humana e revelados
luz da reta razo).
Por se situarem na esfera to abstrata e distante, os
princpios possuem uma normatividade basicamente
nula e duvidosa, da carecerem de carga vinculatria1.
Na fase positivista, segundo o autor, os princpios esto
insertos no ordenamento jurdico positivo, fazendo parte
dele.
Assim dentro do positivismo, a lei possui
verdadeira primazia e os princpios ocupam um lugar
secundrio, servindo to-somente em caso de eventuais
vazios normativos desempenhando funo meramente
supletiva na aplicao do direito.
Os princpios jurdicos muito se aproximam daquilo que
em doutrina ptria chamamos de princpios gerais de
direito.
Resta evidente a partir do disposto no art. 4 da Lei de
Introduo do Cdigo Civil2 que data de 1942 e
1
2

Por ser judeu, Kelsen foi perseguido pelo nazismo vindo a

emigrar para os EUA, onde exerceu o magistrio na Universidade
de Berkeley. Em 2011, foi lanada uma verso em lngua
portuguesa da "Autobiografia de Hans Kelsen (publicada pela
Forense Universitria sendo traduzida por Gabriel Nogueira Dias
e Jos Igncio Coelho Mendes Neto). Dentre as inmeras
contribuies do jurista para o mundo prtico do Direito, pode ser

apontava o papel essencialmente supletivo dos

princpios gerais de direito.1
Os princpios gerais do direito dentro do contemporneo
acabam por assumir nova roupagem e galgaram status
constitucional. Vejamos como exemplos recentes a
funo social da propriedade, da posse, da empresa, do
contrato, a boa-f objetiva na esfera obrigacional e
contratual, tudo no sentido de garantir o mnimo tico.2

citada a Constituio da ustria de 1920 (a "Oktoberverfassung"),

redigida sob sua inspirao. Sob a influncia do pensamento de
Kelsen, esta Carta Poltica Austraca inovou s anteriores,
introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle
concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos
como funo jurisdicional ao cargo de um Tribunal Constitucional,
incumbido da funo exclusiva de guarda da integridade da
Constituio
1
Relativos liberdade, igualdade, propriedade, segurana e
vida; os direitos sociais (relativos educao, trabalho, lazer,
seguridade social entre outros); os direitos econmicos (relativos
ao pleno emprego, meio ambiente e consumidor); e direitos
polticos (relativos s formas de realizao da soberania popular).
2 A teoria de Karl Larenz sobre interpretao jurdica tem como
pressuposto a necessidade da interpretao das normas, a qual
deriva de situaes de fato problemticas quanto compreenso
do sentido e alcance do texto da norma, como, por exemplo,
quando o intrprete da lei se v diante de conceitos/palavras que
comportam mais de um sentido ou quando verifica que h uma
espcie de conflito de normas que potencialmente regulam a
mesma situao ftica, mas em sentidos totalmente contrrios.

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