Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
DINOR ADELAIDE MUSEITI GROTTI
Professora da PUC/SP.
Ex-Procurdora do Municpio de So Paulo.
I - ABORDAGEM DO TEMA
Zorh. cito por Afonso Rodrigues Queir, A Teoria do Desvio de Poder em Direito Adnnistrativo,
RDA, vol. 6, p. 44.
2 Hans Huber, cit. por Martin Bullinger, A Discricionaridade da Administrao Pblica, in Revista
de Cincia Poltica 2, vol. 3D, p 7, nota de rodap n 26. Cit. tambm por Eduardo Garca de
Enterria e Toms - Ramn Femndez, "Curso de Direito Administrativo, trad. Arnaldo Setti,
Ed. RT, 1991, p. 392.
I
62
II - A LINGUAGEM JURDICA
Como expressa Sainz Moreno, a relao entre o Direito e a
linguagem de vinculao essencial. No existe o Direito sem a
linguagem, da mesma maneira que no existe o pensamento fora
da linguagem. Trata-se, pois, de uma relao mais intensa que a
- 3
de mera sustentaao.As linguagens consubstanciam sistemas ou conjuntos de
smbolos, o que importa dizer que no h nenhuma relao
necessria entre as palavras, de um lado, e os objetos,
circunstncias, fatos ou acontecimentos, de outro, em relao aos
quais as palavras cumprem vrias funes. 4
As palavras - observou Hospers -, so meros rtulos que
sobrepomos s coisas para que possamos falar sobre elas.
"Qualquer rtulo conveniente na medida em que nos ponhamos
de acordo com ele e o usemos de maneira conseqente. A garrafa
conter exatamente a mesma substncia, ainda que coloquemos
nela rtulo distinto, assim como a coisa seria a mesma ainda que
usssemos uma palavra diferente para design-Ia".5
Sendo a linguagem, assim, um sistema ou conjunto de
vocbulos convencionais, os significados das palavras ou
expresses lingsticas dependem sempre de uma conveno.
n sistemas ou conjuntos de
:Jue no h nenhuma relao
le um lado, e os objetos,
~ntos, de outro, em relao aos
mes. 4
~rs
sistema ou conjunto de
nificados das palavras ou
npre de uma conveno.
TI
63
lOS
Agustin Gordillo, "Princpios Gerais de Direito Pblico", S. Paulo, Ed. RT, 1977, p. 2.
8 Genaro R. Cam, "Algumas paJabras sobre las palabras de la ley", Abeledo Perro!, Buenos Aires.
64
Diferentes respostas tm si
Filosofia.
Abbagnano, l'~ entretanto,
fundamentais destacam-se com
A primeira se inicia no perc
o conceito como a essncia da:
existir de modo diferente (
aristotlica o conceito idn
objeto.
No obstante exista grande ~
e a viso hegeliana da razc
verdadeiro conceito " o nic
porque ele mesmo a assume
12
10
13
1? J~ndICo,
65
solues
]2
Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlim, Springer - Verlag, 1983,5' ed. p.
83, apud Eros Roberto Grau, Direito, Conceitos e Normas Jurdicas, S. Paulo, Ed. RT, 1988, p.
13
60.
66
Hegel, Princpios da Filosofia do Direito, trad. de Orlando Vitorino, 2' ed., Lisboa, Guimares e
Cia., 1976, l, p. 17.
" Abbagnano, ob. cit., p. ISS.
16 Eros Roberto Grau. "Direito , Conceitos e Normas Jurdicas", S. Paulo, RT, 1988, pp. 62-64.
14
17
!8
67
1S
Jurdicas",
s. Paulo, RT,
17
t8
68
IV_OSCONCEITOSJURDIC
1-
CONTRIBUIES DO DIR
EXAME DA MATRIA
1.1.1 Doutrina
No perodo do Estado de
germnicos a idia de que a
soberania do monarca e que
penetravam no contedo do ato,
havia sido atribuda discri<
Administrao).
Doutrinariamente. formaram
por Tezner e Bhler, ligadas
Laband e a outra por Laun e in
Fritz Fleiner. 23
19
20
21
22
23
;nclOnanedade administrativa. O
I um poder vinculado. 22
'
aI.
69
IV-OSCONCEITOSJURDICOSINDETERMINADOS
1-
1.1.1 Doutrina
No perodo do Estado de Polcia impunha-se nos pases
germnicos a idia de que a discricionariedade era inerente
soberania do monarca e que os tribunais administrativos no
penetravam no contedo do ato. s podendo verificar se realmente
havia sido atribuda discricionariedade (espao livre da
Administrao).
Doutrinariamente, formaram-se duas correntes: uma liderada
por Tezner e Bhler, ligadas diretamente ao pensamento de
Laband e a outra por Laun e inspirada em Jellinek, Otto Mayer e
Fritz Fleiner. 23
17.
70
Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 11 e Afonso Rodrigues Queir, ob cit., RDA.
vol. 6, p. 47.
De conformidade com es
direito pblico, atto Ma)
discricionariedade, com bast
disposio, ento muito em V4
direito na medida em que dec
ao contrrio, a vontade do Est
de modo criador; no diz pun
discricionariedade judicial
discricionariedade, mas diser
apenas de aplicar a vontade
verdadeira ou livre discricioi
das disposies. A discriciOl
autoridade o que quer; a comI
limitada pelas exigncias do il
deve acontecer no mbito do
modo criador e por deciso prl
26
71
25
26
72
27
2'
Portanto, s h discricionaril
tenham eficcia apenas inten
3o
particulares.
29
30
6, p. 72.
73
29
30
75
32
Cf. Afonso Rodrigues Queir, ob. cit. ROA, voI. 7, pp. 55-57.
76
)l
34
3S
3fi
lza
poder discricionrio da
possibilidade de delimitao
os imprecisos por meio daquilo
redade; porm, impe maiores
lo da Administrao do que
existe apenas no caso em que a
lis a o legislador preferiu que a
renincia, a eqidade, sejam
mte do caso concreto. Porm,
~scricionariedade administrativa
legativos (do que aprovado ou
lites que se coloca a
para Jellinek,
nem toda
'icionariedade. Todo o conceito
ensional, mas nem toda a
lceito legal indeterminado
Jssvel uma passagem para a
conceito legal indeterminado
I indeterminado para Jellinek
ie que o envolve apenas uma
na realidade, pensada como
nalidade de um conceito legal
lo Legislador, significa li vre
:ade da Lei constitui o critrio
;4/55.
77
35
30
Cf. Afonso Rodrigues Queir, ob. cit. ROA, vol. 6, pp. 69-70.
78
31
A OiscricJOnariedade da Administrao Pblica, "in" Revista de Cincia Poltica 2, vol. 30, pp.
3-23
3H
Na verdade, na Aleman
discricionariedade bem mai
3~ Autor e ob. cits.,
40
pp. 7-8.
se na Alemanha, segundo a
iministrativos estava baseada
io, atravs de referncias em
I(~minavam os atos que a lei
nas de sua competncia,
ou no de conceitos
79
discricionariedade.
Referido entendimento sofreu temperanas a partir da segunda
metade deste sculo, passando a discricionariedade a surgir "como
um espao livre para o prosseguimento de um fim prprio da
administrao para a legitimao de ampla e oscilante
interpretao subjetiva do sentido da lei, no qual o tribunal
administrativo deve dar primazia interpretao feita pela
administrao, se ela lhe parece defensvel". 40 Mas, isto foi
aceito de forma restrita, admitindo os tribunais administrativos um
espao de livre apreciao da administrao apenas naqueles
casos de aplicao de conceitos legais de valor de execuo
prpria da administrao.
Na verdade, na Alemanha predominou um conceito de
discricionariedade bem mais limitado do que na Frana,
80
4)
41
42
44
n:
um crescente movimento da
no sentido de reconhecer
;o um espao livre de criao e
D da coletividade dos cidados
de p~lcia, no campo da prote~
ie onentao econmica.
Ho de que no s clusulas
D.
Professor
BuJJinger:
1, novamente alargada, no
lao e abertura de uma lei. A
~ de valor, assim como sua
81
Andr Laubadere, cie. por Fernando Sainz Moreno, ob. cit. p. 253. nota de rodap nO 92.
4.1 M. Waline, cit. por Fernando Sainz Moreno, p. 253. nota de rodap n 92.
43
44
82
46
47
48
2. ausncia de uma t
indeterminados ou vagos e
tcnica";
49
50
seguintes:
"1. predominncia de casos em que o controle no exercido;
II I-112.
83
49
lO
84
54
do enunciado no se traduz
aplicaes, que s admitem u
seja, o conceito indeterminadc
a reside a distino entre a ap
a discricionariedade: esta
altemativas igualmente justa
critrios extrajurdicos (de o:
includos na lei e remetidos a
A aplicao dos conceitos jur
aplicao da lei, portanto um .
54
,53
'.
85
86
Eduardo Garca de Enterra, Toms-Ramn Fernandz, Curso de Direito Administrativo. Ed. RT,
Trad. Arnaldo Setti. 1991, p. 395.
De especial relevncia na
reveste a obra de Sainz M<
trabalho, por se tratar de um ar
estudo dos conceitos indet{
56
lor.
do conceito indeterminado
~ona de certeza", configurado
zona de incerteza ou "halo"
".:ona ~e certeza negativa":
o conceIto. Em sua primeira
87
88
Jurdicos,
interpretacin
Alm da contribuio de Me
se debruaram sobre a te1
indeterminados. Vrias so as o
a prpria jurisprudncia tem COI
fortalecimento dos debates que
longo tempo.
60
ptos Jurdicos,
a".
interpretacin
l de decidir discricionariamente
[ois tipos de argumentos: de um
)re o que se decide (critrio de
~dade tcnica ou valorativa), e de
:lO~al da Administrao, a que o
bUl uma funo configuradora da
discricionariedade pura s existe
ixa de ser jurdico para converter-
89
60
90
Cf. Fernando Sainz Moreno, oh. cit., p. 267; Antnio Francisco de Sousa, ob. cit., p.113.
63 Ob. cit., p. 307. Aexpresso discricionariedade tcnica foi empregada em direito administrativo
pela primeira vez por Bernatzik, no ano de 1884, referindo-se a decises que, pela sua alta
complexidade tcnica, eram retiradas do controle jurisdicional. Tratam-se de matrias que s o
administrador pblico. em contato com a realidade do dia-a-dia, tem condies de apreciar de
forma adequada.
61
No entendimento de Mm
discricionrio implica sempre
possveis, significando essa es
"il potere discrezionale ammi
potere di apprezzare in un m,
soluzione possibili rispeto
attuare.,,64 Mas a autoridade a<
ao interesse pblico prprio da
isso sua escolha finalstica,
diversos interesses que existerr
prpria autoridade, contei
discricionariedade, orientaes
etc); o poder discricionrio seri
de muitos interesses secund~
primrio. 65
62
64
91
Massimo Severo Giannini, "li Potere Discrezionale delia PubbJica Amministrazione", Milo,
Giuffre, 1939, p. 52.
61 Aulor e ob. cits" pp. 78-104.
66 Autor e ob. cits., pp. 42-43.
64
92
93
94
fi9
70
71
os
conceitos
jurdicos
staque as opmlOes de Afonso
<rancisco de Sousa.
,fi
95
96
72
74
75
apoderados de conotao e
h vinculao; se faz uso de
le certa impreciso, e que por isso
discricionariedade; e 2) a
le existir em razo da utilizao,
97
14
1J
98
77
78
82
54.
~ adiante:"
a noo de
dscreve ao campo das opes
>ase em critrios de convenincia e
te ao mrito do ato administrativo.
~ no se cinge a ele, pois tambm
dos conceitos vagos ..... certo,
;es fundadas em convenincia e
e tal modo com a questo dos
~ntes no pressuposto legal que no
la medida em que para resolver-se
ie qualificar-se, de direito, como
l-se de resolver previamente sobre
ito impreciso mencionado pela lei
sua finalidade." 78 E arremata:
1 de liberdade que remanesa ao
gundo critrios consistentes de
lo menos dois comportamentos
l:reto, afim de cumprir o dever de
l satisfao da finalidade legal,
expresses da lei ou da liberdade
dela no se possa extrair
'oca para a situao vertente.,,79
it., p.
23.
99
82
37
100
84
A margem de liberdade q
atingir a finalidade da norma p(
lei apenas faculta ao admin
limitao do comportamento. C
comportamentos possveis, ter-~
Maria
Sylvia Zanella
"Discricionariedade Administr.
conceitos jurdicos indetermin
brasileiro, assegura que a gra
apriorstica de todas as hipt!
indeterminados implique a exis
Administrao, pois, apenas
que podem ser extradas as conl
Em algumas hipteses a le
manifestao de rgo tcnico,
do que uma soluo juridica
direito aposentadoria pc
impropriamente denominada
85 "Discncionanedade poder ou dever", "in'
Paulo, RT, 1988, pp. 127-128 e 134. Cl
115-132.
86 "Ato Administrativo", S. Paulo, RT, 1992,
101
possibilidade de configurao
te, a ao discricionria deve
~tenninveis da lei. Uma vez,
tenha agido nos limites legais,
mrito de suas decises. 84
102
ser definitiva
administrati va. 87
inatac
3 - Apreciao Crtica
87
88
, se no existe discricionariedade ,
como uma de suas modalidades.
interessado poder dirigir-se ao
reciar a deciso administrativa e
com a deciso do rgo tcnico.
. de depender a autoridade de
cos, a sua deciso no fica
no caso de tombamento: a
Ouver pronunciamento favorvel
pronunciamento no obriga o
de valor, a existncia da
erdade total, isenta de qualquer
que comea a dificuldade em
terpretao e comea a
atria da maior importncia,
do controle judicial sobre a
r mera interpretao, ao Poder
lde houver discricionariedade ,
103
ser definitiva
admini strativa.87
inatacvel
judicialmente
deciso
3 - Apreciao Crtica
Tem sido corrente entre os juristas a afirmao de que a
discricionariedade a margem de liberdade que remanesce ao
administrador para, no caso concreto, eleger um, dentre pelo
menos dois comportamentos cabveis, todos juridicamente
admissveis, com base em critrios de convenincia, oportunidade,
razoabilidade, Justia etc - tema concernente ao mrito do ato
administrativo. 9 Mas, aqui surge a questo de saber se a
discricionariedade cinge-se apenas ao campo das opes
administrativas efetuadas em funo do tema do "mrito" do ato
administrativo ou se h outros casos em que o administrador pode
ter mais de uma conduta?
A resposta a essa indagao envolve o tema dos conceitos
jurdicos indeterminados, onde diferentes tendncias animam o
dissdio doutrinal. Assim, destacam-se:
1 - a dos que consideram que os conceitos vagos ou imprecisos
no do margem discricionariedade, porque, apreender-lhes o
sentido operao mental puramente interpretativa da lei, que
leva a uma nica soluo vlida possvel;
104
90
Garca de Enterra e Ra
da moderna Escola Ale
indeterminados s apresen
abstrato e no diante dos I
sua aplicao, quando g,
Nesse sentido, a quest
meramente uma questo
Judicirio como qualquer (
conceitos, ainda consoante
serem conduzidos para a
datur" ou se d ou no se d;
A propsito, pode-se e
conceitos fluidos que, na SI
qual nunca terceiros poderr
da concluso atingida. PO(
le as posies extremadas, ou
e os conceitos indeterminados
, Administrao, como as que
'e ensejam discricionariedade ,
105
106
91
92
D Antnio
107
.6, p. 63.
92
108
S reconhecemos a discri
discrio atribuda ao admin
qualquer soluo, mas sempn
atender a finalidade legal, p
concreto.
Outra no a lio do Pr
Mello, quando declara: "SI
conferida ao nvel da n(
discricionariedade administrat
existente (ao ser confrontad
concreto), ter sua dimen:
confronto, j que a variedadl
nonna traz consigo implcita
sero adequadas para certos
casos e assim por diante. Ent:
ato (muito especialmente o I
funo prpria, no se poder~
ao lume das situaes concret
) idnticos
Ressalte-se
.
a a lei - para corrigir atos que
Jertas pela moldura normativa _
JS conceitos vagos ou imprecisos
listrao dentro da significao
TIO quando, para os mesmos fins
:ncia e oportunidade se fez se~
)sa s finalidades da lei. No h
lo no que concerne correo
).
[09
110
v - CONSIDERAES FINf
96
97
94
9S
as situaes, havia ou no
tinha, detendo-se apenas e to
~rante opo administrativa entre
reis, por ser "in concreto"
)ara o atendimento da finalidade
la norma. ,,94
'
::>
e referncia problemtica da
:os indeterminados na estrutura
~dade.
primeiramente, na hiptese da
autorizadores ou exigentes de
strao, pode se utilizar de
1 segundo lugar, na finalidade
ia mediante conceitos prticos.
liberdade administrativa reflui
:se da norma.
111
v-
CONSIDERAES FINAIS
"Introduo ao Pensamento Jurdico", Lisboa, Fund. Calouste Gulbenkian, 3' ed., p. 174.
Conceitos Jurdicos Indetenninados e Discricionariedade Administrativa, ReVista PGEJ SP,
....
junho/88, p.89.
.
98 Conceitos Indetenninados e Origem Lgico-Nonnattva da DlscnclOnanedade, RDP - 64, pp.
51152.
96
97
112
VI- BIBLIOGRAFIA
um instrumento privilegiado ao
e certo tipo de competncias s
para possibilitar-lhes "reagir a
do aos imponderveis da vida
o no direito estrangeiro e
varIas posies doutrinrias
os indeterminados, destacando:
113
114
CARRI, Genaro R., "Algunas Palabras sobre las Palabras de la Ley", Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1971.
MOREIRA NETO,
Diogo
Discricionariedade", Rio de Ja
COSTA,
Regina Helena,
Conceitos Jurdicos Indeterminados e
Discricionariedade Administrativa, "in" Revista da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo, Junho 88, pp. 791108.
ENGISCH, Karl - "Introduo ao Pensamento Jurdico", Lisboa, Fundao
Calouste Gulbenkian - 3 ed.
8
115
MOREIRA
NETO,
Diogo
de
Figueiredo
"Legitimidade
Discricionariedade", Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1989.
D, Malheiros, 1994.
, Discricionariedade Administrativa",
lO tere
A. Giufr, 1939.
IS