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CONCEITOS JURDICOS INDERTEMINADOS

E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
DINOR ADELAIDE MUSEITI GROTTI
Professora da PUC/SP.
Ex-Procurdora do Municpio de So Paulo.

I - ABORDAGEM DO TEMA

o sempre atual e inesgotvel tema da discricionariedade


pleno de controvrsias e continua a exigir aprofundado estudo
doutrinrio de seus variados matizes. No sem razo j foi
chamada de quaestio diabolica do Direito Administrativo l , e de o
cavalo de Tria do direito administrativo do Estado de direito 2 ,
dada a impreciso de seu conceito e diversidade de posies
assentadas na doutrina.
No pretendemos, no presente trabalho, abordar globalmente
os diversos aspectos suscitados pela discricionariedade. O mbito
de nossas preocupaes limitar-se- relao entre os conceitos
jurdicos indeterminados e o poder discricionrio.

Zorh. cito por Afonso Rodrigues Queir, A Teoria do Desvio de Poder em Direito Adnnistrativo,
RDA, vol. 6, p. 44.
2 Hans Huber, cit. por Martin Bullinger, A Discricionaridade da Administrao Pblica, in Revista
de Cincia Poltica 2, vol. 3D, p 7, nota de rodap n 26. Cit. tambm por Eduardo Garca de
Enterria e Toms - Ramn Femndez, "Curso de Direito Administrativo, trad. Arnaldo Setti,
Ed. RT, 1991, p. 392.
I

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INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

Partindo de fundamentos encontrveis na Teoria Geral do


Direito e na Filosofia do Direito pertinentes aos conceitos
jurdicos, analisaremos em que medida eles so ou no
ensejadores da atuao discricionria da Administrao Pblica. A
seguir, faremos breve meno questo dos seus limites e da
possibilidade de controle jurisdicional da dicricionariedade
resultante de conceitos jurdicos indeterminados.

II - A LINGUAGEM JURDICA
Como expressa Sainz Moreno, a relao entre o Direito e a
linguagem de vinculao essencial. No existe o Direito sem a
linguagem, da mesma maneira que no existe o pensamento fora
da linguagem. Trata-se, pois, de uma relao mais intensa que a
- 3
de mera sustentaao.As linguagens consubstanciam sistemas ou conjuntos de
smbolos, o que importa dizer que no h nenhuma relao
necessria entre as palavras, de um lado, e os objetos,
circunstncias, fatos ou acontecimentos, de outro, em relao aos
quais as palavras cumprem vrias funes. 4
As palavras - observou Hospers -, so meros rtulos que
sobrepomos s coisas para que possamos falar sobre elas.
"Qualquer rtulo conveniente na medida em que nos ponhamos
de acordo com ele e o usemos de maneira conseqente. A garrafa
conter exatamente a mesma substncia, ainda que coloquemos
nela rtulo distinto, assim como a coisa seria a mesma ainda que
usssemos uma palavra diferente para design-Ia".5
Sendo a linguagem, assim, um sistema ou conjunto de
vocbulos convencionais, os significados das palavras ou
expresses lingsticas dependem sempre de uma conveno.

) Fernando Sainz Moreno, "Conceptos Jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa",


Madri, Editorial Civitas S/A, 1976, p. 97.
4 Genaro Carri, Notas sobre Derecho y Lenguage, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1979, p. 91.
5 John Hospers, introducin aI Anlisis Filosfico, Buenos Aires, t. I, Capo I, p. 22. apud Agustin
Gordillo, Princpios Gerais de Direito Pblico, trad. Marco Aurlio Greco, S. Paulo, Ed. RT,
1997, p. 2.

DtNOR AoELAI MUSETTI GROTTI

A propsito, salienta Gordil 1


seria vivel a utilizao da lingu
sobre quais rtulos colocar nas c
ou convencional das palavras. E
linguagem cientfica, pois em I
6
vago e ambguo.
Todavia, o direito no poss
caracteriza as chamadas cin
linguagem natural, no artificial
de textura aberta, em virtude (
preciso absoluta nas definies
menos ~ue construamos uma
artificial.
Da por que a linguagem jurl
e , atual ou potencialmente, va~
Carri, respondendo s objel
idias expostas em sua obra l'
reafirma que no uso da lingu
palavras e expresses de ling
termos dela, distinta da linguage
absolutamente precisos e rigor l
Direito uma tcnica de control

Desse modo, a ambigidade


linguagens naturais so mare
jurdica. Manifesta-se a prim
palavras, em diversos context
fatos ou propriedades. Ou seja,
de significados diversos ou te
conforme os diferentes contextc

Quanto impreciso, deco


cujo limite de aplicao iI
linguagem comum, podemos

Agustin Gordillo, "Princpios Gerais de Direi


Gordillo, ob. cito pp. 2/3.
8 Genaro R. Carri, "Algumas palabras sobre I
1971, pp. 13-14.

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OINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

contrveis na Teoria Geral do


reito pertinentes aos conceitos
le medida eles so ou no
ria da Administrao Pblica. A
. questo dos seus limites e da
sdicional da dicricionariedade
ldeterminados.

, a relao entre o Direito e a


:ial. No existe o Direito sem a
'e no existe o pensamento fora
Ima relao mais intensa que a

n sistemas ou conjuntos de
:Jue no h nenhuma relao
le um lado, e os objetos,
~ntos, de outro, em relao aos
mes. 4
~rs

-, so meros rtulos que


possamos falar sobre elas.
medida em que nos ponhamos
l~ne~ra c?nseqente. A garrafa
a~c1a, amda que coloquemos
:01sa ~eri~ a mesma ainda que
'a desIgna-la". 5

sistema ou conjunto de
nificados das palavras ou
npre de uma conveno.

TI

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A propsito, salienta Gordillo, calcado em Carri, que no


seria vivel a utilizao da linguagem se inexistissem convenes
sobre quais rtulos colocar nas coisas: h por isso um uso comum
ou convencional das palavras. Esse uso comum insuficiente na
linguagem cientfica, pois em geral carece de preciso por ser
'
6
vago e am b19UO.
Todavia, o direito no poSSUI a preciso de linguagem que
caracteriza as chamadas c1encias exatas. Caracteriza-o uma
linguagem natural, no artificial, que se convencionou denominar
de textura aberta, em virtude da qual no se pode lograr uma
preciso absoluta nas definies, nas palavras ou nos smbolos, a
menos ~ue construamos uma linguagem nova e totalmente
artificial.
Da por que a linguagem jurdica apresenta zonas de penumbra
e , atual ou potencialmente, vaga e imprecisa.
Carri, respondendo s objees feitas por Sebastin Soler s
idias expostas em sua obra Notas sobre Derecho y Lenguaje,
reafirma que no uso da linguagem jurdica lanamos mo de
palavras e expresses de linguagem natural ou definveis em
termos dela, distinta da linguagem formalizada onde os termos so
absolutamente precisos e rigorosamente inequvocos, vez que o
Direito uma tcnica de controle social de condutas concretas. 8
Desse modo, a ambigidade e a impreciso encontrveis nas
linguagens naturais so marcas caractersticas da linguagem
jurdica. Manifesta-se a primeira em virtude de as mesmas
palavras, em diversos contextos, designarem distintos objetos,
fatos ou propriedades. Ou seja, a mesma palavra pode ser veculo
de significados diversos ou ter distintos matizes de significado
conforme os diferentes contextos em que seja inserida.
Quanto impreciso, decorre da fluidez de certas palavras,
cujo limite de aplicao impreciso. Buscando exemplos na
linguagem comum, podemos mencionar os vocbulos jovem,

retacin y discrecionalidad administrativa",

lOS

Ai~es, Abeledo Perrot, 1979, p. 9 I.

Agustin Gordillo, "Princpios Gerais de Direito Pblico", S. Paulo, Ed. RT, 1977, p. 2.

Gordillo, ob. dI. pp. 2/3.

8 Genaro R. Cam, "Algumas paJabras sobre las palabras de la ley", Abeledo Perro!, Buenos Aires.

1971, pp. \3-14.

nos Aires, t. I. Capo I. p. 22, apud Agustin

I. Marco Aurlio Greco, S. Paulo, Ed. RT,

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velho, alto, baixo, calvo. Valendo-nos da exposio de Carri, h


casos tpicos, frente aos quais ningum vacilaria em aplicar a
palavra, e casos claros de excluso, em relao aos quais ningum
duvidaria em no us-la. H outros, porm, em que no esto
claramente includos ou excludos, situando-se na zona de
penumbra. Para incluir ou excluir o caso marginal necessrio
tomar uma deciso. 9
preciso que se destaque a circunstncia de que a textura
aberta da linguagem jurdica decorre precisamente do fato de
nutrir-se ela da linguagem natural, na qual tais fenmenos se
manifestaram.

Afirmar que as palavras e expresses jurdicas so, em regra,


ambguas e imprecisas no quer dizer, porm, que elas no
tenham significao determinvel. Se no fossem assim, as
palavras - nota Celso Antonio Bandeira de Mello - seriam meros

DINORA ADELAI MUSETTl GROTTl

jogo no captvel mediante u

las, estaremos a nos remeter ao


de linguagem.

Nestas condies, seu pap


medida em que passemos a
participao no jogo decorre a I
linguagem jurdica - tarefa que
o que importa, segundo Laren
expresses jurdicas ganhem, n;
precisos do que aqueles que tn
De qualquer modo, assentai
palavras e expresses jurdic2
conceitos jurdicos - mister, ne
noo de conceito jurdico.

rudos sem qualquer contedo. No seriam signos, dizer,


significantes, e a comunicao humana tornar-se-ia impossvel. lO

III - OS CONCEITOS JURn

Sainz Moreno sustenta que o carter especfico da linguagem


jurdica consiste em que o significado dos termos que utiliza,
procedentes em sua maior parte da linguagem ordinria, sofre por
sua incorporao a um vocabulrio jurdico, uma certa mutao
em seu significado originrio. E atribui tal mutao a duas causas:
1) sua reiterada utilizao em raciocnios jurdicos, pelo nmero e
maneira como os demais conceitos que com ele coexistem cobrem
o campo de referncias e, s vezes, pelas caractersticas da relao
intersubjetiva em que opera; 2) em certas ocasies. pela
delimitao do significado de alguns termos - definio legal
pelo texto que os utiliza ou por outro que guarda com ele uma
- d
'
11
re I aao
e sIstema.

Em que consiste o conceito?

Por sua vez, observa Karl Larenz, a linguagem jurdica deve


ser considerada como um jogo de linguagem, no sentido que a
essa expresso atribuiu Wittgenstein. O papel das palavras neste

Cani, ob. cit., pp. 18/19.


Celso A. Bandeira Mello, "Eficcia das Normas Constitucionais Sobre Justia Social". in RDP
57-58,p. 245
11 Fernando Sainz Moreno, ob. cil. p. 102.

Diferentes respostas tm si
Filosofia.
Abbagnano, l'~ entretanto,
fundamentais destacam-se com
A primeira se inicia no perc
o conceito como a essncia da:
existir de modo diferente (
aristotlica o conceito idn
objeto.
No obstante exista grande ~
e a viso hegeliana da razc
verdadeiro conceito " o nic
porque ele mesmo a assume

12

10

13

Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswi:


83, apud Eros Roberto Grau, Direito, COI
60.
Dicionrio de Filosofia, S. Paulo, Ed. Mest

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DINOR AnELAI MUSETTI GROTTl

do-nos da exposio de Carri h


_ningum vacilaria em aplic~r a
mo, em relao aos quais ningum
)Utros, porm, em que no esto
u~dos, situando-se na zona de
.UIr o caso marginal necessrio
circunstncia de que a textura
lecorre precisamente do fato de
ural, na qual tais fenmenos se
3.

press?es jurdicas so, em regra,


ler dIzer, porm, que elas no
fel. .Se no fossem assim, as
mdeIra de Mello - seriam meros
No seriam signos, dizer,
mana tornar-se-ia impossvel. 10

jogo no captvel mediante uma definio, visto que, ao defin


las, estaremos a nos remeter ao seu significado em um outro jogo
de linguagem.
Nestas condies, seu papel s poder ser desvendado na
medida em que passemos a participar do mesmo jogo. Desta
participao no jogo decorre a possibilidade de compreendermos a
linguagem jurdica - tarefa que instrumentada pela Dogmtica
o que importa, segundo Larenz, em que, de fato, as palavras e
expresses jurdicas ganhem, na linguagem jurdica, sentidos mais
precisos do que aqueles que tm na linguagem usual. 12
De qualquer modo, assentada a impreciso, ambigidade das
palavras e expresses jurdicas - donde a indeterminao dos
conceitos jurdicos - mister, neste ponto, aprofundarmos a prpria
noo de conceito jurdico.
11I - OS CONCEITOS JURDICOS

~~rter especfico da linguagem

1fI~ado dos termos que utiliza,


~ h~g~a~em ordinria, sofre por

1? J~ndICo,

uma certa mutao


nbUl tal mutao a duas causas'
xnios jurdicos, pelo nmero ~
que com ele coexistem cobrem
pelas caractersticas da relao
~) em certas ocasies, pela
lOS termos - definio legal _
utro que guarda com ele uma

nz: a linguagem jurdica deve


lmguagem, no sentido que a
n. O papel das palavras neste

lnstitucionais Sobre Justia Social". in RDP

65

Em que consiste o conceito? Qual a sua natureza?


Diferentes respostas tm sido dadas ao longo da histria da
Filosofia.
Abbagnano,13 entretanto, assinala que duas
fundamentais destacam-se como posies nucleares.

solues

A primeira se inicia no perodo clssico da Filosofia grega e v


o conceito como a essncia das coisas, pela qual elas no podem
existir de modo diferente daquilo que so. Na concepo
aristotlica o conceito idntico substncia ou essncia do
objeto.
No obstante exista grande distncia entre a concepo clssica
e a viso hegeliana da razo e do real, tambm em Hegel o
verdadeiro conceito " o nico que possui realidade, justamente
porque ele mesmo a assume. Toda a realidade que no for a

]2

Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlim, Springer - Verlag, 1983,5' ed. p.
83, apud Eros Roberto Grau, Direito, Conceitos e Normas Jurdicas, S. Paulo, Ed. RT, 1988, p.

13

Dicionrio de Filosofia, S. Paulo, Ed. Mestre Jou, 1970, pp. 151-155.

60.

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realidade assumida pelo prprio conceito existncia passageira,


contingncia exterior, opinio, aparncia superficial, erro, iluso,
etc. 14
Consoante a segunda posio, que tem os Esticos como
precursores, o conceito um signo do objeto e tem uma relao de
significao com ele. Observa Abbagnano que, depois das
anotaes de Frege, se verificou o incio da diluio, ocorrida em
grande parte da filosofia contempornea, da noo de conceito
na noo do significado... E Quine indicou exatamente o ponto
crtico da transformao da noo de conceito quando disse que
o significado o que a essncia se torna quando se divorciou do
objeto de referncia e se casou com a palavra (From a Logical
Point ofView, 11,1).15
Os conceitos jurdicos se diferenciam dos demais conceitos por
no se referirem a objetos (coisas), mas a significaes. No so,
pois, essencialistas. o que reala Eros Roberto Grau: O objeto
do conceito jurdico no existe em si; dele no h representao
concreta, nem mesmo grfica. Tal objeto s existe "para mim", de
modo tal, porm, que sua existncia abstrata apenas tem validade,
no mundo jurdico, quando a este para mim, por fora de
conveno normativa, corresponde um - seja-me permitida a
expresso - para ns.
Apenas e to-somente na medida em que o objeto - a
significao - do conceito jurdico possa ser reconhecido
uniformemente por um grupo social poder prestar-se ao
cumprimento de sua funo, que a de permitir a aplicao de
normas jurdicas, com um mnimo de segurana e certeza...... O
objeto do conceito jurdico expressado, assim, uma significao
atribuvel a uma coisa, estado ou situao e no a coisa, estado ou
situao". 16
Dessa caracterstica do conceito jurdico resulta outra, que a
sua mutabilidade, ou seja, a sua possibilidade de variar no tempo e

Hegel, Princpios da Filosofia do Direito, trad. de Orlando Vitorino, 2' ed., Lisboa, Guimares e
Cia., 1976, l, p. 17.
" Abbagnano, ob. cit., p. ISS.
16 Eros Roberto Grau. "Direito , Conceitos e Normas Jurdicas", S. Paulo, RT, 1988, pp. 62-64.

DINOR MELAI MUSETTI GROTTI

no espao. Vale dizer, o signific:


pode sofrer variaes conforme o
apreendido.
No que diz respeito aos conc~
adverte Eros Roberto Grau que
conceitos jurdicos (idias univen
(termos); logo, mais adequada
indeterminados de conceitos e n
que, de fato, no existem. Nesse St
conceitos consubstanciam sumas dt
como conceitos, ho de ser, n
mencionada "indeterminao" dos
deles, mas sim dos termos que
17
ambigidade ou impreciso.

Celso Antnio Bandeira de Mel!


que a impreciso, fluidez, indete
conceito e no na palavra que os
quem haja, surpreendentemente, aj
palavra e no do conceito, pretenc
determinado. Pelo contrrio, as
designam com absoluta preciso :
objeto mentado cujos confins so
imprecisa - e no o conceito - ba
cunhar uma nova para que desapar,
comunicar. No h palavra algum:
possa conferir preciso s mesmas
as vozes urgente", "interesse p(
"relevante", "gravidade", "calvcie'
A preciso acaso aportvel im]
conceito originalmente veiculadc
evidentemente, seria a substituic
um outro conceito - j agora precis
o qual, como claro, se express:
palavras que lhes servem de signo.'

14

17
!8

Ob. cit., pp. 65-66 e 72.

Discricionariedade e Controle Jurisdicional. S. Pa'

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DiNOR AnELAI MUSETTI GROTTI

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rio conceito existncia passageira,


" aparncia superficial, erro, iluso,

no espao. Vale dizer, o significado comportado pelo conceito


pode sofrer variaes conforme o tempo e o espao em que
apreendido.

lio, que tem os Esticos como


igno do objeto e tem uma relao de
rva Abbagnano que, depois das
>li o inicio da diluio, ocorrida em
tempornea, da noo de conceito
Quine indicou exatamente o ponto
~o de conceito quando disse que
la se torna quando se divorciou do
lU com a palavra (From a Logical

No que diz respeito aos conceitos jurdicos indeterminados,


adverte Eros Roberto Grau que a indeterminao no dos
conceitos jurdicos (idias universais), mas de suas expresses
(termos); logo, mais adequada ser a referncia a termos
indeterminados de conceitos e no a conceitos indeterminados,
que, de fato, no existem. Nesse sentido, registra o autor que "os
conceitos consubstanciam sumas de idias que, para se realizarem
como conceitos, ho de ser, no mnimo, determinadas. A
mencionada "indeterminao" dos conceitos jurdicos, pois no
deles, mas sim dos termos que os expressam, merc da sua
ambigidade ou impreciso. 17

'erenciam dos demais conceitos por


sas), mas a significaes. No so,
ala Eros Roberto Grau: O objeto
: em si; dele no h representao
~al objeto s existe "para mim", de
:ncia abstrata apenas tem validade,
1 este para mim, por fora de
)nde um - seja-me permitida a

medida em que o objeto - a


jurdico possa ser reconhecido
D social poder prestar-se ao
e a de permitir a aplicao de
mo de segurana e certeza...... O
~ssado, assim, uma significao
situao e no a coisa, estado ou

ItO jurdico resulta outra, que a


ossibilidade de variar no tempo e

Celso Antnio Bandeira de Mello critica tal opinio, afirmando


que a impreciso, fluidez, indeterminao residem no prprio
conceito e no na palavra que os rotula. Destaca o autor: "H
quem haja, surpreendentemente, afirmado que a impreciso da
palavra e no do conceito, pretendendo que este sempre certo,
determinado. Pelo contrrio, as palavras que os recobrem
designam com absoluta preciso algo que , em si mesmo, um
objeto mentado cujos confins so imprecisos. Se a palavra fosse
imprecisa - e no o conceito - bastaria substitu-la por outra ou
cunhar uma nova para que desaparecesse a fluidez do que se quis
comunicar. No h palavra alguma (existente ou inventvel) que
possa conferir preciso s mesmas noes que esto abrigadas sob
as vozes urgente", "interesse pblico", "pobreza", "velhice",
"relevante", "gravidade", "calvcie" e quaisquer outras do gnero.
A preciso acaso aportvel implicaria alterao do prprio
conceito originalmente veiculado. O que poderia ser feito,
evidentemente; seria a substituio de um conceito impreciso por
um outro conceito - j agora preciso, portanto um novo conceito
o qual, como claro, se expressaria atravs da palavra ou das
,,18

paIavras que Ihes servem de sIgno.

Je Orlando Vitorino. 2' ed., Lisboa, Guimares e

1S

Jurdicas",

s. Paulo, RT,

1988, pp. 62-64.

17
t8

Ob. cit., pp. 65-66 e 72.

Discricionariedade e Controle Jurisdicional, S. Paulo, Malheiros, Ed. 1992, pp. 20-21.

DINOR AoELAI MUSETTI GROTTI

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A expresso "conceito jurdico indeterminado", embora


criticvel, ficou consagrada na doutrina de vrios pases, como
Alemanha, Itlia, Portugal, Espanha e, mais recentemente, no
Brasil, sendo empregada para designar vocbulos ou expresses
l9
que no tm um sentido determinado, preciso, objetivo ,
conceitos
vagos,
imprecisos,
elsticos,
de
contornos
indeterminados,20 mas que abundam nas normas jurdicas dos
vrios ramos do direito.
Porm, o tema ganhou especial relevo no mbito do Direito
Administrativo. "Este fenmeno" - justifica Antnio Francisco de
Sousa - "deve-se natureza das funes da Administrao,
sobretudo devido ao fato de a Administrao se orientar
satisfao de necessidades sociais. que os conceitos
indeterminados se apresentam ao Legislador como um
instrumento privilegiado para a atribuio de certo tipo de
competncia s autoridades administrativas para que estas possam
reagir a tempo e de modo adequado aos imponderveis da vida
administrativa. ,,21
Aliada ao aparecimento dos conceitos indeterminados em
direito administrativo surgiu a questo de saber a relao que
possa existir entre eles e a discricionariedade administrativa. O
emprego de tais conceitos pelo Direito atribui autoridade
administrativa discricionariedade, uma certa discricionariedade,
um espao de livre apreciao ou um poder vinculado. 22
A matria polmica e as inmeras investigaes e estudos
realizados no foram suficientes para resolver definitivamente as
controvrsias existentes. Impe-se, pois, uma ligeira incurso no
campo doutrinrio e jurisprudencial.

IV_OSCONCEITOSJURDIC
1-

CONTRIBUIES DO DIR
EXAME DA MATRIA

1.1 Direito Germnico

Revela-se de suma import


jurisprudncia do sistema germ
desenvolveu a teoria que liga a
jurdicos indeterminados. O (
basicamente a partir dos trabalhe
Teoria do Desvio do Poder em .
Severo Giannini (ll Potere
amministrazione) ,
Antnio
Discricionariedade Administra
(Conceptos Jurdicos,
inter
administrativa), Martin Bullir
Administrao Pblica) e M
(Discricionariedade Administrai

1.1.1 Doutrina

No perodo do Estado de
germnicos a idia de que a
soberania do monarca e que
penetravam no contedo do ato,
havia sido atribuda discri<
Administrao).

Doutrinariamente. formaram
por Tezner e Bhler, ligadas
Laband e a outra por Laun e in
Fritz Fleiner. 23
19

20
21
22

Cf. Maria Sylvia Zanella di Pietro, "Discricionaridade Administrativa na Constituio de 1988.


Ed. Atlas, 1991, p. 65, SP.
Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 17.
A discricionariedade Administrativa, Lisboa, Ed. Danbio Ltda. 1987, pp. 73-74.
Autor e ob. cits., p. 74.

23

Maria Sylvia Zanella di Pietro, ob. cit., p. 66

INSTITUIO TOLED DE ENSINO

jurdico indeterminado", embora


~ doutrina de vrios pases, como
~spanha e, mais recentemente no
designar vocbulos ou expres~es
determinado, preciso, objetivo 19 ,
iOS,
elsticos,
de
contornos
mndam nas normas jurdicas dos
~cial relevo no mbito do Direito

:>" - justifica Antnio Francisco de

das fun5~es da Administrao,


a AdmInIstrao se orientar
sociais. que os conceitos
iID
ao Legislador como um

.a. atri?uio de certo tipo de

nnIstratlvas para que estas possam

luado aos imponderveis da vida

's conceitos indeterminados em

q~~sto. de saber a relao que

;nclOnanedade administrativa. O

lo Direito atribui autoridade

e, uma certa discricionariedade

I um poder vinculado. 22
'

lmeras investigaes e estudos


para resolver definitivamente as
e, pois, uma ligeira incurso no

aI.

DINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

69

IV-OSCONCEITOSJURDICOSINDETERMINADOS
1-

CONTRIBUIES DO DIREITO ESTRANGEIRO PARA


EXAME DA MATRIA

1.1 Direito Germnico

Revela-se de suma importncia o estudo da doutrina e


jurisprudncia do sistema germnico, pois foi nele que surgiu e se
desenvolveu a teoria que liga a discricionariedade aos conceitos
jurdicos indeterminados. O enfoque da matria ser feito
basicamente a partir dos trabalhos de Afonso Rodrigues Queir (A
Teoria do Desvio do Poder em Direito Administrativo), Massimo
Severo Giannini (Il Potere Discrizionale delta pubblica
amministrazione) ,
Antnio
Francisco
de
Sousa
(A
Discricionariedade Administrativa), Fernando Sainz Moreno
(Conceptos Jurdicos,
interpretacin y discrecionalidad
administrativa), Martin Bullinger (A Discricionariedade da
Administrao Pblica) e Maria Sylvia Zanella di Pietro
(Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988).

1.1.1 Doutrina
No perodo do Estado de Polcia impunha-se nos pases
germnicos a idia de que a discricionariedade era inerente
soberania do monarca e que os tribunais administrativos no
penetravam no contedo do ato. s podendo verificar se realmente
havia sido atribuda discricionariedade (espao livre da
Administrao).
Doutrinariamente, formaram-se duas correntes: uma liderada
por Tezner e Bhler, ligadas diretamente ao pensamento de
Laband e a outra por Laun e inspirada em Jellinek, Otto Mayer e
Fritz Fleiner. 23

ridade Administrativa na Constituio de 1988.

17.

Danbio Ltda. 1987. pp. 73-74.


23

Maria Sylvia Zanella di PieIra, ob. cit., p. 66.

70

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

Para a exata compreenso do pensamento doutrinrio, mister se


faz um retrospecto a partir da formao do Estado de Direito,
resultante da confluncia de duas vertentes do pensamento: o
4
pensamento de Montesquieu e o pensamento de Rousseau.2
a Estado de Direito, fruto de uma doutrina liberal, preocupada
em garantir os direitos individuais, foi visto como instrumento
mais adequado para proteger aqueles direitos. A lei representava o
mesmo papel para o particular e para a Administrao, no sentido
de ser sua atividade livre at onde no encontre barreiras impostas
pela lei. A discricionariedade correspondia a uma esfera de
atividade livre para a Administrao, segundo o pensamento de
autores como Stahl, Stein, Gierke, G. Meyer e Sarwey.
Todavia, a preocupao em proteger as liberdades pblicas
conduziu a um progressivo e acentuado crescimento da legislao
que impunha limites atividade administrativa, vinculando-a cada
vez mais e, em decorrncia, diminuindo o espao livre de atuao
discricionria.
Surgiu a distino entre Administrao
propriamente dita, que exercia atividade vinculada lei, e o
Governo, que desempenhava atividade discricionria, livre de
apreciao judicial.
Nessa conjuntura de preocupao com os direitos individuais,
em fins do sculo XVIII, aparece a doutrina de Laband (1878). Da
mesma maneira que os indivduos tem uma esfera deixada pela lei
sua livre atuao, os rgos administrativos tm tambm uma
rbita em que a sua vontade que impera; nessa rea a
Administrao regula a sua prpria conduta, sem qualquer conflito
com a lei, que no penetra nesse campo. A Administrao escolhe
livremente os seus prprios fins. Excepcionalmente, a lei pode
estabelecer determinados fins Administrao; nesse caso, tm-se
os atos vinculados, que constituem exceo.
Laband distingue a jurisdio da administrao; o juiz no tem
a mesma liberdade de decidir que a Administrao, pois seu dever
o de fazer valer o direito objetivo, sem qualquer autonomia de
vontade. J a Administrao, dentro do mbito de atuao
24

Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 11 e Afonso Rodrigues Queir, ob cit., RDA.
vol. 6, p. 47.

DINOR MELAI MUSETTI GROTTI

discricionria, no encontra lil


25
um limite poltico ou mora1.
Diversamente, JelIinek con~
a subtrao do seu contedo a
poder dsicricionrio est na I
apreciaes subjetivas, ac
possveis, tomando decises (
dar o legislador. A grande dis\
Jellinek est no reconhecime
jurdico iniciativa da Admini

De conformidade com es
direito pblico, atto Ma)
discricionariedade, com bast
disposio, ento muito em V4
direito na medida em que dec
ao contrrio, a vontade do Est
de modo criador; no diz pun
discricionariedade judicial
discricionariedade, mas diser
apenas de aplicar a vontade
verdadeira ou livre discricioi
das disposies. A discriciOl
autoridade o que quer; a comI
limitada pelas exigncias do il
deve acontecer no mbito do
modo criador e por deciso prl

Portanto, na linha de Jer


atividade discricionria inte
jurdico. Na mesma trilha col,
que, admitindo a impossibilid
possveis, considera inaceit,
geral que sero aplicadas
Administrao, consoante
adequados.
25

26

Maria Sylvia Zanella di Pictro, ob. cit., pp


Cf. Antnio Francisco de Sousa. ob. cit., I

INSTITlIIO TOLEDO DE ENSINO

.0 pensamento doutrinrio, mister se


la formao do Estado de Direito
duas vertentes do pensamento: ~
o pensamento de Rousseau. 24

[e u~a d~utrina liberal, preocupada


dUais, fOI visto como instrumento
lueles direitos. A lei representava o
e para a Administrao, no sentido
Ide no encontre barreiras impostas
~ correspondia a uma esfera de
;trao, segundo o pensamento de
ce, G. Meyer e Sarwey.

proteger as liberdades pblicas


entu~d~ cre~cimento da legislao
~dr~llmstratlva, vinculando-a cada
I~n~m~o o espao livre de atuao
hstI?,aO entre Administrao
atIvIdade vinculada lei e
. 'd
'
o
ltIVI ade discricionria, livre de

ao com os direitos individuais


: a doutrina de Laband (1878). D~
s t~m. uma esfera deixada pela lei
dmmlstrativos tm tambm uma
. que impera; nessa rea a
la conduta, sem qualquer conflito
;ampo. A Administrao escolhe
. E~~epcionalmente, a lei pode
dmmlstrao; nesse caso, tm-se
1 exceo.

la administrao; o juiz no tem


a Administrao, pois seu dever
VO, sem qualquer autonomia de
lentro do mbito de atuao
11 e Afonso Rodrigues Queir, ob cit., RDA,

OrNOR ADELAI MUSETTI GROTTI

71

discricionria, no encontra limites jurdicos, mas, quando muito,


25
um limite poltico ou mora1.
Diversamente, Jellinek considera essencial discricionariedade
a subtrao do seu contedo a toda disciplina legal; a essncia do
poder dsicricionrio est na liberdade de proceder, por meio de
apreciaes subjetivas, adoo de uma ou mais solues
possveis, tomando decises com valor igual que teria podido
dar o legislador. A grande distino entre posio de Laband e de
JeIlinek est no reconhecimento, por este ltimo, de um limite
jurdico iniciativa da Administrao.
De conformidade com esse mtodo jurdico no estudo do
direito pblico, OUo Mayer construiu a sua teoria da
discricionariedade, com base numa oposio entre deciso e
disposio, ento muito em voga. A deciso diz o que deve ser o
direito na medida em que declara o que correto, Na disposio,
ao contrrio, a vontade do Estado est presente; a autoridade atua
de modo criador; no diz pura e simplesmente o que querido. A
discricionariedade judicial no seria, no fundo, livre
discricionariedade, mas discrionariedade vinculada. O juiz teria
apenas de aplicar a vontade do Legislador ao caso concreto. A
verdadeira ou livre discricionariedade s se verificava no caso
das disposies. A discricionariedade no consiste em fazer a
autoridade o que quer; a competncia da autoridade estaria, antes,
limitada pelas exigncias do interesse pblico. E o que acontece, e
deve acontecer no mbito do interesse pblico, determinado de
modo criador e por deciso prpria da autoridade administrativa?6
Portanto, na linha de Jellinek, OUo Mayer no aceita uma
atividade discricionria inteiramente livre de qualquer limite
jurdico. Na mesma trilha coloca-se o pensamento de Fritz Fleiner
que, admitindo a impossibilidade de a lei prever todas as solues
possveis, considera inaceitvel a existncia de regras de carter
geral que sero aplicadas diante do caso concreto pela
Administrao, consoante critrios que lhe paream mais
adequados.

25
26

Maria Sylvia ZaneIla di Pietro, ob. cit., pp. 66-67.


Cf. Antnio Francisco de Sousa, ob. ci L, p. 21.

72

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

Porm, encontra-se a Administrao subordinada a limites


decorrentes da ordem jurdica, dentre os quais a finalidade ou
inteno da lei.
Dentro desses posicionamentos que colocam a lei como limite
atividade administrativa, com o propsito de proteger os direitos
individuais, considera-se que a utilizao de conceitos vagos no
significa a outorga de discricionariedade ou arbtrio para a
Administrao, uma vez que a ela compete encontrar a soluo
correta, podendo o Judicirio apreci-la e corrig-Ia quando
contrria aos fins pblicos colimados pelo legislador. 27
Na esteira de Laband, as doutrinas de Tezner e Bhler
perfilham a idia, ento dominante, de proteo aos direitos
subjetivos do indivduo.
Tezner parte da idia de que todos os conceitos normativos so
conceitos jurdicos, sendo irrelevante a questo de saber se o seu
contedo determinvel com base na experincia comum, ou s
com a ajuda de certas cincias tcnicas especiais. No h, assim,
para a Administrao, qualquer liberdade na apreciao dos
conceitos que a lei incorpora em si. Mesmo nos casos em que essa
liberdade parece existir, por restar Administrao a faculdade de
escolher uma de duas atitudes, ainda a, ela est vinculada por um
interesse pblico especfico. E, o interesse pblico, como qualquer
outro conceito jurdico, uma categoria delimitada. Assim sendo,
qualquer comportamento da administrao representa a atuao
duma norma precisa ou precisvel e, como tal, controlvel pela
jurisdio competente. Somente quando faltar um direito subjetivo
do particular legalidade de um comportamento da
Administrao e, em conseqncia, falecer competncia aos
tribunais (administrativos), se poder falar de um poder
discricionrio; ou, tambm, quando a lei preceitua expressamente
essa incompetncia em relao a casos determinados, por julgar as
autoridades administrativas melhor colocadas para a interpretao
de certos conceitos e qualificao de certos fatos, pelo seu saber
tcnico. 28

27

2'

Maria Sylvia Zanella di Pietro, ob. cit., p. 68.


Cf. Afonso Rodrigues Queir, ob. cit., RDA, vol. 6, p. 72.

DINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

Dentro dessa concepo, a Ui


legislador no implica na O'
Administrao, pois apenas o
tcnicos e imparcialidade, tem c
mais adequada a cada ca
administrativas tm que observaI
especfico do interesse pblicc
regras da mais racional admin
liberdade de escolher a soluo I
segundo seus prprios critrios.
Bhler parte de ponto de vi~
distinguindo entre normas pro
normas protetoras do interesse
forma de lei; somente as prim
restando Administrao qualql
oportunidade e convenincia.
Neste caso, a autoridade
conceitos legais indeterminado
sentido legal (necessidade, ide
decidir pela sua existncia
conseqentemente, qualquer e:
Administrao. O critrio geral]
conceitos legais indeterminado
"opinio comum". 29

exatamente nesse campo


funo dos tribunais mais ir
administrativa; qualquer que S(
trabalho do juiz o de dete
interpretao onde inexiste disCI

Portanto, s h discricionaril
tenham eficcia apenas inten
3o
particulares.

29
30

Cf. Antnio Francisco de Sousa, ob. cit., p. 7l


Cf. Mmia Sylvia Zanella di Pietro, ob. cit., p.

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

ninistrao subordinada a limites


., dentre os quais a finalidade ou

ItoS que colocam a lei como limite


o propsito de proteger os direitos
utilizao de conceitos vagos no
.cionariedade ou arbtrio para a
. ela compete encontrar a soluo
) apreci-Ia e corrig-Ia quando
lados pelo legislador. 27

doutrinas de Tezner e Bhler


inante, de proteo aos direitos

todos os conceitos normativos so


vante a questo de saber se o seu
ase na experincia comum, ou s
cnicas especiais. No h assim
~r liberdade na aprecia'o do~
si. Mesmo nos casos em que essa
lf Administrao a faculdade de
~da a, ela est vinculada por um
mter~sse pblico, como qualquer
legona delimitada. Assim sendo
ninistrao representa a atua~
'el e, como tal, controlvel pela
uando faltar um direito subjetivo
de um comportamento da
ncia, falecer competncia aos
poder falar de um poder
lo a lei preceitua expressamente
asos determinados, por julgar as
,r colocadas para a interpretao
de certos fatos, pelo seu saber

DINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

Dentro dessa concepo, a utilizao de conceitos vagos pelo


legislador no implica na outorga de discricionariedade
Administrao, pois apenas o juiz, com seus conhecimentos
tcnicos e imparcialidade, tem condies de encontrar a soluo
mais adequada a cada caso concreto. As autoridades
administrativas tm que observar os limites legais e atender ao fim
especfico do interesse pblico expresso na lei, consoante as
regras da mais racional administrao; no possuem, portamo,
liberdade de escolher a soluo que lhes parea mais conveniente,
segundo seus prprios critrios.
Bhler parte de ponto de vista muito prximo do de Tezner,
distinguindo entre normas protetoras de direitos individuais e
normas protetoras do interesse pblico apenas, que revestem a
forma de lei; somente as primeiras tm carter vinculante, no
restando Administrao qualquer possibilidade de apreciao da
oportunidade e convenincia.
Neste caso, a autoridade administrativa, na aplicao de
conceitos legais indeterminados, deve considerar to s o seu
sentido legal (necessidade, idoneidade etc.) e tem, assim, de
decidir pela sua existncia ou no existncia. Inexiste,
conseqentemente, qualquer espao residual, caracterstico da
Administrao. O critrio geral para a interpretao e aplicao de
conceitos legais indeterminados , como no direito privado, a
"opinio comum". 29

exatamente nesse campo dos conceitos imprecisos que a


funo dos tribunais mais importante para corrigir a deciso
administrativa; qualquer que seja a impreciso do legislador, o
trabalho do juiz o de determinar o seu sentido, mediante
interpretao onde inexiste discricionariedade.
Portanto, s h discricionariedade quando se trate de leis que
tenham eficcia apenas interna e no eficcia dirigida aos
. I ares. 30
partIcu

6, p. 72.

73

29
30

Cf. Antnio Francisco de Sousa. ob. cit., p. 78.


Cf. Maria Sylvia Zanella di Pietro, ob. cit., p. 69.

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

Bhler, acabou havendo uma


i Administrao e uma reduo
iscricionrio; ou seja, com a
lireitos individuais, foi havendo
esfera de discricionariedade

to Mayer e Fleiner, sustentou


ldministrativos delimitada por
I menor grau de preciso. Para a
~r-se antes de tudo, a sua
o. Mas, em regra, no se trata
rgo, mas de uma apreciao

tr a vontade do legislador, a sua


sprito da lei. H casos, porm,
to encontra prefixados nem a
IS fins do legislador, ou mais
atos e , por isso autorizado a
,ximos do seu agir. O legislador
o do que, em cada um desses
:sse pblico" a atingir. esta a
lsas, deve o intrprete encontrar
apreciao vinculada e no de
minado, pode ainda restar ao
~ meio mais apto e melhor para
deixadas pela lei no so
se aquele objetivo, cabendo
-la, atravs de um trabalho de
ier vinculado de escolha e no
colha de fins. 3l
liscricionrio somente existir
sente a determinao do fim
,pp.67-68.

OINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

75

imediato a atingir. E no pode ser arbitrrio porque a autoridade


sofre limitaes internas e externas.
Os limites externos so as regras sobre competncia, forma e
pressupostos de fato. Os limites internos se referem escolha dos
fins imediatos do procedimento administrativo, que deve ser feita
tendo em vista o interesse pblico. Podem ser subjetivos ou
objetivos. Os primeiros se reportam a uma inteno defeituosa e
ocorrem quando o agente no est orientado na realizao do
interesse pblico na escolha dos fins (abuso de poder) ou, quando
o cr realizar o interesse pblico, mas no o realiza, por
ignorncia ou erro. Nos limites internos objetivos os agentes
administrativos, no exerccio do poder discricionrio, no se atm
aos fins permitidos, mas sim aos proibidos (desvio de poder). A
proibio de realizar certos fins pode ser violada de duas
maneiras: a) o agente pode, na convico de que realiza o
interesse pblico, pretender atingir um fim proibido (violao do
poder discricionrio); b) o agente, por incria, vem a conseguir
um efeito vedado que no desejava atingir (descaminho do poder
discricionrio).32

medida que o Estado liberal vai sendo substitudo por um


Estado Social, a realidade social e econmica passou a ser tida
como um objeto sobre o qual devia incidir a ao transformadora
do Poder Pblico para a consecuo das finalidades a serem
atingidas. Tal mudana na maneira de encarar o papel do Estado
resultou em enorme expanso de suas intervenes com o
conseqente agravamento das limitaes liberdade e
propriedade.
Em face dessa realidade, anota Maria Sylvia Zanella di Pietro,
a conseqncia foi que, "com o aumento da quantidade de leis,
adotou-se com freqncia a tcnica de empregar frmulas gerais,
conceitos indeterminados, conceitos de valor, deixando ao
executor a tarefa de determinar o sentido dos aspectos no
delimitados, com preciso, pelo legislador. Nessa esfera de

32

Cf. Afonso Rodrigues Queir, ob. cit. ROA, voI. 7, pp. 55-57.

76

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

indeterminao que se localiza o poder discricionrio da


.,
- 11
Ad mmlstraao. .
Dentro desse contexto destaca-se a teoria de Bernatzik, para
quem o poder discricionrio est exatamente nos conceitos vagos,
procedendo os agentes como peritos, como tcnicos do interesse
pblico.
Entretanto, essa possibilidade de apreciao subjetiva no
ilimitada, porque a autoridade administrativa, ao aplicar a lei, no
pode se afastar das concepes sociais dominantes; se ela no
proceder daquela forma, violar o direito, violar a lei, por atitude
culposa ou dolosa. 34
Tambm Jellinek admite a possibilidade de delimitao
rigorosa de muitos destes conceitos imprecisos por meio daquilo
que chama a concepo da sociedade; porm, impe maiores
limitaes liberdade de apreciao da Administrao do que
Bernatzik. O poder discricionrio existe apenas no caso em que a
lei recorra a conceitos de valor, pois a o legislador preferiu que a
justia, a oportunidade, a convenincia, a eqidade, sejam
apreciadas pelo administrador diante do caso concreto. Porm,
mesmo nos conceitos de valor, a discricionariedade administrativa
sofre limites externos, positivos e negativos (do que aprovado ou
no); dentro desses dois limites que se coloca a
discricioI1ariedade. Ou seja, para Jellinek, "nem toda
indeterminao significa livre discricionariedade. Todo o conceito
legal indeterminado pluridimensional, mas nem toda a
pluridimensionalidade de um conceito legal indeterminado
querida pela lei. Neste caso, possvel uma passagem para a
unicidade, isto , possvel que o conceito legal indeterminado
passe a ser determinado. O conceito indeterminado para Jellinek
um conceito jurdico, pois a liberdade que o envolve apenas uma
liberdade aparente, porque ela foi, na realidade, pensada como
vinculao. Apenas a pluridimensionalidade de um conceito legal
indeterminado, que foi querida pelo Legislador, significa livre
discricionariedade. Assim, s a vontade da Lei constitui o critrio

)l

34

Ob. cit.. p. 70.

Afonso Rodrigues Queir. ob. cit.. ROA. vol. 7. pp. 54/55.

OINOR MELAI MUSETII GROTII

decisi vo para a unidimension


de um conceito legal indetern
os conceitos de valor podem
discricionrios.

Forsthoff colocou os con


conceitos empricos. Os I
administrativo - independentt
ou no para a pluridimension
Os segundos so vinculw
discricionariedade, porque e:
interpretao.
Diante das doutrinas deser
de Direito, Laun introduzl
primitiva. Procede a uma ao
demonstrar que nela exis1
variveis, conceitos vincula!
ensejam duas ou mais alte
exame da finalidade visada I
uma norma categrica Ol
depreender o fim a ter em o
no podem escolher seno a
fim, a norma categrica.
omisso quanto ao fim ou fin
tomar pelo agente, ento a esc
e a norma de competncia d
1.1.2 Jurisprudncia

Viu-se no item anterior c


clssica da doutrina e
administrativos da segunda n
espao livre perante a lei e I
administrativos podiam apeI

3S

3fi

Antnio Francisco de Sousa, ob. cit.. pp.


Cf. Afonso Rodrigues Queir, ob. cit. RI

INSTITUIO TOLEDO DE ENSIl\O


OlNOR ADELAl MUSETII GROTII

lza

poder discricionrio da

l-se a teoria de Bernatzik, para


exatamente nos conceitos vagos,
itos, corno tcnicos do interesse
de apreciao subjetiva no
ninistrativa, ao aplicar a lei, no
sociais dominantes; se ela no
direito, violar a lei, por atitude

possibilidade de delimitao
os imprecisos por meio daquilo
redade; porm, impe maiores
lo da Administrao do que
existe apenas no caso em que a
lis a o legislador preferiu que a
renincia, a eqidade, sejam
mte do caso concreto. Porm,
~scricionariedade administrativa
legativos (do que aprovado ou
lites que se coloca a
para Jellinek,
nem toda
'icionariedade. Todo o conceito
ensional, mas nem toda a
lceito legal indeterminado
Jssvel uma passagem para a
conceito legal indeterminado
I indeterminado para Jellinek
ie que o envolve apenas uma
na realidade, pensada como
nalidade de um conceito legal
lo Legislador, significa li vre
:ade da Lei constitui o critrio

;4/55.

77

decisivo para a unidimensionalidade ou a pluridimensionalidade


de um conceito legal indeterminado. 35 E, para o autor, sobretudo
os conceitos de valor podem adquirir a qualidade de conceitos
discricionrios.
Forsthoff colocou os conceitos de valor em oposio aos
conceitos empricos. Os primeiros constituem, no direito
administrativo - independentemente de a vontade da Lei apontar
ou no para a pluridimensionalidade -, conceitos discricionrios.
Os segundos so vinculados, sem qualquer margem de
discricionariedade, porque exigem simples operao lgica de
interpretao.
Diante das doutrinas desenvolvidas nessa nova fase do Estado
de Direito, Laun introduziu modificaes na sua concepo
primitiva. Procede a urna anlise lgica da norma jurdica para
demonstrar que nela existem combinados, em propores
variveis, conceitos vinculantes (categricos) e conceitos que
ensejam duas ou mais alternativas (conceitos disjuntivos). O
exame da finalidade visada pelo legislador permite descobrir se
urna norma categrica ou disjuntiva: se o legislador deixa
depreender o fim a ter em conta pelos agentes executivos, estes
no podem escolher seno a deciso que melhor se adapte a esse
fim, a norma categrica. Se o legislador intencionalmente
omisso quanto ao fim ou fins que devem determinar a deciso a
tornar pelo agente, ento a escolha da medida juridicamente livre
e a norma de competncia disjuntiva. 36
1.1.2 Jurisprudncia
Viu-se no item anterior que a discricionariedade, na opinio
clssica da doutrina e da jurisprudncia dos tribunais
administrativos da segunda metade do sculo XIX, caracteriza um
espao livre perante a lei e perante o tribunal, e que os tribunais
administrativos podiam apenas controlar se realmente se tratava

35
30

Antnio Francisco de Sousa, ob. cit., pp. 82-83.

Cf. Afonso Rodrigues Queir, ob. cit. ROA, vol. 6, pp. 69-70.

78

lNSTITUIAo TOLEDO DE ENSINO

de discricionariedade, no penetrando, em caso afirmativo, no


contedo do ato.
Assim, tomou-se decisivo saber quais os critrios adaptados
para o reconhecimento da atribuio da discricionariedade
administrativa. Consoante os ensinamentos de Martin Bullinger,37
formaram-se duas posies distintas:
1. uma desenvolvida na ustria, inspirada em Bernatzik, que
sustentava haver discricionariedade "sempre que a lei renunciava
a prever a atuao administrativa, fixando bitolas rigorosas. Com
isto, o legislador pretendia autorizar a administrao a preencher
as lacunas da lei segundo padres que ela retirava da sua
experincia. Isto foi tambm freqentemente reconhecido,
inclusive naqueles casos em que a lei atribua a possibilidade de
deciso administrao, sob a condio de se verificarem
determinados pressupostos, como, por exemplo, a autorizao de
funcionamento de uma empresa comercial. Estes pressupostos,
porm, eram fixados atravs de conceitos indeterminados como
"interesse pblico" ou "necessidades econmicas". Falou-se ento
de conceitos discricionrios cuja interpretao e aplicao no
poderiam ser, pelo menos na sua totalidade, controlados pelo
tribunal, no que concerne sua exatido".38
Tais conceitos discricionrios foram reconhecidos pelo
Tribunal austraco e implicavam a idia de que, quando a lei os
empregasse, era porque tinha reconhecido, a favor da
administrao, um campo livre, retirado do controle dos tribunais
administrativos.

2. a outra corrente desenvolveu-se na Alemanha, segundo a


qual a competncia dos tribunais administrativos estava baseada
no chamado princpio da enumerao, atravs de referncias em
leis especiais, isto , os tribunais examinavam os atos que a lei
expressamente inclua nas matrias de sua competncia,
independentemente de tratar-se ou no de conceitos
discricionrios.

31

A OiscricJOnariedade da Administrao Pblica, "in" Revista de Cincia Poltica 2, vol. 30, pp.

3-23
3H

Autor e ob. cits., p. 5.

OINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

Entretanto, registra Bullinl


conceito atual de discricionarie
somente depois de 1945, com
est estreitamente ligada ed
idealizado como imagem opos1
com a preocupao de imp<
Governo, at ento detentores
esta tendncia, a discricionaI
mbito de mobilidade limit:
"inclusive, tomada como col1
muito especialmente no caso
aplicao de conceitos legais ill
Numa primeira fase,
amplamente no sentido de
indeterminados no atribua
somente existia quando a lei d
dos efeitos de direito, uma esc<
O conceito jurdico indetf
interpretao e aplicao certai
tribunais
administrativos;
discricionariedade.

Referido entendimento sofn


metade deste sculo, passando
um espao livre para o pross
administrao para a legit
interpretao subjetiva do se
administrativo deve dar priJ
administrao, se ela lhe paI
aceito de forma restrita, admiti
espao de livre apreciao (
casos de aplicao de conCf
prpria da administrao.

Na verdade, na Aleman
discricionariedade bem mai
3~ Autor e ob. cits.,
40

pp. 7-8.

Autor e ob. cit., p. 9.

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

:rando, em caso afirmativo, no


)~r ~u_ais os critrios adaptados
rlbUIao da discricionariedade
rlamentos de Martin Bullinger,37
as:

ia, inspirada em Bematzik, que


le "sempre que a lei renunciava
fixando bitolas rigorosas. Com
:ar a administrao a preencher
res que ela retirava da sua
freqentemente reconhecido
l lei atribua a possibilidade d~
condio de se verificarem
por exemplo, a autorizao de
::omercial. Estes pressupostos
onceitos indeterminados com~
~s econmicas". Falou-se ento
interpretao e aplicao no
l totalidade, controlados pelo
ido".38

. ~?ram reconhecidos pelo


ldela de que, quando a lei os
reconhecido, a favor da
rado do controle dos tribunais

se na Alemanha, segundo a
iministrativos estava baseada
io, atravs de referncias em
I(~minavam os atos que a lei
nas de sua competncia,
ou no de conceitos

DINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

79

Entretanto, registra Bullinger, a mudana decisiva para o


conceito atual de discricionariedade ocorreu na Alemanha Federal
somente depois de 1945, com reflexo para a ustria e a Sua, e
est estreitamente ligada edificao de um Estado de Direito
idealizado como imagem oposta ao regime totalitrio de 1933-45,
com a preocupao de impor limites Administrao e ao
Governo, at ento detentores dos mais amplos poderes. Segundo
esta tendncia, a discricionariedade passou a ser vista como
mbito de mobilidade limitada para a execuo da lei e,
"inclusive, tomada como corpo estranho ao Estado de Direito,
muito especialmente no caso da discricionariedade baseada na
aplicao de conceitos legais indeterminados". 39
Numa primeira fase, a jurisprudncia posicionou-se
amplamente no sentido de que o emprego de conceitos
indeterminados no atribua qualquer discricionariedade. Esta
somente existia quando a lei deixava Administrao, no campo
dos efeitos de direito, uma escolha entre vrios modos de atuao.
O conceito jurdico indeterminado permitia apenas uma
interpretao e aplicao certas, a qual devia ser controlada pelos
tribunais
administrativos;
portanto,
no
equivalia

discricionariedade.
Referido entendimento sofreu temperanas a partir da segunda
metade deste sculo, passando a discricionariedade a surgir "como
um espao livre para o prosseguimento de um fim prprio da
administrao para a legitimao de ampla e oscilante
interpretao subjetiva do sentido da lei, no qual o tribunal
administrativo deve dar primazia interpretao feita pela
administrao, se ela lhe parece defensvel". 40 Mas, isto foi
aceito de forma restrita, admitindo os tribunais administrativos um
espao de livre apreciao da administrao apenas naqueles
casos de aplicao de conceitos legais de valor de execuo
prpria da administrao.
Na verdade, na Alemanha predominou um conceito de
discricionariedade bem mais limitado do que na Frana,

Revista de Cincia Poltica 2, voI . 30 , pp.


39
40

Autor e ob. cits., pp. 7-8.


Autor e ob. cit., p. 9.

80

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

permitindo aos Tribunais alemes maior controle dos atos da


Administrao. O fim da lei passou a ser cada vez mais
interpretado pelos tribunais administrativos como um programa de
atuao legal a ser executado pela administrao, no qual a
discricionariedade possibilita uma limitada adaptao s
circunstncias alterveis. A seu turno, os princpios da
proporcionalidade, da igualdade e outros permitiram um maior
estreitamento da discricionariedade em face de uma deciso
concreta da administrao. Assim, tambm, a discricionariedade
converteu-se, da inicial liberdade de escolha entre vrios efeitos
de direito igualmente justos, numa flexibilidade restrita para a
execuo de uma lei e dos seus fins especficos. Alguns
doutrinadores, em especial Rupp, tiraram a concluso de que no
existia mais discricionariedade no sentido de uma liberdade de
deciso da administrao, mas uma deciso que serve realizao
de fins predeterminados pela lei, e, desse modo, de uma pura
aplicao da lei. 41
Mais recentemente, houve um crescente movimento da
doutrina e da jurisprudncia no sentido de reconhecer
discricionariedade da administrao um espao livre de criao e
uma funo positiva na proteo da coletividade dos cidados,
especialmente no clssico direito de polcia, no campo da proteo
do meio ambiente e na sua tarefa de orientao econmica.
Destarte, h o reconhecimento de que no s clusulas
expressas de discricionariedade, mas tambm conceitos legais
indeterminados podem ser usados pela lei para caracterizar uma
autorizao para a administrao aplic-los com certa margem de
liberdade, interpretando-os de conformidade com os seus prprios
42
critrios. Volta-se a aceitar uma esfera de liberdade criadora
Administrao no mbito do direito.
A
propsito,
conclui
o
Professor
Bullinger:
"Discricionariedade nesta forma, novamente alargada, no
significa o mesmo que indeterminao e abertura de uma lei. A
concretizao de preceitos legais de valor, assim como sua

DINDR AnELAI MUSETTI GRDTTI

aplicao ao caso concreto com


um fenmeno normal da apli
reservada ltima instncia j
direito penal, ou no direito ac
discricionariedade, num aumen
for atribuda administrao o
preenchimento de decises-p(l
concretizao de programas (
emisso de normas jurdicas.
A idia de um puro espao
medida do possvel, abandonad,
a deciso, devido sua alta, su
exeqvel. Os tribunais admi
administrao a primazia na a]
exame.
O espao livre da discricic
apenas controlvel pelo tribunal

1.2 Direito Francs

O problema dos conceitos


Frana em termos algo difere'
tambm a dificuldade consiste c:
ou no, decidir livremente sobr
das chamadas "notions vagues c
implicaria na atribuio,
discricionrio no controlvel
administrative est livre de prenc
entre ces dcisions".44 A re
importaria denegar Administr
de controle de tais aplicaes
,,45- e, por conseguI'
con d uIte
competncia vinculada submeti

Autor e ob. cits., p. 22.

Andr Laubadere, cit. por Fernando Sainz M


45 M. Waline, cit. por Fernando Sainz Moreno,

4)
41

42

Cf. autor e ob. cits .. pp. 10-12.


Cf. autor e ob. cits .. pp. 13-16.

44

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

?es maior controle dos atos da


1 passou a ser cada vez mais
linistrativos como um programa de
) pela administrao, no qual a
uma limitada adaptao s
seu turno, os princpios da
e e outros permitiram um maior
~dade em face de uma deciso
im, tambm, a discricionariedade
je de escolha entre vrios efeitos
uma flexibilidade restrita para a
s~us fins especficos. Alguns
J, tIraram a concluso de que no
no sentido de uma liberdade de
a deciso que serve realizao
~I, e, desse modo, de uma pura

n:

um crescente movimento da
no sentido de reconhecer
;o um espao livre de criao e
D da coletividade dos cidados
de p~lcia, no campo da prote~
ie onentao econmica.

Ho de que no s clusulas

mas tambm conceitos legais

~ pela lei para caracterizar uma

aplic~-los com certa margem de

formIdade com os seus prprios

l esfera de liberdade criadora

D.

Professor
BuJJinger:
1, novamente alargada, no
lao e abertura de uma lei. A
~ de valor, assim como sua

OINOR MELAI MUSETTI GROTTI

81

aplicao ao caso concreto constitui, em maior ou menor medida,


um fenmeno normal da aplicao do direito e fica, assim,
reservada ltima instncia judicial, seja no direito civil, no
direito penal, ou no direito administrativo. Apenas se verifica
discricionariedade, num aumento quantitativo ou qualitativo, se
for atribuda administrao o poder e a responsabilidade para o
preenchimento de decises-padro legais ou afins e para a
concretizao de programas de atuao, assim como para a
emisso de normas jurdicas.
A idia de um puro espao de livre apreciao deve ser, na
medida do possvel, abandonada ou limitada queles casos em que
a deciso, devido sua alta, subjetivamente, no judicialmente
exeqvel. Os tribunais administrativos devem reconhecer
administrao a primazia na apreciao, no caso das provas de
exame.
O espao livre da discricionariedade em sentido prprio
apenas controlvel pelo tribunal nos seus contornos exteriores. 43

1.2 Direito Francs


O problema dos conceitos indeterminados colocado na
Frana em termos algo diferentes do que na Alemanha. Aqui
tambm a dificuldade consiste em saber se a Administrao pode,
ou no, decidir livremente sobre a aplicao a um caso concreto
das chamadas "notions vagues ou souples". A resposta afirmativa
implicaria na atribuio, administrao, de um poder
discricionrio no controlvel judicialmente, j que "I' autorit
administrative est livre de prende telle ou telle dcision, a le choix
entre ces dcisions".44 A resposta negativa, pelo contrrio,
importaria denegar Administrao tal liberdade e a possibilidade
de controle de tais aplicaes pelo juiz porque "la loi dicte sa
conduite,,45 e, por conseguinte, se estaria no campo da
competncia vinculada submetida ao princpio da legalidade.
Autor e ob. cits., p. 22.

Andr Laubadere, cie. por Fernando Sainz Moreno, ob. cit. p. 253. nota de rodap nO 92.

4.1 M. Waline, cit. por Fernando Sainz Moreno, p. 253. nota de rodap n 92.

43

44

82

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

Podemos dizer que h na Frana uma certa instabilidade quanto


a uma tomada de posio nesta questo, existindo "um coro de
vozes", para aplicar uma feliz expresso de Michel Fromont,46
Para isso, muito tm contribudo as constantes inovaes da
jurisprudncia do Conselho de Estado com a grande influncia
que exerce sobre a doutrina.
Depois de haver negado sua competncia para julgar em "cas
de notions vagues", o Conselho de Estado Francs, no incio do
sculo XX, deixou de admitir a existncia de atos totalmente
livres, absolutamente discricionrios. em relao aos motivos do
ato que a jurisprudncia francesa tem por vezes feito o controle de
noes vagas ou indeterminadas, j que nesses casos, no se tem
limitado a conhecer a existncia dos motivos, como tambm a sua
qualificao. Nesta evoluo tiveram importncia fundamental o
aresto GomeI de 4 de abril de 1914 e o aresto Camino de 4 de
janeiro de 1916.
No primeiro caso, se qualificou a praa "Beauvau", de Paris,
como tendo uma perspectI. va monumental~
.
No segundo, foi retomado o controle da qualificao dos
motivos, quando o Conselho de Estado entendeu poder verificar a
materialidade dos fatos que motivaram aquelas medidas e, na
hiptese de tais fatos restarem estabelecidos, investigar se podem
48
legalmente motivar a aplicao das sanes previstas pela lei.
A partir de ento, em inmeros arestos o Conselho de Estado
examinou as noes imprecisas com que o legislador designa o
motivo do ato administrativo: noes como imoralidade de um

DlNOR ADELAI MUSETII GROTTI

filme; contedo pornogrfico


interesse para a sade pblica;
pblica em uma desapropria<
A verificao do "fato de
Debasch e como, alis, reconhe
aplicao muito elstica, que
causa, entendendo-se o controli
das medidas tomadas ..... Em c
os casos, .... em que o tribur
existncia dos fatos, quer a qua
Diante de tais considerae
em face do caso concreto que
devem, ou no, controlar a
conceitos, depois de sopesados

Segundo Antnio Francis(


podemos constatar que, quant<
um "controle mnimo"; qU3
mesmos, isto , quanto ao asse
a justificar legalmente a decisl
Aqui, podemos dizer que o
qualificao, relativamente s
embora no o faa sempre, qu
legislativos e regulamentares;
muito dos interesses em causa.
as principais posies da doUtI
aspectos caracterizadores do <
seguintes:
"1. predominncia de casos

46

47

48

Cit. por Antnio Francisco de Sousa, ob. cit., pp. IlI-112.


Cf. Fernando Sainz Moreno, ob. cit., p. 254. Neste caso, tratava-se da aplicao de uma norma
urbanstica, segundo a qual o construtor de uma casa, antes de comear a obra, devia submeter
se a certas prescries ditadas, entre outros fins, para "a conservao das perspectivas
monumentais." A questo colocada consistia, pois, em saber se a praa "Beauvau" de Paris
constitua ou no uma "perspectiva monumental". O Conselho de Estado estimou que se
cuidava de uma questo submetida a seu controle, porque condicionada aplicao da Lei; por
isto, tendo constatado que a praa "Beauvau" no forma uma perspectiva monumental, anulou
a denegao da licena de construir.
Cf. Fernando Sainz Moreno, ob. cit., pp. 254-255. Neste caso, o Conselho de Estado anulou uma
Ordem que suspendia de suas funes o alcaide de Hendaya, doutor Camino, assim como um
Decreto posterior que removia de seu cargo, porque os fatos que se lhe imputavam, uns no
eram materialmente exatos e outros no constituam uma falta sancionada disciplinarmente.

2. ausncia de uma t
indeterminados ou vagos e
tcnica";

3. maleabilidades das decis


importncia dos interesses em I

49

50

Antnio Francisco de Sousa, ob. cit., p. 99.


Ob. cit., p. \00.

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

na uma certa instabilidade quanto


a questo, existindo "um coro de
expresso de Michel Fromont. 46
ldo as constantes inovaes da
Estado com a grande influncia

competncia para julgar em "cas


de Estado Francs, no incio do
a existncia de atos totalmente
rios. em relao aos motivos do
. tem por vezes feito o controle de
, j que nesses casos, no se tem
dos motivos, como tambm a sua
eram importncia fundamental o
1914 e o aresto Camino de 4 de
I

ou a praa "Beauvau", de Paris,


lumental. 47

) controle da qualificao dos


~stado entendeu poder verificar a
tivaram aquelas medidas e, na
tabelecidos, investigar se podem
s sanes previstas pela lei. 48

's arestos o Conselho de Estado


:om que o legislador designa o
les como imoralidade de um

DINOR AnELAI MUSETTl GROTTI

filme; contedo pornogrfico de uma revista ou de um filme;


interesse para a sade pblica; perigo para a juventude; utilidade
pblica em uma desapropriao; interesse para a ordem pblica,
A verificao do "fato de natureza a........ de que nos fala
Debasch e como, alis, reconhece este autor, tem sido alvo de uma
aplicao muito elstica, que varia consoante os interesses em
causa, entendendo-se o controle do Juiz, por vezes, oportunidade
das medidas tomadas ..... Em contrapartida, so tambm inmeros
os casos, .... em que o tribunal se recusa a reconhecer, ~uer a
existncia dos fatos, quer a qualidade jurdica dos mesmos." 9
Diante de tais consideraes, impe-se a afirmao de que
em face do caso concreto que os tribunais franceses decidem se
devem, ou no, controlar a interpretao e aplicao de tais
conceitos, depois de sopesados os interesses em causa.
Segundo Antnio Francisco de Sousa, "em termos gerais
podemos constatar que, quanto exatido material dos fatos, h
um "controle mnimo"; quanto qualificao jurdica dos
mesmos, isto , quanto ao assegurar que os fatos so "de natureza
ajustificar legalmente a deciso", o problema j mais complexo.
Aqui, podemos dizer que o Juiz controla sempre o erro de
qualificao, relativamente s regras de origem jurisprudencial,
embora no o faa sempre, quando tal erro seja relativo a textos
legislativos e regulamentares; aqui sim, o controle depender
muito dos interesses em causa."so E, mais adiante, aps examinar
as principais posies da doutrina francesa, elenca o autor, como
aspectos caracterizadores do cenrio francs, neste domnio, os

seguintes:
"1. predominncia de casos em que o controle no exercido;

II I-112.

te caso. tratava-se da aplicao de uma norma


casa, antes de comear a obra, devia submeter
fins, para "a conservao das perspectivas
pOIS, em saber se a praa "Beauvau" de Paris
ltal". O Conselho de Estado estimou que se
~, porque condicionada aplicao da Lei; por
10 forma uma perspectiva monumental, anulou

Neste caso, o Conselho de Estado anulou uma


:de Hendaya, doutor Camino, assim como um
~rque os fatos que se lhe imputavam, uns no
am uma falta sancionada disciplinarmente.

83

2. ausncia de uma teoria especfica dos conceitos


indeterminados ou vagos e da chamada "discricionariedade
tcnica";
3, maleabilidades das decises do juiz, baseada na natureza e
importncia dos interesses em causa;

49
lO

Antnio Francisco de Sousa, ob. cit., p. 99.


Ob. cit., p. 100.

84

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

4. dificuldades, para o juiz, na adoo dos "quadros tericos",


de controle mnimo e de controle normal;
5. tendncia para aumentar o controle do juiz nos casos em que
Administrao faz aplicao de conceitos indeterminados;

6. enorme influncia das decises do Conselho de Estado sobre


a doutrina;

OINOR ADELAI MUSETTl GROTTI

54

Pblica, n 38, em 1962. I


edio do Curso de Derecho J
Toms Ramn Femandez, em
Na teoria de Enterra se (
que distingue discricionariel
conceitos jurdicos indetermir

A seu turno, esclarece Afonso Rodrigues Queir que a doutrina


francesa no faz mais do que teorizar as decises da
jurisprudncia administrativa, para sobre elas proceder sua
construo jurdica correspondente.53

Por sua referncia re~


conceitos utilizados pela
indeterminados. Os primeiro
inequvoca o mbito da realid
aos 21 anos, aposentadoria Cl
de idade etc. Os conceitos ind
da realidade cujos limites n
enunciado, no obstante a I
concreta: aposentadoria por
falta de probidade etc. Estes i
(p. ex., incapacidade fsica) 01
justo preo) que no admitem
rigorosas; porm, como a lei r
contraditras, mas a situa<
conceitos para qualificar circu
de uma soluo. Portanto, ou :
no h boa-f; o preo justo

1.3 Direito Espanhol

tertium non datur.


O essencial do conceito in<

7. papel central reconhecido ao malevel "erro manifesto" e ao

"bilan cofit-avantages" no controle da discricionariedade


administrativa, especialmente no controle da qualificao jurdica
dos fatos.,,51
Maria Sylvia Zanella di Pietro tambm ressalta que no h no
direito francs, uma doutrina precisa sobre os conceitos legais
indeterminados, tal como ocorre na Alemanha; "o que se verifica
lima tendncia da jurisprudncia em ampliar o controle da
Administrao quando se trata de conceito legal indeterminado, o
que feito com relao ao exame dos motivos e mediante
aplicao da teoria do erro manifesto e do princpio da
proporcionalidade dos meios aos fins.,,52

A introduo na Espanha da teoria dos conceitos jurdicos


indeterminados se deve ao impacto produzido na doutrina e na
jurisprudncia pela publicao de uma artigo de Eduardo Garca
de Enterra, sob o ttulo "La lucha contra las inmunidades deI
poder en el Derecho Administrativo; discrecionales, poderes de
gobiemo, poderes normativos", na Revista de Administracon

'I Ob. cit.. p. 112.

'2 Ob. cit., p. 76.

'3 Ob. cit., ROA, vaI. 7, p. 60.

do enunciado no se traduz
aplicaes, que s admitem u
seja, o conceito indeterminadc
a reside a distino entre a ap
a discricionariedade: esta
altemativas igualmente justa
critrios extrajurdicos (de o:
includos na lei e remetidos a
A aplicao dos conceitos jur
aplicao da lei, portanto um .
54

Cf. Fernando Sainz Moreno, ob. cit., p. 27:

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

a adoo dos "quadros tericos",


: nonnal;
::ontrole do juiz nos casos em que
onceitos indeterminados',
ies do Conselho de Estado sobre

o malevel "erro manifesto" e ao


:ontrole da discricionariedade
controle da qualificao jurdica

tambm ressalta que no h no


'ecisa sobre os conceitos legais
na Alemanha; "o que se verifica
Icia em ampliar o controle da
conceito legal indeterminado, o
(ame dos motivos e mediante
manifesto e do princpio da
ins.,,52

~odrigues Queir que a doutrina

lue teorizar as decises da


ra sobre elas proceder sua

,53

'.

teoria dos conceitos jurdicos


to produzido na doutrina e na
uma artigo de Eduardo Garca
la contra las inmunidades dei
vo; .discrecionales, poderes de
a Revista de Administracon

DINOR AnELAI MUSETTl GROTTI

85

Pblica, n 38, em 1962. 54 Reafirmou seu entendimento com a


edio do Curso de Derecho Administrativo, em colaborao com
Toms Ramn Fernandez, em 1975.
Na teoria de Enterra se denota influncia da doutrina alem
que distingue discricionariedade dos casos de aplicao dos
conceitos jurdicos indeterminados.
Por sua referncia realidade, diferencia inicialmente os
conceitos utilizados pelas leis em determinados ou
indeterminados. Os primeiros delimitam de maneira precisa e
inequvoca o mbito da realidade ao qual se reportam: maioridade
aos 21 anos, aposentadoria compulsria do servidor aos 70 anos
de idade etc. Os conceitos indeterminados se referem a uma esfera
da realidade cujos limites no aparecem bem precisados no seu
enunciado, no obstante a lei procure delimitar uma situao
concreta: aposentadoria por incapacidade permanente, boa-f,
falta de probidade etc. Estes ltimos so conceitos de experincia
(p. ex., incapacidade fsica) ou de valor (p. ex., boa-f, probidade,
justo preo) que no admitem uma quantificao ou determinao
rigorosas; porm, como a lei no alude a vaguidade imprecisas ou
contraditrias, mas a situaes concretas, a aplicao de tais
conceitos para qualificar circunstncias concretas no admite mais
de uma soluo. Portanto, ou se d ou no se d o conceito; h ou
no h boa-f; o preo justo ou no ; faltou ou no a probidade:
tertium non datur.
O essencial do conceito indeterminado que a indeterminao
do enunciado no se traduz em uma indeterminao das suas
aplicaes, que s admitem uma soluo justa em cada caso, ou
seja, o conceito indeterminado determinvel no caso concreto. E
a reside a distino entre a aplicao do conceito indeterminado e
a discricionariedade: esta uma liberdade de escolha entre
alternativas igualmente justas, porque a deciso se funda em
critrios extrajurdicos (de oportunidade, econmicos etc.), no
includos na lei e remetidos ao juzo subjetivo da Administrao.
A aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados um caso de
aplicao da lei, portanto um processo vinculado que se esgota no
54

Cf. Fernando Sainz Moreno. ob. cit., p. 272.

86

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

processo intelectivo de compreenso de uma realidade, nele no


interferindo a vontade do aplicador.
Registra o autor que durante muito tempo entendeu-se caber
discricionariamente Administrao a preciso ltima dos
conceitos imprecisos, para salientar que hoje, justamente nesses
casos, est excluda a discricionariedade e que se trata, pelo
contrrio, de delimitar uma nica soluo justa, cujo controle
ltimo, por ser um controle de legalidade, acessvel ao juiz. E
citando a doutrina alem mais recente:
"Assim, conceitos como urgncia, ordem pblica, justo preo,
calamidade pblica, medidas adequadas ou proporcionais,
inclusive necessidade pblica, utilidade pblica e at interesse
pblico, no permitem em sua aplicao uma pluralidade de
solues justas, seno uma s soluo em cada caso. Observao
com a qual se teriam convertido virtualmente (e a ltima doutrina
alem aceita esta concluso extrema) a generalidade das
potestades discricionais em reguladas, j que explcita ou
implicitamente, todas as potestades discricionais se outorgam para
alcanar um interesse pblico, conceito indeterminado cuja
aplicao s permitiria em cada caso uma nica soluo justa.,,55
Diante das colocaes de Enterra, insinua-se uma contradio
irremissvel em seu posicionamento, tendo em conta que, se numa
primeira afirmao destacou o jurista espanhol que no h
identificao entre conceito jurdico
indeterminado
e
discricionariedade, num segundo momento, ao se reportar
doutrina alem - qual parece aderir, embora no a assuma
expressamente - o autor implode a sua teoria, pois, nesta
colocao, estaria praticamente negando a existncia da
discricionariedade em qualquer hiptese.
Enterra diz que na estrutura do conceito indeterminado
identificvel um ncleo fixo ou "zona de certeza", configurado
por dados prvios e seguros, uma zona de incerteza ou "halo",
mais ou menos impreciso e uma ".,:ona de certeza negativa",
tambm certa quanto excluso do conceito. Em sua primeira
55

Eduardo Garca de Enterra, Toms-Ramn Fernandz, Curso de Direito Administrativo. Ed. RT,
Trad. Arnaldo Setti. 1991, p. 395.

DINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

formulao, a doutrina alem


margem de apreciao no I
aplicao do conceito. Mas, di<
de chegar-se soluo justa, est
ao mbito puramente cognosc
qualquer forma, no havia
Administrao. Porm, frisa o
apreciao - nada mais que a
mais modesta - hoje aceita p
por Sainz Moreno. Qualquer
indeterminado sujeita-se ao cc
iseno de controle passaram a
controle, considerada da perspe
o juiz reduz a zona de incerteza
das zonas de certeza, positiva 01
frente a todos os problemas de
de incerteza, de impreciso, de
Por fim, invocando Sainz Mon
j no se justificar por 1
Administrao e excludente d<
presuno de razoabilidade cc
usado, considerados seu cont
recursos tcnicos de que disp<
valores que informaram a dec
"juris tantum" a favor da Admi
poder destru-la e o juiz apr
provas apresentadas justificai,
desarrazoado no caso concreto.

A doutrina exposta, vem


espanhis, conforme demonstl
indicao de casos concretos en

De especial relevncia na
reveste a obra de Sainz M<
trabalho, por se tratar de um ar
estudo dos conceitos indet{
56

Ob. cit., pp. 396-398.

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

~nso de uma realidade, nele no

lor.

: muito tempo entendeu-se caber


;trao a preciso ltima dos
ntar que hoje, justamente nesses
~nariedade e que se trata, pelo
lca soluo justa, cujo controle
egalidade, acessvel ao juiz. E
:ente:

lcia, ordem pblica, justo preo,


adequadas ou proporcionais
tilidade pblica e at interess~
aplicao uma pluralidade de
~o em cada caso. Observao
lrtualmente (e a ltima doutrina
::xtrema) a generalidade das
~uladas, j que explcita ou
s discricionais se outorgam para
conceito indeterminado cuja
;0 uma nica soluo justa.,,55

ra, insinua-se uma contradio


), tendo em conta que, se numa
jurista espanhol que no h
jurdico indeterminado
e
momento, ao se reportar
aderir, embora no a assuma
le a sua teoria, pois, nesta
negando a existncia da
>tese.

do conceito indeterminado
~ona de certeza", configurado
zona de incerteza ou "halo"
".:ona ~e certeza negativa":
o conceIto. Em sua primeira

DINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

87

formulao, a doutrina alem reconhecia Administrao uma


margem de apreciao no halo conceitual, como primeira
aplicao do conceito. Mas, diante da verificao da dificuldade
de chegar-se soluo justa, esta margem de apreciao se referia
ao mbito puramente cognoscitivo e interpretativo da lei; de
qualquer forma, no havia lugar para a livre vontade da
Administrao. Porm, frisa o autor, que nem essa margem de
apreciao - nada mais que a discricionariedade com roupagem
mais modesta - hoje aceita pela doutrina alem e, na Espanha,
por Sainz Moreno. Qualquer caso de aplicao de conceito
indeterminado sujeita-se ao controle jurisdicional: os casos de
iseno de controle passaram a ser vistos como de dificuldade de
controle, considerada da perspectiva processual da prova, porque
o juiz reduz a zona de incerteza e reconduz o caso concreto a uma
das zonas de certeza, positiva ou negativa, que o mesmo que faz
frente a todos os problemas de interpretao, porque a existncia
de incerteza, de impreciso, de dvida, inerente a todo litgio.
Por fim, invocando Sainz Moreno, nota que a discricionariedade
j no se justificar por uma competncia exclusiva da
Administrao e excludente do controle jurisdicional, mas pela
presuno de razoabilidade com que a Administrao a tenha
usado, considerados seu contato direto com a realidade, os
recursos tcnicos de que dispe e a multiplicidade de aspectos e
valores que informaram a deciso. Todavia, h uma presuno
"juris tantum" a favor da Administrao, mas qualquer recorrente
poder destru-la e o juiz apreci-la, se as circunstncias e as
provas apresentadas justificarem que o uso do poder foi
desarrazoado no caso concreto. 56
A doutrina exposta, vem sendo acolhida pelos tribunais
espanhis, conforme demonstra o prprio Enterra, atravs da
indicao de casos concretos em que foi perfilhada tal orientao.
De especial relevncia na doutrina espanhola tambm se
reveste a obra de Sainz Moreno, vrias vezes citado neste
trabalho, por se tratar de um autor que muito tem se dedicado ao
estudo dos conceitos indeterminados, merecendo particular

5z. Curso de Direito Administrativo. Ed. RT,


S6

Ob. cit., pp. 396-398.

88

destaque sua obra "Conceptos


discrecionalidade administrativa".

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

Jurdicos,

interpretacin

Para esse jurista existe discricionariedade quando a autoridade


administrativa pode escolher entre vrias decises, de modo que,
na vontade do legislador qualquer delas juridicamente
admissvel e tem o mesmo valor; existe um conceito jurdico
indeterminado, por sua vez, quando s uma deciso
juridicamente admissvel. 57
A potestade administrativa de decidir discricionariamente
costuma fundamentar-se em dois tipos de argumentos: de um
lado, na natureza daquilo sobre o que se decide (critrio de
importncia e critrio da dificuldade tcnica ou valorativa), e de
outro lado, na posio institucional da Administrao, a que o
ordenamento constitucional atribui uma funo configuradora da
ordem social. Da, pois, que a discricionariedade pura s existe
quando o critrio da deciso deixa de ser jurdico para converter
, 58
se em po 1ItICO.
Reduzida a discricionariedade aos casos em que a deciso se
resolve na aplicao de critrios no jurdicos, adquire
importncia capital a determinao do critrio do interesse
pblico.
Segundo Moreno o interesse pblico um verdadeiro conceito
jurdico: "determinar en que consiste el inters pblico y a quin
corresponde apreciar lo que en cada caso aconseja o perjudica a es
e inters no es slo una cuestin poltica o filfica, sino un
problema jurdico de la mayor importancia. La solucin deI
problema concreto de decidir en cada caso singular lo que
conviene aI inters pblico........... exige operar con criterios y
tcnicas que no los proporcionan los estudios polticos o
filosficos sobre el "bien comum", aunque de ellos procedan los
principios que debem inspirar la configuracin de esas tcnicas.,,59
Para chegar concluso de que, o fato de a lei determinar que
um dado rgo da Administrao tem competncia para apreciar,
57
58
5Y

Ob. cit., p. 234.


Ob. cit., pp. 304-307.
Ob. cit.. pp. 313-314.

DINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

num caso concreto, o que


possibilidade de controle das d
uma anlise do conceito de inte
descobre que ele existe, quer c
conceito legal e, neste ltir
pressuposto de proibies, li
pressuposto de autorizaes e
reformas, modificaes ou SI
direitos patrimoniais. aind
conceito empregue para just
atuao. H mesmo casos em
est implcita na atribuio de f:
Com o intuito de reforar a s
noo de interesse pblico, um
critrios que inspira a interpret
como um conceito jurdico que
um elemento nuclear das decis

Finalmente, evidencia MOfi


poder ser visto como uma intn
da Administrao, quer no COI
indeterminados, quer no contro
que concerne discricionaried,
s a estes, que compete julg.
aplicar o Direito, pele que dev{
dos princpios jurdicos, neste c
juiz corresponde institucionaln
administracin, en cambio, (
distinta,,,60

Alm da contribuio de Me
se debruaram sobre a te1
indeterminados. Vrias so as o
a prpria jurisprudncia tem COI
fortalecimento dos debates que
longo tempo.

60

Ob. cit.. p. 353.

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

ptos Jurdicos,
a".

interpretacin

ricionariedade quando a autoridade


ntre vrias decises, de modo que,
qualquer delas juridicamente
alor; existe um conceito jurdico
~, quando s uma deciso

l de decidir discricionariamente
[ois tipos de argumentos: de um
)re o que se decide (critrio de
~dade tcnica ou valorativa), e de
:lO~al da Administrao, a que o
bUl uma funo configuradora da
discricionariedade pura s existe
ixa de ser jurdico para converter-

e aos casos em que a deciso se


"itrios no jurdicos, adquire
nao do critrio do interesse

pblico um verdadeiro conceito


Isiste el inters pblico y a quin
lda caso aconseja o perjudica a es
:in poltica o filfica, sino un
r importancia. La solucin deI
en cada caso singular lo que
.... exige operar con criterios y
)nan los estudios polticos o
1", aunque de e110s procedan los
:onfiguracin de esas tcnicas.,,59
e, o fato de a lei determinar que
tem competncia para apreciar,

DINOR ADELAI MUSETTl GROTTI

89

num caso concreto, o que o interesse pblico, no retira a


possibilidade de controle das decises irrazoveis, arbitrrias; faz
uma anlise do conceito de interesse pblico no direito espanhol e
descobre que ele existe, quer como princpio poltico, quer como
conceito legal e, neste ltimo caso, ele utilizado como
pressuposto de proibies, limitaes ou coaes, ou como
pressuposto de autorizaes e licenas, ou ainda para justificar
reformas, modificaes ou suspenses de atos, contratos ou
direitos patrimoniais. ainda nesta acepo jurdica que o
conceito empregue para justificar alteraes nos processos de
atuao. H mesmo casos em que a noo de interesse pblico
est implcita na atribuio de faculdades Administrao.
Com o intuito de reforar a sua tese, Sainz Moreno distingue na
noo de interesse pblico, uma trplice funo: a) como um dos
critrios que inspira a interpretao e aplicao da sua norma; b)
como um conceito jurdico que necessita ser interpretado; c) como
um elemento nuclear das decises administrativas.
Finalmente, evidencia Moreno que o controle judicial no
poder ser visto como uma intromisso dos Tribunais nos poderes
da Administrao, quer no controle da aplicao dos conceitos
indeterminados, quer no controle do fim e do erro manifesto, no
que concerne discricionariedade. Na verdade aos tribunais, e
s a estes, que compete julgar. A eles incumbe interpretar e
aplicar o Direito, pele que devem tambm exercer o seu controle
dos princpios jurdicos, neste caso de Direito Administrativo: "aI
juiz corresponde institucionalmente decir lo que es justo; a la
administracin, en cambio, obrar con justicia, que es cosa
distinta. ,,60
Alm da contribuio de Moreno, inmeros autores espanhis
se debruaram sobre a temtica dos conceitos jurdicos
indeterminados. Vrias so as orientaes adotadas pela doutrina e
a prpria jurisprudncia tem contribudo, em grande escala, para o
fortalecimento dos debates que ainda continuaro a se arrastar por
longo tempo.

60

Ob. cit.. p. 353.

90

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

Atentando para as caractersticas mais importantes do controle


dos conceitos indeterminados da sua origem at 1987, observa
Antnio Francisco de Sousa que tem havido um "controle"
progressivo influenciado sobretudo pelo sistema francs. O longo
perodo de ditadura forou a um acentuado "respeito" pelos
tribunais administrativos das decises da Administrao,
especialmente daquelas em que a autoridade administrativa
procedia a uma valorizao baseada em critrios altamente
pessoais. Reconhecimento da "discricionariedade tcnica" e da
"margem de livre apreciao". Tendncia para um maior controle
do tribunal.,,61
1.4 Direito Italiano

No direito administrativo italiano, os problemas suscitados


pelos conceitos jurdicos indeterminados so objeto de anlise a
partir da distino entre discricionariedade administrativa e
discricionariedade tcnica. 62 Essa distino surgiu na ustria
sendo mais tarde desenvolvida na Itlia, e aceita parcialmente na
Espanha e em Portugal.
Entretanto como assevera Antnio Francisco de Sousa, "a
natureza e dimenso desta "discricionariedade tcnica varia,
porm, de pas para pas, e mesmo dentro de cada pas que a adota
ela permanece obscura. Para uns, trata-se de um poder livre, para
outros, de um poder vinculado mas que no suscetvel de ser
controlado pelos tribunais administrativos, para outros, de um
poder vinculado que deve ser, ainda que no integralmente,
controlado judicialmente, para outros ainda, a sua natureza varia
de caso para caso. ,,63

Oh. cit.. p. 151.

Cf. Fernando Sainz Moreno, oh. cit., p. 267; Antnio Francisco de Sousa, ob. cit., p.113.

63 Ob. cit., p. 307. Aexpresso discricionariedade tcnica foi empregada em direito administrativo
pela primeira vez por Bernatzik, no ano de 1884, referindo-se a decises que, pela sua alta
complexidade tcnica, eram retiradas do controle jurisdicional. Tratam-se de matrias que s o
administrador pblico. em contato com a realidade do dia-a-dia, tem condies de apreciar de
forma adequada.

61

DlNOR AnELAI MUSETTI GROTTI

No entendimento de Mm
discricionrio implica sempre
possveis, significando essa es
"il potere discrezionale ammi
potere di apprezzare in un m,
soluzione possibili rispeto
attuare.,,64 Mas a autoridade a<
ao interesse pblico prprio da
isso sua escolha finalstica,
diversos interesses que existerr
prpria autoridade, contei
discricionariedade, orientaes
etc); o poder discricionrio seri
de muitos interesses secund~
primrio. 65

Diz o jurista italiano que ad


na distino entre atividade ,
"segundo a qual a discricionar
relao ao interesse pblico,
ensinamentos
das
discipl
discricionariedade em sentido
relao ao interesse pblico;
encontra
uma
apreciao
discricionariedade tcnica d
cientfico, pertinente ao fen
coordenao
com os o
discricionariedade em sentido 1=
tipo poltico, em que o fenme
social, relacionado a um grupo

No obstante lhe parea


permanecem algumas dificulda
preciso quais so as cinci
Administrao identificar a ni

62

Massimo Severo Giannini, "lI Potere Disc


Giuffre, 1939, p. 52.
os Autor eob. cits., pp. 78-104.
66 Autor eob. cits., pp. 42-43.

64

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

sticas mais importantes do controle


, da sua origem at 1987, observa
l que tem havido um "controle"
~tudo pelo sistema francs. O longo
a um acentuado "respeito" pelos
as decises da Administrao,
que a autoridade administrativa
baseada em critrios altamente
"discricionariedade tcnica" e da
Tendncia para um maior controle

italiano, os problemas suscitados


~rminados so objeto de anlise a
icricionariedade administrativa e
ISS a distino surgiu na ustria
na Itlia, e aceita parcialmente na
t\ntnio Francisco de Sousa, "a
discricionariedade tcnica varia
10 dentro de cada pas que a adot~
~, trata-se de um poder livre, para
mas que no suscetvel de ser
inistrativos, para outros, de um
, ainda que no integralmente,
utros ainda, a sua natureza varia

DINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

91

No entendimento de Massimo Severo Giannini, o poder


discricionrio implica sempre uma escolha entre muitas solues
possveis, significando essa escolha "um juzo de oportunidade":
"il potere discrezionale amministrativo ci sembra possa dirsi il
potere di apprezzare in un margine determinato l'opportunit di
soluzione possibili rispeto alia norma amministrativa - da
attuare.,,64 Mas a autoridade administrativa, ao agir, deve atender
ao interesse pblico prprio da sua atribuio ou competncia; por
isso sua escolha finalstica, havendo critrios para valorar os
diversos interesses que existem no contexto social (experincia da
prpria autoridade,
contedo da norma que
atribui
discricionariedade, orientaes fixadas pelo superior hierrquico
etc); o poder discricionrio seria, ento, a ponderao comparativa
de muitos interesses secundrios em relao a um interesse
. , . 65
pnmano.
Diz o jurista italiano que aderiu doutrina dominante, fundada
na distino entre atividade administrativa e atividade tcnica,
"segundo a qual a discricionariedade tcnica entendida no em
relao ao interesse pblico, mas em relao s regras, aos
ensinamentos
das
disciplinas
tcnicas,
enquanto
a
discricionariedade em sentido prprio entendida somente em
relao ao interesse pblico; reconhece-se que em ambas se
encontra
uma
apreciao
de
oportunidade,
mas
a
discricionariedade tcnica d lugar a uma valorao de tipo
cientfico, pertinente ao fenmeno natural em si, no em
coordenao
com
os
outros
fenmenos
sociais;
a
discricionariedade em sentido prprio d lugar a uma valorao de
tipo poltico, em que o fenmeno no mais do tipo natural, mas
social, relacionado a um grupo de outros fenmenos sociais.,,66
No obstante lhe parea correta a distino, ressalta que
permanecem algumas dificuldades: de um lado, a de definir com
preciso quais so as cincias tcnicas que possibilitariam
Administrao identificar a nica soluo correta; lembra cincias

t~o Francisco de Sousa, ob. cit., p.113.


, tecmca fOI empregada em direito administrativo
1884, referindo-se a decises que, pela sua alta
:ole Junsdl:lOnaL Tratam-se de matrias que s
Idade do dla-a-dla, tem condies de apreciar de

Massimo Severo Giannini, "li Potere Discrezionale delia PubbJica Amministrazione", Milo,
Giuffre, 1939, p. 52.
61 Aulor e ob. cits" pp. 78-104.
66 Autor e ob. cits., pp. 42-43.
64

92

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

como a psicologia, a sociologia e outras, que no podem ser


consideradas cincias exatas, embora se embasem em regras
tcnicas; por outro lado, a avaliao poltica, que estaria presente
na discricionariedade administrativa propriamente dita, tambm j
pode contar com certas regras tcnicas que so fornecidas pela
67
cincia poltica, bastante desenvolvida.
Maior desenvolvimento desta matria encontrado em Renato
Alessi.
Aps salientar que a determinao do interesse pblico
necessrio para legitimar o uso do poder de ao da
Administrao pode ser precisa ou imprecisa, elencar as hipteses
de impreciso, indicar as combinaes possveis do poder de
apreciao do interesse pblico, ensina o jurista italiano que "a
discricionariedade no constitui um poder especial da
Administrao, mas simplesmente um modo de ser dos poderes de
ao jurdica conferidos pela lei, da forma exposta,
Administrao, modo de ser que se refere impreciso dos limites
dados ao poder de ao conferido, de maneira que permita uma
esfera de apreciao da oportunidade da ao em relao com o
interesse pblico. 68
Para Alessi, existem casos em que a apreciao do interesse
pblico exige exclusivamente a utilizao de critrios
administrativos, hiptese em que se tem a discricionariedade
administrativa, que se d, por exemplo, quando se tenha que
conceder uma licena para uso de armas, uma licena comercial,
um certificado de boa conduta, aplicao de uma ';ano
disciplinar, etc. E existem casos em que a referida apreciao
exige a utilizao de critrios tcnicos e a soluo de questes
tcnicas que devem realizar-se de acordo com as regras e
conhecimentos tcnicos, como, por exemplo, quando se trata de
ordenar o fechamento de locais insalubres, ordenar a matana de
Ob. cit., pp. 43-44, adverte Fernando Sainz Moreno que os exemplos propostos por Giannini. em
sua introduo explicao da discricionariedade tcnica, so todos exemplos de conceitos
jurdicos indeterminados: coisa que tem "cospicuo carattere di singolarita geologica"; cidade
de "non comune belleza"; complexo que tem "vaiare tradizionale"; beleza panormica
considerada como "quadro naturale"; "sostanza tossiche"; "grave alterazione psichica";
emprego com "scopo profilatico" etc. ( ob. cit., pp. 267-268).
68 "1nstituciones de Derecho Administrativo", Barcelona, Bosch, 1970, tomo I, pp. 187-189.
67

DINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

animais atacados de enfermi


fechamento de um estabelecir
atividade perigosa sem meios SI
construo de uma ponte, etc.
Em tais casos, varia a situa
tcnicos estejam ou no ligado:
hiptese de existir essa vincula:
de valor; em caso contrrio, no.

Menciona o autor em eXlll


conceitos tcnicos esto ligado
quando, com base em dados pro
Administrao deve, no caso
apreciao de conformidade c
'oportunidade e convenincia. E:
. pronuncia-se no sentido de q
Administrao deve resolver se
perigo para o interesse pblico, ~
caso, a questo tcnica fica abso
b) em outros casos, a decis
administrativos, embora tambl
tcnicos mais adequados para s
exemplo: a escolha de critrios t
obra pblica.

Nas hipteses mencionada


constitui verdadeira discriciona
parte da Administrao, uma:
pblico.
Pelo contrrio, existem outr
tcnicos no esto ligados a I
manifestao do rgo tcnico,
em que medida o fato afeta o in
consoante as condies tcnicas
exemplo, no caso do sacri
enfermidades infecciosas, Ad
a ocorrncia da enfermidade, s
interesse pblico.

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

tgia e outras, que no podem ser


,embora se embasem em regras
hao poltica, que estaria presente
rativa propriamente dita, tambm j
s tcnicas que so fornecidas pela
volvida. 67
ta matria encontrado em Renato

terminao do interesse pblico


) uso do poder de ao da
I ou imprecisa, elencar as hipteses
nbinaes possveis do poder de
)'. e?sina o jurista italiano que "a
:t1tU1 um poder especial da
lte um modo de ser dos poderes de
la lei, da forma exposta,
: se refere impreciso dos limites
ido, de maneira que permita uma
lidade da ao em relao com o

m que a apreciao do interesse


e a utilizao de critrios
ue se tem a discricionariedade
exemplo, quando se tenha que
te armas, uma licena comercial,
ta, aplicao de uma .;ano
s e,m que a referida apreciao
:cmcos e a soluo de questes
de acordo com as regras e
or exemplo, quando se trata de
lsalubres, ordenar a matana de
no que os exemplos propostos por Giannini em

~ade tcnica, so todos exemplos de conc~itos

'ICUO carattere di singolarita geologica"; cidade


em ''valore tradizionale"; beleza panormica
mza tossiche"; "grave alterazione psichica'"
pp. 267-268),
'
lona. Bosch, 1970, tomo I, pp. 187-189.

OINOR ADELAI MUSETTl GI{OTTI

93

animais atacados de enfermidades infecciosas, ordenar o


fechamento de um estabelecimento em que se exera uma
atividade perigosa sem meios suficientes de proteo, ordenar a
construo de uma ponte, etc.
Em tais casos, varia a situao jurdica conforme os conceitos
tcnicos estejam ou no ligados a critrios administrativos, Na
hiptese de existir essa vinculao, a Administrao faz um juzo
de valor; em caso contrrio, no.
Menciona o autor em exame duas hipteses em que os
conceitos tcnicos esto ligados a critrios administrativos: a)
quando, com base em dados proporcionados por rgo tcnico, a
Administrao deve, no caso concreto, decidir fazendo uma
apreciao de conformidade com critrios administrativos de
'oportunidade e convenincia. Exemplificando: um rgo tcnico
. pronuncia-se no sentido de que um prdio ameaa cair; a
Administrao deve resolver se essa ameaa representa ou no
perigo para o interesse pblico, a exigir ou no a demolio; nesse
caso, a questo tcnica fica absorvida pela questo administrativa;
b) em outros casos, a deciso fundamenta-se em critrios
administrativos, embora tambm tendo que escolher os meios
tcnicos mais adequados para satisfazer o interesse pblico, Por
exemplo: a escolha de critrios tcnicos para a construo de uma
obra pblica.
Nas hipteses mencionadas a discricionariedade tcnica
constitui verdadeira discricionariedade, pois existe sempre, por
parte da Administrao, uma apreciao em face do interesse
pblico,
Pelo contrrio, existem outras hipteses em que os critrios
tcnicos no esto ligados a critrios administrativos: perante
. manifestao do rgo tcnico, a Administrao no cabe valorar
em que medida o fato afeta o interesse pblico; ela dever decidir
consoante as condies tcnicas previamente definidas em lei. Por
exemplo, no caso do sacrifcio de animais atacados de
enfermidades infecciosas, Administrao cabe apenas constatar
a ocorrncia da enfermidade, sem valorar a medida em face do
interesse pblico.

94

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

Nesses casos no h discricionariedade propriamente dita,


porque a Administrao no tem liberdade para apreciar a
convenincia e oportunidade do
ato;
os
vocbulos
"discricionariedade" e "tcnica" aparecem, ento, como
inconciliveis. 69
Antnio Francisco de Sousa relata que "desde a Unio italiana
e a introduo dos tribunais administrativos verifica-se na Itlia
um controle progressivo dos "conceitos indeterminados": controle
de mrito; reconhecimento de uma "discricionariedade tcnica";
ausncia de critrio fixo no controle dos "conceitos
indeterminados".70

1.5 Direito Portugus


Vrios
autores
estudaram
os
conceitos
jurdicos
indeterminados, merecendo destaque as opinies de Afonso
Rodrigues Queir e de Antnio Francisco de Sousa.
Em clssico trabalho denominado "A Teoria do 'Desvio de
Poder' em Direito Administrativo," Queir sustenta a existncia
da discricionariedade como decorrncia do emprego, pela lei, de
conceitos jurdicos indeterminados. Vale a pena, nesta
oportunidade transcrever seus ensinamentos:
"Por sua vez, a norma obra de um legislador, e seria insensato
negar que a este legislador impossvel, material e logicamente
impossvel, para muitssimas hipteses, transmitir ao agente mais
do que ordens e enunciar os fatos com conceitos de carter em
certa medida vago e incerto, de tal maneira que o agente ao
executar essas ordens e interpretar esse conceitos deve fixar-se,
devendo agir, em uma dentre vrias interpretaes possveis
destes ltimos ....... (omissis)". "......... 0 agente desenvolve primeiro
uma atividade interpretativa. e, visto como a norma realmente, por
impossibilidade lgico-natural, no consegue tudo regular em
forma absolutamente especificada e detalhada, a atividade

fi9

70

Renato Alessi, ob. cit., pp. 195-198.


Ob. cit., p. 151.

DINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

interpretativa do agente admini


meios que indique uma correta
administrativas, chega a um po
verificar a incerteza da vontade h
o processo interpretativo, fica
circunscrito de liberdade que
competncia, e portanto tambI
interpretao defronta-se com I
conceituais: conceitos de signifi
significao exata indetermina
corretamente designveis por '
pois comportam um nmero limi
possveis, e no um nmero indef

Mais adiante, prossegue o juri


lei, ao atribuir a um rgo urr
situaes que pertencem ao mun
ou ao da cultura (do valor). Par
recorre a conceitos unissignificat
cincias baseadas no valor teor
pressupem o princpio causali:
tempo, ou o conceito de nmerc
das cincias emprico-matemtic
individualizveis, com valor objl
interpretativo leva a uma nica
. tambm chamados de conceitos
emprega, no deixa discricion
dvidas porventura existentes si
dos processos de hermenutica ad

J para se referir a fatos e Sitl


da razo prtica, da sensibilidad(
utiliza de conceitos plurissignific.
ressentem de certa fluidez, de
discricionariedade fica circuns
utilizados na norma jurdica,
teorticos). Dentro dessa idia, el,

71

Ob. cit., RDA, vaI. 6, pp. 55-56.

!NSTlTU IA0 TOLEDO DE ENSINO

ricionariedade propriamente dita,


tem liberdade para apreciar a
lde do
ato;
os
vocbulos
l1ica" aparecem, ento, como
relata que "desde a Unio italiana
iministrativos verifica-se na Itlia
)nceitos indeterminados": controle
uma "discricionariedade tcnica'" ,
no controle dos "conceitos

os
conceitos
jurdicos
staque as opmlOes de Afonso
<rancisco de Sousa.

,fi

inado "A Teoria do 'Desvio de


., sustenta a existncia
o, "QueIrO
Irrncia do emprego, pela lei, de
nados. Vale a pena, nesta
:inamentos:

e um legislador, e seria insensato


possvel, material e logicamente
)teses, transmitir ao agente mais
)s com conceitos de carter em
~ tal maneira que o agente ao
ar esse conceitos deve fixar-se
vrias interpretaes possvei;
.... o agente desenvolve primeiro
~o como a norma realmente, por
ao consegue tudo regular em
ia e detalhada, a atividade

DINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

95

interpretativa do agente administrativo, socorrida de todos os


meios que indique uma correta teoria da interpretao das leis
administrativas, chega a um ponto em que no tem mais que
verificar a incerteza da vontade legal. No fim de contas, decorrido
o processo interpretativo, fica sempre ao rgo um campo
circunscrito de liberdade quanto determinao da sua
competncia, e portanto tambm do contedo do seu agir. A
interpretao defronta-se com duas espcies terminolgicas e
conceituais: conceitos de significao definvel, e conceitos de
significao exata indeterminada. Estes ltimos so mais
corretamente designveis por conceitos "plurissignificativos",
pois comportam um nmero limitado de significaes igualmente
possveis, e no um nmero indefinido delas".?!
Mais adiante, prossegue o jurista portugus esclarecendo que a
lei, ao atribuir a um rgo uma funo, refere-se a fatos ou
situaes que pertencem ao mundo da natureza (da causalidade)
ou ao da cultura (do valor). Para se referir aos primeiros, a lei
recorre a conceitos unissignificativos, prestados por qualquer das
cincias baseadas no valor teortico verdade e que, portanto,
pressupem o princpio causalista, as categorias de espao e
tempo, ou o conceito de nmero (quantidade). So os conceitos
das cincias emprico-matemticas, de contornos absolutamente
individualizveis, com valor objetivo e universal, cujo processo
interpretativo leva a uma nica e verdadeira formulao. So
. tambm chamados de conceitos teorticos e quando a lei os
emprega, no deixa discricionariedade Administrao; as
dvidas porventura existentes so desfeitas atravs da utilizao
dos processos de hermenutica administrativa.
J para se referir a fatos e situaes que pertencem ao mundo
da razo prtica, da sensibilidade (da cultura, do valor), a lei se
utiliza de conceitos plurissignificativos, conceitos prticos, que se
ressentem de certa fluidez, de alguma incerteza. Vale dizer, a
discricionariedade fica circunscrita aos conceitos de valor
utilizados na norma jurdica, aos conceitos prticos (no
teorticos). Dentro dessa idia, ele define discricionariedade como
7I

Ob. cit., RDA, vaI. 6, pp. 55-56.

96

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

"uma faculdade de escolher uma entre vrias significaes


contidas num conceito normativo prtico, relativo s condies de
fato do. agir administrativo - escolha feita sempre dentro dos
limites da lei."n
Em sntese, duas so as concluses fundamentais de Queir a
respeito da discricionariedade: 1) quando a lei emprega conceitos
teorticos, unissignificativos, apoderados de conotao e
denotao precisas, unvocas, h vinculao; se faz uso de
conceitos prticos, que gozam de certa impreciso, e que por isso
so plurissignificativos, h discricionariedade; e 2) a
discricionariedade somente pode existir em razo da utilizao,
pela lei, de conceitos prticos.
Antnio Francisco de Sousa adota uma posio um pouco mais
restritiva, pois "a discricionariedade s existe no campo dos
efeitos de direito e com expressa vontade do Legislador; seja
atravs de "clusulas discricionrias" (expressa, por exemplo,
atravs de expresses como "pode", "est autorizada", etc.) ou de
qualquer outro modo. Se a lei atribui ou no um poder
discricionrio Administrao, resulta, e s pode resultar, da
vontade da lei, como unidade, e no de conceitos individuais,
mesmo que se trate das chamadas "clusulas discricionrias",
como "pode" ou "est autorizada". A interpretao da lei quanto a
saber se esta atribui ou no um poder discricionrio, cai, como
questo de direito que , sob o controle jurisdicional. Conceitos
individualizados, desprendidos das leis em que se inserem, por
mais indeterminados que sejam, no chegam para concluir pela
existncia ou no de poderes discricionrios.,,73
Observa o doutrinador que a situao em seu pas continua a
ser muito confusa e pouco animadora em sede de "conceitos
jurdicos indeterminados", quer na doutrina, quer na
jurisprudncia. Quanto a esta ltima, embora haja vrios casos em
que o Supremo Tribunal Administrativo exerceu o controle sobre
os conceitos indeterminados aplicados pela Administrao, as
hipteses so excepcionais, o que equivale a dizer que no h uma
Ob. cit., pp. 60-61, 77-78.
73 Ob. cit.. pp. 328-329.
.

72

OINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

coerncia lgica e critrios


daquele rgo superior judiei
quadro mais animador, repe
existncia de discricionarie<
indeterminados.
2 - DIREITO BRASILEIRO

A matria dos conceitos


desenvolvida no direito brasil

O saudoso mestre Oswall


fazer referncia distino
poderes discricionrios puro~
discricionariedade pura e qua
em discricionariedade tcni
atividade administrativa OU c
Os requisitos ou elementm
flexvel, elsticos, ou ao co
Naquele caso deixam ma
autoridade administrativa,
objetivos para o seu exame. ]
poderes discricionrios, enq
vinculados. ,,75

Como aponta Maria Sylvi


teoria em tudo semelhante d

Celso Antnio Bandeira dI


dos conceitos legais fluidos o'
vagos ou indeterminados ou
Conso<
discricionariedade.
administrativista - "exatame
impossvel contestar a possi
diferentes, sem que, por isto,
incorreta, desde que qu:

Ob. cit., p. 133.

"Princpios Gcrais dc Direito Administrati

76 Ob. cit., p. 81.

74
75

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO


DINOR ADELAI MUSETTl GROTTI

uma entre vrias significaes


tO prtico, relativo s condies de
escolha feita sempre dentro dos
cluses fundamentais de Queir a
1) quando a lei emprega conceitos

apoderados de conotao e
h vinculao; se faz uso de
le certa impreciso, e que por isso
discricionariedade; e 2) a
le existir em razo da utilizao,

tdota uma posio um pouco mais


iedade s existe no campo dos
:ssa vontade do Legislador; seja
nrias" (expressa, por exemplo,
ie", "est autorizada", etc.) ou de
lei atribui ou no um poder
resulta, e s pode resultar, da
e no de conceitos individuais
adas "clusulas discricionrias'"
". A interpretao da lei quanto ~
poder discricionrio, cai, como
controle jurisdicional. Conceitos
~as leis em que se inserem, por
no chegam para concluir pela
ricionrios." 73

situao em seu pas continua a


nadora em sede de "conceitos
ler na doutrina, quer na
na, embora haja vrios casos em
trativo exerceu o controle sobre
icados pela Administrao, as
equivale a dizer que no h uma

97

coerncia lgica e critrios suficientemente claros nas decises


daquele rgo superior judicial. 74 na doutrina que ele aponta um
quadro mais animador, reportando-se aos autores que negam a
existncia de discricionariedade quando a lei utiliza conceitos
indeterminados.
2 - DIREITO BRASILEIRO

A matria dos conceitos jurdicos indeterminados foi pouco


desenvolvida no direito brasileiro.
O saudoso mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, aps
fazer referncia distino feita pelos autores italianos entre
poderes discricionrios puros e tcnicos, reconhece hipteses de
discricionariedade pura e qualificada, mas nega que se possa falar
em discricionariedade tcnica: "Esta, na verdade, elucida a
atividade administrativa ou coopera para o seu bom desempenho.
Os requisitos ou elementos tcnicos podem ser de natureza
flexvel, elsticos, ou ao contrrio, de carter rgido, precisos.
Naquele caso deixam margem apreciao subjetiva de
autoridade administrativa, enquanto neste estabelecem dados
objetivos para o seu exame. Ento, em um caso a tcnica faculta
poderes discricionrios, enquanto em outro prescreve poderes
vinculados.,,75
Como aponta Maria Sylvia Zanella di Pietro, trata-se de uma
teoria em tudo semelhante de Renato Alessi. 76
Celso Antnio Bandeira de Mello refuta a tese de que o tema
dos conceitos legais fluidos ou imprecisos - tambm chamados de
vagos ou indeterminados ou elsticos - estranho ao tema da
discricionariedade.
Consoante
magistrio
do
festejado
administrativista - "exatamente porque o conceito fluido -
impossvel contestar a possibilidade de conviverem inteleces
diferentes, sem que, por isto, uma delas tenha de ser havida como
incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente
Ob. cit., p. 133.

"Princpios Gerais de Direito Administrativo", Rio, Forense, 1969, voI. I. p.425.

16 Ob. cit., p. 81.

14
1J

98

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

, . ,,77 P rossegue maIS


. ad
' " ........ a noao
de
lante:
razoavels.
discricionariedade no se adscreve ao campo das opes
administrativas efetuadas com base em critrios de convenincia e
oportunidade - tema concernente ao mrito do ato administrativo.
Certamente o compreende, mas no se cinge a ele, pois tambm
envolve o tema da inteleco dos conceitos vagos ..... certo,
entretanto, que as prprias opes fundadas em convenincia e
oportunidade se entrelaam de tal modo com a questo dos
conceitos indeterminados residentes no pressuposto legal que no
podem ser dela desprendidas, na medida em que para resolver-se
se um dado ato suscetvel de qualificar-se, de direito, como
conveniente ou oportuno, tenha-se de resolver previamente sobre
aplicabilidade ou no do conceito impreciso mencionado pela lei
em sua hiptese ou em sua finalidade.,,78 E arremata:
discricionariedade " a margem de liberdade que remanesa ao
administrador para eleger, segundo critrios consistentes de
razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos
cabveis, perante cada caso concreto, afim de cumprir o dever de
adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal,
quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade
conferida no mandamento, dela no se possa extrair
objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente.,,79
Regina Helena Costa escreveu um trabalho intitulado
"Conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade
administrativa.,,80 Para a autora, em muitos casos a interpretao
no ser suficiente para afastar a indeterminao do conceito
jurdico, podendo a Administrao Pblica, como primeira
aplicadora daquele, optar entre mais de uma significao possvel,
tendo sempre como guia o princpio da razoabilidade. A soluo
questo s pode ser fornecida casuisticamente, em face do tipo de
conceito empregado pela norma de experincia ou de valor. No
primeiro caso, "o administrador, aps socorrer-se do processo
interpretativo, toma preciso o conceito, no lhe restando qualquer
"Discricionariedade eControle Jurisdicional", cit., p. 23.

ob. cit., pp. 27 -28.

7" Ob. cit., p. 48.

80 Revista PGElSP, jun. 1998, pp. 79-108.

77

78

DINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

margem de liberdade de escol


"caber quele, terminada a in
um campo nebuloso do conce
eliminar, definir o conceito
subjetiva, que outra coisa
cionariedade. ,,81
A conseqncia principal d
conceito est no controle judi
tratando de conceitos de ex
interpretao, "o controle juc
cabe ao Judicirio, como fun
normas jurdicas para sua just.
se se tratar de conceitos de v,
por meio da apreciao subjel
caso, o controle judicial ap
limites, pois, se assim no
discricionariedade administrati

Ressalta, porm, que, em d


lei permitir opo entre duas
Administrao Pblica, resta <:
no caso concreto. Nestas situe
adotada, cabe ao Judicirio su
concreto, funcionando o p
parmetro da atuao discriciol

Outro trabalho voltado pal


Jannotti,83 onde o autor se
.discricionariedade pode dec<
indeterminados na hiptese, n
norma. Poder tambm derivar
da norma, mesmo se utiliz
quando a lei permitir Admin
ou entre contedos nitidame
quando a lei omitir a in

Ob. cit., p. 98.


Ob. cit., pp. 101-102.
83 "Conceitos indeterminados e origem 16gicc
81

82

54.

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

~ adiante:"
a noo de
dscreve ao campo das opes
>ase em critrios de convenincia e
te ao mrito do ato administrativo.
~ no se cinge a ele, pois tambm
dos conceitos vagos ..... certo,
;es fundadas em convenincia e
e tal modo com a questo dos
~ntes no pressuposto legal que no
la medida em que para resolver-se
ie qualificar-se, de direito, como
l-se de resolver previamente sobre
ito impreciso mencionado pela lei
sua finalidade." 78 E arremata:
1 de liberdade que remanesa ao
gundo critrios consistentes de
lo menos dois comportamentos
l:reto, afim de cumprir o dever de
l satisfao da finalidade legal,
expresses da lei ou da liberdade
dela no se possa extrair
'oca para a situao vertente.,,79

:reveu um trabalho intitulado


minados e discricionariedade
em muitos casos a interpretao
r a indeterminao do conceito
rao Pblica, como primeira
lais de uma significao possvel,
pio da razoabilidade. A soluo
misticamente, em face do tipo de
de experincia ou de valor. No
" aps socorrer-se do processo
lceito, no lhe restando qualquer

it., p.

23.

OINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

99

margem de liberdade de escolha de seu significado"; no segu~do,


"caber quele, terminada a interpretao, uma vez restando amda
um campo nebuloso do conceito que esta no foi suficiente para
eliminar, definir o conceito por intermdio de sua apreciao
subjetiva, que outra coisa no que a prpria discri
.
. dade. ,,81
CIOnarIe
A conseqncia principal da determinao desses dois tipos de
conceito est no controle judicial que possa ser exercido: em se
tratando de conceitos de experincia, determinveis mediante
interpretao, "o controle judicial amplo, exatamente porque
cabe ao Judicirio, como funo tpica, interpretar o alcance das
normas jurdicas para sua justa aplicao. Diversa ser a situao
se se tratar de conceitos de valor, cuja significao preenchida
por meio da apreciao subjetiva do rgo administrativo. Neste
caso, o controle judicial apenas um controle de contornos, de
limites, pois, se assim no fosse, estar-se-ia substituindo a
discricionariedade administrativa pela judicial.,,82
Ressalta, porm, que, em determinadas hipteses, apesar de a
lei permitir opo entre duas ou mais alternativas de conduta da
Administrao Pblica, resta apenas um comportamento possvel
no caso concreto. Nestas situaes, se outra tiver sido a soluo
adotada, cabe ao Judicirio substitu-la pela nica admissvel em
concreto, funcionando o princpio da razoabilidade como
parmetro da atuao discricionria.
Outro trabalho voltado para o tema o de Onaldo Franco
Jannotti,83 onde o autor se posiciona no sentido de que a
discricionariedade pode decorrer da utilizao de conceitos
.indeterminados na hiptese, na finalidade e no mandamento da
norma. Poder tambm derivar: a) da hiptese ou do mandamento
da norma, mesmo se utilizados conceitos unissignificativos,
quando a lei permitir Administrao a opo entre pressupostos
ou entre contedos nitidamente delimitados; b) da hiptese,
quando a lei omitir a indicao do pressuposto; c) do
Ob. cit., p. 98.

Ob. cit., pp. 101-102.

83 "Conceitos indetenninados e origem 16gico-nonnativa da discricionariedade", RDP-M. pp.


54.
81

82

37

100

_ _ _I_N_S~TITUIO TOLEDO DE ENSIKO

mandamento, quando a norma facultar o comportamento, ao invs


de exigi-lo; d) do silncio da norma, quanto forma ou ao
momento de sua prtica.
No obstante seja ampla a possibilidade de configurao
normativa da discricionariedade, a ao discricionria deve
circunscrever-se aos limites determinveis da lei. Uma vez,
entretanto, que a Administrao tenha agido nos limites legais,
vedado ao Judicirio penetrar no mrito de suas decises. 84
Lcia Valle Figueiredo analisou o tema, afastando a
possibilidade de a discricionariedade alojar-se nos conceitos
indeterminados. "In verbis"; "todo conceito finito e por assim
ser, h nele um ncleo de certeza positiva e h outra parte que,
pelo contrrio, o ncleo de celteza negativa (isto , determinada
coisa no pode ser), e h uma zona intermediria, faixa cinzenta,
diante da qual vai se colocar o problema. No primeiro momento,
ter-se- ainda o problema da subsuno, e, s depois de
interpretado o conceito, que se vai colocar "alguma"
discricionariedade. No se deveria dizer "alguma", "pouca", ou
"muita" discricionariedade, mas s para que se tenha uma
conveno de palavras, diria "alguma" discricionariedade.
Viu-se que, diante de um conceito, inicialmente tem-se o
problema de interpretao. Interpretado o conceito. tem-se o
problema de subsuno. Na subsuno tem-se a premissa menor, o
fato, a premissa maior, a norma geral ou o conjunto de normas.
Este o grande problema, pois pode ser que, apenas a norma no
seja suficiente, e se tenha de usar as premissas maiores
complementares, exatamente para que se consiga fazer a
subsuno (note-se que possvel haver apenas subsuno,
mesmo diante dos conceitos imprecisos)." E enfatiza: "no so os
conceitos plurissignificativos hbeis a elidir o controle. De forma
alguma. A existncia de conceitos no unvocos no quer dizer,

84

Ob. cit.. pp. 52-53.

DINOR AnELAI MUSETII GROTII

necessariamente, que haja cor


dentro de comportas angustas q

Rgis Fernandes de Oliv(


conceitos prticos, onde, ap
Queir, diz que, quando o legi
permanece sempre ao admir
absoluto, em que apenas ele I
juzo, a norma individual.

"Mas", acentua, "como a di5


um dos vrios comportamen
senhor do complementament(
Existe a prvia validao de
Qualquer dos compoltament05
pela norma, ser campo e lide d

A margem de liberdade q
atingir a finalidade da norma p(
lei apenas faculta ao admin
limitao do comportamento. C
comportamentos possveis, ter-~

Maria
Sylvia Zanella
"Discricionariedade Administr.
conceitos jurdicos indetermin
brasileiro, assegura que a gra
apriorstica de todas as hipt!
indeterminados implique a exis
Administrao, pois, apenas
que podem ser extradas as conl
Em algumas hipteses a le
manifestao de rgo tcnico,
do que uma soluo juridica
direito aposentadoria pc
impropriamente denominada
85 "Discncionanedade poder ou dever", "in'
Paulo, RT, 1988, pp. 127-128 e 134. Cl
115-132.
86 "Ato Administrativo", S. Paulo, RT, 1992,

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

OINOR ADELAI MUSETII GROTII

101

cultar O comportamento, ao invs


nonna, quanto forma ou ao

necessariamente, que haja competncia realmente discricionria


dentro de comportas angustas que a legalidade demarca.,,85

possibilidade de configurao
te, a ao discricionria deve
~tenninveis da lei. Uma vez,
tenha agido nos limites legais,
mrito de suas decises. 84

Rgis Fernandes de Oliveira tambm aborda o uso dos


conceitos prticos, onde, apoiando-se nos ensinamentos de
Queir, diz que, quando o legislador se utiliza de tais conceitos,
permanece sempre ao administrador uma esfera em que
absoluto, em que apenas ele poder preencher com seu ato de
juzo, a norma individual.

lalisou o tema, afastando a


'iedade alojar-se nos conceitos
do conceito finito e por assim
~a positiva e h outra parte que,
eza negativa (isto , determinada
~na intermediria, faixa cinzenta,
roblema. No primeiro momento,
subsuno, e, s depois de
lle se vai colocar "alguma"
'ia dizer "alguma", "pouca", ou
; s para que se tenha uma
Lma" discricionariedade.

onceito, inicialmente tem-se o


rpretado o conceito. tem-se o
t1o tem-se a premissa menor, o
geral ou o conjunto de normas.
le ser que, apenas a norma no
~ usar as premissas maiores
lfa que se consiga fazer a
vel haver apenas subsuno,
~cisos)." E enfatiza: "no so os
:is a elidir o controle. De forma
s no unvocos no quer dizer,

"Mas", acentua, "como a discricionariedade implica escolha de


um dos vrios comportamentos possveis, o administrador
senhor do complementamento da norma genrica e abstrata.
Existe a prvia validao de qualquer das escolhas do agente.
Qualquer dos comportamentos possveis previamente validados
pela norma, ser campo e lide do poder discricionrio.
A margem de liberdade que assiste ao administrador para
atingir a finalidade da norma pode ser mais ou menos ampla. Se a
lei apenas faculta ao administrador agir ou no, ento, h
limitao do comportamento. Caso a lei valide uma srie maior de
comportamentos possveis, ter-se- liberdade mais ampla.,,86
Maria Sylvia Zanella di
Pietro,
em
sua obra
"Discricionariedade Administrativa", aps fazer um estudo dos
conceitos jurdicos indeterminados no direito estrangeiro e no
brasileiro, assegura que a grande dificuldade est na definio
apriorstica de todas as hipteses em que o uso de conceitos
indeterminados implique a existncia de discricionariedade para a
Administrao, pois, apenas pelo exame da lei, em cada caso,
que podem ser extradas as concluses.
Em algumas hipteses a lei usa conceitos que dependem de
manifestao de rgo tcnico, no cabendo Administrao mais
do que uma soluo juridicamente vlida, como o caso do
direito aposentadoria por invalidez. Corresponderia
impropriamente denominada discricionariedade tcnica; a
85 "Discricionariedade poder ou

dever", "in" Curso de Direito Administrativo, vrios autores, S.


Paulo, RT, 1988, pp. 127-128 e 134. Curso de Direito Adm., S. Paulo, Malheiros, 1994, pp.
115-132.
86 "Ato Administrativo", S. Paulo, RT, 1992, p. 86.

102

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

denominao inadequada pois, se no existe discricionariedade,


a hiptese no pode ser inserida como uma de suas modalidades.
Indeferida a aposentadoria, o interessado poder dirigir-se ao
Poder Judicirio, que dever apreciar a deciso administrativa e
anul-la se em desconformidade com a deciso do rgo tcnico.
Em outras situaes, apesar de depender a autoridade de
manifestao de rgos tcnicos, a sua deciso no fica
inteiramente vinculada, como no caso de tombamento: a
autoridade s pode faz-lo se houver pronunciamento favorvel
do rgo tcnico, porm esse pronunciamento no obriga o
tombamento.
Outras vezes, embora a lei empregue conceitos tcnicos, a
prpria manifestao tcnica pode conduzir a resultados diversos
que devero ser apreciados pela Administrao. Nem toda cincia
tcnica cincia exata.
Consoante a mesma administrativista, a discricionariedade fica
afastada no caso dos conceitos de experincia ou empricos, por
haverem critrios objetivos, prticos, extrados da experincia
comum, que permitem concluir qual a nica soluo possvel.
Quando a lei utiliza esse tipo de expresso (como, por exemplo,
caso fortuito ou fora maior, jogos de azar, premeditao, bons
antecedentes), porque quer que ela seja usada no seu sentido
usual; e, sendo a matria de pura interpretao, pode o Poder
Judicirio rever a deciso administrativa, porque ela est fora do
mbito da discricionariedade.
J, na hiptese de conceitos de valor, a existncia da
discricionariedade no significa liberdade total, isenta de qualquer
limite. Neste caso e no anterior que comea a dificuldade em
definir onde termina a interpretao e comea a
discricionariedade. Trata-se de matria da maior importncia,
porque diz respeito extenso do controle judicial sobre a
Administrao Pblica: onde houver mera interpretao, ao Poder
Judicirio caber a palavra final; onde houver discricionariedade,

DINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

ser definitiva
administrati va. 87

inatac

Eros Roberto Grau,88 se pl


exerccio da discricionariedad
juzos de oportunidade, na e1ei,
aplicao de conceitos indetern
de juzos de legalidade". E mai
se hoje por superada, ao meno:
sustenta operar-se no m
Administrao o preenchiment<

3 - Apreciao Crtica

Tem sido corrente entre c


discricionariedade a marger
administrador para, no caso
menos dois comportamento~
admissveis, com base em critl
razoabilidade, justia etc - te
administrativo. 9 Mas, aqui
discricionariedade cinge-se
administrativas efetuadas em f
administrativo ou se h outros
ter mais de uma conduta?

A resposta a essa indaga


jurdicos indeterminados, ond
dissdio doutrinaI. Assim, dest2

1 - a dos que consideram ql


no do margem discricion:
sentido operao mental pl
leva a uma nica soluo vlid

Ob. cit., pp. 92-93.


Ob. cit., p. 75.
89 Observa Maria Sylvia Zanella di Pietro qUI
aceitvel desde que bem delimitado o seu

87

88

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

, se no existe discricionariedade ,
como uma de suas modalidades.
interessado poder dirigir-se ao
reciar a deciso administrativa e
com a deciso do rgo tcnico.
. de depender a autoridade de
cos, a sua deciso no fica
no caso de tombamento: a
Ouver pronunciamento favorvel
pronunciamento no obriga o

empregue conceitos tcnicos, a


e conduzir a resultados diversos
\.dministrao. Nem toda cincia

ltivista, a discricionariedade fica


~ experincia ou empricos, por
tlCOS, extrados da experinci a
qual a nica soluo possvel.
expresso (como, por exemplo,
:)s de azar, premeditao, bons
ela seja usada no seu sentido
'a interpretao, pode o Poder
trativa, porque ela est fora do

de valor, a existncia da
erdade total, isenta de qualquer
que comea a dificuldade em
terpretao e comea a
atria da maior importncia,
do controle judicial sobre a
r mera interpretao, ao Poder
lde houver discricionariedade ,

103

DINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

ser definitiva
admini strativa.87

inatacvel

judicialmente

deciso

Eros Roberto Grau,88 se pronunciou no sentido de que "no


exerccio da discricionariedade o sujeito cuida da emisso de
juzos de oportunidade, na eleio entre indiferentes jurdicos; na
aplicao de conceitos indeterminados, o sujeito cuida da emisso
de juzos de legalidade". E mais alm remata: "O fato que tem
se hoje por superada, ao menos no campo doutrinrio, a tese que
sustenta operar-se no mbito da discricionariedade da
Administrao o preenchimento dos conceitos indeterminados."

3 - Apreciao Crtica
Tem sido corrente entre os juristas a afirmao de que a
discricionariedade a margem de liberdade que remanesce ao
administrador para, no caso concreto, eleger um, dentre pelo
menos dois comportamentos cabveis, todos juridicamente
admissveis, com base em critrios de convenincia, oportunidade,
razoabilidade, Justia etc - tema concernente ao mrito do ato
administrativo. 9 Mas, aqui surge a questo de saber se a
discricionariedade cinge-se apenas ao campo das opes
administrativas efetuadas em funo do tema do "mrito" do ato
administrativo ou se h outros casos em que o administrador pode
ter mais de uma conduta?
A resposta a essa indagao envolve o tema dos conceitos
jurdicos indeterminados, onde diferentes tendncias animam o
dissdio doutrinal. Assim, destacam-se:
1 - a dos que consideram que os conceitos vagos ou imprecisos
no do margem discricionariedade, porque, apreender-lhes o
sentido operao mental puramente interpretativa da lei, que
leva a uma nica soluo vlida possvel;

cit., pp. 92-93.


Ob. cit., p. 75.
89 Observa Maria Sylvia ZanelIa di Pietro que, embora nem todos usem o vocbulo mrito, este
aceitvel desde que bem delimitado o seu significado. Ob. cit., p. 92.
870b.
88

104

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

2 - a dos que entendem que os conceitos prticos so a nica


fonte de discrio, ou seja, a discricionariedade advm somente de
tais conceitos;
3 - a dos que sustentam que os conceitos fluidos podem
conferir discricionariedade Administrao. Dentro dessa linha
h os que afirmam a existncia de discricionariedade desde que se
trate de conceitos de valor, que impliquem a possibilidade de
apreciao do interesse pblico, em cada caso concreto, afastada a
mesma diante de certos conceitos de experincia ou de conceitos
tcnicos, que no admitem solues alternativas.
Vimos no direito alemo (Tezner, Bhler) e no direito espanhol
(Garca de Enterra, Sainz Moreno) opinies tendentes a afastar
qualquer discricionariedade diante de conceitos jurdicos
indeterminados.
No direito portugus encontramos a posio de Queir, que
limita a existncia da discricionariedade s hipteses de utilizao,
pela lei, de conceitos prticos, para referir-se a fatos ou situaes
pertencentes "ao mundo do valor".
No direito italiano e, em parte, no direito alemo,
mencionamos doutrinas que aceitam certa margem de
discricionariedade quando a lei emprega noes fluidas ou
elsticas, que comportam a apreciao pela Administrao
Pblica, consoante determinados critrios de valor.
No direito brasileiro, a maior parte dos doutrinadores pende
para esta ltima tendncia, com a preocupao de traar limites
discricionariedade, atravs de princpios como o do interesse
pblico e o da razoabilidde ou proporcionalidade. 9o
Ante tantos critrios convm tecermos algumas ponderaes a
respeito da matria, objetivando definir nossa posio.
Preliminarmente, parece-nos que as posies extremadas, ou
seja, tanto as que prelecionam que os conceitos indeterminados
no conferem discricionariedade Administrao, como as que
ensinam que tais conceitos sempre ensejam discricionariedade,

90

Cf. Maria SyIvia ZaneIla di Pietra, ob. cit., p. 92.

DINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

oferecem solues por der


relao entre os conce
discricionariedade. Todas I
postulam uma soluo un'
descompasso com a realida

Garca de Enterra e Ra
da moderna Escola Ale
indeterminados s apresen
abstrato e no diante dos I
sua aplicao, quando g,
Nesse sentido, a quest
meramente uma questo
Judicirio como qualquer (
conceitos, ainda consoante
serem conduzidos para a
datur" ou se d ou no se d;

Cremos que tal racil


provavelmente ser verdad
acreditamos existirem inI
inteleco ser igualmente
objetivamente que uma op
ser errada ou incorreta 01.:
direito. E, se incensurve
agido dentro de uma lib
possibilitava perante o case

Com efeito, em muitas I


os meios para delimitar
exatamente porque o cone
ser suficiente para afast,
administrador, como prim
uma entre vrias condut
razoveis.

A propsito, pode-se e
conceitos fluidos que, na SI
qual nunca terceiros poderr
da concluso atingida. PO(

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

os conceitos prticos so a nica


:ricionariedade advm somente de

lue os conceitos fluidos podem


iministrao. Dentro dessa linha
e discricionariedade desde que se
e impliquem a possibilidade de
~m cada caso concreto, afastada a
s de experincia ou de conceitos
les alternativas.

ler, Bhler) e no direito espanhol


no) opinies tendentes a afastar
iante de conceitos jurdicos

lmos a posio de Queir, que


iedade s hipteses de utilizao,
ra referir-se a fatos ou situaes
parte, no direito alemo,
aceitam certa margem de
emprega noes fluidas ou
preciao pela Administrao
ritrios de valor.

parte dos doutrinadores pende


preocupao de traar limites
ncpios como o do interesse
,orcionalidade. 9o

::;ermos algumas ponderaes a


finir nossa posio.

le as posies extremadas, ou
e os conceitos indeterminados
, Administrao, como as que
'e ensejam discricionariedade ,

DINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

105

oferecem solues por demais simplistas complexa questo da


relao entre os conceitos jurdicos indeterminados e a
discricionariedade. Todas essas posturas, cada qual a seu modo,
postulam uma soluo unvoca que, a nosso ver, se apresenta em
descompasso com a realidade. Seno vejamos:
Garca de Enterra e Ramn Fernandez aceitam o pensamento
da moderna Escola Alem, asseverando que os conceitos
indeterminados s apresentam tal caracterstica considerados em
abstrato e no diante dos casos concretos, isto , por ocasio de
sua aplicao, quando ganhariam consistncia e univocidade.
Nesse sentido, a questo suscitada por esses conceitos
meramente uma questo de interpretao, definvel Poder
Judicirio como qualquer outra e no de discricionariedade. Tais
conceitos, ainda consoante os insignes juristas, so passveis de
serem conduzidos para a zona de certeza, onde "tertium non
datur" ou se d ou no se d o conceito.
Cremos que tal raciocnio vlido apenas em parte:
provavelmente ser verdadeiro com relao a alguns casos. Mas,
acreditamos existirem inmeras situaes em que mais de uma
inteleco ser igualmente sustentvel, no se podendo afirmar
objetivamente que uma opinio divergente daquela que se tenha
ser errada ou incorreta ou que ter violado a lei, transgredido o
direito. E, se incensurvel perante o direito, o administrador ter
agido dentro de uma liberdade intelectiva que o direito lhe
possibilitava perante o caso concreto.
Com efeito, em muitas ocasies, mesmo recorrendo-se a todos
os meios para delimitar o mbito de uma expresso vaga.
exatamente porque o conceito impreciso, a interpretao no
ser suficiente para afastar a indeterminao do conceito, e o
administrador, como primeiro aplicador deste poder optar por
uma entre vrias condutas possveis, desde que igualmente
razoveis.
A propsito, pode-se dizer como Bernatzik, a respeito dos
conceitos fluidos que, na sua execuo, existe "um limite alm do
qual nunca terceiros podem verificar a exatido ou a no exatido
da concluso atingida. Pode dar-se que terceiros sejam de outra

106

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

opinio, mas no podem pretender que s eles estejam na verdade,


. '- f asa.
I 91
e que os outros ten h am uma opmlao
Nessa circunstncia, verificado que a Administrao se firmou
em uma inteleco comportada pelo conceito no caso concreto
ainda que outra tambm pudesse s-lo - seu ato no poderia ser
revisto por qualquer rgo controlador de legitimidade, ainda que
fosse o Judicirio.
No so outros, alis, os ensinamentos do brilhante
administrativista brasileiro Celso Antnio Bandeira de Mello:
"Em despeito de fatores que concorrem para delimitar o mbito
de inteleco dos conceitos imprecisos - ....... seria excessivo
considerar que as expresses legais que os designam, ao serem
confrontados com o caso concreto, ganham, em todo e qualquer
caso, densidade suficiente para autorizar a concluso de que se
dissipam por inteiro as dvidas sobre a aplicabilidade ou no do
conceito por elas recoberto. Algumas vezes isto ocorrer. Outras
no. Em inmeras situaes, mais de uma inteleco seria
razoavelmente admissvel, no se podendo afirmar, com vezos de
senhoria da verdade, que um entendimento divergente do que se
tenha ser necessariamente errado, isto , objetivamente reputvel
como incorreto.
Noes como "pobreza", "velhice", "notvel saber", "boa ou
m reputao", "urgncia", "tranqilidade pblica" - como
quaisquer outras suscetveis de existir em graus e medidas
variveis - ensejaro, em certos casos, objetiva certeza de que "in
concreto", foram bem ou mal reconhecidos. Isto em alguns casos,
no porm em todos. dizer: em dadas situaes, nas
paradigmticas ou tpicas, poder-se- dizer, em nome de uma
verdade objetivamente convinhvel, que algum induvidosamente
pobre ou que velho ou ento que no o (e assim por diante no
exemplrio referido), porm, em outras tantas, mesmo recorrendo
se a todos os meios ...... para delimitar o mbito de uma expresso
vaga, ter-se- de reconhecer que no se poderia rechaar como
necessariamente falsa nenhuma dentre duas opinies conflitantes

91

Cit. por Afonso Rodrigues de Queir. ob. cit., vaI. 6, p. 63.

DINOR AnELAI MUSETII GROTTl

sobre o mesmo tpico


(
..
no contrariava o direito
controlador de legitimidade paI

Na trilha do emrito mestre,


a tese de que o tema dos cone
tema da discricionariedade sot
do significado dos conceitos in
pois, ato da alada do Judicir
atos de volio, consistente~
segundo critrios de convenir
mais comportamentos igual
aplicanda e, portanto, os nico~

Com efeito, da circunstr


realidades distintas - um ato d
no deflui necessariamente q
diversas. No caso, alis, no
idnticos.

Ora, se o "fenmeno" jurd


para atribuir designaes di
caracterizao jurdica.

Com propriedade observa (


qual o prstimo jurdico, ou
discricionariedade, seno par
Administrao desfruta de um
o Judicirio no pode ir ai
reconhecer que no interior
incensurvel e que inexiste di]
procedentemente contra o
adotado?
Vale dizer, t
ou volitivas, repercutem indif{
mesmos efeitos jurdicos qm
discricionariedade. Pouco in
proporciona para a Administr
ou uma "liberdade volitiva", 1

92

Discricionariedade, cit., pp. 22-24.

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO


OINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

ier que s eles estejam na verdade,


nio falsa. 91
do que a Administrao se firmou
pelo conceito no caso concreto _
se s-lo - seu ato no poderia ser
rolador de legitimidade, ainda que
os ensinamentos do brilhante
Bandeira de Mello:

D Antnio

concorrem para delimitar o mbito


nprecisos - ....... seria excessivo
~gais que os designam, ao serem
eto, ganham, em todo e qualquer
autorizar a concluso de que se
sobre a aplicabilidade ou no do
~umas vezes isto ocorrer. Outras
mais de uma inteleco seria
e podendo afirmar, com vezos de
tendimento divergente do que se
o, isto , objetivamente reputvel

Ihice", "notvel saber", "boa ou


ranqilidade pblica" - como
~ existir em graus e medidas
:asos, objetiva certeza de que "in
onhecidos. Isto em alguns casos,
er: em dadas situaes, nas
~-se- dizer, em nome de uma
el, que algum induvidosamente
1e no o (e assim por diante no
)utras tantas, mesmo recorrendo
nitar o mbito de uma expresso
no se poderia rechaar como
entre duas opinies conflitantes

107

sobre o mesmo tpico ,


Ora, se a inteleco administrativa
no contrariava o direito
faleceria ttulo jurdico ao rgo
controlador de legitimidade para rever o ato....... " .92
Na trilha do emrito mestre, tambm no se nos afigura correta
a tese de que o tema dos conceitos indeterminados estranho ~o
tema da discricionariedade sob argumentao de que a apreensao
do significado dos conceitos imprecisos um ~t~ de intel:c.o, _e,
pois, ato da alada do Judicirio e que as decl~oes de ~~nto .sao
atos de volio, consistentes em uma opao admlmstr~tIva,
segundo critrios de convenincia e oportunidade, dentre dOIs ou
mais comportamentos igualmente admissveis pela norma
aplicanda e, portanto, os nicos a ensejarem discricionariedade.
Com efeito, da circunstncia de estarmos diante de duas
realidades distintas - um ato de inteleco e um ato de volio
no deflui necessariamente que tenham repercusses jurdicas
diversas. No caso, alis, no o tm; os efeitos de direito so
idnticos.
Ora, se o "fenmeno" jurdico o mesmo, no haveria razo
para atribuir designaes diferentes a situaes com igual
caracterizao jurdica.
Com propriedade observa Celso Antnio de Mello: "Deveras,
qual o prstimo jurdico, ou seja, para que serve a noo de
discricionariedade, seno para referir as situaes em que a
Administrao desfruta de uma certa liberdade, por fora da qual
o Judicirio no pode ir alm de certos limites, tendo de
reconhecer que no interior deles a atuao administrativa
incensurvel e que inexiste direito subjetivo de terceiro oponvel
procedentemente contra o comportamento .ad~inistra~ivo
adotado?
Vale dizer, tais operaes mentaIs, IntelectIvas
ou volitivas, repercutem indiferentemente para a composio dos
mesmos efeitos jurdicos que integram o que se entende po~
discricionariedade. Pouco importa se a liberdade que a leI
proporciona para a Administrao uma "liberdade intelectiva"
ou uma "liberdade volitiva", porquanto, em razo de uma ou de

.6, p. 63.
92

Discricionariedade, cit., pp. 22-24.

108

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

outra, os efeitos de direito sero idnticos


Ressalte-se
..
que o Judicirio tanto interpreta a lei - para corrigir atos que
desbordem das possibilidades abertas pela moldura normativa
nos casos em que se verifica se os conceitos vagos ou imprecisos
foram apreendidos pela Administrao dentro da significao
contextual que comportavam, como quando, para os mesmos fins,
verifica se a opo de convenincia e oportunidade se fez sem
desvio de poder, isto , obsequiosa s finalidades da lei. No h
diferena entre uma e outra situao no que concerne correo
judicial cabvel.,,93
Do que expusemos, parece-nos indisputvel que a
discricionariedade abrange o tema da inteleco dos conceitos
vagos. Nossa concluso, entretanto, no implica acatar a doutrina
de Queir, na medida em que ela afirma, em termos absolutos,
que, de manuseio, pela lei, de conceitos fluidos, sempre decorrer
discricionariedade. Tambm divergimos do autor portugus
porque restringe a existncia da discricionariedade s hipteses de
utilizao, pela lei, de tais conceitos prticos. Trata-se de posio
incapaz de abranger todos os casos de discricionariedade.
Destarte. para ns, a meno a conceitos indeterminados pela
lei pode ou no conduzir atribuio de liberdade discricionria
Administrao Pblica. Pensamos que a soluo questo - e a
reside a dificuldade maior - s pode ser fornecida
casuisticamente.
A existncia de conceitos no unvocos no quer dizer,
necessariamente, que haja competncia discricionria dentro das
comportas que a legalidade demarca. Isto porque a descrio ao
nvel da norma no suficiente para dizer que h discrio no
caso concreto. A "admisso" de discricionariedade no plano da
norma uma possibilidade, uma condio necessria, porm no
suficiente para que ocorra "in concreto". Sua previso na
"esttica" do Direito no lhe garante presena na "dinmica" do
Direito. Ou seja, uma coisa detectar discrio em uma norma
abstrata, outra verificar se a discrio no se dilui quando da
aplicao da norma ao caso concreto.
Y3

Ob. cit., pp. 25 - 27.

DINOR ADELAI MUSETTI GROTTI

O exame das circunstncia


causa do ato, os princpios e v
certeza positiva e negativa dos
o critrio da razoabilid:
contextualmente, em regra, afl
administrador, de tal manein
diante de um leque de ope~
legtima diante do caso concre

S reconhecemos a discri
discrio atribuda ao admin
qualquer soluo, mas sempn
atender a finalidade legal, p
concreto.

Dessa fonna, o campo da e


de Direito, ficando reduzida
concreto, e a mais precisa fe
ainda pennanece, aps o proc
trazendo novamente cola<
"um limite alm do qual r
exatido ou no exatido da c
duas ou mais opinies so i:
temos uma dvida que no I
que se tem discrio e
administrador haver de ser ti<

Outra no a lio do Pr
Mello, quando declara: "SI
conferida ao nvel da n(
discricionariedade administrat
existente (ao ser confrontad
concreto), ter sua dimen:
confronto, j que a variedadl
nonna traz consigo implcita
sero adequadas para certos
casos e assim por diante. Ent:
ato (muito especialmente o I
funo prpria, no se poder~
ao lume das situaes concret

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO


DINOR AnELAI MUSETII GROTII

) idnticos
Ressalte-se
.
a a lei - para corrigir atos que
Jertas pela moldura normativa _
JS conceitos vagos ou imprecisos
listrao dentro da significao
TIO quando, para os mesmos fins
:ncia e oportunidade se fez se~
)sa s finalidades da lei. No h
lo no que concerne correo

ece-nos indisputvel que a


na da inteleco dos conceitos
to, no implica acatar a doutrina
la afirma, em termos absolutos
Iceitos fluidos, sempre decorrer
ver~i~10s do autor portugus
IscnclOnariedade s hipteses de
~os prticos. Trata-se de posio
; de discricionariedade.
l_conce~tos indeterminados pela

;ao de lIberdade discricionria


que a soluo questo - e a
s pode ser fornecida

10 unvocos no quer dizer


ncia discricionria dentro da~
'Ca. Isto porque a descrio ao
Iara dizer que h discrio no
liscricionariedade no plano da
Jndio necessria, porm no
concreto". Sua previso na
lte presena na "dinmica" do
:ctar discrio em uma norma
:rio no se dilui quando da

).

[09

o exame das circunstncias de fato, a finalidade normativa, a


causa do ato, os princpios e valores do ordenamento, as zonas de
certeza positiva e negativa dos conceitos jurdicos indeterminados,
o critrio da razoabilidade e a interpretao, feita
contextualmente, em regra, afunilam o caminho a ser seguido pelo
administrador, de tal maneira que este possa se ver no mais
diante de um leque de opes, mas diante de uma nica escolha
legtima diante do caso concreto.
S reconhecemos a discricionariedade na aplicao, pois, a
discrio atribuda ao administrador para que este opte, no por
qualquer soluo, mas sempre, pela soluo mais adequada para
atender a finalidade legal, pela melhor soluo para um caso
concreto.
Dessa forma, o campo da discricionariedade maior na norma
de Direito, ficando reduzida quando da sua aplicao ao caso
concreto, e a mais precisa forma de descobr-Ia ou verificar se
ainda permanece, aps o processo interpretativo, d-se quando
trazendo novamente colao Bernatzik - nos defrontamos com
''um limite alm do qual nunca terceiros podem verificar a
exatido ou no exatido da concluso atingida", ou seja, quando
duas ou mais opinies so igualmente sustentveis. Neste caso
temos uma dvida que no resolvel em termos lgicos. E s a
que se tem discrio e nestas hipteses, a deciso do
administrador haver de ser tida como inatacvel.
Outra no a lio do Professor Celso Antnio Bandeira de
Mello, quando declara: "Segue-se que a abstrata liberdade
conferida ao nvel da norma no define o campo da
discricionariedade administrativa do agente, pois esta, se afinal for
existente (ao ser confrontada a condta devida com o caso
concreto), ter sua dimenso delimitada por este mesmo
confronto, j que a variedade de solues abertas em tese pela
norma traz consigo implcita a suposio de que algumas delas
sero adequadas para certos casos, outras para outra ordem de
casos e assim por diante. Ento, o controlador da legitimidade do
ato (muito especialmente o Poder Judicirio), para cumprir sua
funo prpria, no se poder deixar de averiguar, caso por caso,
ao lume das situaes concretas que ensejaram o ato, se, vista de

110

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

cada uma daquelas especficas situaes, havia ou no


discricionariedade e que extenso tinha, detendo-se apenas e to
somente onde e quando estiver perante opo administrativa entre
alternativas igualmente razoveis, por ser "in concreto"
incognoscvel a soluo perfeita para o atendimento da finalidade,
.
, do mteresse
.
Isto
e,
consagrado peI a norma. ,,94
Por derradeiro, faamos breve referncia problemtica da
localizao dos conceitos jurdicos indeterminados na estrutura
lgico-normativa da discricionariedade.
Celso Antnio Bandeira de Mello, que nos oferece original
esquematizao a respeito, anota que a discricionariedade pode
derivar da hiptese da norma jurdica a ser implementada, de seu
mandamento ou de sua finalidade. Assim, verificados
determinados pressupostos de fato (os motivos da doutrina
francesa), o administrador poder praticar certo ato, tendo em
vista a finalidade indicada pela lei. A discricionariedade deflui do
mandamento da lei, quando a norma facultar um comportamento,
ao invs de exig-lo, ou, ainda, quando outorga ao administrador o
encargo de decidir sobre a providncia a ser obrigatoriamente
tomada, de modo a que tenha que eleger entre pelo menos duas
alternativas. Tambm admite o autor que a lei poder conferir
discrio ao administrador quanto forma do ato ou ao momento
de sua prtica. 95
Importa, pois, saber em que pontos da estrutura da norma
jurdica atributiva de discricionariedade podero alojar-se os
conceitos indeterminados.
Segundo o mesmo jurista ptrio, primeiramente, na hiptese da
norma, que, ao descrever os fatos autorizadores ou exigentes de
certo comportamento da Administrao, pode se utilizar de
conceitos vagos, imprecisos. E, em segundo lugar, na finalidade
da norma, quando esta for expressada mediante conceitos prticos.
Neste ltimo caso, esclarece que a liberdade administrativa reflui
sobre os motivos, contidos na hiptese da norma.

DINOR MELAI MUSETTI GROTTI

Entretanto, parece-nos Vii


jurdicos indeterminados no m:
ocorrncia seja mais rara.
Karl Engisch, ao examinar (
que os mesmos podem aparec
chamada "hiptese" como aill
com o 231 do Cdigo de Pro
tomar, relativamente ao acusa
medidas apropriadas" a evitar (
97

Regina Helena Costa e


vislumbraram a. hiptese
indeterminados no mandan
exemplifica com uma lei que
prmios a funcionrios q
condies, sem, entretanto,
premiao.
Em situao
inegavelmente discricionarieda
o pressuposto estivesse rigida!
liberdade de conceder ou no o

Como os autores mencion:


Administrativo pode ocorrer
comportamento Administra
respeito do que possa consisti
nosso ver, os conceitos indeH
qualquer dos trs segmentos
atributiva da discricionariedad~

v - CONSIDERAES FINf

Num trabalho de singelas p


complexidade do tema - cm

"Introduo ao Pensamento Jurdico", Lisbc


Conceitos Jurdicos Indeterminados e Di
junho/88, p.89.
98 Conceitos Indeterminados e Origem Lgil
51152.

96
97

94

9S

Discricionariedade, cit., 47-48.

Cf. Curso de Direito Administrativo. S. Paulo, Malheiros, 1994, pp. 458-462.

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

as situaes, havia ou no
tinha, detendo-se apenas e to
~rante opo administrativa entre
reis, por ser "in concreto"
)ara o atendimento da finalidade
la norma. ,,94
'
::>

e referncia problemtica da
:os indeterminados na estrutura
~dade.

,.fello, que nos oferece original


l que a discricionariedade pode
dica a ser implementada, de seu
nalidade. Assim, verificados
fato (os motivos da doutrina
praticar certo ato, tendo em
. A discricionariedade deflui do
na facul~ar um comportamento,
mdo outorga ao administrador o
idncia a ser obrigatoriamente
~ eleger entre pelo menos duas
utor que a lei poder conferir
forma do ato ou ao momento

pontos da estrutura da norma


lfiedade podero alojar-se os

primeiramente, na hiptese da
autorizadores ou exigentes de
strao, pode se utilizar de
1 segundo lugar, na finalidade
ia mediante conceitos prticos.
liberdade administrativa reflui
:se da norma.

eiros, 1994, pp. 458-462.

DiNOR AnELAI MUSETII GROTTI

111

Entretanto, parece-nos vivel a localizao de conceitos


jurdicos indeterminados no mandamento da norma, ainda que sua
ocorrncia seja mais rara.
Karl Engisch, ao examinar os conceitos indeterminados, aponta
que os mesmos podem aparecer nas normas jurdicas no s~ .na
chamada "hiptese" como ainda na "estatuio". E exemplIfIca
com o 231 do Cdigo de Processo Penal: o juiz-presidente pode
tomar, relativamente ao acusado que compareceu em ju[:-o, "as
medidas apropriadas" a evitar que ele se afaste para longe.
Regina Helena Costa97 e Onaldo Franco J anottI98 tamb'
.em
vislumbraram a hiptese de utilizao de conceItos
indeterminados no mandamento da norma. Este ltimo
exemplifica com uma lei que determinasse a concesso anual de
prmios a funcionrios que preenchessem deter~~n~das
condies, sem, entretanto, especificar em que consIstma a
premiao.
Em situao semelhante,
ressalta,
haveria
inegavelmente discricionariedade na fixao dos prmios, embora
o pressuposto estivesse rigidamente determinado e no houvesse
liberdade de conceder ou no o prmio.
Como os autores mencionados, acreditamos que em Direito
Administrativo pode ocorrer que a norma jurdica, ao facultar
comportamento Administrao, expressa-se genericamente a
respeito do que possa consistir esse comportamento. Portanto, a
nosso ver, os conceitos indeterminados podero localizar-se em
qualquer dos trs segmentos da estrutura da norma jurdica
atributiva da discricionariedade.

v-

CONSIDERAES FINAIS

Num trabalho de singelas propores como o nosso, diante da


complexidade do tema - conceitos jurdicos indeterminados e

"Introduo ao Pensamento Jurdico", Lisboa, Fund. Calouste Gulbenkian, 3' ed., p. 174.
Conceitos Jurdicos Indetenninados e Discricionariedade Administrativa, ReVista PGEJ SP,
....
junho/88, p.89.
.
98 Conceitos Indetenninados e Origem Lgico-Nonnattva da DlscnclOnanedade, RDP - 64, pp.
51152.

96
97

112

INSTITUiO TOLEDO DE ENSINO

discricionariedade administrativa - apesar de toda a aplicao e


pesquisa dos assuntos que empreendemos, seria pretencioso falar
em concluses.
Por isso mesmo, nos contentaremos em alinhavar algumas
consideraes finais, atingidas ao longo deste estudo.
1) Embora dotada de maior preciso que a linguagem comum,
tambm a linguagem jurdica, padece de fluidez, de
incertezas, de vaguidades. Isso sucede quando a lei se
utiliza de conceitos indeterminados, residindo a impreciso
no prprio conceito e no na palavra que os rotula.
2) A matria ganhou especial relevo no mbito do Direito
Administrativo tendo em conta que os conceitos
indeterminados constituem um instrumento privilegiado ao
legislador para a outorga de certo tipo de competncias s
autoridades administrativas para possibilitar-lhes "reagir a
tempo e de modo adequado aos imponderveis da vida
administrati va".
3) Feita urna ligeira incurso no direito estrangeiro e
brasileiro, mencionamos vrias posies doutrinrias
quanto aos conceitos jurdicos indeterminados, destacando:
a) a dos que consideram que os conceitos vagos ou imprecisos
no do margem discricionariedade, porque, diante deles
a Administrao tem que fazer um trabalho de interpretao
que leve nica soluo vlida possvel;

OINOR ADELAl MUSETTI GROTTI

cinge aos conceitos no 1


a utilizao desses
necessariamente, d
concreto. A soluo q
maior - s pode ser fom~
6) O exame das circunstnc
a causa do ato, os princ
zonas de certeza positiva
indeterminados, o cr
interpretao, feita conte
trilha a ser percorrida pel
7) A discrio outorgada a
sempre pela soluo 1
finalidade legal e, nesta t
tida como inatacvel.
8) Em matria administra
indeterminados na estrutl
se na hiptese, no mandaI
Em que pese nosso entendir
um pronunciamento final
especial porque muitos deles
vrias respostas, conforme as
que se adotem.

b) a dos que entendem que tais conceitos so a nica fonte de


discrio;

VI- BIBLIOGRAFIA

c) a dos que afirmam que os conceitos fluidos podem conferir


discricionariedade Administrao.

ABBAGNANO, Dicionrio de Filosofi

4) No consideramos aceitveis as duas primeiras posies,


por serem demais radicais, simplistas e em descompasso
com a realidade, diante da difcil questo da relao entre
os
conceitos
jurdicos
indeterminados
e
a
discricionariedade.
5) Entendemos que o tema dos conceitos legais, fluidos, no
estranho ao tema da discricionariedade e que esta no se

ALESSI, Renato, "Instituciones de


Bosch, Casa Editorial, 1970.
ARRUDA ALVIM PINTO, Teresa, "
judicial", "in" Revista de Direito]
BANDEIRA DE MELLO, Celso Anti
S. Paulo, Ed. Malheiros, 1994.
Eficcia das Normas Constitucionai~
Direito Pblico, pp. 57-58.

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

l-apesar de toda a aplicao e


:endemos, seria pretencioso falar
ltaremos em alinhavar algumas
longo deste estudo.

reciso que a linguagem comum


rdica, padece de fluidez, d~
. Isso sucede quando a lei se
minados, residindo a impreciso
la palavra que os rotula.

II relevo no mbito do Direito


m conta que os conceitos

um instrumento privilegiado ao
e certo tipo de competncias s
para possibilitar-lhes "reagir a
do aos imponderveis da vida

o no direito estrangeiro e
varIas posies doutrinrias
os indeterminados, destacando:

; conceitos vagos ou imprecisos


nariedade, porque, diante deles
:er um trabalho de interpretao
.da possvel;
conceitos so a nica fonte de

nceitos fluidos podem conferir


;trao.
s as duas primeiras posies
simplistas e em descompass~
ifci I questo da relao entre
indeterminados
e
a

:onceitos legais, fluidos, no


onariedade e que esta no se

OINOR AnELAI MUSETTI GROTTI

113

cinge aos conceitos no unvocos. Por sua vez, nem sempre


a utilizao desses conceitos pela lei, conduz,
necessariamente, discricionariedade perante o caso
concreto. A soluo questo - e a reside a dificuldade
maior - s pode ser fornecida casuisticamente.
6) O exame das circunstncias de fato, a finalidade normativa,
a causa do ato, os princpios e valores do ordenamento, as
zonas de certeza positiva e negativa dos conceitos jurdicos
indeterminados, o critrio da razoabilidade e a
interpretao, feita contextualmente, em regra, afunilam a
trilha a ser percorrida pelo administrador.
7) A discrio outorgada ao administrador para que este opte
sempre pela soluo mais adequada para atender a
finalidade legal e, nesta hiptese, sua deciso haver de ser
tida como inatacvel.
8) Em matria administrativa, a presena de conceitos
indeterminados na estrutura da norma jurdica pode situar
se na hiptese, no mandamento ou na finalidade.
Em que pese nosso entendimento, no o consideramos como
um pronunciamento final sobre os temas abordados, em
especial porque muitos deles so questes abertas" que recebem
vrias respostas, conforme as premissas ou os critrios bsicos
que se adotem.
VI - BIBLIOGRAFIA
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