EVOLUCO DAS CONCESSES DE ENERGIA ELETRICA NO BRASIL*

CAIO

T CITO* *

1. Concesso de obra pblica e concesso de servio pblico. 2. As

concesses como fator pioneiro de desenvolvimento. 3. Fontes do direito brasileiro: direito francs e direito norte-americano. 4. Garantia
de juros e clusula-ouro. 5. Mutabilidade do contrato administrativo:
clusulas de servio e clusulas financeiras. 6. Equao financeira do
contrato. Clusula rebus sic stantibus e teoria da impreviso. 7 Garantia constitucional do equilbrio econmico-financeiro do contrato.
8. Tarifas flexveis. Reviso. 9. Servio-pelo-custo. Teoria do resultado final. 10. Fundo de garantia. Equalizao tarifria. 11. Concluses.

Dominantemente, no curso do sculo passado e nos primrdios do atual, a

expanso das cidades e das comunidades mobilizava recursos de tecnologia
para o atendimento de certas necessidades fundamentais, a se exprimirem na
prestao de determinados servios pblicos essenciais. Assim, os trilhos das
estradas de ferro, por exemplo, abriam caminho para ocupao pioneira de
diversas reas e ligavam centros de produo a centros de consumo. A iluminao
pblica, inicialmente a gs incandescente, sucessivamente transformada com a
chegada da eletricidade. O ciclo das comunicaes que se inaugurava com o telefone. Servios de gua, de esgoto e outros, fundamentais a uma vida organizada, atendiam s necessidades vitais das comunidades urbanas. Para esse fim,
a administrao pblica clssica no dispunha de condies prprias, desaparelhada que estava de meios especficos. Da convocar a iniciativa privada, colo-

Conferncia pronunciada no I Seminrio Nacional de Direito da Energia, em 20 de

novembro de 1983.
Professor titular na Faculdade de Direito da Uerj.
R. Dir. Adm.,

Rio de Janeiro.

155:32-45.

jan./mar. 1984

cando a servio do interesse pblico tecnologia e capital, e em muitos casos (e

foi o nosso exemplo) importava a contribuio estrangeira.
Assim, os primeiros contratos que surgem so os de obras pblicas, que evoluem mediante um processo econmico de amortizao e remunerao do capital,
para a figura que se tornaria a concesso do servio pblico. O construtor de
ontem vai progressivamente convertendo-se no concessionrio de amanh e por
esta via, quase experimental, que se vai cristalizando o novo instituto jurdico,
atribuindo a quem antes era empresrio a responsabilidade no apenas de instalar tecnicamente determinados servios, mas de explor-los em benefcio coletivo, como um processo de recuperao de investimentos e da retribuio a eles
correspondente.
~ uma formao contratual tpica que marca o surgimento no plano do
direito francs - a que aderimos no Imprio e incorporamos ao nosso sistema
jurdico - de uma forma tipicamente consensual para a concesso do servio
pblico. A ela se vai contrapor uma outra vertente que forma historicamente
a instituio no direito brasileiro, ou seja, a experincia norte-americana, esta
fundada em pressupostos aparentemente divergentes, mas que em substncia coincidem com a caracterstica consensual na prestao de tais servios, cuja explorao se vai fundamentar em princpios constitucionais de liberdade de comrcio
e no fortalecimento do sistema capitalista.
Ento o que ali se cria a plena identificao desta forma de atividade
econmica com todas as demais, facultando-se a criatividade do empresrio
privado para explorar esse campo de atividades, tal como em outros lhe era
facultado pelo individualismo jurdico dominante no sistema da common law.
Assim que a ocupao do oeste norte-americano (a que tanto assistimos nos
filmes de far-west, que foram a educao da minha juventude) encontrava na
penetrao das estradas de ferro a via de expanso das colnias primitivamente
situadas na rea litornea. A semelhana de qualquer outra atividade econmica,
ficava franqueada livre criatividade dos empresrios a explorao de servios
de uso comum do povo, permitida a fixao de preos segundo as relaes
usuais de mercado, como um perodo de menoridade do sistema da concesso do
servio pblico. Porque o empresrio, mediante a ocupao de novos territrios, quem assume o risco dos meios de comunicao com os centros produtores
que se distanciam da faixa litornea e se tornam os grandes celeiros de abastecimento das reas urbanas. ~ esse empresrio que oferece, em busca de uma
atividade lucrativa, uma prestao que se aproxima da modalidade contratual
com que, na Frana, a iniciativa privada atua com relativa liberdade, mediante
delegao do poder pblico.
Da por que, nos EUA, os sistemas de retribuio desse servio prestado ao
usurio se estabelecem com liberdade plena de fixao de tarifas pelo empresrio. Uma expresso tradicional, na poca, no direito norte-americano dizia:

33

"tarifas at quando pudesse suport-las o consumidor" (as traffic would bear).

A lei da oferta e da procura era a medida de valor das tarifas.
Gradualmente, nascem, porm, conflitos de interesses entre os centros agrcolas do meio-oeste e os centros consumidores das primeiras concentraes urbanas situadas no litoral atlntico. O conflito entre quem pretendia cobrar
preo o mais alto possvel, para remunerao do seu capital, e o usurio, para
quem esse custo de transporte influa substancialmente na colocao de sua
mercadoria, vai gerar os primeiros litgios de ordem judicial, que so levados
Corte Suprema dos EUA, fundamentalmente na dcada de 1870, e tomam
designao tpica: so os chamados granger cases, ou seja, os casos dos proprietrios de granjas, fazendeiros, produtores de trigo, que recorriam fixao
judicial de um preo adequado, porque consideravam excessivamente altos os
custos oferecidos para o transporte.
A jurisprudncia da corte norte-americana foi induzida a construir a teoria
da competncia administrativa para interferir nessa relao, at ento reputada
tipicamente de interesse privado - uma relao contratual, tal como outras
- , para valorizar a presena da autoridade pblica na determinao das tarifas.
O que se faz ento declarar que esses no eram servios comuns, no eram
atividades comerciais de compra e venda como as demais, mais um tipo de
servio vinculado a um determinado grau de interesse pblico. E a expresso
que aparece na jurisprudncia da poca, "business affected with public interest",
distingue os negcios afetados a um fim de interesse pblico, para submet-los ao
controle estatal.
Em suma, os vrios julgados que se sucedem na jurisprudncia norte-americana marcam a presena da autoridade pblica como competente para determinar o preo que poderia ser validamente fixado no conflito de interesses
entre os transportadores e os usurios de transporte.
Paralelamente construo judiciria do poder administrativo de regular
preos, o rule making power - o poder normativo da administrao para
disciplinar as atividades de interesse geral - tambm comea a surgir, na Frana,
uma gradativa conscincia de que o regime contratual no se podia manter no
mbito estrito de relaes de direito privado. E a primeira dessas mutaes significativas vamos encontr-la na jurisprudncia do Conselho de Estado da Frana,
quando supera, por uma construo pretoriana, o tradicional princpio de
igualdade das partes nas relaes contratuais. O princpio de que os pactos
fixavam o limite das obrigaes (pacta sunt servanda) vai progressivamente se
tornando inconcilivel com o relevo do interesse pblico no sentido de que a
prestao contratada se aperfeioe tecnicamente. A matria se torna aguda em
duas grandes questes que so postas perante o Conselho de Estado da Frana.
A primeira delas cuidava da atualizao tecnolgica do processo de iluminao.
Os vrios contratos que regulavam os servios de iluminao pblica, ou parti34

cular, nas cidades francesas, adotavam a tecnologia ento acessvel a todos, ou

seja, a iluminao a gs. A eletricidade comea a penetrar como uma tcnica
muito mais aperfeioada e os contratantes se recusam a oferecer essa nova modalidade sob o fundamento de que a obrigao de fazer estava tecnicamente
estipulada nas clusulas contratuais e a modificao impunha-lhes um investimento suplementar altamente oneroso.
O que faz, ento, a jurisprudncia do Conselho de Estado? Firma o que
hoje parece ser uma banalidade, mas representava, em meados do sculo passado,
profunda ruptura nos conceitos tradicionais, estabelecendo que, nas concesses
de servio pblico, como nos contratos administrativos em geral, no mais vigorava a regra da imutabilidade das obrigaes pactuadas, mas o princpio de
que vlido ao poder concedente impor unilateralmente nova obrigao de
fazer, na medida em que isso convenha, ou se tome fundamental, comunidade
servida. Surge a noo, hoje vulgarizada, mas que representou uma profunda
ruptura nos sistemas tradicionais, a chamada regra da mutabilidade dos contratos.
Passou-se a exigir - e houve casos em que isso se tomou muito expressivo,
como em 1902, na cidade de Rouen, que o contratante substitusse todo o
sistema de iluminao pblica a gs pelo sistema a eletricidade. Em 1910, a
municipalidade de Bouches-du-Rhne estabelece a obrigao de o concessionrio
do servio de transportes urbanos ampliar sua rede (embora ela fosse especificamente descrita no contrato) a fim de atender outras reas da zona urbana
que se havia expandido, bem como alterar seus horrios para que a demanda
fosse adequadamente suprida. Por essa forma, desequilibra-se a relao entre as
partes. A obrigao pactuada, descrita no caderno de encargos, toma-se altervel
por manifestao exclusiva e unilateral do poder concedente.
Da nasce a segunda fase, em que evolui a noo clssica contratual da
concesso do servio pblico. No momento em que se quebra a correlao comutativa entre as obrigaes, era mister tambm que se institucionalizasse uma
forma de proteo ao empresrio privado, compelido a acrescer os investimentos
no servio. A jurisprudncia invoca, na oportunidade, a regra que Lo Blum
traduzia como a da equivalncia honesta entre as obrigaes. E na medida em
que se reconhecia ao poder concedente a faculdade de inovar a obrigao de
fazer do concessionrio, ou seja, criava-se uma nova lea administrativa, garantia-se tambm ao concessionrio a restaurao da proporcionalidade entre a despesa de capital e a receita que auferiria pela explorao do servio, instituindose um processo de reviso de tarifas, ou outro sucedneo em que, por via de
subveno ou de indenizao subseqente, fosse assegurada a estabilidade econmica do contrato.
Mais tarde, a noo se amplia para alcanar no somente os casos de desequilbrio decorrente de alterao administrativa da obrigao de fazer, mas por
35

circunstncias gerais da economia, gerando uma nova lea economlca que se

sobrepe relao contratual. 1! bvio que o empresrio, ao contratar, assume
o risco do negcio, a lea ordinria do contrato, que inerente explorao do
servio concedido. Mas, na medida em que essa lea extraordinria e se
torna intolervel, podendo levar runa o concessionrio, a jurisprudncia francesa foi buscar nos velhos textos do direito romano uma clusula para restabelecer a equivalncia que prpria a uma relao bilateral. Socorre-se o Conselho de Estado da clusula rebus sic stantibus - clusula em que se fixa o
princpio de que os contratos diferidos para prestao futura se entendem pactuados como se as coisas permanecessem tais como eram na data do pacto.
A noo que assim se revigora na jurisprudncia vai posteriormente consolidarse na chamada teoria da impreviso, que nasce no direito administrativo e se
transfere para o direito privado.
A velocidade do progresso cientfico e o crescimento das metrpoles foram
aprofundando, no sculo atual, a necessidade de continuada atualizao dos
servios pblicos essenciais, contribuindo para que se tornassem mais ntidas as
duas tendncias antes desenhadas: de um lado, a mutabilidade das clusulas
tcnicas (clusulas de servio) e de outra parte a estabilidade econmico-financeira das concesses (clusulas financeiras).
Firmou-se, em conseqncia, o poder regulamentar do concedente, superando
a regra da sacralidade do pacto, podendo o Estado exigir mais servio e melhor
tcnica, reservando-se, contudo, ao concessionrio a sobrevivncia da comutati
vidade do contrato, com o direito ao equilbrio financeiro, mediante reviso
peridica das tarifas ou, mais modernamente, a adoo de mdulos ou parmetros de componentes tarifrios, segundo o custo real do servio.
Os senhores podem assim perceber a evoluo gradual que se reflete na
formao do direito brasileiro. No Imprio, os contratos de concesso de servio
tm como finalidade recrutar tecnologia e capital dominantemente estrangeiro
para o atendimento de servios pblicos essenciais.
As duas vertentes - a do direito francs que inspira inicialmente os nossos
institutos do direito administrativo e, a seguir, a contribuio norte-americana,
mais pragmtica - se reencontram em solues que, do ponto de vista objetivo,
alcanam resultados equivalentes. A relao de contrato subsiste na sua essncia,
na sua formao bsica, mas a ela se h de associar a penetrao de um
conceito de natureza dominantemente pblica, permitindo a mutao dos contratos administrativos, de modo a que a sua finalidade - a forma de realizar
um servio pblico essencial mediante mobilizao de capital e de tecnologia
privada - alcance a devida equivalncia entre as obrigaes dos concessionrios
e as dos consumidores ou usurios do servio.
De que maneira podemos ir marcando, no direito brasileiro, as noes assim
esboadas? Encontramos, no sistema das concesses do servio pblico no Bra

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sil, tal como nascem nos contratos durante o Imprio, uma caracterstica que
lhes de certa forma peculiar, embora tenha precedentes na experincia estrangeira. Como no dispnhamos de capital suficiente para os grandes volumes de
empreendimentos e como, de outra parte, para a execuo de tais servios se
tomava necessria uma tecnologia especfica, a grande maioria dos contratos
que se fazem no Imprio visa atrao de capitais e de tcnica principalmente
europia; ingleses, holandeses, franceses e, junto com eles, as tcnicas que j
haviam desenvolvido para o servio de eletricidade, de telefone, de transporte
urbano. A esses contratos se associa uma especial garantia de carter financeiro.
Temos ento dois grandes modelos fixados em contratos dessa poca. De uma
parte, o sistema chamado de garantia de juros mnimos. Reconhecido o valor
investido, o poder pblico assegura um retomo mnimo, que usualmente se
fixava em tomo de 5 a 6% do capital investido. E por que isso? Porque eram
servios que criavam seus prprios mercados, eram ao mesmo tempo centros
de fornecimento e escolas fomentadoras de uso, para que aumentasse o consumo
da nova mercadoria oferecida: os primeiros servios de gs no Rio e em So
Paulo ofereciam cursos gratuitos para as donas-de-casa a fim de que se
habituassem a gastar mais gs, ampliando a utilizao da oferta que se fazia.
Os bondes do Rio de Janeiro no incio do sculo (e a literatura histrica a esse
respeito muito pitoresca) mostram como os condutores paravam nas portas
dos fregueses mais conhecidos e esperavam que eles se dispusessem a sair de
casa. Em muitos casos, a ocupao de reas urbanas, como em Copacabana e
Ipanema, no Rio de Janeiro, fruto da penetrao dos trilhos de bondes que,
permitindo o acesso regular, estimulam os loteamentos pioneiros.
O vulto dos investimentos necessrios e o carter inovador da tecnologia
conduziam a que se pactuassem contratos a longo prazo (de 80 a 90 anos) e a
rentabilidade mnima do capital investido foi assegurada em leis sucessivas,
a partir de 1852, seja a modalidade de garantia de juros (at 7% ao ano),
seja, para as empresas ferrovirias, mediante a chamada subveno quilomtrica
ou, ainda, nas concesses de portos, com a cobrana de taxas especiais.
Por outro lado, como se tratava de capitais estrangeiros, adotavam-se, como
base dos clculos tarifrios, clusulas especiais de estabilidade monetria clusulas padro-ouro, clusula-ouro ou clusula padro-ouro. Seria, por assim
dizer, a antecipao da tcnica da correo monetria, 'que modernamente
serve de antdoto inflao da moeda, ou da perda do poder aquisitivo da
moeda nacional.
Esses dois modelos esto presentes na grande maioria, seno na totalidade,
dos contratos de concesso que se fazem no Brasil, durante o sculo passado.
A vigncia de tais clusulas vai durar at a dcada de 30, quando se estabelece,
em 1933, pelo Decreto n.O 23.501, a revogao do princpio da clusula-ouro,

37

tal como ocorrera, no primeiro governo Roosevelt, nos EUA, e, logo em seguida,
na Constituio de 1934, cujo art. 142 manda considerar sem efeito as c1usula5
de garantia de juros.
A partir de 1907, assistimos tambm ao incio de outra modalidade de atrao,
para o direito positivo brasileiro, do paradigma norte-americano. Tanto o primeiro projeto de Cdigo de guas, elaborado em 1907 e da autoria de Alfredo
Vallado, como o segundo projeto Vallado, de 1933, adotam o sistema norteamericano de comisses administrativas com poderes regulatrios e de fiscalizao. ~ o DNAEE de hoje, a presena do poder pblico, no apenas fiscalizando o servio pblico essencial, mas dotado de poder regulatrio para dispor
sobre relaes que antes se esgotavam no plano estritamente contratual. O Cdigo
de guas de 1934 o grande divisor legislativo do sistema brasileiro. Editado
ainda pelo Governo Provisrio (quando o poder executivo acumulava as atribuies legislativas), teve como base o projeto Vallado que, como assinalado,
se modelava pelo sistema norte-americano de comisses reguladoras.
O texto do Cdigo de 1934 - ainda basicamente o fundamento do sistema
brasileiro de tarifas - j acolhia o princpio das tarifas razoveis a serem
fixadas e revistas trienalmente, adotando-se o regime de inspirao norte-americana do chamado servio-pelo-custo, o service-at-cost do sistema norte-americano.
E j ali se relacionavam, como componentes do servio-pelo-custo, as despesas
de explorao, as reservas de depreciao, a remunerao do capital, a ser
avaliado pelo custo histrico.
~ certo que o Cdigo de guas se autolimitou, dado que, no seu art. 202,
estabelecia um processo formal de aplicao das novas disposies legais, quanto
ao mecanismo, seja de controle, seja de determinao de tarifas. Estipulou-se
que, no prazo de um ano, os contratos existentes, herana do perodo de livreconveno, deveriam ser revistos, ficando at ento congeladas as tarifas e a
expanso dos servios. Esta norma especfica viria progressivamente a ser superada, pela sua natureza transitria, que objetivava a passagem do contratual
para um sistema tipicamente regulamentar.
A efetiva implantao de tarifas com base no servio-pelo-custo dependia de
uma providncia que lhe era elementar, ou seja, a determinao, pelo poder
concedente, do investimento a remunerar, dado que o servio-pelo-custo ia-se
basear, entre outros componentes, na determinao de uma taxa especfica de
retribuio do capital investido. Era elementar que se consumasse essa primeira
providncia - a que se convencionou chamar de tombamento - consistente
na verificao, pelos processos adequados, do capital efetivamente investido pelo
concessionrio, reduzida a parcela que j houvesse sido realmente amortizada.
Era relevante distinguir entre os contratos dois grandes grupos: aqueles em que
se previa uma amortizao progressiva do investimento inicial pela receita tarifria e aqueles em que se estabelecia a amortizao a posteriori, no momento
em que revertesse o servio ao poder concedente.
38

A complexidade de elementos que possibilitasse depurar a economia das concesses, definindo-se o capital que restava, seja a amortizar, seja a remunerar,
dilatou no tempo a efetiva aplicao do Cdigo de guas.
Diversas leis temporrias se sucedem, primeiramente liberando a expanso
dos servios, que o art. 202 imobilizara durante um ano, no pressuposto de que,
no interregno, se implantasse definitivamente o novo sistema. No se concre
tizando tal expectativa, no era possvel paralisar o desenvolvimento do pas,
congelando um servio essencial comunidade. Por esse motivo, leis sucessivas,
em 1935, 1938, 1945, 1949, liberaram a expanso dos servios at que se
fixasse um novo regime tarifrio e se pudesse fazer o chamado tombamento das
empresas de eletricidade. Surge, em 1941, o primeiro texto, que o Decreto-lei
n.o 3.128, cujos efeitos, no entanto, ainda no alcanaram a implantao do
regime concebido no Cdigo de guas. Sucede-se o conhecido Decreto-lei n.O
5.764, de 1943, que instituiu um regime provisrio, de tarifas estimadas com
base em investimentos contabilizados, sujeitas reviso quando o poder concedente viesse a completar o tombamento. Far-se-ia, ento, a compensao dos
resultados obtidos durante o perodo de tarifas empiricamente determinadas.
Em suma, o regime do servio-pelo-custo permaneceu, em verdade, inoperante
durante mais de 30 anos, porque o seu pressuposto bsico, que era o tombamento de bens e instalaes de servios, no se realizou. Somente a partir de
1964, com a regulamentao do processo do tombamento, mediante o Decreto
n.O 54.637, que o poder concedente pode gradualmente dar substncia e efetividade ao que j em 1941 anunciava no Decreto n.O 3.128. Graas ao trabalho de comisses designadas pelo poder pblico foi possvel a determinao
do investimento remunervel, alicerce do sistema tarifrio do servio-pelo-custo.
Com a sucessiva eficcia de tais normas que comea a se tomar realidade
palpvel a viabilizao do princpio programtico que, no planalto constitucional, garantia a justa remunerao do capital dos concessionrios (Constituio
de 1934, art. 37; Constituio de 1937, art. 147; Constituio de 1946, art.
151; Constituio de 1967, art. 160 e Emenda Constitucional n.O 1, de 1969,
art. 167).
A circunstncia de que - como assinalado - o regime do servio-pelo-custo,
embora previsto em lei, ficou hibernando, por longo tempo, na expectativa de
que, com o tombamento do patrimnio operado, se determinasse o investimento
a remunerar, desestimulou o estudo mais aprofundado desse regime tarifrio.
Tampouco a jurisprudncia dos tribunais se fixou na matria, pela ausncia de
litgios judiciais.
Inegavelmente, a fonte dominante de inspirao foi haurida na experincia
norte-americana, em que a regulamentao a cargo de comisses administrativas
(regulation) operava tanto no sentido de impedir tarifas discriminatrias ou
excessivas como no propsito de assegurar remunerao adequada s empresas
39

de utilidade pblica, afastando a possibilidade de um regime deficitrio ou

confiscatrio.
A jurisprudncia da Suprema Corte ali consagrou, desde o famoso caso
Smyth vs. Ames, decidido em 1898, tanto a competncia administrativa de regular preos de consumo, em defesa do consumidor, como de fixar tarifas razoveis
aptas a produzir remunerao satisfatria em relao ao justo valor da propriedade (fair value of the property).
A garantia da justa remunerao no era, to-somente, um objetivo tico,
mas um princpio econmico, visando essencialmente a manter estvel a estrutura da concesso, de modo a financiar sua manuteno e a atrair novos capitais.
Em outro conhecido caso, Bluefield case (1923), a Suprema Corte norteamericana enfatizava a necessidade de que a receita tarifria inspirasse confiana na solidez econmica do concessionrio ("financiaI soundness of the
utility") garantindo-lhe o crdito para a expanso de seus servios ("enable it to
raise the money necessary for the proper discharge of its public duties").
Este um ponto para o qual peo ateno: o conceito de que a tarifa deve
permitir a capitalizao necessria aos novos investimentos, ser capaz de atrair
novos capitais. No outro o sentido do art. 167 da Constituio quando alude
a tarifas que permitam o melhoramento e expanso dos servios.
De logo, porm, se coloca o dilema. Como estabelecer o valor do investimento?
A noo consagrada no Cdigo de guas colocava o problema em relao
desvalorizao da moeda. O efetivo valor investido pelo concessionrio, inserido
na sua contabilidade, se vai depreciando e portanto sendo recomposto de alguma
forma, mas resta sempre o valor bsico expresso em moeda se desvalorizando,
viciando a realidade do clculo tarifrio. No direito norte-americano da poca,
a reao das empresas se concentrou no sentido de pleitear o custo de reproduo, isto , uma atualizao do valor intrnseco das instalaes, tal como se
fossem respostas em cada momento em que se calculasse a tarifa. Obviamente,
esse valor onera extraordinariamente a base tarifria, a par de desvincular a
remunerao do concessionrio em relao ao capital efetivamente investido.
E importante recordar que o Cdigo de guas adotou, como base de valor
da propriedade vinculada ao servio, o princpio do custo histrico rgido, ou
seja, o valor contbil de ingresso do bem no ativo da companhia. Longo debate
doutrinrio se travou, ento, entre os defensores dessa opo legal e dos que
propugnavam, maneira da tendncia norte-americana, pela adoo do custo
de reproduo, como antdoto perda do valor aquisitivo da moeda do custo
original do bem.
A inflao no era, em realidade, compatvel com a rigidez de valores histricos nominais como base de aferio de uma adequada remunerao do investimento. A oposio conceitual somente veio a resolver-se a partir da regra da
correo monetria do ativo imobilizado das sociedades mercantis, estabelecida
40

no art. 57 da Lei n.O 3.470, de 1958, mandada aplicar s empresas de energi&

eltrica, mediante o Decreto n.O 54.936, de 1964.
Este foi o grande fator que possibilitou a efetividade da implantao do
servio-pelo-custo e abriu caminho eficcia da norma constitucional de con
tedo programtico.
Firmado o princpio do equilbrio econmico-financeiro das concesses e implantado, embora com imperfeies, o sistema tarifrio do servio-pelo-custo,
o legislador brasileiro esmerou-se em definir o mecanismo de aplicao desse
regime, em busca do ponto de equilbrio entre o interesse dos concessionrios
e a poltica de investimentos pblicos no setor.
Com a Lei n.O 5.655, de 1971, firmou-se a norma de garantia da remunerao
legal do investimento em servios pblicos de energia eltrica, a uma taxa anual
varivel entre 10 e 12%.
O conceito do investimento remunervel, inscrito no art. 4. dessa lei, sofreu alteraes em sua composio em razo dos Decretos-leis n. 1.383, de
1974, e n. 1.849, de 1981.
A par de alteraes nos componentes do investimento remunervel (como a
introduo do sistema pro rata tempore e o clculo do capital de giro), a nova
estrutura inspirou-se, dominantemente, em uma poltica geral de conteno de
preos, de modo a reduzir o impacto do custo da energia na economia nacional. Eliminou-se certa margem de segurana (o chamado colcho tarifrio),
excluiu-se a cobertura do capital de movimento, cancelou-se a incidncia do
exigvel a curto prazo no clculo do capital de giro e fez-se incluir na receita
a estimativa das rendas no faturadas.
De logo, uma observao salta aos olhos: fixou-se um parmetro de remunerao que a lei estabeleceu entre 10 e 12%, a critrio do poder concedente.
Mas de outra parte, estimulou-se a capitalizao das empresas concessionrias
de servio pblico (no somente do concessionrio privado, mas tambm dos
concessionrios pblicos, como o caso deste que hoje nos abriga) no sentido
de que mobilizasse, por meio de emprstimos externos, recursos para complementao dos investimentos necessrios expanso dos seus servios. Ora, esse
modelo de capitalizao por emprstimos externos, que antigamente obedecia
a taxas de mercado suportveis em relao receita do investimento feito em
servio, passou a elevar-se continuadamente no somente nas taxas bsicas,
como nos acrscimos flutuantes que integram o custo real do dinheiro nos mercados internacionais. Em suma, o dinheiro assim trazido para o investimento
passa a ser retribudo a uma taxa superior quela em que esse mesmo investimento pode gerar por via tarifria.
Na medida em que o financiamento externo corresponda a uma taxa mdia
progressivamente crescente, de 15%, 16%, 18% e at mais, e esse dinheiro
O

41

transformado em servios (em kw de venda para produzir receita) no pode

exceder a um limite legal de 10 ou 12%, no difcil entender que h uma
progressiva descapitalizao das empresas, e elas no tm, a mdio prazo,
condies de se manter hgidas, na medida em que, paradoxalmente, quanto
mais expandem, mais se suicidam.
Por outro lado, tambm se criou uma sucesso de critrios tarifrios, de certa
forma compreensveis do ponto de vista da sua finalidade, que importam em
uma gradual deteriorao das taxas reais de remunerao em relao ao limite
fixado na lei de 1971. No tenho mais acesso a dados estatsticos para poder
dizer qual seja hoje a taxa de remunerao, mas os senhores que esto vivendo
a angstia diria da sobrevivncia podero provavelmente nos debates trazer
baila a verdade tarifria das empresas que, certamente, no atingem sequer
o limite mnimo estabelecido.
Outra relevante inovao nasceu com o advento do Decreto-Iei n.o 1.383, de
1974, que vinculou a garantia do equilbrio econmico e financeiro das concesses "progressiva equalizao tarifria em todo o territrio nacional" (art.
4., d). Ao mesmo tempo, criavam-se, centralizadamente na Eletrobrs, as
reservas globais de reverso e de garantia, integradas nas tarifas das vrias
concessionrias e por elas arrecadadas, devendo, porm, ser mensalmente recolhidas a contas centrais no Banco do Brasil.
Essa providncia legal corresponde e exprime a poltica de integrao dos
sistemas locais e regionais de energia eltrica, em seus diferentes segmentos,
quo:! se vai tornar ainda mais significativa aps a aquisio do controle acionrio da Light, com a conseqente eliminao do ltimo grande investimento privado de capital estrangeiro_
Com o mecanismo do fundo global de garantia, institui-se um sistema de
vasos comunicantes entre as estruturas financeiras das diversas concesses, a
ttulo de manuteno do equilbrio integrado dos sistemas, desvinculando-se,
de certa forma, os resultados auferidos e a competncia administrativa da
empresa.
Na medida em que esse processo compensatrio no perturbasse a eFetividade do limite mnimo de remunerao do investimento (que legalmente continua regulado na forma da Lei n.O 5.655, de 1971, ou seja, 10% do investimento reconhecido), a unificao contbil das reservas no afrontaria o princpio constitucional da justa remunerao_
Uma vez que se propicie tal resultado, fica aberta ao legislador, como
prpria autoridade administrativa, a discricionariedade tcnica de fixao dos
processos de estipulao tarifria ou de estrutura contbil que melhor atenda
s necessidades do servio. Nesse sentido, a Corte Suprema dos EUA elaborou
a doutrina acolhida no Hope case, conhecida como a doutrina do resultado
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final, em que se apoiou a autorizada opinio de Aliomar Baleeiro/ na interpretao do direito brasileiro.
No Hope case - no qual simbolicamente o nome do impetrante parece traduzir a expectativa de bom resultado - a empresa concessionria reclamou
perante a Corte Suprema que o clculo tarifrio estava deformado, no seno
possvel ficasse indiferente o poder judicirio s deturpaes que se haviam
estabelecido em relao estrutura, que eqitativamente deveria prevalecer
para a determinao de tarifas razoveis. E a deciso a que chegou a Corte
Suprema, bastante expressiva, pode ser importada para adaptar-se ao nosso
sistema jurdico. O que importa no a tcnica de clculo da tarifa, mas o
resultado final que esse clculo produza. Disse a Corte Suprema: no posso
penetrar na intimidade do poder discricionrio da comisso para determinar
que calcule a tarifa desta ou daquela maneira. Ela tem para isso uma discricionariedade tcnica, segundo a qual competente para decidir sobre os critrios de avaliao dos custos reais do servio. Mas preservo o princpio que est
por trs dessa competncia livre que o de garantir a estabilidade do empreendimento. No posso permitir uma tarifa que seja negativa nos seus resultados, que seja confiscatria, ou destrutiva da empresa. Quando assim for, cabe
ao juiz examinar o resultado final da tarifa, para garantir o equilbrio econmico-financeiro. Quando, porm, a tarifa remunere satisfatoriamente o investimento. indiferente a tcnica pela qual se alcanou o resultado.
Antecipando-me grande discusso que hoje certamente se estabelecer em
tomo da reserva de garantia, da atualizao de tarifas e outros princpios subjacentes, parece-me que, firmado o princpio constitucional de garantia de equao financeira dos contratos de concesso, cabe reclamar o resultado final satisfatrio da receita tarifria. No importa tanto saber se a equalizao tarifria
(que princpio firmado na legislao de 1971) contradiz - porque certamente afronta em uma primeira aproximao - o direito individual do concessionrio.
No se pode ignorar que, na equalizao tarifria, h transferncia de recursos de reas economicametne estveis, em benefcio de reas menos favorecidas. ~ um princpio que se alimenta nos pressupostos da justia social, que
imprimem a tnica ordem econmica na Constituio. Creio que o debate,
sob este ngulo, se tomar extremamente improfcuo, a ttulo de contestar a
constitucionalidade da equalizao tarifria, ou seja, a validade da obrigao
de depositar, no fundo de garantia, recursos propiciados pelas tarifas das vrias
empresas. O que me parece, isto sim, inquestionvel, o direito subjetivo das
empresas concessionrias justa remunerao do capital. O processo, de certa
forma saudvel, de integrao dos sistemas nacionais jamais poder operar em

Baleeiro, Aliomar. A verdade sobre as concesses de eletricidade no Brasil. 1962.

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detrimento do direito de cada empresa garantia do equilbrio economlCOfinanceiro, isto , taxa mnima de remunerao legal, com a subtrao de
recursos necessrios manuteno do seu sistema, ou necessria expanso e
melhoramento dos seus servios.
Do ponto de vista ortodoxo, poderamos trazer baila numerosas discusses
sobre a instituio da quota de garantia e de sua transferncia para um fundo
estranho economia da concesso. Que representar essa parcela tarifria, j
no em relao concessionria mas ao consumidor, quando o Estado arrecada
de uma rea de consumo recursos que vo financiar outras reas deficitrias?
Qual sua natureza jurdica? 1: uma contribuio do consumidor para restabelecer o equilbrio de zonas inadequadamente providas de recursos? Mas, na
Constituio, o princpio da incidncia exclusiva do imposto nico veda qualquer outro tributo. Caber inda"gar: pode o consumidor reagir contra essa parcela confessadamente desvinculada de correlao direta com a estrutura econmica dos servios, visto que no custo, no despesa de explorao, no
amortizao, , na verdade, uma subveno indireta de outros sistemas? Ou
ser um adicional ao imposto nico? Mas, neste caso, no est sendo respeitada
a partilha constitucional, com a sua destinao inteiramente Unio. Creio,
porm, mais relevante (sobretudo para uma reunio deste porte) que nos demorssemos a considerar a indisponibilidade desses recursos que o sistema produz, na medida em que o respectivo concessionrio est sendo sub-remunerado
e os depsitos no fundo colocados disposio do poder concedente no retornam para garantir a taxa mnima compatvel com o investimento oficialmente
reconhecido.
O princpio do equilbrio econmico-financeiro dos servios pblicos de energia eltrica no desaparece quando so prestados por empresas estatais. A garantia prevista na Constituio no visa a proteger apenas capital; , acima
de tudo, a garantia da qualidade do servio, a importar essencialmente na proteo do mercado consumidor.
Sem embargo das conotaes financeiras, de imediato interesse dos acionistas, atende fundamentalmente proteo da comunidade consumidora, qU, de
outra forma, ficar exposta progressiva deteriorao de servio e perda
do ritmo de atendimento, na medida em que os servios no se expandam
para ofertas de novas cargas, segundo as necessidades crescentes da demanda.
Em matria de servios pblicos, mesmo quando explorados por empresas
estatais, no h sucedneo para o equilbrio econmico-financeiro dos empreendimentos. O preo da perda de rentabilidade, pela insuficincia tarifria ou
ausncia de outra forma compensatria (como, por exemplo, subsdios ou auxlios), a deteriorao qualitativa do servio, expressa na sobrecarga das instalaes, na paralisia do crescimento, na perda de avano tecnolgico e at
mesmo nas interrupes de fornecimento.
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Este o desafio maior com que se defrontam as autoridades responsavelS

pelo setor, tanto de produo como de distribuio de eletricidade, que insumo
vital e prioritrio em termos de desenvolvimento nacional, de equilbrio de vida
e de segurana social.
Concluses:
1. Este o quadro que me pareceu cabvel diante do tema que me foi proposto.
2. Confesso que no tenho receita mgica para a cura do sistema, inequivocamente palmilhando a trilha difcil entre o pragmatismo e o empirismo.
3.

Aqui, mais uma vez, se defrontam o pas legal e o pas real.

4. Espero que os debates e reflexes desta Semana possam inspirar medidas

que permitam ao setor atravessar inclume (ou ao menos com leves escoriaes) o conflito entre o crescimento das necessidades e a insuficincia das
disponibilidades. Permitido, como sempre, o milagre brasileiro.

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