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POR UM ESTATUTO JURDICO PARA AS

SOCIEDADES ESTATAIS QUE ATUAM NO MERCADO

MARCIA CARLA PEREIRA RIBEIRO E ROSANGELA DO SOCORRO ALVES

RESUMO

A Constituio Federal Brasileira prev a edio de um estatuto jurdico geral para as sociedades
estatais. Tal normativa dever disciplinar as condies para a criao e conseqente
manuteno das sociedades estatais, fixando as diretrizes para a identificao do relevante
interesse coletivo ou motivo de segurana nacional que justifica a sua existncia. Em termos
operacionais, a Lei geral poder fixar as normas aplicveis s contrataes realizadas pela
empresa no cumprimento de seu objeto, assim como a estrutura de gesto da sociedade, a
fim de garantir a participao das minorias e de agentes que possam contribuir para a
conduo da empresa obteno dos resultados pretendidos. Por permitir a juno de capital
e interesses pblicos e privados, a sociedade de economia mista, em especial, deve ser
pensada de forma a permitir a mxima eficincia na conciliao dos diversos interesses que se
associam prtica empresarial estatal. Para tanto, os mecanismos de controle que incidiro
sobre a empresa, necessitam da participao ativa dos gestores pblicos, especialmente para a
garantia da persecuo da rota a que se destina o empreendimento. Os resultados econmicos
e sociais devem ser ponderados na contabilizao obrigatria da estatal, assim como definida a
disciplina legal aplicvel para a situao de grave crise econmica do empreendimento.
O trabalho se prope a, tendo por premissa o embasamento jurdico e cientfico, a experincia
do direito comparado e a anlise da realidade econmica, apresentar uma minuta de Lei
Complementar aplicvel s sociedades estatais, em cumprimento ao art. 173, 1.o da
Constituio Federal.
Palavras-chave: Sociedades Estatais. Estatuto jurdico. Contrataes. Administrao. Controle.

SUMRIO

INTRODUO ...............................................................................................

EMPRESAS ESTATAIS E SUJEIO AO ART. 173 DA CF........................

2.1

O ESTADO EMPRESRIO CONTORNOS CONSTITUCIONAIS ...........

2.2

ESTRUTURAS EMPRESARIAIS QUE SE SUJEITAM AO ESTATUTO


JURDICO...................................................................................................

2.2.1

As Sociedades de Economia Mista ..........................................................

2.2.2

As Empresas Pblicas..............................................................................

2.2.3

As Subsidirias e outras Empresas Controladas pelo Poder Pblico.......

2.3

SUBMISSO DAS EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE


SERVIO PBLICO AO ESTATUTO JURDICO PREVISTO NO
ARTIGO 173 DA CF ...................................................................................

CONTEDO MNIMO DO ESTATUTO JURDICO DAS EMPRESAS


ESTATAIS ......................................................................................................

3.1

11

SUJEIO DAS EMPRESAS ESTATAIS AO REGIME JURDICO


PRPRIO DAS EMPRESAS PRIVADAS, INCLUSIVE QUANTO AOS
DIREITOS E OBRIGAES CIVIS, COMERCIAIS, TRABALHISTAS
E TRIBUTRIOS ........................................................................................

3.2

11

FUNO SOCIAL E FORMAS DE FISCALIZAO PELO ESTADO E


PELA SOCIEDADE ....................................................................................

12

LICITAO E CONTRATOS .........................................................................

16

4.1

COTEJO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ............................................

16

4.2

CASO PETROBRS: REGULAMENTO DO PROCEDIMENTO

LICITATRIO SIMPLIFICADO ...................................................................


4.2.1

O Respeito aos Princpios Aplicveis Administrao Pblica e


Hipteses de Dispensa.............................................................................

4.2.2

18

Aditamentos ao Procedimento de Dispensa Estabelecido na


Disciplina Geral das Licitaes.................................................................

4.2.3

17

19

A Derrogao do Princpio Licitatrio e as Causas Gerais de


Inexigibilidade...........................................................................................

19

4.2.4

Aditamentos s Hipteses de Inexigibilidade ...........................................

19

4.2.5

Concluses sobre o Procedimento Simplificado.......................................

20

4.3

RUPTURA CONTRATUAL E INTERESSE PBLICO: O CASO DO


PR-SAL ....................................................................................................

22

4.3.1

Efeitos Decorrentes da Ruptura das Condies do Contrato ...................

23

4.3.2

Mudana no Regime de Explorao.........................................................

24

4.3.3

Condies de Contratao a partir da Lei n.o 9.478/97 e Mecanismos


Jurdicos para Adequao Realidade do Pr-Sal ..................................

25

CONSTITUIO, FUNCIONAMENTO, RESPONSABILIDADE DOS


RGOS DE ADMINISTRAO E FISCALIZAO NA SOCIEDADE
ESTATAL .......................................................................................................

5.1

A CONDIO DE CONTROLE NA SOCIEDADE DE ECONOMIA


MISTA E A DIREO DA EMPRESA ........................................................

5.2

30
30

FORMAO DOS RGOS COLEGIADOS E REPRESENTAO


MAJORITRIA E MINORITRIA O CONDICIONANTE POLTICO ........

32

5.3

FIXAO DE MANDATOS.........................................................................

35

5.4

INSOLVNCIA E RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES.......

36

5.5

AVALIAO DE DESEMPENHO ...............................................................

39

MINUTA DE ESTATUTO JURDICO PARA AS SOCIEDADES


ESTATAIS QUE ATUAM NO MERCADO......................................................

40

MINUTA DE PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR...................................

40

CONCLUSES ..............................................................................................

50

REFERNCIAS ....................................................................................................

53

6.1
7

INTRODUO

O papel das sociedades estatais na atuao empresarial voltada oferta de


bens e servio para o mercado de tempos em tempos questionado pela doutrina,
pelos Tribunais e pela conscincia social. Diretamente relacionado opo poltica
vigente e ao grau de desenvolvimento das sociedades humanas, depende da fixao
de parmetros jurdicos para que se mantenha ativo e condizente com as expectativas.
O confrontamento da oferta pblica e privada de bens e servios sejam
eles de essncia pblica ou no acentuou-se a partir dos anos noventa, em razo
da retirada gradativa do agente pblico da esfera do econmico e restrio s
situaes de monoplio. At mesmo monoplios tradicionais, como o do regime de
explorao de petrleo, cederam aos atrativos do mercado e da potencialidade de
otimizao da produo e oferta, por meio da implementao de um regime concorrencial
tambm na rea de energia.
Quando o Estado se portava como agente exclusivo de oferta, ou ainda, quando
optava por depender exclusivamente de investimentos pblicos para financiamento
da atividade a ser prestada, no se estabelecia de forma to clara a necessidade de
aceitao da sujeio do Estado-empresrio, ao menos parcialmente, ao regime jurdico
de direito privado. Por outro lado, o carter hbrido do investimento, quando associado o
pblico ao privado, no permite que o regime de direito comum seja aplicado de forma
indistinta e ilimitada para as sociedades estatais que atuam economicamente.
Neste momento, muito peculiar, a economia mundial se ressente do excesso
de liberdade caracterstico de determinadas organizaes sociais e econmicas
contemporneas, causa de um abalo financeiro que se iniciou na Amrica do Norte,
mas que j produz seus efeitos em relao maior parte das economias desenvolvidas
e em desenvolvimento. A crise se instala sob as premissas de uma economia
globalizada, os Estados se vem chamados a intervir para suprir defeitos do liberalismo,
o que significa investir centenas de bilhes em moeda a fim de garantir que a crise
seja estancada e a normalidade volte a comandar as relaes de mercado.
O Estado e o mercado vivem uma aproximao que no poderia ser cogitada
pelo liberalismo, e, at mesmo nas mais slidas sociedades no intervencionistas,
cogita-se da compra de aes e oferta de subsdios diretamente relacionados
atividade financeira e empresarial.

As sociedades estatais, criadas como tal, ou nascidas da assuno de


posies acionrias pelo Estado oferecem sua estrutura empresarial de direito
privado a servio de um interesse coletivo valorado como relevante ou essencial
busca do bem-estar social.
Mas, diferentemente de outros momentos histricos, a oferta pblica, por
meio da estrutura societria privada, se processar, no mais das vezes, em regime
concorrencial, o que apenas refora a necessidade de estabelecimento de diretrizes
gerais para as sociedades estatais, prerrogativa autorizada pela Constituio Brasileira.
Uma Lei geral para as sociedades estatais que atuam no mercado deve
ocupar-se, no mnimo, dos temas indicados nos incisos do 1.o do art. 173 da Carta,
o que implica dizer que deve versar sobre a funo das estatais, sua forma de
controle, sua administrao representativa dos diversos interesses que se relacionam
empresa seus contratos, balanos e metas, diretamente dependentes do relevante
interesse coletivo ou motivo de segurana nacional, indissociveis do empreendimento
estatal na economia.
O trabalho que se apresenta tem como primeira abordagem a definio
subjetiva das sociedades estatais a quem se aplica o art. 173 da Constituio, as
sociedades de economia mista, empresas pblicas e as suas subsidirias, desde que
ofeream sua atividade de produo de bens ou servios em carter concorrencial,
ou seja, no mercado.
O segundo captulo aborda alternativas aos procedimentos de contratao
pblica, a fim de oferecer-se s empresas pblicas condies de competitividade
com a iniciativa privada, assim como analisa a condio do Estado-contratante em
relao aos contratos firmados no exerccio da atividade econmica empresarial.
O terceiro, centra-se em consideraes de direito societrio, abordando a
estrutura de gesto das empresas estatais, a composio de seus rgos de direo
superior, assim como traz algumas observaes sobre os critrios de avaliao de
desempenho das sociedades estatais.
Em seu ltimo captulo, o trabalho apresenta uma minuta de Lei complementar
como uma forma de subsdio aos Poderes constitudos, a fim de sugerir alguns
temas de disciplina que poderiam contribuir para a regulamentao do reconhecimento
constitucional quanto necessidade de estabelecimento de um Estatuto geral e
prprio para as empresas estatais.

Os fundamentos que permeiam este estudo so: a supremacia do interesse


pblico, representado pelo relevante interesse coletivo ou motivo de segurana nacional
que justificam a existncia da estatal; a ateno aos interesses dos minoritrios,
trabalhadores e da comunidade que se relacionam atividade empresarial estatal; o
respeito s normas de concorrncia e prevalncia da vocao empresarial privada
na atuao econmica; e as contingncias da sociedade contempornea, dos avanos
tecnolgicos e da crise financeira global.

EMPRESAS ESTATAIS E SUJEIO AO ART. 173 DA CF

2.1

O ESTADO EMPRESRIO CONTORNOS CONSTITUCIONAIS


Por fora dos princpios da livre iniciativa e da propriedade privada previstos

na Carta Constitucional1, as atividades de produo de bens e servios para o mercado


so desenvolvidas, prioritariamente, pelos particulares que, via de regra, exploram-nas
por organizaes econmicas chamadas empresas.
Excepcionalmente, admite-se que essa explorao seja executada pelo
Estado, por meio de empresas estatais, o que constitui uma das formas de que se
utiliza o Poder Pblico para intervir no domnio econmico. O artigo 173 da Constituio
Federal de 1988 restringe ao Poder Pblico a explorao de atividades tpicas do
setor privado para as hipteses de interesse geral e desde que o mercado, por meio
das empresas privadas, no esteja apto a faz-lo de forma adequada.
No entanto, impe-se advertir que essa aptido da empresa privada no pode
ser inferida da simples existncia de particulares operando no setor produtivo ou
com possibilidade de nele operar. Ainda que a iniciativa privada esteja presente
em determinado mercado, o Estado poder dele participar desde que, sem a sua
participao, sejam desatendidos os imperativos de segurana nacional e o relevante
interesse coletivo (RIBEIRO, 1999, p.115).
Por essa razo, a problemtica acerca dos limites dessa modalidade de
interveno estatal na economia centra-se, em verdade, na definio das situaes
fticas que se enquadram nesses dois pressupostos constitucionais, mormente
porque ambos apresentam contedos indeterminados. Da, no se afigura possvel
indicar, a priori, todos os casos que podem ser compreendidos nos conceitos de
imperativo da segurana nacional e relevante interesse coletivo, pois tal pretenso
encontra limite na natural barreira da linguagem.
Reza a Constituio Federal (art. 173) que lei cabe definir as situaes que
se enquadram nos pressupostos antes referidos. Diante da manifesta impossibilidade
de o legislador exaurir todas as hipteses que demandam a interveno direta do
Estado no mercado, essa legislao no poder ir alm de dispor sobre os critrios

Cf. art. 170 caput e inciso II da Constituio Federal de 1988.

gerais para a identificao dos casusmos passveis de serem includos nos


conceitos (SOUTO, 2003, p.86; FIGUEIREDO, 2003, p.112).
O artigo 173 caput no dispe sobre a natureza da lei genrica que deve
delinear os conceitos de imperativo de segurana nacional e relevante interesse
coletivo. Porm, impe-se a adoo de lei complementar, pois desta natureza a
legislao que delimitar as reas de atuao das empresas pblicas e sociedades
de economia mista (art. 37, XIX).
Todavia, o legislador infraconstitucional no totalmente livre para definir o
contedo desses pressupostos (FIGUEIREDO, 2003, p.112). A legitimao do Estado
empresrio para atuar na defesa do relevante interesse coletivo est diretamente
associada necessidade de sua interveno para corrigir as falhas do mercado
(CHIRILLO, 1995, p.75-76). Eventuais situaes de crise internacional que possa
colocar em risco o desempenho econmico geral da nao, como parece apontar a
atual crise de se iniciou no mercado de operaes financeiras nos Estados Unidos,
tambm servem de justificativa para, com base no relevante interesse coletivo,
convocar-se o Estado a atuar economicamente.
Quanto segurana nacional, ainda que parte da doutrina a compreenda
em sentido mais abrangente (LAZZARINI, 2003, p.140, em geral a doutrina atribui
segurana nacional mencionada no artigo 173 um sentido mais restrito, perfilhando o
entendimento de que as atividades desenvolvidas pelo Estado sob esse fundamento
correspondem produo blica voltada ao regular funcionamento e satisfatrio
aparelhamento das foras armadas (BASTOS, 1988, p.73; PEREIRA, 2001, p.53-54).
De qualquer modo, preciso salientar, a atividade de mercado haver que
ser explorada pelo Estado em regime de competio com a iniciativa privada2,
vedada, assim, a instituio de monoplios estatais, alm daqueles constitucionalmente
previstos (COMPARATO, 1996, p.146; MELLO, 2003, p.639).
No entanto, evidente a possibilidade de o Estado atuar sem concorrentes,
quando, por exemplo, utiliza-se de uma de suas empresas para suprir a ausncia de
oferta de determinado produto ou servio pela iniciativa privada. O que no se pode
admitir, na verdade, que o ente estatal reserve para si a explorao de determinada

Esta exigncia deflui no s do princpio da livre concorrncia (art. 170, IV da CF/88) como tambm da
liberdade econmica assegurada a particulares (art. 170, pargrafo nico da CF/88).

atividade, impedindo, por via de norma infraconstitucional, a instalao da concorrncia


nesse setor.3
A respeito, o nexo que se estabelece entre o Poder Pblico e o princpio da
livre concorrncia deve ser enfocado sob trs diferentes ngulos o primeiro relativo
ao reguladora do Estado que, atravs de mecanismos legislativos4, intervm
para corrigir os desvios concorrenciais do mercado; o segundo correspondente
ao estatal que, pela via empresarial, busca alcanar o mesmo objetivo; e o terceiro
concernente ao dever que tem o Estado de respeitar o princpio da livre concorrncia
na sua prpria atuao como empresrio.
Nos dois primeiros casos o ente estatal age para assegurar o cumprimento da
norma constitucional, ao passo que, no ltimo, atua sob o influxo dela. Por conseguinte,
pode-se afirmar que, de certo modo, o princpio da livre concorrncia se apresenta
tambm como um condicionamento atuao empresarial do Estado na esfera
econmica de mercado, decorrendo da a impossibilidade de serem o imperativo da
segurana nacional e o relevante interesse coletivo atendidos mediante a instituio
de empresas estatais que operem em regime de monoplio.

2.2

ESTRUTURAS EMPRESARIAIS QUE SE SUJEITAM AO ESTATUTO


JURDICO
Para explorar atividades econmicas o Estado pode se utilizar das empresas

pblicas, das sociedades de economia mista e das suas respectivas subsidirias, em


conformidade com o artigo 173, 1.o da Constituio de 1988.

2.2.1

As Sociedades de Economia Mista


Entre as formas empresariais colocadas disposio dos entes pblicos

para a explorao de atividades econmicas, a sociedade de economia mista a


alternativa que se apresenta quando o Estado busca viabilizar o empreendimento
pela conjugao dos capitais pblicos e privados.

Em sentido contrrio, admitindo a possibilidade de instituio de monoplios estatais por via de lei
(GRAU, 2001, p.308).

Cf. Lei n. 8.884/94.

Juridicamente, porm, no basta que o capital social apresente essa


composio, sendo imperativo tambm a coexistncia dos seguintes requisitos:
a) autorizao legal; b) interesse pblico ou coletivo como objeto da sociedade;
c) constituio sob a forma de sociedade annima; d) controle da empresa pelo
Estado; e) a submisso ao regime prprio das empresas privadas.
Tais atributos so extrados da sistemtica do Decreto-lei n.o 200/67,
principalmente do seu artigo 5.o, III que conceitua sociedade de economia mista
como "entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei
para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima,
cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou entidade da
Administrao Indireta", dependente de Lei autorizadora para sua criao, pelo
disposto no art. 37, XIX da Constituio Federal.
A Lei das Sociedades Annimas (Lei n.o 6.404/76, LSA), por seu turno, no
enuncia uma definio de sociedade de economia mista, mas traa as linhas bsicas
de sua estrutura e funcionamento, aplicveis no s s empresas da Unio, mas
igualmente s institudas pelos demais entes federados (DI PIETRO, 2003, p.387).
Com efeito, a lei apenas autoriza a criao desses entes (DI PIETRO,
2003, p.370) uma vez que, por se sujeitarem s normas de direito privado, as
sociedades de economia mista so criadas por seus atos constitutivos, adquirindo
personalidade jurdica com a respectiva inscrio desses atos no registro pblico.5
A identidade da sociedade de economia mista est no seu objeto que deve
exprimir o atendimento de uma necessidade maior, um interesse geral cuja efetividade
depender da conduo da pessoa jurdica de direito pblico, pelo exerccio da
gesto empresarial, em razo da potencialidade de conflito entre o interesse geral e
o interesse privado dos acionistas particulares, consistente na obteno de lucro.
Finalmente, a sociedade de economia mista somente pode adotar a forma de
sociedade annima, regendo-se pelas disposies especficas contidas nos artigos
235 a 241 da LSA. Como as sociedades annimas em geral, independentemente de
seu objeto, as entidades mistas sero sempre empresrias.

Cf. artigos 45 e 985 do novo Cdigo Civil.

2.2.2

As Empresas Pblicas
semelhana das sociedades de economia mista, as empresas pblicas

so entes da Administrao Pblica indireta, criados mediante autorizao legal,


vocacionados explorao de atividade econmica nas situaes descritas no artigo
173 da Constituio Federal e sujeitos ao regime de direito privado, incidindo-lhes o
mesmo regramento mencionado na seo antecedente.
No entanto, quanto sua organizao, difere da sociedade de economia
mista. Enquanto esta somente pode revestir-se da forma da sociedade annima, a
empresa pblica pode assumir qualquer forma societria ou at mesmo uma forma
no-correspondente aos modelos societrios preexistentes, para alguns autores esta
faculdade cabe apenas Unio (DI PIETRO, 2003, p.387), para outros atinge
tambm as outras esferas de organizao poltica (MEIRELLES, 1991, p.322).
Quanto composio do seu capital, que, segundo a redao primitiva do
artigo 5.o, inciso II do Decreto-lei n.o 200/67, deveria ser formado, exclusivamente,
com recursos provenientes da Unio. Entretanto, o Decreto-lei n.o 900/69 mitigou o
rigor dessa disposio, permitindo a participao dos outros entes polticos e de
suas respectivas entidades da administrao indireta, desde que mantida a maioria
do capital votante com a pessoa jurdica de direito pblico.
Essa hiptese de composio do capital por recursos oriundos apenas de
um ente pblico confere a perspectiva da instituio de uma unidade empresarial
unipessoal, com personalidade jurdica prpria, uma situao, de ordinrio, no
aceita pelo ordenamento jurdico brasileiro.6
A despeito das diferenas quanto s suas formas de organizao (FERREIRA,
1979, p.14) as espcies de empresa pblica constituem novos sujeitos de direito,
havendo, conforme uma separao entre o patrimnio geral do Estado empresrio e
o patrimnio prprio da empresa (MUNIZ, 1972, p.51).

O artigo 251 da LSA regula a "subsidiria integral", hiptese singular de unipessoalidade.

2.2.3

As Subsidirias e outras Empresas Controladas pelo Poder Pblico


Apesar de mais comuns, as sociedades de economia mista e empresas pblicas

no so as nicas formas de que se utiliza o Estado para atuar empresarialmente na


economia. Essa atuao pode se operar tambm por meio de sociedades
controladas por essas entidades, ou seja, por meio das chamadas subsidirias que
podem ser autorizadas desde logo na Lei autorizadora de criao das estatais
(BORBA, 2003, p.497).

2.3

SUBMISSO DAS EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIO


PBLICO AO ESTATUTO JURDICO PREVISTO NO ARTIGO 173 DA CF
As consideraes feitas nos tpicos anteriores permitem concluir que as

disposies do artigo 173 da Constituio Federal dirigem-se s empresas pblicas,


sociedades de economia mista e/ou suas subsidirias que exploram atividades
econmicas tpicas do setor privado, quando presentes os pressupostos do relevante
interesse coletivo ou segurana nacional, e oferta no e para o mercado.
Em conseqncia, no se incluiriam, a priori, nessas disposies as empresas
estatais prestadoras de servio pblico, ou seja, aquelas que desenvolvem atividades
que a prpria Constituio Federal reserva ao Estado a explorao, diretamente ou
por meio de delegatrios, o que tornaria inaplicvel, na hiptese, os regramentos do
art. 173 (GRAU, 2001, p.135-140). Subsistiria, ento, apenas a aplicabilidade de normas
de direito pblico, no sendo possvel, da, cogitar-se da aplicao das regras de um
estatuto jurdico que disponha sobre a sua sujeio ao regime jurdico prprio das
empresas privadas.
No entanto, no se pode perder de vista o fato de que o Estado brasileiro
tem optado por delegar aos particulares a prestao de servio pblico, introduzindo
nessa delegao um elemento novo a concorrncia (SUNDFELD, 1999, p.161).
Vive-se uma mercantilizao do servio pblico que, alis, acompanha uma
tendncia j consolidada em outros pases nos quais se prope a substituio deste
pelo conceito de servios de interesse econmico geral (MOREIRA, 2003, p.239-241).
A evidente mudana de paradigma convida reflexo sobre a aplicao do
estatuto jurdico geral s empresas estatais prestadoras de servio pblico, concluindo-se
que as empresas pblicas, sociedades de economia mista e/ou suas subsidirias

10

que explorem servios pblicos delegados em regime concorrencial, devem se


submeter s normas do estatuto jurdico previsto no artigo 173, 1.o da Constituio
Federal, at porque, conforme se ver na seqncia, alm de assegurar a essas
empresas estatais a flexibilidade necessria para concorrer com as empresas privadas,
esta a nica forma de assegurar a justa e necessria competio.

11

CONTEDO MNIMO DO ESTATUTO JURDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS

Aps os breves apontamentos sobre a sujeio disciplina do 1 do art.


173 da Constituio Federal, passa-se anlise do contedo do estatuto geral das
empresas estatais.

3.1

SUJEIO DAS EMPRESAS ESTATAIS AO REGIME JURDICO PRPRIO


DAS EMPRESAS PRIVADAS, INCLUSIVE QUANTO AOS DIREITOS E
OBRIGAES CIVIS, COMERCIAIS, TRABALHISTAS E TRIBUTRIOS
Ao posicionar-se como agente econmico no mercado, explorando

atividade econmica tpica do setor privado (atividade econmica em sentido estrito)


ou prestando servio pblico que delegado tambm a particulares para explorao
em regime concorrencial, o Estado deve abdicar das prerrogativas que lhe so
inerentes, colocando-se em posio de igualdade com os agentes privados que
atuam nesse setor, sujeitando-se ao "regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios".7
Se bem que tal dispositivo remeta elaborao do estatuto jurdico lei
futura (o trabalho cuidar de apresentar uma minuta para tal estatuto numa de suas
partes), a submisso das empresas estatais que atuam na produo de mercado s
normas de direito privado cogente e imediata, no estando a sua aplicabilidade
condicionada a qualquer atividade legislativa superveniente (BORBA, 2003, p.500).
Alis, considerando que, s excepcionalmente, admite-se a atuao estatal nesta
seara e, ainda assim, em concorrncia com a iniciativa privada, vlido supor que a
redao constitucional apenas explicita a lgica finalstica da ordem econmica
constitucional, retirando do legislador qualquer possibilidade de estatuir, em lei
ordinria, benefcios ou vantagens que coloquem o Estado empresrio em posio
privilegiada em relao aos agentes econmicos privados.

O estatuto jurdico tambm no poder instituir, em favor das empresas estatais, "privilgios fiscais
o
no extensivos" s empresas privadas (art. 173, 2. ).

12

Logo, a vinculao ao regime jurdico privado diz respeito a um contedo


mnimo que dever ser previsto no estatuto jurdico das empresas estatais e no
exatamente criado a partir da edio deste.
A equiparao da iniciativa pblica ao regime da iniciativa privada, advirta-se,
no tem o escopo nico de proteger os particulares da concorrncia desleal que seria
instaurada caso o Estado pudesse utilizar suas prerrogativas e imunidades para
atuar no sistema de empresa. Mais do que isso, o figurino privado , geralmente, o
principal atrativo para a criao das sociedades de economia mista, empresas pblicas
e suas subsidirias. Quando opta pela forma empresarial, o Estado quase sempre o
faz com o objetivo de liberar-se das amarras tpicas do setor pblico de modo a
alcanar a agilidade e a flexibilidade imprescindveis para o bom xito de sua
atuao no sistema de mercado (DI PIETRO, 2003, p.385).
No entanto, h que se ponderar que a vinculao das empresas estatais ao
regime privado no as iguala, em tudo e por tudo, s empresas privadas (MELLO,
2002, p.2) em razo das peculiaridades da prpria disciplina constitucional, por
exemplo, no que se refere aplicabilidade de princpios prprios Administrao
Pblica, at porque subsiste a vinculao da entidade ao ente poltico que a instituiu
e controla (BARROSO, 1998, p.310).
Certamente, a imbricao de diferentes regimes jurdicos que, no mais das
vezes, alimenta as controvrsias acerca do rol de atributos das empresas privadas
que podem ser estendidos s empresas estatais. De modo especial, isto o que se
observa em relao funo social.

3.2

FUNO SOCIAL E FORMAS DE FISCALIZAO PELO ESTADO E PELA


SOCIEDADE
O artigo 173, 1.o da Constituio Federal determina a obrigatoriedade de

o estatuto jurdico dispor sobre a funo social das empresas estatais. No entanto,
cabe indagar: o cumprimento de uma funo social, emoldurada nos imperativos da
segurana nacional ou no relevante interesse coletivo, no seria j o pressuposto da
atuao empresarial do Estado?
Parte da doutrina acredita que a finalidade pblica da essncia da interveno
direta do Estado no domnio econmico e, em decorrncia disso, a imputao expressa

13

do princpio sob exame s empresas estatais no opera qualquer inovao qualitativa


substancial (GRAU, 2001, p.236).
Outra parte analisa essa funo social por outras lentes, apregoando ao
Estado que opere a sociedade de economia mista com vistas ao interesse pblico
primrio, qual seja, o interesse da coletividade, e no ao interesse pblico secundrio,
qual seja, o dos aparelhos estatais (CARVALHOSA, 2002, p.401).
Na verdade, imaginar que a simples consecuo dos objetivos para os
quais foram criadas as empresas estatais, por si s, seria suficiente para concretizar
o princpio da funo social, seria o mesmo que reduzir inutilidade o dispositivo
constitucional que prev a sua incluso no estatuto jurdico das empresas pblicas,
sociedades de economia mista e suas subsidirias.
Assim, considerando que as normas jurdicas devem ser interpretadas de
modo que se possa delas extrair a mxima efetividade (CANOTILHO, 2002, p.1.208),
subentende-se que a funo social referida no artigo 173, 1.o, I da Constituio
Federal se reporta a um dever concebido nos moldes daquele imposto s empresas
privadas8, no se confundindo, portanto, com o interesse pblico mais amplo que
justifica a criao da empresa estatal.
Em conseqncia, no basta ao Estado empresrio perseguir o relevante
interesse coletivo ou os imperativos da segurana nacional que o autorizaram a
intervir diretamente no domnio econmico. semelhana dos empreendimentos
particulares, tambm as empresas estatais devem encaminhar a sua atividade no
sentido de atender aos interesses imediatos dos empregados, dos acionistas privados,
dos fornecedores, dos consumidores e da comunidade em geral, cabendo ao respectivo
estatuto jurdico delinear as aes que devem ser encetadas nesse sentido.9

De acordo com Eros Grau, o princpio da funo social exprime um comando ativo, impondo ao
titular da empresa ou detentor do seu controle o dever de dirigir os negcios empresariais "em
benefcio de outrem e no, apenas, de no exercer em prejuzo de outrem (GRAU, 2001,p.269).

Alis, no estranha realidade das empresas estatais a adoo de medidas em prol do


interesse coletivo para alm do cumprimento das finalidades que orientaram a sua criao. Na
linha das empresas privadas, muitas empresas do Estado desenvolvem projetos que se inserem
do mbito do que hoje se conhece como "responsabilidade social". Como exemplos dessas
iniciativas podem ser citados: a) o Projeto "Luz das Letras", desenvolvido pela Copel Cia.
Paranaense de Energia Eltrica, que se concentra na "alfabetizao de jovens e adultos"; b) o
Projeto Sorrir, implementado pela Sanepar Cia. de Saneamento do Paran, tendo por foco "um
trip formado por Educao, Cidadania e Higiene Bucal" dirigido a "crianas da comunidade de
baixa renda na faixa etria de 6 a 14 anos" (ALMEIDA; ALMEIDA, 2003, p.68-69 e p.102-103).

14

Necessrio destacar que essa misso extraordinria da empresa estatal


no uma exclusividade do ordenamento jurdico brasileiro.
Na Unio Europia, a Resoluo do Conselho de Ministros n.o 49/2007
estabelece que
as empresas detidas pelo Estado devem cumprir a misso e os objectivos
que lhes tenham sido determinados, de forma econmica, financeira, social
e ambientalmente eficiente, atendendo a parmetros exigentes de qualidade,
procurando salvaguardar e expandir a sua competitividade, com respeito
pelos princpios de responsabilidade social, desenvolvimento sustentvel,
de servio pblico e de satisfao das necessidades da colectividade que
lhe hajam sido fixados (item II, i, 7 do anexo).

Prescreve, ainda, o mesmo texto normativo que as empresas estatais


devem, ainda,
elaborar planos de actividades e oramentos adequados aos recursos e
fontes de financiamento disponveis, tendo em conta o cumprimento das
misses e objectivos de que estas empresas tenham sido incumbidas, bem
como definir estratgias de sustentabilidade nos domnios econmico, social
e ambiental, identificando, para o efeito, os objectivos a atingir e explicitando
os respectivos instrumentos de planejamento, execuo e controlo (item II, i,
80 do anexo).

Por sinal, a forma de controle e fiscalizao pelo Estado e pela sociedade


do cumprimento da funo social outra questo que no pode ser olvidada na
elaborao do estatuto jurdico das empresas estatais.
A respeito, a antes referida Resoluo do Conselho de Ministros n.o 49/2007
dispe que,
anualmente, cada empresa [estatal] deve informar os membros do Governo
e, quando aplicvel, os servios e organismos da Administrao Pblica que
exeram o poder da tutela ou a funo accionista, e o pblico em geral, do
modo como foi prosseguida a sua misso, do grau de cumprimento dos
seus objectivos, da forma como foi cumprida a poltica de responsabilidade
social de desenvolvimento sustentvel [...].

Trata-se, como se v, de verdadeira prestao de contas peridica ao


Poder Pblico e sociedade que pode muito bem ser prevista no estatuto jurdico
das empresas estatais brasileiras com vistas a viabilizar a fiscalizao a que alude o
texto constitucional.

15

Alis, essa prestao de contas pode ser feita por meio do chamado
balano social, entendido este como demonstrativo publicado anualmente pela
empresa reunindo um conjunto de informaes sobre os projetos, benefcios e aes
sociais dirigidas aos empregados, investidores, analistas de mercado, acionistas e
comunidade.10
Sobreleva notar que, embora o conceito de balano social seja largamente
difundido no setor empresarial privado, o nmero de empresas que adotam essa prtica
no Brasil ainda bastante reduzido11, por se tratar de uma iniciativa voluntria e,
no, prevista em legislao.12
No campo das empresas estatais, a incluso desse instrumento no estatuto
jurdico o meio adequado para tornar obrigatria a sua publicao e, assim,
cumprir o que determina a Constituio. Tambm, a adoo de balanos especiais
para a contabilidade empresarial comum e a contabilidade relativa a recursos pblicos
de fundamental importncia para esse controle, consoante se poder observar
mais adiante.

10

Disponvel em: <http://www.balancosocial.org.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?sid=2>. Acesso em:


09 out. 2008.

11

O Relato Setorial n. 02 do BNDES, de maro de 2000, apontava que, ento, apenas 70 empresas
no Brasil publicavam o seu balano social.

12

O Projeto de Lei n. 3.116/97, apresentado inicialmente pelas ento Deputadas Marta Suplicy,
Sandra Starling e Maria Conceio Tavares criava a obrigatoriedade do balano social para todas
as empresas pblicas e privadas com 100 ou mais empregados. Reapresentado pelo Deputado
o
Paulo Rocha, agora sob n. 32/99, encontra-se ainda em tramitao.

16

LICITAO E CONTRATOS

Na disciplina especfica das sociedades estatais, a Constituio Federal prev


a possibilidade de ajustamento das normas relacionadas a licitaes e contratos.

4.1

COTEJO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS


Ao mesmo tempo em que assegura a possibilidade de edio de um

estatuto prprio a ser aplicado s sociedades estatais que atuam economicamente,


o art. 173, 1.o, III, no que se refere licitao e contratos, condiciona o contedo das
normas especiais ao respeito aos princpios da Administrao Pblica, concentrados
especialmente na redao do art. 37 da Constituio Federal.
Tais princpios englobam conceitos como os de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.
O inciso XXI do mesmo art. 37, aponta a obrigatoriedade de adoo de
processo de licitao pblica, com nfase na igualdade de tratamento e condies
para os concorrentes, assim como higidez das propostas, ressalvados os casos
especificados na legislao.
A Lei n.o 8.666/93 o principal regulamento aplicvel s contrataes pblicas
e estabelece em seu art. 1.o sua incidncia nas trs esferas de poder, assim como
em relao s entidades que integram a Administrao Pblica indireta controladas
direta ou indiretamente pelas pessoas jurdicas de direito pblico interno, inclusive
empresas pblicas e sociedades de economia mista.
Na parte em que excetua a obrigatoriedade do processo de licitao, desde
que exista ressalva legal, o inciso XXI do art. 37 pode suscitar duas interpretaes,
permanecendo, em qualquer delas, o dever de respeito aos princpios da Administrao
Pblica.
Pode-se interpretar que a ressalva legal refira-se exclusivamente a
determinadas situaes especficas que, desde que previstas em lei, afastem a
obrigatoriedade de licitao, como j aparece para as circunstncias de inexigibilidade
de dispensa de licitao na prpria Lei n.o 8.666/93. H como se entender tambm
que, desde que atendidos os princpios da Administrao Pblica, os procedimentos
de licitao e contratao sejam adaptados s necessidades reais de gesto de uma
empresa estatal que atue economicamente, mediante estabelecimento no estatuto

17

prprio de procedimentos licitatrios e formulao de contratos voltados


compatibilizao do resguardo dos recursos pblicos s prticas de mercado.
Neste sentido e em ateno s suas peculiaridades, o estatuto jurdico das
empresas estatais dever estabelecer normas licitatrias mais simplificadas, de modo a
conciliar a observncia desse procedimento administrativo com o dinamismo exigido
pelo mercado, sem deixar de observar, em qualquer caso, os princpios gerais da
Administrao Pblica, principalmente a impessoalidade, a moralidade e a eficincia.
A fim de demonstrar contornos prticos que a adoo de uma normativa
especfica para as sociedades estatais que atuam no mercado pode assumir, ser
analisada a situao da empresa estatal Petrobrs Petrleo Brasileiro S.A.

4.2

CASO PETROBRS: REGULAMENTO DO PROCEDIMENTO LICITATRIO


SIMPLIFICADO
A Lei n.o 9.478/97 disciplinou a poltica energtica do pas, assim como

definiu as condies de monoplio da Unio e de explorao da atividade relacionada


s fontes minerais de energia.
A pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, a refinao de petrleo nacional ou estrangeiro, assim como
as atividades de importao e exportao dos seus produtos e derivados, so de
titularidade da Unio, admitindo-se, porm, que o exerccio de tais atividades seja
transferido mediante contrato de concesso.
Foi tambm disciplinado nesta Lei o fim do monoplio da explorao antes
detido pela Petrobrs, o que inevitavelmente conduziria a estatal, assim como
conduziu, a adequar-se a um regime de competio com outras empresas do ramo e
que pudessem se candidatar a uma relao de concesso com a Unio, em
igualdade de condies.
Sem dvida que a quebra do monoplio da Petrobrs exigiria por parte da
empresa o enfrentamento de uma nova situao, agora de competio na explorao
das fontes minerais de energia. Inegvel ainda que o regime comum de licitaes e
contratos consagrado na Lei n.o 8.666/93 no se compatibiliza com situaes de
competio com agentes econmicos privados.

18

Para a empresa, os formalismos, prazos e limitaes do sistema poderiam


inviabilizar a efetivao de pelo menos um dos princpios expostos no art. 37 da
Constituio o princpio da eficincia.
Portanto, no foi por acidente que o art. 67 da Lei n.o 9478/97 previu a
edio de um regulamento licitatrio simplificado para ser aplicado estatal. Esse
regulamento foi aprovado por meio do Decreto n. 2745, de 24 de agosto de 1998 e a
adoo da poltica licitatria nele prevista j enfrentou resistncia nas vias administrativa
e judicial. Os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal a respeito tm sido, at
o momento, favorveis ao processo simplificado institudo pelas referidas normas
federais, sempre com fundamento na sujeio da atividade da empresa ao regime
de competio,13 o que pressupe a igualdade de condies entre os concorrentes,
e, por via reflexa, reconhecimento que a insistncia no sentido da aplicao da Lei
de Licitaes imporia um tratamento desigual e que retiraria a competitividade da
empresa estatal que atua no mercado.
O procedimento licitatrio simplificado da Petrobrs pode ser analisado sob
trs enfoques: a) o respeito aos princpios aplicveis Administrao Pblica e hipteses
de dispensa; b) aditamentos ao procedimento de dispensa estabelecido na disciplina
geral das licitaes; c) a derrogao do princpio licitatrio e as causas gerais de
inexigibilidade; d) aditamentos s hipteses de inexigibilidade.

4.2.1

O Respeito aos Princpios Aplicveis Administrao Pblica e Hipteses de


Dispensa
O Regulamento adota princpios oramentrios que condicionam a realizao

da licitao (item 1.3 do Regulamento); a preponderncia do interesse pblico na


hiptese de revogao do certame e de resoluo de pr-contratos (1.7 e 1.11.1); o
princpio da isonomia (1.8); o princpio da economicidade, ou eficincia, (1.9); dispensa

13

BRASIL. Braslia. Mandado de Segurana n. 25.888, rel. Ministro Gilmar Mendes. Acrdo n. 39/2006.
Deciso publicada no DJ de 29/03/2006, p.11 e BRASIL. Braslia. Mandado de Segurana ainda em
tramitao no Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia>.
o
Acesso em: 23 out. 2008 e BRASIL. Braslia. Apelao Civil em Medida Cautela n. 1193. Rel
Ministro Gilmar Mendes.Deciso publicada no DJ 29/05/2006. Deciso j transitada em julgado.
Disponvel em: <www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 22 out. 2008.

19

de licitao por urgncia, licitao negativa, contratao de concessionrio de


servio pblico, licitao anterior insatisfatria em razo de propostas abusivas dos
licitantes, operaes com empresas subsidirias, para manuteno de condies de
garantia, para remanescente de obra, para contratao de instituies brasileiras
sem fins lucrativos voltadas pesquisa e aes institucionais, para aquisies de
hortifrutigrangeiros, gneros perecveis, bens e servios para embarcaes em
trnsito (2.1).

4.2.2

Aditamentos ao Procedimento de Dispensa Estabelecido na Disciplina Geral


das Licitaes
O Regulamento admite negociaes entabuladas por meios eletrnicos

(1.10); restringe a contratao sem licitao em relao a subsidirias e outras


sociedades estatais a que no existam outras ofertas no mercado; admite a dispensa
de licitao para compra de materiais e gneros padronizados por rgos oficiais;
prev a possibilidade de consulta a empresas do mercado que no tenham participado
da licitao para fins de apurao do valor residual de obra (2.1.)

4.2.3

A Derrogao do Princpio Licitatrio e as Causas Gerais de Inexigibilidade


O Regulamento adota, como o faz a lei geral, a inexigibilidade de licitao

quando houver inviabilidade ftica ou jurdica de competio inclusive para compra de


bens fornecidos com exclusividade, para contratao de servios tcnicos decorrentes
de notria especializao e para contratao de servios de natureza artstica (2.3).

4.2.4

Aditamentos s Hipteses de Inexigibilidade


O Regulamento no condiciona a prova da exclusividade obteno de

atestados especficos, exemplifica servios de natureza singular, com destaque para


a previso de contratao de profissionais para atendimento de causas judiciais ou
administrativas, em especial os negcios jurdicos atinentes a oportunidades de negcio,
financiamentos, patrocnio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente,
por regras de direito privado em face das peculiaridades de mercado. Tambm para
a contratao de servios ou aquisio de bens em situaes atpicas de mercado em

20

que a realizao do procedimento licitatrio contrarie o princpio da economicidade,


transferncia de tecnologia essencial, aquisio de bens imveis determinados (que
no regime comum representa hiptese de dispensa), para contratos associativos e
de parceria, para comercializao e operaes conexas dos produtos oriundos da
explorao, inclusive operaes bancrias e creditcias necessrios manuteno
de participao da empresa no mercado, para contingncias mercadolgicas, para
aquisio de bens e equipamentos destinados pesquisa e desenvolvimento tecnolgico
aplicveis s atividades da empresa.

4.2.5

Concluses sobre o Procedimento Simplificado


A iniciativa da Petrobrs em disciplinar um procedimento especial para suas

contrataes, fazendo-o pela edio de um decreto, respaldado em autorizao de


Lei Federal, respeita as condies estabelecidas pela Constituio Federal, no
art. 173, 1.o e seu inciso III.
Afora a previso de algumas situaes de atualizao da lei geral, com a
disciplina de contrataes vinculadas tecnologia, simplificao de procedimentos e
fixao de normas procedimentais relacionadas aos cadastros de potenciais ofertantes
de bens ou servios, o regulamento acentua exigncias de tratamento distinto quele
imposto s contrataes da Administrao Pblica em geral para situaes de carter
tipicamente empresarial e privado, compatveis com negociaes inseridas num
contexto de mercado. A est o diferencial consagrado pela regulamentao, que
somente se justifica pela caracterstica da Petrobrs de empresa que atua no mercado
e que deve ter garantido para si o respeito a um princpio tipicamente econmico,
como o o da economicidade, e aos inafastveis princpios caractersticos da atividade
administrativa, como aqueles da moralidade e isonomia.
Observa-se, a partir do regulamento, que grande parte das contrataes
entabuladas pela empresa so dissociadas da licitao, por inexigibilidade o que
prescinde, inclusive, do procedimento de dispensa. E o so especialmente porque, a
partir da quebra do monoplio da concesso de atividades relacionadas a petrleo e
outras fontes, a empresa se viu na contingncia de ter de competir como regracom outras empresas privadas para a obteno de concesses estatais.
O Decreto ressalva da licitao a contratao de profissionais para atendimento
de causas judiciais ou administrativas, em especial os negcios jurdicos atinentes a

21

oportunidades de negcio, financiamentos, patrocnio, e aos demais cujo contedo


seja regido, predominantemente, por regras de direito privado em face das peculiaridades
de mercado. Abre margem para a contratao direta de profissionais especializados
devendo responder o administrador pela falta de observao do pressuposto da notria
especializao escolhidos a partir de sua bagagem de experincia e formao, da
mesma forma como escolheria um administrador privado numa situao de
normalidade. Em tais circunstncias, a capacidade de escolha e a qualificao do
administrador da estatal so elementos essenciais para o sucesso da contratao,
feita a partir de um poder de escolha, dentre os profissionais disponveis no mercado.
Tambm para a contratao de servios ou aquisio de bens em situaes
atpicas de mercado em que a realizao do procedimento licitatrio contrarie o princpio
da economicidade, transferncia de tecnologia essencial, aquisio de bens imveis
determinados (que no regime comum representa hiptese de dispensa), para
contratos associativos e de parceria, para comercializao e operaes conexas dos produtos oriundos da explorao, inclusive operaes bancrias e creditcias
necessrios manuteno de participao da empresa no mercado, para contingncias
mercadolgicas, para aquisio de bens e equipamentos destinados pesquisa e
desenvolvimento tecnolgico aplicveis s atividades da empresa, considerada
inexigvel a licitao.
De forma geral pode-se observar que as principais e mais corriqueiras
operaes de contratao da Petrobrs esto excepcionadas do regime geral,
especialmente contratos associativos e de comercializao. Negcios de ndole
empresarial e privada, ligados no ao vnculo da empresa com a autoridade pblica,
mas ao exerccio de uma atividade econmica, inclusive com a possibilidade de
competio no mercado com outras empresas especializadas.
Seria impossvel ao legislador nominar as modalidades contratuais que
estariam inseridas nas relaes privadas (empresariais e contratuais) da estatal, da
o porqu da necessidade de promover-se uma abertura no sistema que poderia ser
sintetizada pelo carter preponderantemente privado das relaes assim contradas
pela empresa. Aqui a estatal age claramente como pessoa jurdica de direito privado
que , e, mais ainda, num regime potencial de concorrncia de mercado.
Sem que fosse consagrada uma maior liberdade nas contrataes das
sociedades estatais concorrenciais, a inviabilidade de sua manuteno certamente
traria reflexos extremamente negativos para o desenvolvimento social, basta considerar

22

o papel de destaque histrico de certas sociedades estatais para o desenvolvimento


nacional (RIBEIRO; ALVES, 2006, p.163-182), inclusive da Petrobrs.
A existncia de capital pblico, por seu turno, exige que a referida liberdade
seja acompanhada da possibilidade de punio eficiente dos infratores pelos excessos.
Uma prevalncia sobre do controle posterior sobre o apriorstico, desde que este
controle tenha por base a situao peculiar que surge em face da existncia de
investimentos pblicos.
Logo, a contrapartida ao regime especial de contratao de uma empresa
estatal concorrencial deve sofrer duas ordens de punies. Uma, privada, pela
deteriorao dos resultados e perda de competitividade frente a outras empresas
que atuem no mesmo mercado, o que tambm numa empresa privada comum
conduziria ao afastamento do gestor e sua responsabilizao pelos prejuzos
eventualmente causados pela quebra dos deveres impostos aos administradores de
sociedades. Outra, pblica, pela invocao da responsabilidade civil e penal aplicvel
aos gestores pblicos, quando se deve ter em conta a ainda maior gravidade dos
atos abusivos em razo da titularidade patrimonial pblica de parte dos bens
investidos. E mais, uma potencialidade de responsabilizao que atinja at mesmo a
autoridade responsvel pela indicao do gestor que atuou em desconformidade
com as determinaes legais e expectativas que tenham por padro atos regulares,
responsveis e pautados nas melhores prticas de gesto empresarial.
O procedimento simplificado adotado pela Petrobrs justifica-se e instrumento
indispensvel para uma empresa estatal que atua economicamente no mercado.
Pode-se, no entanto, ir alm, introduzindo-se at mesmo a idia de criao de um
estatuto prprio para as estatais em tais condies, unificando-se, parcialmente, e
assegurando-se o direito diferena, como ser proposto em momento posterior
deste trabalho.

4.3

RUPTURA CONTRATUAL E INTERESSE PBLICO: O CASO DO PR-SAL


Outro aspecto relevante na anlise das questes contratuais ligadas s

sociedades estatais refere-se ao cotejo entre a estabilidade que se pretende pela


utilizao dos instrumentos contratuais e a possibilidade de sua desconsiderao
diante de imperativos relacionados ao interesse pblico, especialmente quando se
est diante de uma alterao significativa nas condies de contratao.

23

4.3.1

Efeitos Decorrentes da Ruptura das Condies do Contrato


Nas sociedades de economia mista, a relativizao dos efeitos de um pacto

contratual necessariamente pressupe que sejam considerados os impactos que a


quebra da justa expectativa possa produzir em relao aos investidores privados.
Nas sociedades abertas que operam no mercado de valores mobilirios, o
universo de agentes potencialmente atingidos por decises unilaterais pautadas no
interesse pblico se maximiza exponencialmente em razo da prpria natureza da
sociedade que permite capitao de recursos de investimento na poupana pblica.
Se certo que o interesse pblico e com este as razes da Administrao
Pblica deve prevalecer sobre os interesses privados, certo tambm que a ruptura de
vnculos formais perfeitos gera efeitos que crescem na mesma medida da existncia
de interesses privados justificados pela associao do capital pblico e privado na
busca do resultado econmico pretendido.
Mesmo os sistemas jurdicos mais influenciados pela onda liberalizante
caracterstica dos anos 90 no lograram enquadrar as sociedades estatais exatamente
nas mesmas condies aplicveis s meramente privadas. Assim, na Unio Europia, a
Resoluo do Conselho de Ministros n.o 49/2007 recomenda aos Estados-membros
a submisso das sociedades estatais s mesmas normas aplicveis iniciativa
econmica privada, respeitando, porm, a limitao imposta pela necessidade de se
assegurar o interesse relevante geral que orientou a sua criao. Vale dizer, a
disciplina europia prestigia uma poltica de equiparao para todas as organizaes
de ndole empresarial, mas garante a prevalncia do interesse geral sobre qualquer
outro interesse.
Logo, a disciplina aplicvel aos contratos firmados para fins de exerccio de
uma atividade econmica, que tenha em um dos plos uma pessoa jurdica de
direito pblico e de outro uma pessoa jurdica de direito privado (inclusive uma
sociedade de economia mista), quer derivem ou no de um contrato de concesso,
estaro sujeitos s normas do direito comum que cedem apenas se em confronto
com princpios inafastveis do Direito Pblico. Portanto, um contrato regularmente
constitudo poder ser demovido para a prevalncia de um interesse geral coletivo,
mas os interesses atingidos necessariamente devero ser recompostos de forma a
se prestigiar a fora vinculativa dos contratos, instrumentos indispensveis
mobilizao de riqueza na sociedade.

24

Como o rompimento unilateral de contratos entre agentes privados tambm


tem por efeito a necessidade de reconduo da parte contrariada ao estado anterior,
assim como deve lhe assegurar o adequado ressarcimento da justa expectativa
inadequadamente frustrada, a grande diferena entre a contratao de agentes
privados e os contratos administrativos est na liberdade de conduo da manuteno
ou no do pactuado, de forma soberana, pela pessoa jurdica de direito pblico. Em
outras palavras, o agente que contrata com a Administrao Pblica no pode discutir o
mrito da opo, assim como no poder justificadamente recorrer ao Poder
Judicirio para forar o cumprimento do contrato, mas, ter direito recomposio
de sua situao jurdica modificada pela deciso de ndole pblica que contraria o
vinculo constitudo contratualmente.

4.3.2

Mudana no Regime de Explorao


A Lei n.o 9.478/97, ao regulamentar o monoplio da Unio sobre os depsitos

de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, estabelece que as atividades


econmicas correlatas podero ser exercidas, mediante concesso ou autorizao,
por empresas constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas.
E mais, como j mencionado anteriormente neste trabalho, a Petrobrs deixou a
condio de concessionria exclusiva para, a partir de ento, ver-se na contingncia
de concorrer com outras empresas especializadas. Para a efetivao da mudana de
regime, condicionada ao regular encerramento do contrato dos contratos de concesso
em andamento naquele momento, foi necessria a fixao na Lei de normas de
transio para o novo regime, assim como normas de ressarcimento relacionadas
aos ativos da empresa Petrobrs, transferidos para o controlador, Unio Federal.
A empresa j ostentava em 1997 a condio de sociedade de economia
mista, dotada por conseqncia, de autonomia patrimonial, gerida como uma empresa
organizada sob forma societria, vale dizer, num regime patrimonial privado, pautado
em investimentos, na hiptese analisada, pblicos e privados, ostentando em seu
quadro acionrio um nmero expressivo de acionistas privados. Diante deste quadro, a
mudana das regras incidentes sobre a explorao (em relao s quais no caberia
qualquer insurgncia dos acionistas privados ou da prpria administrao da empresa)
fez surgir o direito da Petrobrs ser ressarcida pelas informaes e dados relacionados
s bacias sedimentares brasileiras, assim como sobre as atividades de pesquisa,

25

explorao e produo de petrleo ou gs natural, desenvolvidas em funo da


exclusividade do exerccio do monoplio at a publicao da Lei n.o 9.478/97
(art. 22, 1.o).
Conseqentemente, a mudana da orientao quanto explorao dos
bens titulados de forma monopolstica pela Unio Federal no poderia e por isso
foram feitas as salvaguardas ignorar a existncia de um regime de concesso
diferenciado antes da abertura, assim como a natureza no estatal do investimento
at ento realizado pela Petrobrs nos trabalhos imprescindveis explorao das
riquezas minerais. O conhecimento produzido pela estatal foi reconhecido e sua
transferncia seguida do pagamento de uma indenizao, j que a explorao
passaria a sujeitar-se a um compartilhamento, no sendo justo o repasse gratuito do
know how fruto de investimentos empresariais anteriores da estatal.
A necessidade de mecanismos de compensao financeira para a absoro
pelo Estado de patrimnio privado, mesmo quando decorrente de uma poltica pblica
na seara econmica faz parte da conduta administrativa imposta pelo estado de
direito, podendo servir de mecanismo de aprimoramento das relaes econmicas
mediante incremento da concorrncia.14

4.3.3

Condies de Contratao a partir da Lei n.o 9.478/97 e Mecanismos Jurdicos


para Adequao Realidade do Pr-Sal
O regime fixado pela Lei federal optou pela faculdade de autorizao de

concesses mediante explorao por conta e risco do concessionrio, cuja


remunerao dependeria do xito do empreendimento na produo do petrleo ou
gs natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, aps
extrados, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das
participaes legais ou contratuais correspondentes (art. 26).
A lgica do sistema pode ser defendida por ampla argumentao.
Primeiramente, parte da premissa bsica do risco e lucro que permeia toda sorte de
atividade empresarial. Por outro lado, pelo sistema expressamente adotado, o

14

Na Frana h notcia de aquisio pelo poder concedente de patrimnio construdo pela


concessionria para fins de transferncia a terceiros, com a finalidade de explorao de servio
pblico (DELION, 2003, p.213).

26

Estado teria para si garantida a desonerao em investimentos que possam ser


atrativos ao capital privado, permitindo a aplicao dos recursos pblicos limitados
em atividades para as quais no exista a possibilidade de oferta privada, assim
como para o custeio da mquina estatal.
Ainda, prtica da atividade empresarial associam-se importantes externalidades que precisam ser consideradas, especialmente por se tratar da explorao e
aumento da oferta de fontes de energia indispensveis ao desenvolvimento de outras
atividades empresariais e que impactam diretamente na fixao dos preos. Portanto,
quanto maior a possibilidade de especializao da empresa e acrscimo de sua
produtividade, maior o raio de influncia para o mercado nacional da oferta da energia
produzida ou possibilidade pelo investimento e assuno de riscos privados.
Afora a natureza da atividade desempenhada, o porte das empresas que
atuam na rea, dentre elas a Petrobrs, sugere o volume de postos de trabalho que
sero ofertados, assim como das receitas geradas, quer seja direta ou indiretamente
pelas empresas concessionrias.15 Observe-se que, ao admitir-se que empresas
potencialmente habilitadas condio de concessionrias da explorao sejam
sociedades de economia mista, a gama de externalidades positivas se alarga. Basta
imaginar que a conduo do empreendimento estar mais prximo do afinamento
com as polticas macroeconmicas nacionais, e que o acesso aos cargos e funes
gerados pelo empreendimento ter maior perspectiva de universalizao, em razo
da maior parte dos empregadores serem escolhidos mediante certames pblicos
para contratao. Da se extrai pelo menos uma parcela da justificativa para a
manuteno da Petrobrs na condio de empresa estatal e sua adequao aos
requisitos para criao e manuteno de estatais estabelecidos no caput do art. 173
da Constituio Federal.
Pelo disposto no art. 26 da Lei do Petrleo, o concessionrio arcaria com
os riscos totais do empreendimento concedido em troca da incorporao dos
resultados positivos. Esse o sistema adota pela Lei. No momento em que se divulga

15

50.207 empregados em dez/2007 fonte: http://www2.petrobras.com.br/ petrobras/portugues/


empregos/pdf/efetivo_2007.pdf - Receita lquida em 2007: R$ 170.578.000,00; Lucro lquido em
2007: R$ 21.512.000,00; nmero de acionistas em 2007: 272.952 fonte:
http://www2.petrobras.com.br/portugues/ads/ads_Petrobras.html

27

a descoberta de fontes de energia expressivas a partir de certa profundidade na


costa, a perspectiva de acrscimo na produo de petrleo e de mudana da posio
brasileira no mercado mundial de combustveis, surge tambm uma tendncia,
especialmente a partir das estruturas polticas, de alterao das regras estabelecidas
pela Lei Federal mencionada para retirar da concessionria a garantia de titularidade
sobre a produo. A postura anunciada no pode estar imune a algumas consideraes
de ordem jurdica.
As condies da concesso no que se refere a risco e remunerao
foram pactuadas na vigncia de Lei e as condies ento estabelecidas no sero
modificadas, mesmo se houver uma reforma posterior da normativa aplicvel.
O contrato firmado e suas condies enquadram-se na noo de ato jurdico perfeito,
garantido constitucionalmente (art. 5.o, inc. XXXVI da CF/88). Novas concesses,
estas sim estaro sujeitas ao novo regime jurdico, se confirmada a alterao nas
condies de contratao.
A Lei do Petrleo prev em seu art. 28 quais as hipteses de extino das
concesses, enumerando-as: I - pelo vencimento do prazo contratual; II - por acordo
entre as partes; III - pelos motivos de resciso previstos em contrato; IV - ao trmino
da fase de explorao, sem que tenha sido feita qualquer descoberta comercial,
conforme definido no contrato; V - no decorrer da fase de explorao, se o
concessionrio exercer a opo de desistncia e de devoluo das reas em que, a
seu critrio, no se justifiquem investimentos em desenvolvimento.
Portanto, a concesso das exploraes efetuadas pela Petrobrs encontra
as hipteses de extino descritas na Lei, e, ao que parece, no estavam vinculadas
a limites de titularidade sobre a produo, j que a meta sempre fora o acrscimo
destes e no se tornar um obstculo aos melhores resultados pela cominao da
perda da titularidade sobre a produo a partir de certos patamares. Existe a hiptese
de acordo entre as partes. Como a Petrobrs uma sociedade de economia mista, o
controle societrio exercido pelo prprio Estado, o que poderia nortear uma
deciso no sentido da extino dos contratos em andamento que tenham resultado
na descoberta de minerais no pr-sal.
No entanto, em razo do carter empresarial da estatal e, especialmente,
pela existncia de capital no-estatal (que prevalece ao se considerar as aes com
ou sem direito a voto tituladas por terceiros), uma deliberao pela extino pura e
simples dos contratos em andamento poderia facilmente ser contestada pelos

28

demais acionistas, gerando um passivo para a empresa e reflexos imediatos no


mercado de investimento, por caracterizar ntida situao de abuso (art. 117 LSA),
coibido no exerccio do poder de voto do controlador.16
Logo, qualquer alterao das condies do contrato firmado dependeria da
fixao de mecanismos de ressarcimento da concessionria que tenham como
parmetro os termos do contrato, as despesas realizadas e as expectativas associadas
a uma situao de normalidade na explorao antes da mudana de rumo provocada
pelas novas descobertas, agora tornadas de conhecimento geral, nas camadas
profundas do solo abaixo do nvel do mar. A estatal arcou com os custos de pesquisas
e os valores despendidos no podem ser deixados de lado em tal situao de
potencial rompimento do contrato.
Outro fato a ser considerado quando da tomada de deciso est relacionado
ao planejamento no que se refere aos futuros investimentos indispensveis para que
se obtenha a tecnologia voltada para a extrao almejada, com base nos custos que
se faro necessrios, as fontes de custeio, expectativa de retorno e outros. Mantida
a explorao na alada societria, os mecanismos jurdicos caractersticos desta
forma de organizao certamente facilitariam a tarefa da capitalizao necessria
viabilidade da extrao do minrio. Basta lembrar dos valores mobilirios que podem
ser emitidos e negociados pelas sociedades annimas com tal finalidade. A emisso
de debntures no conversveis em aes, na condio de ttulos representativos de
mtuos assumidos pelos investidores em benefcio da empresa, ou de bnus de
subscrio para novas aes, exemplificam as prerrogativas procedimentais na
administrao de uma sociedade estatal. Logicamente que se tais emisses forem

16

A turbulncia do mercado que hoje se alastra de maneira indita em razo da falha do sistema de
investimentos em unidades habitacionais no mercado norte-americano e a quebra de grandes
agentes financeiros no mundo todo, exemplificam a espiral de efeitos que a ruptura de um sistema
de equilbrio instvel relacionado ao mercado de investimentos pode causar. Pases no mundo
todo esto tomando suas medidas para minimizar os impactos da ruptura, de forma a controlar os
efeitos produzidos nos mercados internos, a custas de imensos aportes de capital pblico. No h
como os mercados comandados pela atividade produzida por agentes privados e sustentadas na
equao risco/lucro serem indiferentes ruptura de quadros que favoream a aplicao de
recursos privados em atividades econmicas necessrias ou indispensveis s sociedades
humanas. Conclui-se: a instabilidade nos mercados um ambiente a ser evitado e contornado
para que se retome o crescimento econmico e, portanto, social dos pases.

29

acompanhadas de um nvel de respeitabilidade em relao empresa emissora e de


estabilidade poltica e jurdica do pas sede, potencializa-se os efeitos positivos
da capitao.
Tome-se em considerao que os investimentos aqui mencionados pressupem
altssimos custos e especializao tcnica muito mais prxima da experincia privada
do que da natureza dos investimentos pblicos tpicos, e, portanto, destitudos de
ndole empresarial.
A criao de uma outra estatal para gerenciar a diviso da explorao dos
recursos, retirando-a da Petrobrs, empresa que possibilitou o acesso a tais recursos
potenciais, no parece ser a soluo nica e nem mesmo a mais satisfatria.
Primeiramente porque ter-se-ia que administrar a ruptura de contratos vlidos e em
vigncia e os nus da de correntes ; depois porque teria por conseqncia uma
extenso da rede de gerenciadores dos recursos, o que significa novas despesas,
novas organizaes burocrticas a serem transportas no gerenciamento de uma
atividade de explorao econmica que ser, em ltima anlise, devolvida para a
explorao privada (retirada, em tese, da Petrobrs).
Se confirmada a necessidade de repactuao das condies do contrato
firmado com a Petrobrs em razo da explorao das descobertas no pr-sal, desde
que comprovada a viabilidade de sua explorao econmica, o direito e a economia
podero oferecer solues mais eficientes do que a ruptura pura e simples dos
contratos de concesso ou a criao de outra sociedade estatal que certamente
levaro em conta hipteses de: 1. Renegociao dos contratos de concesso em
andamento que assegure o ressarcimento da concessionria responsvel pelos
investimentos de pesquisa e prospeco; 2. Opo pela estrutura mais eficiente da
capitao de recursos para o financiamento necessrio at a efetiva extrao;
3. Estabelecimento de poltica fiscal compensatria para o Estado, de forma a
maximizar o proveito social derivado da explorao de recursos naturais que podem
beneficiar polticas pblicas prioritrias sem afetar a estabilidade das relaes
contratuais e societrias legalmente firmadas.

30

CONSTITUIO, FUNCIONAMENTO, RESPONSABILIDADE DOS RGOS


DE ADMINISTRAO E FISCALIZAO NA SOCIEDADE ESTATAL

As estatais que operam no exerccio de atividade econmica para o mercado


devem adequar-se aos princpios de Direito Societrio que disciplinam a matria de
forma geral, assim como enquadrar-se em normas especficas de direito administrativo,
como decorrncia da existncia do investimento pblico.
O inciso IV do 1.o do art. 173, faz referncia participao dos acionistas
minoritrios na sua gesto. Vale dizer, dirige-se de forma especfica s sociedades
estatais nas quais a pessoa jurdica de direito pblico compartilha a posio acionria
com outros investidores pblicos e privados. Esta monografia voltar-se- agora,
especialmente, para a hiptese em que o empreendimento assume a forma de
sociedade de economia mista.

5.1

A CONDIO DE CONTROLE NA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E A


DIREO DA EMPRESA
A sociedade de economia mista se caracteriza, como visto, pela existncia de

acionistas privados que se associam pessoa jurdica de direito pblico responsvel pela
constituio da sociedade ou que venha a assumir o seu controle. Conta, necessariamente,
com a pessoa jurdica de direito pblico na condio de controladora.
Controlador, a partir da definio do art. 116 da Lei das Sociedades Annimas,
o titular de aes que lhe asseguram de modo permanente o poder de eleger a maior
parte dos administradores e de conduzir os negcios da companhia, condicionado
ao efetivo exerccio deste poder de conduo. Todo controlador, por outro lado, tem
o dever de conduzir os negcios de forma a garantir a maximizao dos interesses da
sociedade, de todos os seus acionistas, assim como dos trabalhadores e da comunidade
onde a sociedade opera.
Na sociedade de economia mista, segundo expresso no art. 238 da LSA, o
controlador poder conduzir a companhia tomando as decises de forma a privilegiar
o interesse pblico que motivou a sua criao.
Existe uma evidente antinomia entre as duas previses: a de carter geral
que estabelece os deveres do controlador em relao a diversos interesses e a de

31

carter especial, centrada na administrao que privilegie o relevante interesse pblico


ou motivo de segurana nacional que motivam a natureza estatal da organizao.
Tal cotejo de orientao limitadora da conduo empresarial a ser
implementada pelo controlador sugere-se pela Lei, assim como aparece na realidade
administrativa da estatal, expressando-se na tomada de decises por parte do
controlador e dos administradores que necessariamente levaro em considerao
questes polticas e de macroeconomia que podem confrontar com os interesses
dos acionistas minoritrios.
Alm do exerccio direto de poder de controle, a conduo dos negcios da
empresa transparece quando da nomeao dos profissionais que respondero pela
composio dos rgos de direo da empresa: diretoria e conselho de administrao.
A orientao que ser dada com vistas ao desenvolvimento da atividade
empresarial estar diretamente relacionada escolha quanto poltica de investimento.
Se a idia privilegiar o investimento privado, a conduo da empresa deve ser
condizente com os princpios societrios que asseguram o direito dos acionistas
investidores e minoritrios. No haver investimento sem que os potenciais investidores
considerem satisfeitos os requisitos de previsibilidade e lucratividade que motivam a
aplicao das poupanas particulares no investimento empresarial, neste caso
aliado ao capital pblico que no se volta necessariamente obteno do lucro,
mas, repita-se, ao relevante interesse coletivo ou motivo de segurana nacional que
justificou a opo pela sociedade estatal.
Uma sistemtica que assegure um poder absoluto ao controlador no
se presta, em princpio, ao estmulo de chamativa de investimento privado para
financiamento da atividade relevante pretendida. Logo, a formatao societria e a
deciso poltica de maior ou menor autonomia da gesto da empresa refletiro no
efetivo comprometimento do capital privado. Ainda mais quando se considera que a
sociedade humana j esteja num patamar de organizao que no se visualize a
expectativa de obteno de benefcios ilcitos em contratao ou vantagens indevidas
que se abririam em relao sociedade estatal, o que justificaria um eventual
investimento atpico, dissociado das premissas normais que acompanham a normalidade
das situaes similares.
Em tal conformao, o investimento privado somente pode encontrar sua
justificativa na atratividade econmica do empreendimento, o que permitiria a associao
do interesse pblico que conduziu ao empreendimento e o capital privado alocado

32

pelos acionistas com a finalidade de gerar lucro para os investidores privados e o


cumprimento da funo para o Estado.
Em pases de tradio intervencionista como o Brasil, deve-se somar ao
interesse ordinrio comum do investidor tambm a cultura de confiana na garantia
fornecida pela simples participao da pessoa jurdica de direito pblico e da pressuposta
condio de solvncia incondicional, que funciona como um motivador adicional.

5.2

FORMAO DOS RGOS COLEGIADOS E REPRESENTAO


MAJORITRIA E MINORITRIA O CONDICIONANTE POLTICO
A estrutura administrativa apresentada pela LSA pode ser unicameral ou

bicameral. Ou seja, no segundo modelo h a previso de dois rgos que conduziro a


administrao da empresa. Um de carter obrigatrio e pautado em aspectos
tcnicos por admitir acionistas e no acionistas em sua composio- a diretoria.
O outro, obrigatrio nas companhias abertas e nas sociedades de economia mista,
ser necessariamente composto por acionistas e deve, em princpio, funcionar como
mecanismo de reserva de poder dos acionistas, o conselho de administrao. Tal
estrutura tem certamente o mrito de tentar conciliar as potencialidades do exerccio
profissional de gesto de uma empresa, mediante alocao de profissionais
especializados, com a preservao dos interesses dos acionistas, representados
pelos conselheiros eleitos para comporem o conselho de administrao.
Os diretores sero eleitos pela assemblia geral ou pelo conselho de
administrao, se existente, e sero, no mnimo, dois. O conselho de administrao,
que ser integrado por no mnimo trs eleitos pela assemblia geral, pode ter sua
composio permeada por representantes dos acionistas preferencialistas e ordinaristas
minoritrios, garantindo-se, no entanto, sempre a prevalncia numrica de representantes do controlador (art. 141, 4.o da LSA). H ainda, a possibilidade dos
estatutos garantirem a participao de representao dos trabalhadores (art. 140,
pargrafo nico da LSA).
Nas sociedades estatais, a indicao dos administradores normalmente
relegada s autoridades do poder executivo, e a possibilidade de estabelecimento
de acordos societrios para compartilhamento de poder j foi questionada inclusive

33

perante o poder judicirio17, uma vez que o controle da sociedade estatal precisa
necessariamente ser preservado em mos da pessoa jurdica de direito pblico.
Na estrutura administrativa das sociedades estatais, especialmente em sua
condio de economia mista, a representao dos diversos interesses que co-existem,
assume uma conotao especial.
Primeiramente porque os critrios de escolha da composio da diretoria e
do conselho de administrao s vezes, na atualidade, se afastam do perfil terico,
vale dizer, nem a diretoria ser necessariamente composta por profissionais, nem o
conselho da administrao integrado por quem represente o interesse dos acionistas.
Ora, o acionista controlador o Estado, e a identificao do interesse estatal
aproxima-o bastante de outros de natureza poltica ou representativa de grupos de
poder, tornando complexa a tarefa de valorao das diferentes expresses de
interesses que coabitam numa organizao. notria a prtica, por exemplo, de
diviso dos cargos de gesto de uma estatal entre partidos polticos ou beneficiados
que se sentem atrados pela remunerao admitida para o cargo ocupado.
Evidentemente que a profissionalizao da gesto da estatal um importante
elemento na composio dos ndices de confiabilidade das organizaes para investidores
privados nas sociedades privadas e nas estatais.
H sistemas que operam de forma diferenciada na indicao legal da
composio dos rgos de gesto de uma sociedade de economia mista.
As sociedades de economia mista locais, na Franca, por exemplo, tm por
garantido assentos s coletividades locais que compuseram o seu capital social, at o
limite de 18 membros. H igualmente cadeiras a serem preenchidas por representantes
dos acionistas privados (REGNAULT-MOUTIER, 2006, p.290). A sistemtica da Lei
Francesa permite que representantes eleitos das comunidades integrem os rgos
de gesto das sociedades de economia mista locais, independentemente de eleio
em assemblia, e como decorrncia de seu mandato eletivo na referida comunidade.

17

BRASLIA. Superior Tribunal de Justia. Reclamao n 3016. Domin Holdings S/A x Estado do
Paran. Relatora: Min. Eliana Calmon. Braslia, 21 de outubro de 2008. Disponvel em:
<www.stj.pr.gov.br>. Acesso em: 24 out. 2000. Tambm: MINAS GERAIS. Tribunal de Justia do
o
Estado de Minas Gerais. Apelao Civil n. 000.199.781-6/00. Southern Electric Brasil Participaes x
Estado de Minas Gerais. Relator: Des. Garcia Leo. Belo Horizonte, 07 de agosto de 2001.
Disponvel em: <www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 21 out. 2008.

34

Seria a previso da lei uma afronta aos princpios societrios gerais que
garantem a eleio dos gestores, seja por intermdio de votao em assemblia,
seja por deliberao do conselho de administrao? Entende-se que no, uma vez que
o direito societrio admite, por exemplo, o estabelecimento de normas de indicao
de gestores por acordo de acionistas, o que torna a indicao em assemblia uma
mera formalidade.
A prpria exigncia da lei brasileira no sentido do conselheiro de administrao ser, necessariamente, tambm acionista tem sido contornada pelo expediente
de atribuio provisria de titularidade de ao quele escolhido para ocupar o cargo.
Tambm os princpios de governana corporativa apontam para a convenincia de
nomeao de um certo nmero de conselheiros independentes independncia em
relao aos grupos de interesse que se formam no interior de uma sociedade sem
que se possa deles exigir que ostentem condio de scio ou uma livre escolha
em assemblia.
Portanto, a composio dos cargos de gesto, especialmente de assento
no conselho, dissocia-se de um modelo democrtico tradicional, de livre escolha da
assemblia de acionistas, para conformar-se a uma realidade de coexistncia de
interesses diversos e diversas fontes de poder no centro da organizao societria.
Realidade que exige cautela no estabelecimento das regras para ocupao dos
cargos de gesto de uma empresa e que deve estar inspirada num sistema de
harmonizao de interesses identificveis, cujo conflito no deve contrariar as
premissas maiores que alocam na sociedade annima responsabilidade pela satisfao
dos interesses da sociedade, dos acionistas, dos trabalhadores e da comunidade em
que est inserida.
Ora, se trabalhadores e comunidade tem interesses no negligenciveis
associados atividade empresarial organizada de forma societria, sua representao
ser muito mais eficaz mediante o assegurar do direito de eleio de representantes
na gesto da empresa.
Numa sociedade de economia mista, como visto, h o interesse pblico
que motivou a sua criao, alm do interesse dos demais acionistas e investidores,
trabalhadores e comunidade. Como administrar e tornar efetivos tais interesses um
problema a ser enfrentado por uma lei especial voltada s sociedades estatais.
A garantia de representao heternoma, como dito, inclusive das representaes das minorias e empregados pode modificar o perfil administrativo, tanto

35

pela garantia efetiva de ateno representao do interesse dos acionistas privados e


minoritrios, como tambm do interesse geral que motivou a criao da sociedade.
J a direo da empresa, esta deve em muito afastar-se de qualquer critrio
de nomeao que no seja o estritamente tcnico. Pensando-se especialmente nas
empresas estatais que atuam em atividades de mercado e em nvel concorrencial
esta uma premissa no s de sobrevivncia da empresa, como de estmulo ao
investimento privado.
O condicionante poltico e a garantia de harmonizao de conduo do
empreendimento em relao macroeconomia devem limitar-se indicao de
assentos no conselho de administrao e no estabelecimento dos planos de gesto
empresarial, estes sempre dependentes de uma atuao direta do controlador, no
caso do Estado, da autoridade administrativa diretamente vinculada natureza da
atividade que objeto da empresa.
Existe na experincia francesa, a possibilidade da autoridade local vetar
negcios que venham a comprometer os oramentos pblicos (DELION, 2003,
p.227). Tal prerrogativa prevista de forma a tentar assegurar o equilbrio entre o
interesse societrio de dispor de mais capital pblico e a capacidade de investimento
da pessoa jurdica de direito pblico. H, por outro lado, tambm a possibilidade dos
acionistas privados disporem de poder de veto, estabelecido no estatuto da empresa,
para determinadas matrias (REGNAUT-MOUTIER, 2006, p.294). Este confronto de
poderes de veto pode auxiliar no equilbrio almejado para a administrao da
sociedade de economia mista, sem, contudo, lanar-se mo da nomeao direta de
autoridades pblicas para cargos de funo executiva na sociedade de economia
mista, permitindo que tais atribuio sejam gerenciadas por profissionais da rea.
Uma adequada previso de ocupao de cadeiras no conselho de administrao, somada ao estabelecimento de poderes de veto em matrias especficas e
que razoavelmente coexistam com a liberdade dos gestores profissionais, podem
servir de mecanismos auxiliares na busca do modelo ideal de gesto de uma estatal.

5.3

FIXAO DE MANDATOS
A LSA prev que o mandato dos administradores ser de trs anos, permitida

a re-eleio, cabendo ao estatuto fixar o prazo.

36

Uma peculiaridade nas sociedades estatais apareceria na eventualidade da


existncia de integrantes do conselho de administrao que representassem os
trabalhadores, as minorias e a coletividade.
Quanto aos trabalhadores, a condio de representao ao mesmo tempo
em que se deve fazer acompanhar de um distanciamento quanto aos interesses
meramente do grupo representado em relao aos interesses sociais observar que
a LSA estabelece em seu art. 154 os deveres dos representantes eleitos por classes
de acionistas ou grupos de interesse- de forma a permitir a separao entre uma
conduta de ndole sindical e aquela de um administrador que considera diferentes
interesses compartilhados na gesto de uma empresa, deve condicionar-se
manuteno da condio de empregado.
A minuta de estatuto geral que ser apresentada neste trabalho disciplinar
as formas de afastamento dos administradores.

5.4

INSOLVNCIA E RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES


No regime de Direito Comum a insolvncia de uma sociedade que desenvolva

atividade empresria poder conduzir aos regimes previstos na Lei n.o 11.101/2005
(LRE), pela adoo de uma das formas de recuperao da empresa ou decretao
da falncia.
As empresas pblicas e sociedades de economia mista so expressamente
excludas do regime da Lei n.o 11.101, por fora da previso do art. 2.o, I.
Os administradores e controladores das organizaes societrias, como
regra geral, no se responsabilizam pelas obrigaes pendentes firmadas em nome
da empresa, assim como os scios. No Direito Societrio comum, a hiptese de coresponsabilizao de scio ou administrador de empresa excepcional, existindo,
basicamente, quando comprovada fraude, infrao lei, ao contrato social ou
estatuto, e quando disciplinada em lei especial, como o caso da previso de
responsabilizao pessoal por obrigaes decorrentes de relaes de consumo, que
envolvam a concorrncia ou o meio-ambiente.
As sociedades estatais adotam a forma de sociedade limitada ou sociedade
annima, as sociedades de economia mista, necessariamente esta ltima, o que
significa dizer que os scios no respondem pelas obrigaes pendentes da sociedade.

37

Pode-se concluir que, quer seja hiptese de no cumprimento de obrigao,


quer seja de insolvncia da empresa, a regra geral no sentido de diferenciar a
responsabilidade da sociedade e aquela dos scios e administradores. Porm, para
as sociedades empresrias, h a previso de aplicabilidade, como mencionado, de
regimes jurdicos especiais, na tentativa de recuperao da normalidade econmica
do empreendimento, ou para a conduo do desaparecimento da sociedade (do
empresrio) quando da incidncia do regime falimentar.18
Para as sociedades de economia mista havia a previso do revogado art.
242 da LSA que estabelecia a no incidncia do regime falimentar, mas determinava
a responsabilidade solidria da pessoa jurdica de direito pblico responsvel pela
sua criao pelas obrigaes pendentes na hiptese de insolvncia da empresa de
economia mista. Depois da revogao, a LRE reitera a no sujeio das sociedades
de economia mista ao regime aplicvel s demais organizaes empresariais.
Diante da lacuna criada desde a revogao do artigo especfico da LSA, a
proposta de estatuto prprio das estatais que ser apresentada adiante define as regras
a que estaria sujeita a organizao empresarial estatal em caso de insolvncia,
adotando-se um regime especial aplicvel as estatais, nos moldes do regime de
interveno e liquidao extrajudiciais estabelecido para as instituies financeiras.
Permite autoridade do executivo a que se vincula a estatal, decretar o afastamento
temporrio dos gestores da empresa, mediante alocao de um interventor ou de um
liquidante, que ficaria responsvel pelo levantamento da situao econmica do
empreendimento, assim como da regularidade da conduta dos administradores,
concluindo pela manuteno da organizao, sua liquidao (se houver condies
de solvncia do passivo mediante venda do ativo) ou pelo encaminhamento para
decretao de falncia. Nesta ltima hiptese, com extenso dos efeitos da falncia
para os gestores da sociedade atingida, nos mesmos moldes do que acontece para
os administradores das sociedades privadas no que se refere incapacidade
empresarial decorrente da decretao. O gestor ficaria impedido, at o pagamento
ou extino das obrigaes, de atuar empresarialmente, assim como sofreria certas
limitaes relacionadas a ausentar-se do local onde se processa a falncia, sujeio

18

Os objetivos da recuperao judicial da empresa so sintetizados no ter do art. 43 e da falncia,


art. 75 da LRE.

38

investigao quanto prtica de crimes falimentares, dever de informar e


colaborar na tramitao do procedimento.
Se tais efeitos atingem o administrador da sociedade privada sujeita ao
regime falimentar, bastante vivel que se conclua pela pertinncia de aplicao do
mesmo regime para o gestor de empreendimento que carrega consigo capital pblico.
Este sistema pode auxiliar na formao do perfil do profissional que ser conduzido aos
cargos de gesto da sociedade estatal, afastando uma perspectiva de irresponsabilidade
pela conduo atribuda ao empreendimento, assim como poder minimizar a prtica
de indicao de gestores, por critrio unicamente poltico, alados condio de
diretor ou conselheiro sem qualificao para gesto do empreendimento e sem
compreenso dos riscos que possa balizar a tomada de decises. Ao mesmo tempo,
pode-se considerar que a imposio de riscos ao gestor pode estimular a tomada de
decises conscientes e que decorram de um amplo conhecimento sobre a natureza
do empreendimento e dos negcios realizados pela empresa, contribuindo para a
designao de profissionais qualificados, especialmente dentre os prprios empregados
da empresa que tenham conhecimento e habilitao suficientes para justificar
a escolha.19
No que se refere prtica de atos administrativos passveis de responsabilizao
dos administradores, no Direito Comparado h alguns indicativos da orientao que
poderia ser dada pelo estatuto prprio das estatais. No caso das sociedades de
economia mista locais, na Frana, as comunidades respondem civilmente pelos atos
praticados pelos representantes indicados (THOMAS, 2006, p.330). Quanto aos
demais administradores, aplicam-se as regras do direito comum, sendo que naquele
pas, admite-se a nomeao de administrador pessoa jurdica, desde que esta
indique uma pessoa fsica como responsvel pelas atribuies.
A minuta de estatuto geral apresentada neste trabalho estabelecer
critrios de responsabilizao de gestores.

19

H precedente de decretao de falncia de conselheiro de sociedade de economia mista indicado


pela coletividade local, ver Regnaut-Moutier (2006, p.296).

39

5.5

AVALIAO DE DESEMPENHO
Outro aspecto a merecer uma disciplina especfica no estatuto geral das

sociedades de economia mista a formatao da avaliao de desempenho da


gesto de uma estatal.
Evidentemente, em razo da funo especfica atribuvel a uma sociedade
de economia mista existe uma estreita ligao entre a pessoa jurdica de direito pblico,
o investimento pblico, e o financiamento do empreendimento.
H situaes de aporte de capital pblico decorrentes de: 1. aumento de capital
e de adiantamento para futuro aumento futuro; 2. aquisio de outros valores mobilirios;
3. mtuo remunerado ou no; 4. Programas de reestruturao financeira; 5. compensaes financeiras decorrentes de medidas de preservao do interesse pblico.
A minuta de estatuto geral que apresentada no prximo captulo disciplina
as formas de aporte de capital da pessoa jurdica de direito pblico na sociedade
estatal. Todo aporte diferenciado de recursos pblicos e que inevitavelmente ter
reflexo nos balanos da empresa e na aferio do lucro do perodo dever merecer
uma contabilizao especfica (que tambm dever estar prevista no estatuto geral)
a fim de garantir-se, por um lado, a transparncia nos critrios de distino entre os
recursos societrios e os recursos pblicos no-societrios, de outro, para aplicabilidade
das normas que disciplinam a participao dos empregados nos lucros da empresa,
evitando-se distores na definio do lucro do perodo (aportes extraordinrios de
capital para re-organizao financeira e decorrentes de compensaes por decises
tomadas com base no interesse pblico devem integrar-se contabilizao especial).
A minuta cuida tambm da necessidade de critrios de aferio de resultados no
financeiros, valorveis em razo da finalidade de interesse geral que motiva a existncia
da empresa, inclusive mediante elaborao de ndices quantificveis que funcionem
como parmetro de avaliao para fins de formatao de relatrios publicados
(DELION, 2003, p.229).

40

MINUTA DE ESTATUTO JURDICO PARA AS SOCIEDADES ESTATAIS QUE


ATUAM NO MERCADO

Para concluir o presente trabalho, optou-se pela apresentao em seu prprio


corpo, de uma minuta de Lei geral para as sociedades estatais que atuam no mercado.
A proposta, a partir das bases estabelecidas na Constituio, apresenta
sugestes de disciplina legal aplicvel s sociedades estatais, desde o conceito geral
da justificativa para a opo pblica de investimento pblico na atividade empresarial,
at a previso de procedimentos especficos para os contratos e composio de sua
estrutura de gesto.

6.1

MINUTA DE PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR


Dispe sobre o estatuto jurdico de que trata o artigo 173, 1.o da

Constituio Federal e estabelece normas especiais de contratao e formatao


administrativa para as empresas estatais federais, estaduais e municipais que atuam
de forma concorrencial.
Disposies Preliminares
Art. 1.o Esta lei disciplina o estatuto jurdico das empresas estatais e
estabelece normas simplificadas de licitao a serem observadas pelas empresas
estatais que explorem, em regime concorrencial, atividade econmica de produo
ou comercializao de bens ou de prestao de servios.
Art. 2.o As disposies desta lei se estendem s empresas estatais
prestadoras de servio pblico em regime concorrencial.
Art. 3.o As sociedades estatais podem ser criadas nas hipteses autorizadas
pela Lei.
1.o As pessoas jurdicas de direito pblico instituidoras de sociedades de
economia mista ficam autorizadas a adquirir aes, assim como incorporar bnus e
aes distribudos pela sociedade.
2.o Os dividendos partilhados entre os acionistas que couberem pessoa
jurdica de direito pblico so contabilizados como receita pblica.

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3.o A presente disciplina aplica-se igualmente s sociedades subsidirias


das sociedades estatais que atendam s condies do art.1.
Art. 4.o O objeto das sociedades estatais admite a incluso de mais de
uma atividade econmica, desde que de carter complementar.
Funo Social
Art. 5.o No cumprimento dos objetivos que lhe foram cometidos pela lei que
determinou a sua criao, as empresas estatais devem atuar de forma econmica,
financeira, social e ambientalmente eficiente.
1o. So metas que devem ser perseguidas pelas empresas estatais:
I - valorizao de seus empregados, mediante o desenvolvimento de programas
voltados sade, lazer, cultura, integrao familiar e qualificao tcnico-profissional;
II - tratamento equnime a todos os seus fornecedores, clientes e demais
colaboradores;
III - cumprimento das normas de concorrncia e lealdade nas relaes com
empresas concorrentes;
IV - adoo de polticas que visem o efetivo controle do impacto da atividade
econmica no meio ambiente;
V - participao em projetos voltados aos interesses da comunidade nos
setores de sade, cultura, educao e assistncia social
2.o As empresas estatais devero elaborar planos de atividade visando
consecuo das metas referidas no pargrafo anterior, incluindo as despesas
correspondentes em seu oramento anual.
Composio do capital social
Art. 6.o As sociedades de economia mista disciplinadas por esta Lei sujeitam-se
s normas aplicveis s sociedades annimas, salvo disposies especficas estabelecidas
nesta e em outras Leis aplicveis.
1.o As pessoas jurdicas de direito pblico interno, separada ou
associativamente, detero de modo permanente mais da metade do capital social
votante da sociedade, assim como dos votos na sua administrao.

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2.o Mediante elaborao de acordo prprio, pessoas jurdicas de direito


pblico internacionais podero participar do capital social de sociedades de
economia mista, observados os objetos descritos no art. 1.o, limitando-se a sua
participao proporo que lhe assegure no mximo a metade das aes com
direito a voto e dos cargos de administrao assegurados pessoa jurdica de
direito pblico interno nacional.
Art. 7.o A participao de acionistas privados no pode ser inferior a 15%
do capital social votante da sociedade de economia mista.
Aportes financeiros da pessoa jurdica de direito pblico
Art. 8.o O controlador da sociedade de economia mista, na condio de
acionista, pode participar de aumentos de capital social ou aportar recursos, observadas
as condies estabelecidas neste artigo.
1.o Os aportes de recursos a ttulo de conta-corrente do acionista
dependem da existncia de um prvio acordo entre o controlador e a sociedade de
economia mista que estabelea, sob pena de nulidade:
I - A natureza, o objeto e a durao do aporte;
II - O montante, as condies de reembolso, eventualmente de
remunerao ou de transformao do aporte em aumento do capital social;
III - A durao mxima de dois anos para o trmino da operao, podendo
ser renovada uma vez por igual perodo, ao final do qual o valor ser reembolsado
ou transformado em aumento de capital;
IV - vedado novo aporte enquanto no liquidado o aporte anterior e fica
vedada a realizao de aporte com finalidade de liquidao de aporte anterior realizado;
V - A transformao do aporte em capital social tem por limite a participao
mnima estabelecida no art. 7.o;
VI - Nenhum aporte pode ser realizado pelo controlador se, em razo de
perdas constatadas nos documentos contbeis, o capital prprio da sociedade de
economia mista tenha se tornado inferior metade do capital social;
VII - O acordo mencionado no 1.o deve ser arquivado na sede da empresa
acompanhado de um relatrio do conselho de administrao que exponha a situao
econmica da empresa e a destinao que ser data ao aporte, devendo justificar no

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mnimo, o montante do aporte, sua durao e condies de reembolso, remunerao


e condies de conversibilidade em capital social, se for o caso;
VIII - Decreto do chefe do poder executivo a que pertence o controlador
fixar previamente operao as condies de remunerao, se for o caso.
2.o A pessoa jurdica de direito pblico poder aportar recursos sociedade,
a ttulo de adiantamento, destinados exclusivamente a programas de interesse geral,
cuja contabilidade dever ser destacada da geral e cujos relatrios de andamento e
finalizao, inclusive especificando a destinao final dos recursos, devem ser
anexados aos balanos gerais.
3.o Se o interesse geral exigir da autoridade pblica a tomada de decises
que repercutam na autonomia econmica da empresa, deve a pessoa jurdica de
direito pblico responsvel promover a competente indenizao da empresa, a fim de
restabelecer o equilbrio econmico-financeiro do empreendimento, cuja contabilizao
dever seguir a disciplina expressa na parte final do 2.o.
Administrao e controle
Art. 9.o As contas anuais, deliberaes do conselho de administrao e
das assemblias gerais so comunicadas, acompanhadas de anexos, no prazo de
quinze dias a partir de sua adoo, ao secretrio ou ministro do rgo a que est
vinculada a sociedade.
1.o Se o representante da pessoa jurdica de direito pblico considerar
que uma deliberao gera nus excessivos para o controlador, ou amplia de forma
demasiada o risco em relao a garantias ofertadas pelo controlador em operaes
de emprstimo que beneficiam a sociedade, encaminhar a documentao para
anlise do Tribunal de Contas que ter o prazo de quinze dias para manifestao,
comunicando-a autoridade e companhia.
2.o Recebida a manifestao do Tribunal de Contas, cabe aos
administradores da estatal confirmar a operao ou revog-la, fundamentando a
deciso por escrito e dada cincia s autoridades.
Art. 10. A diretoria da sociedade de economia mista integrada por
4 (quatro) diretores, acionistas ou no, para um mandato de at 3 (trs) anos, eleitos
pelo conselho de administrao:

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a) 1 (um) diretor indicado pelo chefe do poder executivo da pessoa jurdica


de direito pblico controladora da empresa;
b) 1 (um) diretor indicado pelos acionistas minoritrios;
c) 2 (dois) diretores escolhidos entre profissionais especializados indicados
pelo presidente do conselho de administrao em lista quntupla.
Art. 11. O conselho de administrao das sociedades de economia mista
constitudo por no mnimo 6 (seis) integrantes e seus suplentes, acionistas ou no,
nomeados para mandatos de 3 (trs) anos, permitida a reconduo:
a) 1 (um) representante do chefe do Poder Executivo a que pertence o
controlador;
b) 1 (um) representante da secretaria de estado ou ministrio do planejamento
ou da economia, ou equivalente;
c) 1 (um) representante da secretaria de estado ou ministrio a que se
vincula a empresa;
d) 2 (dois) representantes dos acionistas privados, eleitos em assemblia
especfica;
e) 1 (um) representante dos trabalhadores, eleito em assemblia especfica.
1.o Na hiptese da sociedade de economia mista operar no mercado de
valores mobilirios, o conselho ser integrado por mais 2 (dois) conselheiros
independentes, com igual mandato, e que sero escolhidos em assemblia geral, a
partir de uma lista de pelo menos 5 (cinco) profissionais de mercado, especializados,
apresentada na assemblia de eleio pelo presidente do conselho de administrao.
2.o Os representantes do controlador so demissveis ad nutum, os
representantes das minorias sero substitudos ainda na durao do mandato,
quando da modificao significativa das posies acionrias minoritrias, desde que
requerida a substituio por minoritrios que representem ao menos 5% (quinze por
cento) do capital social da empresa.
3.o O representante dos empregados ser substitudo se encerrado o
vnculo empregatcio antes do trmino do prazo do mandato.
4.o Qualquer dos conselheiros dever ser substitudo, mediante o
procedimento adequado, quando agir em contrariedade aos deveres impostos pela
legislao societria aplicvel.

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5.o Os conselheiros independentes somente sero destitudos durante


seus mandatos nas hipteses legais.
Art. 12. O conselho fiscal nas sociedades de economia mista composto
por trs integrantes, eleitos em assemblia geral, escolhidos entre profissionais de
mercado, especializados, atendendo-se s normas estabelecidas na lei societria.
Art. 13. Toda participao de sociedade de economia mista no capital de
outra sociedade ser antecedida da elaborao de um acordo que garanta ao
menos uma cadeira no conselho de administrao da empresa de indicao da
pessoa jurdica de direito pblico.
Art. 14. A responsabilidade civil que resulta do exerccio de mandato dos
representantes do Poder Executivo incumbe pessoa jurdica de direito pblico
responsvel pela indicao, ressalvado o direito de regresso desta em relao ao
administrador e autoridade pblica diretamente responsvel ela indicao.
Regime das obrigaes
Art. 15. As empresas estatais sujeitas a esta lei submetem-se disciplina
das empresas privadas no que se refere aos direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios.
1.o Com relao licitao e contratao de obras, servios, compras e
alienaes, atendidos os princpios da Administrao Pblica, fica autorizado o chefe
do poder executivo da pessoa jurdica a que pertence o controlador, editar norma
especfica que disciplinar a forma de contratao de obras e servios relacionados
atividade empresarial desenvolvida pela empresa;
2.o Alm das hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao nominadas
na Lei prpria, tambm so consideradas como hipteses de inexigibilidade:
a) as contrataes de servios ou aquisio de bens, em situaes atpicas
de mercado em que, comprovadamente, a realizao do procedimento licitatrio no
seja hbil a atender ao princpio da economicidade;
b) as formaes de parcerias, consrcios, gerenciamento conjunto de
empreendimentos, e outras formas associativas de natureza contratual, objetivando

46

o desempenho das atividades compreendidas no objeto da sociedade de economia


mista;
c) as contrataes para comercializao de produtos decorrentes da
explorao da atividade empresarial;
d) as contrataes que, em razo do mercado, devam se processar de forma
iminente, por motivo de alterao de programao, desde que comprovadamente
no haja tempo hbil para a realizao do procedimento licitatrio, justificados o
preo da contratao e as razes tcnicas da alterao de programao;
e) aquisio de bens e equipamentos destinados pesquisa e desenvolvimento
tecnolgico aplicveis s atividades da empresa.
Art. 16. Ficam autorizadas as sociedades de economia mista a participarem
de acordo de acionistas elaborado com base na legislao societria aplicvel, desde
que mantidos os nveis de controle que assegurem pessoa jurdica de direito
pblico orientar a companhia para o cumprimento do relevante interesse coletivo ou
motivo de segurana nacional que justificou a sua criao.
1.o O acordo de acionistas pode:
I - versar sobre a designao dos integrantes de cargos de gesto na
sociedade de economia mista, conselheiros, diretores, gerentes e as atribuies de
suas funes;
II - estabelecer matrias pontuais, relacionadas ao objeto da empresa, para
as quais incidir o poder de veto dos acionistas minoritrios;
III - estabelecer matrias relacionadas ao interesse geral que motivou a
criao e a manuteno da sociedade estatal para as quais prevalecer o poder de
voto do acionista controlador ou conselheiro.
Art. 17. O Poder Pblico no exerccio de seu poder soberano pode a
qualquer tempo, com fundamento no interesse pblico, interferir, modificar ou
extinguir obrigaes, garantindo-se sociedade de economia mista o devido
ressarcimento.
1.o Na hiptese de cessao prematura de contrato firmado entre a
sociedade de economia mista e o Poder Pblico, havendo possibilidade de continuao
da empresa para o exerccio de outras atividades previstas na Lei autorizadora, ou
por alterao desta, os valores obtidos na indenizao sero contabilizados em

47

apartado, como determinado nesta Lei, e utilizados na aquisio de bens ou


realizao de pesquisas voltadas atividade remanescente.
2.o Na hiptese de transferncia compulsria de uso de bens relacionados
concesso e de titularidade da sociedade de economia mista, com o propsito de
melhoria na oferta de bens ou produtos, caber ao Poder Pblico indenizar a
empresa pela cesso dos equipamentos e bens, cujo valor ser contabilizado em
apartado e utilizado na manuteno dos bens e equipamentos da empresa ou em
atividades de pesquisa voltadas ao objeto empresarial.
Mediao e arbitragem
Art. 18. Os estatutos das sociedades de economia, contratos e acordos
podero fixar a possibilidade de submisso de suas controvrsias ao procedimento
de mediao e/ou arbitragem, estabelecendo de maneira minuciosa as condies
para instalao, processamento e concluso dos procedimentos extrajudiciais de
soluo de conflitos que digam respeito exclusivamente s questes empresariais
decorrentes do exerccio da atividade empresarial.
Regime de recuperao e de liquidao da sociedade de economia mista
Art. 19. No caso da sociedade de economia mista se deparar com desequilbrio
econmico e financeiro grave e durvel decorrente de aspectos de mercado, a
pessoa jurdica de direito pblico pode acordar subvenes excepcionais para a
implementao de medidas de recuperao, mediante elaborao de acordo escrito
que fixe a natureza, o montante e a durao das subvenes.
1.o O plano de subveno previsto no caput, proposto pelo poder
executivo e aprovado pelo Poder Legislativo se far acompanhar de:
I. relatrio especial apresentado pela empresa sobre sua atividade, situao
econmico-financeira atual e o programa de recuperao;
II. relatrio do administrador especialmente nomeado pelo controlador para
acompanhamento do procedimento de recuperao que ateste, sob pena de
responsabilizao pessoal, o conjunto das informaes sobre a situao financeira
da empresa e os dados previsveis com relao ao resultado das subvenes;
III. parecer do Conselho Fiscal sobre a proposta e os resultados pretendidos.

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2.o O Poder Legislativo ser informado ao menos anualmente sobre o


andamento do programa de reabilitao da empresa estatal.
3.o Os valores prestados a ttulo de subveno sero contabilizados em
separado, na forma estabelecida nesta Lei.
Art. 20. Alm da possibilidade de estabelecimento de subvenes especiais,
aplicar-se- s sociedades estatais sujeitas a esta lei a disciplina prevista para instituies
financeiras, no que se refere ao regime de interveno e liquidao extrajudiciais,
realizando-se as necessrias adaptaes, dentre outras:
1.o O interventor ou o liquidante ser nomeado pelo chefe do Poder Executivo
a que pertence a pessoa jurdica de direito pblico controladora da empresa.
2.o Na hiptese de decretao de falncia da sociedade, sero aplicveis as
normas especficas do regime falimentar, inclusive no que se refere aos impedimentos
de ordem empresarial e a disciplina penal l estabelecidos.
Cessao de concesso de servio pblico
Art. 21. Na hiptese de liquidao extrajudicial ou decretao de falncia
da empresa estatais concesses e delegaes em vigncia so automaticamente
resilidas com retorno pessoa jurdica de direito pblico, seu controlador, dos bens
cedidos relacionados ao contrato.
1.o Os contratos de concesso firmados pela sociedade de economia mista
contero clusula, sob pena de nulidade, prevendo as condies de indenizao a
ser realizada pelo controlador relacionada parcela no amortizada dos bens
adquiridos ou realizados pela sociedade e afetados ao patrimnio da operao ou do
servio, sobre os quais exercero o direito de retomada.
2.o O montante da indenizao vertido sociedade, realizadas as
dedues das participaes financeiras do controlador em relao parcela no
utilizada e dos pagamentos correspondentes execuo de garantia acordada para
o financiamento da operao.

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Contabilidade privada e pblica


Art. 22. A sociedade de economia mista que atue no mercado e que de
alguma forma se beneficie de uma prerrogativa inerente condio jurdica de
seu controlador, como subvenes, reverso de valores ou indenizaes por ato
administrativo que interfira diretamente no exerccio de sua atividade, apresentar ao
menos anualmente e em carter obrigatrio:
a) balano elaborado na forma determinada pela Lei societria e que no
incluir as referidas subvenes, reverses, indenizaes ou equivalentes, mencionadas
no caput;
b) balano especial que indicar as movimentaes excludas do balano
ordinrio;
c) balano consolidado que apresentar o resultado final do perodo de forma
ponderada, incluindo a aferio de resultados relacionados ao interesse geral que
motivou a criao da sociedade de economia mista, satisfeito ou parcialmente satisfeito
em razo da atividade empresarial, com a identificao das aes empreendidas
para o cumprimento das metas referidas nos incisos I, IV e V do 1.o do art. 3.o, bem
como com a discriminao do volume de recursos financeiros a esse fim destinados.
Pargrafo nico. Para fins de apurao de resultado e implementao de
poltica de participao nos lucros dos empregados, acionistas e gestores, ser
considerado o balano indicado na alnea a.
Disposies finais
Art. 23. Esta Lei aplica-se, no que couber, s empresas pblicas que explorem,
em regime concorrencial, atividade econmica de produo ou comercializao de
bens ou de prestao de servios, inclusive servios pblicos.
Art. 24. Ficam revogadas as disposies em sentido contrrio s normas
contidas nesta lei.
Art. 25. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

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CONCLUSES

A Constituio Federal brasileira contempla a possibilidade de edio de


um regramento geral prprio, direcionado s empresas estatais que atuam no
mercado. Tal normativa deve cotejar os princpio inerentes ao Direito Pblico com as
necessidades gerenciais e de regime de contratao que a atuao empresarial
traz consigo.
Numa situao de oferta de bens e produtos no mercado, e, muito especialmente, quando a estrutura empresarial conta com a afluncia de capital privado
associado ao capital pblico, o investimento privado somente pode encontrar sua
justificativa na atratividade econmica do empreendimento.
Indissociveis de sua finalidade, as sociedades estatais que desempenham
atividades econmicas em competio com a iniciativa privada, sujeitam-se norma
geral de licitao. O seu estatuto jurdico pode, porm, estabelecer normas licitatrias
mais simplificadas, de modo a conciliar a observncia desse procedimento administrativo
com o dinamismo exigido pelo mercado, sem deixar de observar, em qualquer caso,
os princpios gerais da Administrao Pblica, principalmente a impessoalidade, a
moralidade e a eficincia.
Em pases de tradio intervencionista, como o Brasil, deve-se somar ao
interesse ordinrio comum do investidor, tambm a cultura de confiana na garantia
fornecida pela simples participao da pessoa jurdica de direito pblico e da
pressuposta condio de solvncia incondicional, que funciona como um motivador
adicional. Tal condio atribui sociedade de economia mista, bem conduzida, um
potencial de atratividade ao investimento privado, especialmente importante para o
financiamento de atividades econmicas de interesse geral.
Quanto aos contratos firmados pela Administrao Pblica e estatais, na
hiptese de repactuao das condies do firmado, o direito e a economia podero
oferecer solues mais eficientes do que a ruptura pura e simples dos contratos de
concesso ou a criao de outra estrutura burocrtica intermediria, e devero
considerar possibilidades como: 1. Renegociao dos contratos de concesso em
andamento que assegure o ressarcimento da concessionria responsvel pelos
investimentos de pesquisa e prospeco; 2. Opo pela estrutura mais eficiente da
capitao de recursos para o financiamento necessrio at a efetiva extrao; 3.

51

Estabelecimento de poltica fiscal compensatria para o Estado, de forma a maximizar o


proveito social derivado da explorao de recursos naturais que podem beneficiar
polticas pblicas prioritrias sem afetar a estabilidade das relaes contratuais e
societrias legalmente firmadas.
Alm dos acionistas, trabalhadores e comunidade tm interesses no
negligenciveis associados atividade empresarial organizada de forma societria,
sua participao ser eficaz se assegurado o direito de eleio de representantes na
gesto da empresa.
Uma adequada previso de ocupao de cadeiras no conselho de administrao, somada ao estabelecimento de poderes de veto em matrias especficas e
que razoavelmente coexistam com a liberdade dos gestores profissionais, podem
servir de mecanismos auxiliares na busca do modelo ideal de gesto de uma estatal.
A garantia de representao heternoma, como dito, inclusive das representaes das minorias e empregados pode modificar o perfil administrativo, tanto
pela garantia efetiva de ateno representao do interesse dos acionistas privados e
minoritrios, como tambm do interesse geral que motivou a criao da sociedade.
A direo da empresa deve se afastar de qualquer critrio de nomeao que
no seja o estritamente tcnico. Pensando-se especialmente nas empresas estatais
que atuam em atividades de mercado e em nvel concorrencial, esta uma premissa
no s de sobrevivncia da empresa, como de estmulo ao investimento privado.
No que se refere avaliao de desempenho de uma sociedade estatal, h
que se considerar critrios de aferio de resultados no financeiros, valorveis em
razo da finalidade de interesse geral que motiva a existncia da empresa, inclusive
mediante elaborao de ndices quantificveis que funcionem como parmetro de
avaliao para fins de formatao de relatrios publicados. A correta avaliao pressupe
tambm a adoo de uma contabilidade prpria para as empresas estatais que
diferencie operaes e recursos empresariais e estatais, decorrentes de subvenes,
programas especiais de interesse pblico ou de reverso de bens ou direitos.
No contexto econmico mundial, com a crise do sistema financeiro dos pases
desenvolvidos, os pases emergentes que deixaram de adotar as prticas caractersticas
dos sistemas de longa tradio liberal, de no regulamentao do mercado de
capitais, e que supostamente se ressentiro em menor escala dos efeitos da quebra
generalizada das cadeias de investimento a partir da crise dos pases desenvolvidos,
ganham em importncia.

52

Podero despontar como local seguro para transferncia de investimentos,


desde que os problemas institucionais no afastem esta tendncia. A estabilidade das
instituies fundamental, e, neste esforo, a necessria confirmao da previsibilidade
dos contratos indissociveis da prtica econmica.
Os mesmos pases em desenvolvimento, como o Brasil, se ressentem de
aes que propiciem incremento em infraestrutura e energia, reas prioritrias de
atividade das sociedades estatais. Diante da escassez de recursos pblicos, abre-se
a possibilidade das estatais se apresentarem como alternativa de investimento
privado confivel.
Alm da oferta em reas prioritrias, as sociedades de economia para o
desenvolvimento local, como j consolidado em pases como a Frana, desde que
sejam pensadas a partir da vocao econmica da regio, so instrumentos eficientes
na promoo do bem-estar social.
Portanto, adotando-se uma moderna concepo de interesse geral, toda
atuao econmica pblica necessita de um regulamento condizente com as necessidades prticas e premissas constitucionais, abrindo-se o campo para a aceitao
de uma participao empresarial econmica que encontre seu limite no respeito
concorrncia, distanciada de acordos anticoncorrenciais, abuso de posio dominante,
e mediante respeito aos nveis de preo de mercado.
A proposta do trabalho foi trazer uma contribuio para que os objetivos de
desenvolvimento ptrio sejam auxiliados pela utilizao das organizaes societrias
estatais. Para tanto, um sistema legal equilibrado e compatvel com as caractersticas
das estatais, sem dvida, colaborar para a conformao necessria.

53

REFERNCIAS
ALMEIDA, Pedro Washington de; ALMEIDA, Eduardo. 1.o Anurio de responsabilidade
social Paran: iniciativas que apontam solues para o futuro. Curitiba: Paranapress, 2003.
BARROSO, Lus Roberto. Interveno no domnio econmico - sociedade de economia
mista - abuso do poder econmico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
n.212, p.303-323, abr./jun. 1998.
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios constituio do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. So Paulo: Saraiva, 1988. v.7.
BORBA, Jos Edwaldo Tavares Borba. Direito societrio. 8.ed. rev. aum. e atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.
BRASIL. Decreto-lei n.o 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sbre a organizao da
Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras
providncias. Dirio Oficial, Braslia, 27 de maro de 1967, suplemento, retificado em 8 de
maro de 1967 e retificado em 30 de maro de 1967 e retificado em 17 de julho de 1967.
BRASIL. Lei n.o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispe sobre as Sociedades por Aes.
Dirio Oficial, Braslia, suplemento, 17 de dezembro de 1976.
BRASIL. Lei n.o 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e
d outras providncias. Dirio Oficial, Braslia, 22 de junho de 1993, republicada em 6 de
julho de 1994.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro
de 1988. 27.ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001.
BRASIL. Lei n.o 10.303, de 31 de outubro de 2001. Altera e acrescenta dispositivos na Lei
n.o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispe sobre as Sociedades por Aes, e na Lei
n.o 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispe sobre o mercado de valores mobilirios e
cria a Comisso de Valores Mobilirios. Dirio Oficial, Braslia, 1.o de outubro de 2001.
BRASIL. Lei n.o 11.101. de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperao judicial, a
extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria. Dirio Oficial, Braslia,
09 de fevereiro de 2005 em edio extra.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da
constituio. 5.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas: Lei n.o 6.404, de
15 de dezembro de 1976, com modificaes das Leis n.o 9.457, de 5 de maio de 1997, e n.o
10.303, de 31 de outubro de 2001. So Paulo: Saraiva, 2002.
CHIRILLO, Eduardo J. Rodrguez. Privatizacion de la empresa publica y post
privatizacion: analisis juridico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995.
COMPARATO, Fbio Konder. Direito pblico: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1996.
DELION, Andr. Le droit des entreprises et participations publiques. Paris: LGDJ, 2003.

54

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2003.
FERREIRA, Srgio Andrea. O direito administrativo das empresas governamentais brasileiras.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.136, p.1-33, abr./jun. 1979.
FIGUEIREDO, Lcia Vale. Curso de direito administrativo. 6.ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Malheiros, 2003.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 6.ed. rev. e atual.
So Paulo: Malheiros, 2001.
LAZZARINI, lvaro. Temas de direito administrativo. 2.ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16.ed. atual. pela Constituio
de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Sociedades de economia mista, empresas pblicas e o
regime de direito pblico. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n.13. abr./maio 2002.
Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 13 maio 2004.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16.ed. rev. atual. e
ampliada. So Paulo: Malheiros, 2003.
MOREIRA, Vital. Os servios pblicos tradicionais sob o impacto da Unio Europia. Revista
de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, ano 1, n.1, p.227-228, abr./jun. 2003.
MUNIZ, Alvaro A. Caminha. A empresa pblica no direito brasileiro. Rio de Janeiro:
Edies Trabalhistas, 1972.
PEREIRA, Tadeu Pereira. Regime(s) jurdico(s) das empresas estatais que exploram
atividade econmica. Porto Alegre: Sntese, 2001.
REGNAUT-MOUTIER, Corinne. Ladministration de la SEM: propos de privatiste. In:
GURARD, Stphane (Coord.). Regards crois sur lconomie mixte. Paris: LHarmattan,
2006. p.287-301.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Sociedade de economia mista e empresa privada:
estrutura e Funo. Curitiba: Juru, 1999.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; ALVES, Rosngela do Socorro. Sociedades estatais,
controle e lucro. Scientia Iuris: Revista do Curso de Mestrado em Direito Negocial da
UEL/Departamento de Direito Pblico e Departamento de Direito Privado. Centro de Estudos
Sociais Aplicados, Universidade Estadual de Londrina, v.10, p.163-182, 2006.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da economia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.
SUNDFELD, Carlos Ari. A administrao pblica na era do direito global. In: SUNDFELD,
Carlos Ari; VEIRA, Oscar Vilhena (Coords.). Direito global. So Paulo: Max Limonad, 1999.
THOMAS, Vincent. La responsabilit des dirigeants de la SEM. In: GURARD, Stphane
(Coord.). Regards crois sur lconomie mixte. Paris: LHarmattan, 2006. p.329-349.