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Os princpios do contrato na nova

ordem civil

Roberto Wagner Marquesi


mestre em Direito, professor dos cursos de graduao e ps-graduao em Direito Civil da
Universidade Estadual de Londrina
Resumo: Abordagem acerca da principiologia aplicada aos contratos aps a edio e
vigncia do Cdigo Civil de 2002. O trabalho empreende um estudo sobre o panorama
contratual desde sua sistematizao pelo Cdigo Francs de 1804 at o perfil atual no
sistema brasileiro. Para tanto, parte da premissa de que o contrato no pode ser visto
como uma tcnica do sistema civil apenas, mas como um instrumento de realizao dos
valores previstos na Constituio. A partir da, busca concluir pela insuficincia do Cdigo
como centro normativo da disciplina contratual e procura demonstrar a interao dos
vrios princpios.
Palavras-Chave: Direito Civil. Contratos. Principiologia.

Introduo
A vinda a lume do novo Cdigo Civil suscita uma visita ao sistema contratual, que, ao lado
das titularidades e da responsabilidade civil, apresenta-se como uma das vigas mestras do
edifcio privado. O contrato no pode ser visto como uma simples tcnica jurdica; antes,
deve ser compreendido como um poderoso meio de circulao de riquezas e de realizao
dos valores do ser humano. Por isso est disciplinado em todos os sistemas do Ocidente,
que, a partir do modelo francs, preocuparam-se em sua regulamentao.
Em razo da importncia de que se revestem, os contratos devem nortear-se por uma
principiologia. A famlia e a propriedade os tm em sede constitucional e, por isso, em
relao a eles o assunto j sedimentado. Mas o contrato, at a entrada em vigor do novo
Cdigo, no tinha sua principiologia expressa. Inspirado no paradigma napolenico de
1804, nosso antigo Cdigo Civil absteve-se de delimit-lo, deixando nsita a prevalncia da
regra da liberdade da contratao. Conseqncia disso foi o desenvolvimento de uma
mentalidade retrgrada e excessivamente conservadora, avessa a qualquer idia de
aperfeioamento legislativo. Brocardos ultrapassados, como o contrato faz lei entre as
partes e o combinado no caro, ainda permanecem como absolutos em boa parte da
cultura hodierna.
A constitucionalizao do direito privado, o fenmeno da repersonalizao e o primado da
dignidade do ser humano modelaram um novo paradigma no direito contratual, que, a
pouco e pouco, foi abandonando o modelo oitocentista. Agora, os princpios so vistos

como normas jurdicas de aplicao no mais residual, a pretensa completude do Cdigo


Civil abandonada e a idia do patrimnio como centro do direito privado posta de lado.
Tudo isso porque a pessoa passa a ser vista como o ponto para o qual deve convergir o
sistema jurdico.
Os princpios que presidem os contratos desfrutam de enorme significao, pois, aplicados
s situaes concretas, permitem a prevalncia do equilbrio entre os contratantes. E isso
de fundamental importncia diante do primado da dignidade do homem, conforme
preceito constitucional. Logo, estudar os princpios contratuais dialogar com a
Constituio.
Entender os contratos como formas de realizao dos interesses particulares e realizao
dos valores coletivos tarefa que se impe ao operrio do Direito.

1. Constitucionalizao e Interdisciplinaridade
A idia de completude, como virtude inerente s codificaes em geral, mostrou-se uma
inviabilidade histrica. Sabe-se que a era das codificaes, que sucedeu queda dos
regimes ditatoriais na Europa, assinala uma evoluo no campo da tcnica jurdica, pois
representa uma forma de delimitao de poder. Apesar disso, as codificaes, irrompidas
no Sculo XIX, no af de impedir o retorno ao regime absolutista culminaram por
impregnar os sistemas ocidentais de preceitos, regras e instrumentos que hoje no tm o
menor sentido e aplicabilidade prtica, embora assimilados por boa parte da cultura
jurdica.
O Cdigo Austraco, por exemplo, produzido tambm no Sculo XIX, vedava a
interpretao no literal de seus enunciados, mostrando-se coerente com a legislao de
1804, informada pela regra in claris cessat interpretatio. Um e outro Cdigo pretendiam-se
auto-suficientes e centro regulador da vida do ser humano, razo por que valorizaram
sobremodo a liberdade, a literalidade e o formalismo. Nesse modelo legislativo
egocntrico, idias como a da autonomia da vontade e a da propriedade absoluta so
erigidas ao estado de princpios do direito privado e, em nome de uma suposta igualdade
entre os homens e de uma pretensa segurana nas relaes jurdicas, toleram-se
situaes inquas.
At pouco tempo atrs vigia entre ns o Cdigo Civil publicado em 1916 e elaborado nos
estertores do Sculo XIX. Poucos estatutos jurdicos, bem verdade, gozaram de vida to
longeva, a ponto de assistirem a duas viradas de sculo. Mas, concebido numa poca em
que o liberalismo, embora deformado, lavrava infrene na cultura latino-americana, o
Cdigo de 1916 foi abeberar-se no modelo napolenico, centrado no paradigma da
completude, segurana jurdica e exegese estreita. Decorrncia disso que uma
abordagem precipitada do sistema civil positivo fez-nos crer no Cdigo como centro do
sistema privado, ao redor do qual gravitariam outras normas jurdicas s aplicveis nos
casos de lacuna ou antinomia. Logo, a idia de que o contrato faz lei entre as partes ou o
aforismo de que o combinado no caro, levados condio de dogma, faziam parte do

universo cultural de no escassas obras de Direito Civil.


A noo do Cdigo como centro nevrlgico do Direito Civil comea a ruir nos anos trinta,
quando vm baila as teorias da constitucionalizao e da publicizao do direito privado
e, mais recentemente, com o estudo interdisciplinar, multidisciplinar e transdisciplinar dos
ramos cientficos. Sob essas novas angulaes, capta-se o direito privado a partir da tica
constitucional, entendida a Constituio como fator aglutinador da sociedade, a cujos
objetivos, fundamentos e princpios preside. Antes, o Texto s era chamado em situaes
especiais; agora, figura como fundamento material do direito privado.
O Direito Civil deixou de constituir um sistema fechado e agora interroga outras disciplinas,
mesmo metajurdicas, para oferecer a melhor soluo ao caso concreto. Exemplo
palpitante encontra-se no biodireito, em que o jurista obrigado a socorrer-se do bilogo
para solucionar o problema do embrio e das clulas-tronco. No futuro, as relaes entre
direito e biologia tornar-se-o ainda mais estreitas, na medida em que o ser humano se
aproxima da clonagem de si mesmo, evento do qual no est muito distante, pois a
especulao cientfica jamais reverenciou a tica.
Assiste-se ao fenmeno da repersonalizao do Direito Civil. O sujeito, no o patrimnio,
passa a ser o centro de preocupao e o fator de interesse da norma privada. Disso
decorre que a abordagem do direito privado, especialmente no tocante aos contratos, mas
sem excluir a propriedade e a famlia, no pode ver o Cdigo como uma ilha, mas como
parte integrante de um sistema complexo, presidido por uma base comum.
Logo, discorrer sobre os contratos tarefa a ser empreendida luz da Constituio da
Repblica e de alguns outros sistemas, como o consumerista. No quer isso dizer tenha o
Direito Civil deixado seu stio natural, o direito privado. Na verdade, a prpria dicotomia
direito pblico/direito privado que est em questo. Mas no h negar, nos tempos
atuais, que o contrato, visto desde a concepo oitocentista at agora, vem ganhando uma
conotao cada vez mais publicista. Sua principiologia, seus contornos, limites e contedo
ora se abeberam em dispositivos privados ora vo socorrer-se da norma de direito pblico.
Cuida-se de uma simbiose caracterstica dos sistemas jurdicos contemporneos.

2. Apreenso do Vocbulo Princpio


Um dos maiores entraves ao discorrer sobre os princpios de um fenmeno jurdico
repousa em precisar-lhes o significado. Afinal, o que se deve entender com o vocbulo
princpio? No sentido vulgar, sabe-se que o princpio um ponto de partida, um comeo, o
primeiro momento da existncia de algo ou de uma ao ou processo. Esse o significado
que lhe atribui a boa filologia (1). Segundo a conhecida conceituao de MIGUEL REALE,
princpios so verdades fundamentais que servem de suporte ou de garantia de certeza a
um conjunto de juzos (2). Em idntico senso posiciona-se JOS CRETELLA NETTO, para
quem os princpios so proposies bsicas, fundamentais e tpicas, as quais condicionam
as estruturaes e desenvolvimentos subseqentes de uma cincia (3).

Percebe-se do ensinamento dos doutos certa comunalidade com a noo vulgar de


princpio, significando como ponto de partida. Nesse sentido, o princpio jurdico ponto de
partida porque a chave para conhecer, interpretar e aplicar um dado comando jurdico.
Parte-se do princpio como substrato lgico-fundante de uma proposio jurdica. Assim
que a propriedade s se justifica e legitima se conforme ao princpio da funo social; a
adoo s concedida se trouxer reais vantagens ao menor e o contrato s vlido se
no violar a boa-f e probidade. Todas as regras jurdicas de lege lata e de lege ferenda
devero guardar obedincia a esses cnones. Vale dizer, nenhuma lei permitir a
ociosidade das terras (violaria o princpio da funo social da propriedade); nenhum juiz
dar adoo a quem no for capaz de suport-la (violaria o princpio da real vantagem ao
menor); nenhum segurado aumentar o risco sobre a coisa sem comunicar o segurador
(violaria o princpio da boa-f e probidade).
Por isso os princpios fundam o ordenamento. Conhec-los penetrar o mago da
realidade jurdica. Toda sociedade politicamente organizada baseia-se numa tbua
principiolgica, que varia segundo se altera e evolui a cultura e modo de pensar. Entre ns,
o respeito vida princpio; em certas naes, admite-se a pena de morte mesmo em
tempo de paz. Os princpios podem no ser os mesmos entre os vrios povos, mas o que
os torna fundantes o fato de terem sido galgados condio de cnone escrito pelos
representantes da nao ou de regra costumeira qual democraticamente aderiu o povo.
Uma questo que tem suscitado algum debate no campo da hermenutica reside na
posio ocupada pelos princpios no sistema jurdico. Segundo o art. 4. da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. As vrias obras sobre o assunto
inserem o dispositivo no mbito das lacunas do Direito, o que pode levar concluso de
que sua aplicabilidade acessria, supletiva ou residual, s incidindo onde a norma
positiva no incidisse.
Ser isso verdadeiro? De modo algum.
A impropriamente chamada Lei de Introduo ao Cdigo Civil, concebida ainda nos anos
quarenta da passada centria, tem pendores nitidamente kelsenianos e est assentada no
terreno do direito como norma positivada. Sob esta viso, os princpios seriam, de fato,
supletivos apenas, pois, para a conhecida arquitetura do jurista austraco, norma a que
est positivada. Como os princpios no so normas no sentido tcnico, seno enunciados
gerais, jazem dormentes at serem chamados a decidir um caso lacunoso. Essa viso,
contudo, j no se sustenta.
Superada essa fase, os princpios passam a ser encarados como verdadeiras regras
jurdicas, comandos impositivos, normas cogentes que pertencem ao sistema como outra
norma pertence. Podem conter um grau de abstrao e generalidade maiores que as
normas em geral, mas nem por isso deixam de ser norma. Acaso a lei constitucional deixa
de ser norma por ter generalidade maior que as demais leis? Por que, ento, os princpios
no seriam normas? Podem sequer estar escritos, mas os costumes tambm no so
escritos, e nem por isso ningum os deixa de ver como norma.

preciso afastar a noo, presente ainda no ensino acadmico, de que os princpios so


regras de aplicao extraordinria ou residual. Na verdade, esto mais prximos da
realidade jurdica do que comumente se imagina. Certa vez um jovem advogado, em um
de seus primeiros trabalhos profissionais, viu-se em dificuldade para fundamentar uma
petio, porque, contratado pelo cliente para mover uma ao de cobrana contra o
devedor inadimplente, consultara toda a legislao civil e no encontrara nenhum
dispositivo dizendo que o contrato devia ser cumprido. Ora, uma regra bvia, mas ela
no se encontra positivada, pois princpio inerente ao sistema contratual.
Como conclui MULLER NEVES, inegvel que a renovao e a funcionalizao do Direito
Civil, voltadas para a valorizao da pessoa, e a criao de uma sociedade livre, justa e
solidria, no prescindem da teoria dos princpios como marco terico, nem da
Constituio como repositrio primaz destes princpios (4).
Da a necessidade de desmistific-los.

3. Princpios do Contrato
3.1. Autonomia da Vontade
O direito de livre contratar expresso maior do iderio burgus ps-revolucionrio e
constitui um princpio vinculado noo de liberdade e igualdade presente na decantada
Declarao de Direitos. um dos pilares do Cdigo de 1804 e est presente em todos os
sistemas do mundo ocidental. Merc desse cnone, pessoa humana, enquanto ser
dotado de personalidade e como cidado livre, dado pactuar nas condies que julgar
adequadas, contratando como, com quem e o que desejar. Trata-se da faculdade de dispor
clusulas, firmando o contedo do contrato e criando, inclusive, movas modalidades
contratuais, vale dizer, os contratos atpicos.
H uma explicao histrica para essa liberdade. Livre das peias do absolutismo, o
homem pode agora interagir e buscar o que de melhor h para si, cumprindo ao Estado
intervir apenas para assegurar a execuo do contrato no cumprido, ou seja, para fazer
valer a palavra empenhada e no honrada. A essa esfera de poderes, que impede a
ingerncia do Estado, abrindo espao para a movimentao do particular, costuma-se
chamar direitos de primeira gerao.
A liberdade na contratao parte da premissa de que a vontade de ambos os contratantes
tem o mesmo peso e que a contratao lcita e legtima pelo s fato de respeitar a
vontade de cada um. Disso se cunhou as expresses antes referidas, de que o contrato
faz lei entre as partes e o combinado no caro. Essa premissa permitiu, por exemplo,
que trabalhadores europeus, no auge da Revoluo Industrial, fossem contratados para
laborar mais de doze horas por dia em troca de um salrio de fome e sem qualquer
assistncia social. No tardaria a que a classe operria, iludida pela Revoluo de 1789,
deflagrasse conflitos por toda a Frana, pondo em xeque as conquistas burguesas.

A ambio burguesa leva ao extremo o papel da vontade, firmando uma falsa idia: a de
que, sendo os homens naturalmente livres e iguais, a vontade do contratante, sendo livre e
igual do outro contratante, suficiente para legitimar a conveno. Tal raciocnio seria
verdadeiro se os homens fossem naturalmente livres e iguais, mas no o so nem o
poderiam ser. Os textos ps-revolucionrios estabelecem o primado da liberdade e
igualdade para todos, mas isso no vai alm do formalismo. Igualdade material, que
pressupe tratamento desigual para situaes desiguais, algo no cogitado ou
propositadamente esquecido.
HOBBES, no seu Leviat, via no homem um lobo na relao com o semelhante.
ROUSSEAU, em seu Contrato Social e com a teoria do bom selvagem, dizia ser o homem
bom por natureza, porm corruptvel na vida gregria. No se trata de uma viso
pessimista do gnero humano; uma viso realista. Nos ltimos anos do Sculo XIX e
primeiros do Sculo XX, o governo brasileiro estimulou a vinda de braos europeus para
trabalhar nas fazendas de caf do Sudeste. Aqui chegando, enfrentavam os imigrantes
ambiente hostil e salrio miservel e muitos se queixavam, trabalhando contrariados. No
entendia o baro do caf, em sua mentalidade misonesta, como algum podia se queixar
de cumprir a palavra empenhada, afinal o combinado no caro. Que alternativa restava
ao infeliz imigrante seno submeter-se aos desgnios do empregador? Por isso, tanto o
governo alemo como o italiano, ainda no Sculo XIX, proibiram a emigrao para o Brasil,
deciso revista s revista dcadas mais tarde.
Chegou um tempo em que o Estado interveio no campo dos contratos. Primeiro, f-lo na
locao de servios, disciplinando o contrato de trabalho para o fim de delimitar a jornada
diria, estabelecer o direito a frias, ao salrio mnimo, assistncia previdenciria, dentre
outros benefcios. Mais recentemente, na disciplina consumerista, reconheceu a condio
de inferioridade do consumidor, assegurando-lhe direitos at recentemente impensveis,
como a facilitao do acesso justia com a inverso do nus da prova e, especialmente,
na disciplina dos contratos de adeso.
Num e noutro caso percebe-se a tentativa do Estado de preservar o equilbrio contratual
impondo um contrapeso na balana. As partes (empregador e empregado, fornecedor e
consumidor) so materialmente desiguais; a vontade de uma prepondera sobre a da outra
(o consumidor precisa do produto, o empregado no pode prescindir do salrio). Logo, do
poder pblico se exigem providncias para manter o equilbrio, seja pelo dirigismo
contratual seja pela delimitao da vontade, seja, finalmente, pela criao de mecanismos
facilitadores de direitos parte em desvantagem. Como atesta LORENZETTI, a ordem
jurdica atual no deixa em mos dos particulares a faculdade de criar ordenamentos
contratuais, equiparveis ao jurdico, sem um interventor (5). No caso, ao Estado reserva-se
o papel de fiel da balana.
O princpio da autonomia da vontade continua vlido e informa todo o sistema contratual,
mas no subsiste seno interagindo com outros princpios.
3.2. Funo Social do Contrato ou Supremacia da Ordem Pblica
A ningum ser dado negar o carter essencial da vontade como elemento do negcio

jurdico. Mas h de reconhecer e compreender, tambm, o extremismo a que foi ela levada
pela burguesia ps-revolucionria, a qual, uma vez assentada no poder, tratou de afastar
de si o Estado e seu absolutismo. Superado isso tudo, tambm no h negar as limitaes
impostas ao direito de contratar, conforme se viu ao final do item anterior. Todavia, surge
agora o problema de saber sob quais fundamentos e por quais razes a vontade, outrora
levada ao seu mais alto grau, foi sendo lentamente delimitada pelo legislador.
Sabe-se ser a sociedade uma condio necessria ao ser humano, que, para realizar-se e
alcanar seus propsitos, no pode isolar-se como nufrago em ilha deserta. Por isso o
homem, um ser carente de riquezas, conserva-se em sociedade e nela busca sua
realizao pessoal. O contrato um dos meios para essa auto-realizao. Um homem
apreciador de boa bebida no sabe fabric-la nem pode furt-la; pode adquiri-la por
compra e venda. Assim, manifesta a vontade de comprar e, pagando o preo, obtm a
coisa. Este um negcio lcito, que satisfaz a ambas as partes, incrementa a circulao de
riquezas e atende aos escopos do Estado, que o da felicidade das pessoas.
Mas possvel que, ao expressar a vontade e produzir um dado efeito jurdico, o
contratante desborde do comportamento razovel e produza uma leso ordem pblica,
cujos interesses ento restaro violados. O fim ltimo do Estado o bem-estar dos
indivduos que dele fazem parte e, assim, o contrato no s deve satisfazer os
contratantes como tambm deve respeitar os interesses da coletividade em geral. Contrato
de transporte de entorpecentes, v.g., pode satisfazer a ambas as partes, mas no cumpre
uma funo social; o contrato para caa de animais selvagens tambm pode ser da
convenincia das partes, mas no observa uma funcionalizao, pois viola interesse
coletivo, representado pelo ambiente sadio e equilibrado.
Logo, nem sempre a conjuno das vontades, embora do agrado de ambos, ser
suficiente para legitimar e imprimir fora a um contrato.
GUSTAVO TEPEDINO narra o curioso exemplo ocorrido h poucos anos no sul da Frana,
onde, num determinado bar noturno, os convivas, j animados pelo estado etlico,
punham-se a arremessar um ano de mesa em mesa, como a atirar um objeto. A esta
pilhria, digna de uma aventura quixotesca e que se convencionou chamar arremesso de
ano, no se opunha o pequeno e bom homem; alis, a brincadeira rendia-lhe algum
dinheiro e, ao que parece, estava ele contratado pelo estabelecimento para prestar-se ao
pitoresco papel. O Ministrio Pblico local pediu a interdio da brincadeira, ao argumento
de leso personalidade do ano, cujo trabalho ofendia-lhe a dignidade. Mesmo diante do
arrazoado do trabalhador, de que lhe seria difcil obter ocupao lucrativa, at por sua
compleio fsica desfavorvel, ainda assim o Judicirio francs proibiu o evento (6). Tratase de um caso em que a vontade, livremente manifestada e conveniente a ambos os
contratantes, no prevaleceu por ofensa dignidade do prprio contratante.
Em situao semelhante encontra-se a chamada locao de tero. Segundo essa prtica,
mulher com vulo fecundado, mas incapaz de sustentar uma gravidez, avena o implante
do vulo no tero de outra mulher, apta a manter a gestao at o final. Duas mulheres
concorrem, assim, para o nascimento da criana: a me biolgica e a me uterina. Aqui, a
vontade de ambas livremente manifestada, mas no haver leso personalidade de

me uterina ao dispor onerosamente de seu rgo? Hoje a questo foi definitivamente


resolvida, porquanto vedada a disposio onerosa de rgos, mas no passado gerou
algum debate doutrinrio e jurisprudencial.
Precisar a amplitude do interesse pblico no tarefa to fcil quanto parece. Em relao
propriedade o tema encontra-se sedimentado, pois sua funo social est positivada no
sistema desde 1934. Mas a funo social do contrato, como norma positivada, era cnone
desconhecido da legislao anterior a 2002. s vezes tm-se critrios seguros para apurar
a funcionalizao das convenes: no haver funo social quando ilcito ou impossvel
seu objeto, como no exemplo do transporte de entorpecentes (ilicitude) ou no caso de
alienao de coisa fora de comrcio (impossibilidade). No primeiro caso, o ato refoge
ordem social, que conhece os males provocados pela droga; no segundo, no existe
circulao de riquezas. Nenhum dos contratos interessa sociedade, porque ambos lhe
so hostis.
Mas, diante de numerosos casos, o intrprete se v na dvida e a ausncia de preceito
expresso no traz segurana para adotar uma soluo. A questo repousa em saber qual
o limite da vontade e em que caso o interesse pblico violado. No exemplo do ano
parece haver um conflito axiolgico, representado pela coliso entre dois valores: o direito
livre iniciativa (autonomia da vontade) e a dignidade da pessoa humana (funo social).
Ningum h duvidar de que a dignidade do homem constitua um interesse pblico, pois
sociedade repugna tanto a escravido quanto o trabalho degradante. Ento, a soluo
para o problema de hermenutica, repousando em saber se o trabalho desempenhado
pelo ano ou no degradante de sua honra.
A exegese de um contrato, j se v e j se deduz do rumo a que se deu a este artigo,
escapa ao campo privatista e alcana o terreno constitucional. Na interpretao de um
contrato h de levar em conta, antes de tudo, o rol dos fundamentos e objetivos propostos
para a nao e, entre ns, esto eles no art. 1. a 4. do Texto de 1988. Um deles primaz
e jamais ser esquecido em qualquer negcio jurdico. Trata-se do princpio da dignidade
da pessoa humana, valor para o qual converge todo o sistema privado brasileiro. Por fora
desse cnone de aplicao plena, o ser passa a desempenhar um papel maior que o ter. A
idia da repersonalizao derroga a mentalidade da patrimonializao do contrato.
Logo, o contrato cumpre uma funo social quando, respeitando a dignidade do
contratante, no viola o interesse da coletividade, qual no interessam nem a ilicitude do
objeto nem a ociosidade das riquezas. Para assegurar a funcionalizao das avencas, foi
preciso que o Estado interviesse no campo contratual, qualificando seu contedo e dando
ensejo ao que se chama direitos de segunda gerao. H um evidente contraste, pois os
direitos de gerao anterior eram caracterizados pela ausncia do Estado; os direitos
oriundos da funo social do contrato so marcados pela postura contrria, vale dizer, pela
ingerncia do poder pblico no campo privado.
Da a regra lapidar do art. 421 do Cdigo Civil, em cuja mens legis se percebe a clara
inteno de conectar o princpio da autonomia da vontade idia da funcionalizao das
convenes, de forma a que um princpio no exclua o outro, mas de molde a que ambos
interajam. Litterim: a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo

social do contrato.
3.3. Princpio da Fora Obrigatria das Convenes
O liame obrigacional que une o devedor ao credor da essncia de todo e qualquer
contrato e j os romanos, sob a frmula pacta sunt servanda, viam-no com acentuado
rigor, a ponto de admitirem a responsabilidade corporal do devedor inadimplente. O
princpio da fora obrigatria no est expresso em nosso sistema positivo, mas isso nem
necessrio, pois a doutrina o considera um princpio geral do Direito, de carter universal
e transcendente, presente em todas as culturas e equiparvel ao honeste vivere. Graas a
ele, o credor goza de certa segurana, pois sabe do vnculo a jungir o sujeito passivo e de
sua responsabilidade patrimonial.
O princpio, vrias vezes milenar, foi especialmente caro burguesia ps-revolucionria e
constitui um dos pilares do Cdigo de 1804. Entende-se perfeitamente a opo pela
intangibilidade do pacto contratual oitocentista, em razo da posio em que se achava o
estamento burgus. Detentora do poder poltico e econmico, chegada chefia do Estado
e do governo aps sculos de dominao monrquica e clerical, natural procurasse essa
classe assegurar sua conquista.
O contrato uma conjuno de vontades; perfaz-se geralmente com a aceitao da
proposta. O devedor vincula-se a uma prestao economicamente aprecivel, e esse
vnculo decorre do sistema, que dota o credor do direito expropriao dos bens do
devedor no caso de inadimplemento. Essa noo levou a burguesia a divulgar a falsa idia
de que o devedor se acha numa posio de subordinao ao credor, como se o contrato
lhe impusesse peias ou o acorrentasse. Sem dvida uma viso conveniente para a parte
mais forte do contrato. Esse ponto de vista migrou para o Cdigo de 1916.
Doutrina e jurisprudncia h muito vm atenuando o excessivo rigor da fora obrigatria
dos contratos. Em primeiro lugar, porque se entende que o negcio no induz um vnculo
de subordinao, mas uma relao de coordenao. Tal significa que o contrato no
instrumento de dominao ou enriquecimento injusto, mas um meio do qual as partes se
valem para atingir objetivos. Como registra ARNOLDO WALD, deixou-se de conceber o
contrato como necessariamente decorrente ou representativo de interesses antagnicos,
chegando os autores e a prpria jurisprudncia a admitir, inicialmente nos contratos de
longo prazo mas, em seguida, em todos eles, a existncia de uma affectio a affectio
contractus -, com alguma semelhana com outras formas de colaborao como a affectio
societatis ou o prprio vnculo conjugal (7).
Por isso deve haver, na generalidade dos casos, equivalncia econmica entre as
prestaes. Por essa mesma razo o sistema impe tratamento dissimilar nos contratos de
adeso, cuja exegese, na dvida, dever favorecer o aderente. o que dispe o art. 423
do Cdigo Civil, verbis: quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. A mesma
regra encontra-se no art. 47 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
O legislador, ao dispor sobre os contratos, parte da idia da posio de inferioridade do

contratante aderente, por no ter ele acesso formulao das clusulas. O estado de
desequilbrio mitigado por mecanismos como o daqueles dispositivos. que nos
contratos, como ocorre em todas as relaes jurdicas, deve incidir o princpio da isonomia,
do qual decorre a necessidade de tratamento diferenciado sempre que as partes se
encontrarem em posies diferenciadas. Dizer que o banqueiro acha-se em p de
igualdade com o correntista, por serem ambos homens livres e naturais, uma idia
romntica e sedutora, porm falsa. A esta altura j se percebe a profunda dissonncia
entre igualdade formal e igualdade material.
A fora vinculante do contrato princpio relativo, porque cede diante de razes maiores
que o interesse das partes. Adiante se ver existirem eventos extraordinrios e
imprevisveis capazes de alterar o contedo da obrigao e legitimar o desfazimento da
avena. Se, para uma burguesia em ascenso, como no Sculo XIX, o contrato era lei
entre partes, a ponto de acorrentar o mais fraco ao alvitre do mais forte, hoje as
convenes no obrigam seno em consonncia com um ideal de equilbrio e justia.
3.4. Princpio da Revisibilidade do Contrato
O cnone da fora vinculante, conquanto siga como princpio do direito contratual, admite
atenuao na possibilidade de o pacto ser revisto pelo juiz. A par das hipteses clssicas e
bem conhecidas das nulidades e das excees do contrato no cumprido ou
deficientemente cumprido, previstas nos arts. 166-184 e 476, a nova ordem contratual
admite a reviso do contrato em vrios outros casos. Dois deles merecem aqui destaque
em razo de sua significao. O primeiro ocorre na j referida hiptese de ofensa
dignidade da pessoa humana e tambm no j mencionado caso de violao ao dogma da
funo social. Contudo, a nova ordem contratual, complementando o espao existente,
passa a admitir uma outra possibilidade: a da reviso por onerosidade excessiva.
Mediante ingerncia jurisdicional, o devedor poder alforriar-se obrigao quando as
condies de execuo do contrato forem diferentes das condies do momento de sua
celebrao, de forma a onerar substancialmente a prestao. Trata-se da positivao da
teoria da impreviso, uma variante da frmula romana rebus sic stantibus. O Cdigo de
1916, fiel ao paradigma napolenico, em que a fora vinculante, ao lado da autonomia da
vontade, constitua um dogma, mostrou-se refratrio a sua adoo. Sem embargo, alguns
autores achavam que a teoria da impreviso estaria contida no art. 1058 do antigo Cdigo,
onde se enquadravam o caso fortuito e a fora maior. Mas raros eram os julgados a
reconhec-la e aplic-la. Ao que parece, a mentalidade oitocentista s seria rompida com o
advento do Cdigo do Consumidor, cujo art. 6., V, cuidaria expressamente da
aplicabilidade da teoria. A partir dos anos noventa, multiplicam-se os julgados autorizando
a reviso dos contratos sob tal fundamento.
Pode-se dizer, em apertada sntese, que esse fundamento permite a reviso do contrato
quando o devedor, em razo de um fato superveniente contratao, cujo advento no
era possvel antever, nem por ele nem pela generalidade das pessoas, tem o valor de sua
prestao substancialmente onerado. Exemplo bastante citado o da empreiteira que, na
construo de um edifcio de unidades residenciais, foi surpreendida pelo aumento
exacerbado do preo das sacas de cimento e j no podia entregar o prdio seno

reajustando as parcelas originalmente avenadas com os vrios condminos. Visvel aqui


o confronto entre o princpio da fora obrigatria do contrato e o cnone da revisibilidade.
Afinal, qual deles prevalecer? Optando pelo primeiro, o intrprete manter o preo
ajustado, os condminos pagaro o que foi convencionado e o empreiteiro suportar o
prejuzo, pois o contrato faz lei entre as partes. Elegendo o segundo, o intrprete
reajustar o preo, os condminos tero suas prestaes elevadas, o empreiteiro
entregar a obra e os proprietrios, ao final, recebero seus apartamentos pelo preo real.
Parece claro deva o intrprete optar pelo segundo princpio, porquanto estar restaurando
o equilbrio contratual que o imprevisto rompera.
Da a redao do art. 478 do Cdigo Civil, assim concebida: nos contratos de execuo
continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente
onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato...
A positivao da imprevisibilidade marca uma nova era na civilstica ptria. No que este
princpio no fosse antes aplicado entre ns; foi, conquanto esporadicamente, pois os
princpios no precisam estar positivados. Contudo, a relutncia do Judicirio s
comearia a ser quebrada com a sistematizao consumerista nos anos noventa. Agora, a
regra do art. 478 abre amplo espao para a incidncia da arquitetura da impreviso.
No h dvida tratar-se de grande conquista legislativa, pois a recepo da teoria pelo
direito positivo h muito vinha sendo exigida pela doutrina. Mas necessrio aceitar a
disposio do art. 478 como um princpio, porquanto fundante da disciplina contratual. A
clusula rebus sic stantibus era conhecida no direito romano, mas a prevalncia do iderio
burgus do Sculo XIX f-la esquecida. Afinal, se o contrato, segundo a tica da poca,
fazia lei entre as partes, permitir sua resoluo ou mesmo alterao por fatos posteriores
contratao significaria romper a prpria ordem civil.
A resoluo do contrato sob o fundamento da impreviso protege, como todos os
princpios informadores do direito privado, a dignidade da parte. O raciocnio simples e,
na verdade, bem lgico: ningum pode ser compelido a uma prestao cujo contedo se
alterou por causa superveniente ao contrato e estranha vontade. Se o contratante
soubesse que o estado de coisas sofreria substancial alterao, decerto no teria
declarado a vontade. Se a ningum se impem obrigaes contradas por erro, dolo,
coao, leso ou estado de perigo, em que a vontade se encontra viciada, por no
corresponder inteno real, tambm no h exigir o cumprimento de prestao cujo
contedo se altere revelia do devedor. Do contrrio se estar violando a vontade. E se
esta um dos maiores valores da personalidade, sua ofensa implicar leso dignidade
do ser humano.
A comparao entre o dispositivo civil e o art. 6., V, do Cdigo do Consumidor, mostra a
discrepncia de suas redaes, pois o primeiro deles exige, como requisito da reviso, a
extrema vantagem para a outra parte, locuo ausente no enunciado consumerista. Disso
surge a indagao: ter sido inteno do legislador estabelecer tratamento dissimilar entre
consumidores e no consumidores no tocante reviso dos contratos? Responde-se
negativamente e basta um argumento: o Cdigo Civil comeou a ser redigido em meados

dos anos setenta, enquanto o CDC foi elaborado ao final dos anos oitenta, apesar de a
vigncia deste ter se iniciado treze anos antes que aquele. Numa palavra, o codificador
sequer cogitava na legislao consumerista. Por isso no se pode vislumbrar o art. 478
como uma involuo.
Na real verdade, no se exige, nem no Cdigo do Consumidor nem no Cdigo Civil, a
ocorrncia do enriquecimento sem causa do contratante para a reviso da avena. O
preceito consumerista de melhor redao, porque melhor pensado, e evita quaisquer
dvidas. Veja-se um exemplo: prometo um determinado presente de aniversrio, de
procedncia estrangeira, para entregar daqui a sessenta dias. Nesse espao de tempo,
em razo de um evento imprevisto, o preo da coisa se eleva de tal forma que j no me
possvel compr-lo sem desembolso substancialmente maior que o previsto. O fato no
gerou um enriquecimento ao promitente-donatrio, mas no h bice lgico reviso do
contrato.
Sem embargo, o codificador de 2003, ao dispor sobre a questo, deita por terra,
definitivamente, o carter absoluto da intangibilidade das convenes.
3.5. Princpio da Boa-F
O conceito de boa-f sempre esteve presente em nosso sistema privado. J o Cdigo
Comercial de 1850 o previra. O antigo Cdigo Civil, em numerosas passagens, a ele
igualmente se referia, especialmente no tocante posse e benfeitorias. No mbito dos
contratos, o conceito de boa-f era aplicado ao seguro, na parte referente s declaraes
do segurado. O art. 422 do novo Cdigo no constitui, portanto, uma novidade; novidade
o conceito de boa-f objetiva, constante no mesmo dispositivo. Com efeito, a negociao
examinada segundo duas perspectivas: a conscincia do agente e a conduta com que se
houve na contratao. No primeiro caso, tem-se a boa-f subjetiva, correspondente
ausncia de dolo e, no segundo, assoma a boa-f objetiva, que corresponde idia de
comportamento leal.
Para as hipteses de dolo, em que falta a boa-f subjetiva, o sistema fulmina de nulidade o
contrato, vez que no se tolera a vontade livre e consciente de lesar o outro contratante.
Neste caso, a boa-f surge como atenuante do princpio da autonomia da fora obrigatria
da conveno. Ningum pode ser obrigado a cumprir uma prestao em favor de parte
imbuda do propsito de enriquecer custa do prejuzo alheio. O Cdigo do Consumidor
arrola vrias hipteses de nulidade oriunda de m-f, como as clusulas abusivas ou
leoninas. Todas elas conduzem ineficcia da clusula eivada do vcio. Idntica regra est
enunciada no art. 424 do Cdigo, para o qual nos contratos de adeso, so nulas as
clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da
natureza do negcio.
O conceito de boa-f objetiva fruto do direito teutnico e escapa noo de conscincia.
Quem age com o propsito de infligir um dano ao contratante, falta boa-f subjetiva, mas
possvel que algum, embora despido desse propsito, ainda assim se paute por uma
conduta que, por no ser a ideal ou esperada, culmine na provocao de uma leso ao
alter. Medite-se no seguinte exemplo: indagado se goza de boa sade, uma pessoa, ao

preencher um questionrio para a celebrao de contrato de plano de sade, responde


positivamente, mas oculta o fato de ter sofrido, h pouco tempo, doena grave e
potencialmente recidvel. Ora, essa circunstncia, se conhecida da outra parte, poderia
determinar diverso rumo contratao, qui dissuadindo a contratao. Numa palavra,
entende-se ser dever do contratante explicitar todos os fatos e circunstncias que possam
influir na conveno.
CLUDIA LIMA MARQUES, em sua conhecida obra sobre o Cdigo do Consumidor,
afirma que um dos mais importantes deveres do fornecedor o de informar, porque
neste momento que o contratante, tomando conhecimento do contedo do contrato e
apreciando as conseqncias de sua declarao, poder decidir-se (8). A mesma idia
agora est incorporada ao Cdigo Civil pela recepo do princpio da boa-f objetiva.
A boa-f, em sua acepo objetiva, serve a trs propsitos basilares: auxilia na exegese
do contrato; cria deveres jurdicos e limita o exerccio de faculdades subjetivas (9). Nesse
ltimo sentido, entende-se que a boa-f, ao postular um padro de conduta do contratante,
delimita sua esfera de liberdade. E isso para que o contrato seja presidido pelo ideal do
equilbrio e alcance os objetivos almejados por ambas as partes, sem ofensa ordem
pblica.
O advento do sistema consumerista contribuiu sobremodo para reforar a idia de que a
boa-f delimita o princpio da vontade. Como pondera TEPEDINO, os princpios da boa-f
objetiva e do equilbrio das prestaes reduzem a importncia da vontade individual, em
obedincia aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da
solidariedade social e da igualdade substancial, que integram o contedo do Estado social
de direito delineado pelo constituinte (10).
Donde ser lcito concluir que a boa-f, em suas duas acepes, surge como limite aos
princpios da autonomia da vontade e da fora obrigatria das convenes. Disso decorre
a dico do art. 422 do Cdigo, segundo o qual os contratantes so obrigados a guardar,
assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de boa-f e
probidade.
3.6. Princpio da Relatividade das Convenes
Embora se tenha visto que o contrato nem sempre deve ser cumprido, o princpio da fora
obrigatria continua vlido e da o acerto de dizer que o contrato vincula as partes. Quer
isso dizer que a conveno contratual no pode gerar efeitos jurdicos seno em relao
s figuras dos contratantes. Quando duas pessoas celebram uma avena, seu patrimnio
garante, abstratamente, o cumprimento da prestao e tal responsabilidade no pode
recair nos bens de quem no contratou. Por tais razes o legislador estabelece diferentes
solues para o terceiro interessado e o terceiro no interessado que pagam dvida alheia.
Aquele se sub-roga nos direitos do credor, por estar vinculado no negcio jurdico; este
no se sub-roga, porque no est vinculado.
Sabe-se no estar o pai obrigado a pagar dvida do filho, a menos que por ela se tenha
responsabilizado. O pai estranho ao contrato e seu patrimnio no pode ser agredido. Se

o fizer, ter, no mximo, cumprido uma obrigao natural. Poder faz-lo por amor ou por
receio, mas jamais por obrigao jurdica. Tambm no se obriga o herdeiro pelas dvidas
do morto quando o valor do passivo excede o valor da herana. Se o fizer, estar a pagar
segundo os motivos acima expostos, mas nunca por fora de norma jurdica.
A ampla aceitao do cnone da relatividade nos sistemas ocidentais decorre da
necessidade de delimitar o alcance da responsabilidade por inadimplemento contratual, na
medida em que impede iniqidades, como a expropriao de bens de quem no se
vinculou ao negcio. Tal princpio decorre tambm da prpria vida em sociedade, na qual
cada um deve ser responsabilizado por seus atos. O contrato um formidvel instrumento
de circulao de riquezas, mas traz em si uma idia de ordem e justia.
A viso que procura limitar a projeo dos efeitos do contrato decorre, em parte, do iderio
burgus. Se ao liberalismo no interessava a presena do Estado nas relaes
econmicas, entende-se no haver campo para a concepo de mecanismos que
alterassem a ordem instaurada. Os estofos do direito contratual, como se fez ver, jaziam
sobre a autonomia da vontade e a fora obrigatria. Logo, o dogma de que o contrato faz
lei, e lei entre as partes, nunca foi ameaado.

A relatividade das convenes um princpio que preside o direito contratual. Todavia,


hoje sofre ele algum temperamento, especialmente no Cdigo do Consumidor, no tema
relacionado responsabilidade do fornecedor de produtos e servios. Consoante seu art.
18, os fornecedores de produtos so solidariamente responsveis pelos vcios de
qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo. Solidria
ser tambm a responsabilidade do comerciante por defeitos encontradios na coisa, nas
hipteses do art. 13 e incisos.
Se algum, num supermercado, adquire um produto alimentcio e vem a se intoxicar com
sua ingesto, poder demandar contra o fabricante, ainda que o contrato se tenha
realizado com o supermercado apenas. Se algum adquire veculo novo em
concessionria e, por defeito de fabricao, vem a se envolver em acidente, pode exigir
indenizao do fabricante, embora o contrato se tenha celebrado com a concessionria.
Recentemente, uma empresa automobilstica norte-americana foi compelida a indenizar
vrios adquirentes de um novo modelo de veculo porque os pneus estouravam nas
curvas. Se a questo se passasse luz do sistema consumerista brasileiro, poderiam os
prejudicados demandar diretamente contra a fabricante dos pneus, pois seria caso em que
a relatividade no operaria.
O que mais chama a ateno em todos os exemplos o fato de o ordenamento estender
os efeitos da contratao a quem no contratou, desprezando, em alguns casos, a
responsabilidade do contratante. Dir-se- ser o tema afeto responsabilidade civil, mas de
responsabilidade civil contratual se trata, conforme se v do art. 12 do CDC. Afinal, o
consumidor um contratante e a idia central da reparao integral do dano sofrido.

4. Concluses
4.1. O Cdigo Civil vai perdendo seu carter insular e deixa de ser o centro irradiador do
direito privado. A constitucionalizao do ordenamento civil suscita a idia da
interdisciplinaridade, segundo a qual o fenmeno jurdico no pode ser corretamente
entendido seno com a pesquisa a vrios ramos da cincia;
4.2. A interpretao dos contratos no pode ser empreendida seno sob a tica da
dignidade da pessoa humana. A repersonalizao vai abandonando a idia de
patrimonializao como ncleo inspirador das relaes privadas;
4.3. Os princpios so enunciados tidos por verdadeiros, que servem como fundamento ou
ponto de partida para um determinado sistema cientfico;
4.4. Os princpios no so absolutos nem auto-excludentes. Vistos em conjunto e no
mbito dos contratos, interagem e buscam uma noo de equilbrio nas relaes privadas,
convergindo para o princpio maior do Estado Democrtico de Direito, que o da
dignidade da pessoa humana;
4.5. O princpio da autonomia da vontade reflete uma noo de liberdade, porm foi levado
ao extremo pela codificao oitocentista, a ponto de degenerar no individualismo e na
prevalncia da vontade do mais forte. Essa idia foi incorporada pelo sistema brasileiro no
Cdigo de 1916;
4.6. O princpio da funcionalizao do contrato surge em reao aos abusos perpetrados
sob o manto da autonomia da vontade. A vontade pode ser livremente manifestada, porm
circunscreve-se a certos limites. A dignidade do contratante e o interesse pblico
prevalecem sobre a livre conveno;
4.7. A fora vinculante confere a necessria segurana ao pacto negocial, permitindo a
legtima agresso ao patrimnio do devedor inadimplente. Tal como a autonomia da
vontade, um dos pilares do sistema contratual ps-revolucionrio, mas, como ela, est
sujeita a atenuaes;
4.8. O contrato deve retratar uma situao de coordenao, jamais uma relao de
subordinao entre as partes;
4.9. O princpio da revisibilidade dos contratos era conhecido entre os romanos, mas o
Cdigo de 1804, fonte inspiradora do sistema brasileiro de 1916, relegou-o ao
esquecimento. O Cdigo do Consumidor, assim como o novo Cdigo Civil, acolhem-no,
amenizando o carter absoluto da fora vinculante. No se exige o enriquecimento
concomitante onerosidade;
4.10. A boa-f, em seu sentido subjetivo e em sua acepo objetiva, impede a prtica de
atos lesivos ao contratante, quer derivem da vontade livre e consciente do outro quer
derivem de sua simples conduta ao contratar;

4.11. O cnone da relatividade informa o direito contratual. Todavia, nosso sistema o


qualifica, como na responsabilidade solidria por entrega de produto defeituoso.

Referncias Bibliogrficas
CRETELLA NETTO, Jos. Fundamentos Principiolgicos do Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2002;
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Cdigo Civil, in O Direito Civil no Sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2003. coord. Maria
Helena Diniz e Roberto Senise Lisboa.