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Responsvel pelo Contedo:

Prof. Leonardo Mendes Amorim

Introduo Geral e
Elementos da Mediao

A disciplina da Mediao e Arbitragem busca descortinar


novos horizontes na busca de solues para os conflitos da
sociedade. Trata-se de uma disciplina que no se atm s
questes eminentemente jurdicas, mas aponta para outros
meios de resoluo de litgios, que vo alm do processo
judicial.
Vale ressaltar que no uma disciplina exclusiva do Curso de
Direito, mas lana seus conhecimentos para outras reas das
cincias humanas, tais como a Psicologia e a Administrao.
Nessa primeira unidade, faremos uma breve introduo sobre
a teoria do conflito, na qual poderemos compreender as
questes relacionadas ao surgimento do conflito e as possveis
formas de solues.
Em um segundo momento, mas ainda dentro desta unidade, passaremos ao estudo da
mediao.
Espero que essa experincia acadmica seja ricamente compartilhada entre vocs, pois a
vivncia de cada um sempre relevante para o nosso estudo.
A construo do conhecimento , em sua essncia, uma experincia de relao do ser
humano com o mundo. Convido todos vocs a embarcarem nessa aventura...

Ateno
Para um bom aproveitamento do curso, leia o material terico atentamente antes de realizar
as atividades. importante tambm respeitar os prazos estabelecidos no cronograma.

Contextualizao
UM CONFLITO PRIMITIVO
Estamos em algum lugar do continente Asitico, na regio que hoje denominamos
Oriente Mdio. Vive-se no primrdio de nossa cultura, na idade da pedra, precisamente, no
Paleoltico Inferior. No existe a escrita e o homem ainda no dominou a fundio do metal.
Sua subsistncia obtida por meio da atividade extrativista e da caa. Os homens e mulheres
comeam a se reunir em pequenos grupos (aldeias), onde se inicia um processo primrio de
organizao social, com o surgimento da liderana e da diviso do trabalho.
Nossa histria comea com dois personagens que denominaremos de Brutus e
Cornlio. Brutus um jovem, filho do lder da aldeia, excelente caador e que se prepara para
assumir o lugar do pai, j idoso e no fim da vida, no comando da aldeia. No possui esposa e
filhos, pois, na cultura da tribo, ao pretendente na sucesso da liderana, impe-se o celibato
at que seja constitudo lder, quando, ento, poder acasalar-se e constituir famlia. Cornlio,
j um pouco mais velho, possui quatro esposas e seis filhos. Tambm j foi reconhecido como
bom caador. Em um determinado dia, Brutus e Cornlio saram para caar separados, mas,
por uma enorme coincidncia, comearam a espreitar um enorme tigre de Java. Em razo do
relevo do terreno, um no percebeu a presena do outro, de tal forma que atiraram suas
lanas quase que simultaneamente, conseguindo atingir o animal. certo que, pelo grande
porte, um tigre de Java dificilmente abatido com apenas uma lana. Contudo, considerando
a pontaria certeira das duas lanas atiradas por Brutus e Cornlio, o animal foi fatalmente
ferido. Brutus e Cornlio estavam agora diante de um impasse. A quem pertencia o animal
abatido?
Para Brutus, a possibilidade de divulgar na tribo o seu grande feito abateu um
tigre de Java era uma questo de honra. Conforme a tradio local, a pele e a cabea do
animal passariam a ser seu manto, que exibiria pelo resto da vida, em sinal de sua bravura. Todo
grande caador almejava poder exibir-se com sua segunda pele de tigre de Java, alm
disso, a cabea do animal pendente do manto concedia-lhe um certo grau de respeitabilidade
entre os demais membros da aldeia.
Cornlio, por sua vez, considerava que poucas vezes na vida obtivera tanto sucesso na
caa como naquele dia. A quantidade de alimento e a qualidade da carne que poderia ser
extrada daquela caa deixaria suas esposas e filhos abastecidos por vrios dias, alm de
conceder-lhe o prestgio de ser um excelente provedor, o que lhe traria a possibilidade de
conseguir novas esposas. Em sua fase da vida, considerando que quando mais jovem obtivera
tambm um manto de tigre de Java e que, posteriormente, o utilizara para sepultar seu pai,
em sinal de venerao e despojamento, as glrias pretendidas por Brutos no lhe
interessavam mais. Para Brutus e Cornlio a hiptese de reconhecer a participao de ambos
invalidaria todo o seu esforo, eis que a cultura tribal considera a caa uma atividade
individual, pois implica uma busca de igualdade com natureza e a caa coletiva vista como
covardia. Enquanto o pobre tigre jazia sobre a rocha, nossos personagens iniciaram um
longo processo de discusso... Como solucionar essa questo? possvel uma soluo de
consenso? Como considerar o mximo de interesses possveis e adequar uma soluo que
atenda ambas as partes? Quantas solues so possveis para o problema proposto?

Material Terico
TEORIA DO CONFLITO
A presente disciplina denominada MEDIAO E ARBITRAGEM possui seu contedo
voltado para o estudo de formas alternativas de soluo de conflitos. Trata-se de uma
tentativa de, atravs da introduo do estudo acadmico, expandir os horizontes dos futuros
profissionais para outras formas de resoluo de disputas, ampliando o leque de alternativas
hoje normalmente utilizadas pela sociedade.
A premissa para o estudo de formas alternativas de resoluo de disputas a
aproximao conceitual com o estudo do que se denominou chamar de Teoria do Conflito.
Trata-se do conjunto de elementos epistemolgicos voltados a compreenso dos diversos
aspectos que envolvem o conflito. Caracteriza-se pelo estudo das origens psicolgicas e sociais
do conflito e de suas implicaes nas relaes interpessoais.
Os seres humanos se organizam em sociedade, assumindo, em consequncia, os
benefcios e as desvantagens das relaes sociais entre pessoas e grupos sociais distintos. Da
infinitude da diversidade humana exsurgem os diferentes comportamentos, formando-se a
diversidade cultural que impe a cada indivduo determinados padres e normas de vivncia
que nem sempre so aceitos universalmente.
Se os indivduos so diferentes, se os pequenos grupos sociais possuem caractersticas
prprias, se as sociedades se distinguem por sua prpria cultura, a relao entre os indivduos,
os pequenos grupos e a sociedade ser sempre uma relao entre DIFERENAS.
A existncia das diferenas e a necessria inter-relao com o outro (seja ele outro
indivduo, outro grupo, outra cultura etc.) o bero do conflito.
Podemos, portanto, nesse ponto conceituar o conflito como sendo um processo ou
estado em que duas ou mais pessoas divergem em razo de metas, interesses ou objetivos
individuais percebidos como mutuamente incompatveis (AZEVEDO/2009).
Dessa perspectiva, se estabelece intuitivamente o conflito como algo negativo para as
pessoas envolvidas na disputa, mormente ante a perspectiva de perda, parcial ou integral,
para pelo menos uma das partes. Diante dessa perspectiva, o estudo da teoria do conflito se
prope, dentre outros objetivos, a alterar o paradigma de compreenso do conflito,
admitindo-se, para tanto, sua compreenso como um fenmeno natural da relao de seres
vivos e, portanto, com aspectos positivos para o desenvolvimento humano (AZEVEDO/2009).
Na aproximao cientfica do conflito, denota-se em nossa sociedade que as disputas
quase sempre so marcadas por uma sucesso de reaes dos indivduos cada vez mais
severa, gerando o que se denominou de espiral de conflito, eis que evidencia-se um
verdadeiro crculo vicioso de aes e reaes em escalada crescente de hostilidade que levam

as partes a ser afastarem das questes essenciais do conflito originrio, para se fixarem na
preocupao com a resposta/ataque atitude da contraparte (AZEVEDO/2009).
A compreenso das espirais de conflitos e busca de alternativas a esse processo,
estabelece a possibilidade de construo de meios construtivos de soluo de disputas, em
contraposio aos meios destrutivos, nos quais a suplantao do adversrio substituda pela
busca de solues que visem no afastar as partes envolvidas de seus reais interesses e na
construo mtua de opes de alternativas para o fim do conflito.
Importa anotar que a opo por meios de resoluo de disputas construtivos ou
destrutivos vo apontar o nvel de desenvolvimento das relaes interpessoais de determinado
grupo social.
Nesse sentido, releva apontar que h uma extensa discusso sobre a natureza do
conflito, isto , se algo inerente espcie humana ou se um trao cultural, isto , que nasce
do estabelecimento das relaes sociais.
Trata-se de um debate que possui enorme cunho ideolgico, pois a compreenso do
homem como ser naturalmente inclinado ao conflito impe sociedade o dever de
conter, de dominar esses instintos.
Conforme veremos esse o pensamento de Hobbes, que estabeleceu a necessidade do
Estado, do grande Leviat, que com seus enormes tentculos controla os indivduos e evita o
caos total e o estado de permanente conflito.
Por outro lado, temos aqueles que, consideram o indivduo plenamente capaz de lidar
com as diferenas que so intrnsecas natureza humana. Para essa corrente, o conflito nasce
da valorao cultural, de um processo de socializao pautado na identificao dos grupos
sociais e na rejeio de qualquer diferena que possa significar alguma ameaa ao status quo,
dos indivduos, dos pequenos grupos ou da sociedade.
De se destacar que o escopo dessa discusso no negar a existncia do conflito e a
sua inafastabilidade nas sociedades modernas, apenas evidenciar a origem do conflito onde
eles nascem se na natureza humana ou nas relaes sociais.
Conforme j mencionado, a percepo da origem do conflito tem origem ideolgica e a
abordagem dos meios de soluo dos conflitos tambm estaro permeados pelos aspectos
ideolgicos dessa percepo.
O estabelecimento de meios de soluo de conflitos baseados em autoridade tem esteio
na compreenso de que os indivduos no so capazes de solucionar seus prprios conflitos,
razo pela qual necessitam de um terceiro para dirimir as controvrsias (Hobbes).
Contudo, constata-se que as pessoas so dotadas de enorme potencial de comunicao
e que, embora seja parea inatingvel a extino das diferenas (uma vez que ela intrnseca a
natureza humana), possvel lidar com as situaes de conflito e super-lo sem a necessria
interveno de qualquer autoridade. Essas so as bases em que se estabelecem as diretrizes

dos meios alternativos de soluo de conflitos, que no se pautam na interveno estatal, ou


em qualquer imposio de soluo para o litgio, mas na construo de alternativas pelos
prprios indivduos.
Embora muitos operadores do Direito, bem como diversos outros profissionais que
lidam com conflito, no se apercebam disso, o estudo dos meios alternativos de soluo de
conflitos implica necessariamente em uma postura filosfica e ideolgica perante o homem e a
sociedade. Como vimos, a compreenso do conflito na sociedade pode se dar a partir de duas
perspectivas, e as solues, embora muito parecidas, possuem pressupostos distintos, que
dizem respeito capacidade ou no do ser humano de lidar com as diferenas e com os
conflitos dela decorrentes.
A histria do mundo ocidental rica em fatos que nos mostram que a rejeio da
diferena o bero do conflito, do dio e da destruio. A exterminao de diversas culturas
da antiguidade, da poca colonial e, mais recentemente, o holocausto, so a mais dura faceta
da intolerncia culturalmente construda pela sociedade.
O nosso cotidiano tambm um importante laboratrio onde podemos observar at
que ponto nossa natureza realmente voltada para o conflito, ou que as circunstncias de
disputas so construdas culturalmente.
Durante um dia, uma semana, um ano de nossa vida, em quantas oportunidades nos
deparamos em situaes em que nossa percepo da realidade e nossos interesses encontram
bices em outros indivduos e nem por isso as circunstncias ensejam conflitos que reclamem
a interveno de uma autoridade externa.
Aqui surge um questionamento basilar para a compreenso do conflito: - Nossa tendncia
natural o conflito, o embate, a disputa, ou a superao, a resoluo, a evitao, a fuga do
combate?
inegvel a existncia do conflito e a imperiosidade da existncia do Estado para
dirimir as controvrsias de nossa complexa sociedade contempornea, contudo tal
circunstncia no afeta a natureza do conflito e nem limita o ser humano em relao busca
de auto soluo para os embates do cotidiano.
Uma parcela considervel da doutrina atribui impossibilidade do Estado, por seu
Poder Judicirio, de atender ao excesso da demanda litigiosa da sociedade o surgimento dos
meios alternativos de soluo de conflitos. Contudo, tal percepo esbarra na constatao de
que a soluo no estatal de conflitos sempre existiu, permeando as sociedades e coexistindo
com os instrumentos estatais de Justia.
A construo da doutrina e de modelos tericos acerca das alternativas no judiciais
das controvrsias se pauta nas experincias desenvolvidas pelos pequenos grupos sociais que
estabelecem mecanismos prprios de composio de seus litgios e sua eficcia tem levado o

Estado a tentar se apropriar dessas experincias na busca de efetivao de um leque cada vez
maior de alternativas judiciais ou extrajudiciais de soluo de disputas.
O importante, nesta fase inicial de nossos estudos, desconstruirmos nossos
preconceitos acerca do monoplio legal e judicial na resoluo de litgios e estabelecermos
uma perspectiva mais abrangente da compreenso dos conflitos e de suas possveis solues,
os quais, em sua origem, no esto pautados no Direito posto, mas em interesses no
satisfeitos.
CLASSIFICAO DOS CONFLITOS
A classificao para fins didticos possui o escopo de facilitar a compreenso dos
diversos aspectos do conflito, bem como proporcionar uma perspectiva de interveno
pautada nas caractersticas especficas de cada disputa.
Atentando-se para os limites a que se prope a presente disciplina, importar classificar
o conflito em face da de suas caractersticas e, tambm, em decorrncia de seu grau de
desenvolvimento.
No que tange s caractersticas intrnsecas ao conflito, podemos classific-lo como:
Conflito Verdico - o que de fato existe, ou seja, no decorre de uma construo
fictcia ou contextual desenvolvidas pelas partes para, propositadamente ou no, se desviarem
de outras questes que no as em disputa. A resoluo desse conflito depende muitas vezes
de concesses mtuas entre os envolvidos e uma resistncia de uma das partes em perceber a
perspectiva da outra normalmente remete a um mecanismo institucional imparcial (deciso
legislativa, arbitragem, processo judicial, etc.).
Conflito Contingente quando as partes no visualizam que podem facilmente
resolv-lo. Decorre da falha de comunicao entre os litigantes, os quais no percebem, na
maioria das vezes, a inexistncia de interesses contraditrios e que o esforo comum pode
facilmente dirimir a disputa sem a necessidade de qualquer concesso pelas partes.
Conflito Deslocado Nesse caso existem duas perspectivas envolvendo o conflito,
uma manifesta e a outra subjacente. As dificuldades das partes em lidar com algumas questes
emocionais podem levar as partes a estabelecerem conflitos aparentes que na verdade
ocultam e mascaram pendncias subjacentes. Nesses casos, embora muitas vezes a soluo do
conflito aparente no se revele complexa, as questes subjacentes estabelecem barreiras que
impedem sua soluo ou que faz com que se desencadeie uma sucesso de conflitos
aparentes. Desse modo, a soluo do conflito manifesto depende do enfrentamento do
conflito subjacente. Por outro lado, s vezes, a resoluo dos conflitos subjacentes pode ser
facilitada pelo fato de se lidar inicialmente com as questes manifestas.
Conflito Mal Atribudo Caracteriza-se pelo envolvimento de partes as quais no
possuem reais interesses em litgio. Trata-se, podemos dizer assim, de um conflito entre as
partes erradas, sobre questes equivocadas. Nesse conflito o deslocamento das questes e das
partes pode ser proposital ou inconsciente. A soluo dessas disputas implica necessariamente
em trazer para o cenrio as questes intrnsecas ao conflito e as partes verdadeiramente
envolvidas com os interesses litigiosos.

Conflito Falso o aparente conflito, sem qualquer interesse em disputa. Decorre da


m-percepo ou m-compreenso das partes sobre a realidade. O fim desses conflitos exige
apenas a troca de informaes e a percepo mais abrangente por cada uma das partes
envolvidas. Contudo, em face da espiral de conflitos, as reaes das partes podem fazer
surgirem disputas verdicas de situaes cuja origem um falso conflito.
Os conflitos possuem diferentes nveis de desenvolvimento, os quais podemos
classificar quanto intensidade nos seguintes termos (TJDFT/2007):
Conflitos Latentes: no so conhecidos por todos, no so explcitos e ainda no
so extremamente polarizados, podendo haver casos em que uma ou mais partes envolvidas
nem mesmo sabem do conflito. Nesse caso, a mediao tem o objetivo de permitir que os
envolvidos identifiquem o real conflito ou as pessoas afetadas, auxiliando no desenvolvimento
de um processo de educao mtua e na aplicao de uma abordagem de resoluo de
disputas. Exemplos de conflitos latentes so perspectivas de corte de pessoal dentro de uma
organizao; alteraes impopulares em polticas pblicas etc.
Conflitos Emergentes: as partes so identificadas, a disputa reconhecida e muitas
questes esto claras. No entanto, ainda no houve uma tentativa de resoluo. Nesse caso, a
mediao tem o objetivo de favorecer o incio do dilogo entre as partes para que o conflito
no aumente.
Conflitos Manifestos: as partes tm conscincia de que esto em uma disputa ativa e
contnua, havendo casos em que, tendo comeado a negociar, esbarraram em um impasse.
Nesse caso, a mediao tem o objetivo de alterar a forma de dilogo, facilitando um acordo
aceitvel a todos os envolvidos.
FORMAS DE RESOLUO DE CONFLITOS
Conforme j estudado, a divergncia entre interesses entre duas ou mais
pessoas/grupos sociais so, em princpio, a causa do conflito. Contudo, apesar de muitas vezes
o conflito parecer inevitvel, o ser humano estabelece mecanismos para lidar com essas
situaes, visando minimizar sofrimento e gastos decorrentes dos enfrentamentos.
A partir do grfico abaixo podemos estudar de forma esquemtica as diversas formas
de resoluo de disputa, conforme se segue:
Quadro 01 Formas de soluo de conflitos (TJDFT/2009)
Tomada de deciso particular feita pelas partes

Evitao

Discusso

do

informal e

Conflito

resoluo
do
Problema

Tomada de deciso
particular feita por um
terceiro
Deciso

Negociao

Mediao

Administrativa

Arbitragem

Tomada de deciso
pblica e autoritria por
um terceiro

Tomada de deciso
coercitiva e extralegal

Deciso

Deciso

Ao Direta

Judicial

Legislativa

no violenta

Violncia

As duas extremidades caracterizam por procedimentos informais, que envolvem no


processo decisrio apenas as partes envolvidas na disputa. As pessoas podem apenas
EVITAR a discusso, seja porque no gostam do incmodo que acompanha o conflito, seja
porque no consideram a questo importante, seja ainda porque no possuem poder para
alterar os rumos da questo ou simplesmente no acreditam que a situao possa ser
melhorada.
Do outro extremo, uma das partes pode se utilizar de meios unilaterais e extralegais
para obteno da satisfao do seus interesses. Essa atuao de uma das partes pode ser
representada por meios violentos ou no. Na ao no violenta em que uma pessoa ou
grupo de pessoas cometem ou se abstm de atos, sem coao ou violncia, a fim de obrigar o
outro a agir de uma forma desejada ( o caso da, desobedincia civil). J no extremo da linha
temos a ltima abordagem, em que ocorre coero fsica do mais forte ou do mais poderoso
sobre os demais.
Aproximando-se do centro do quadro (Quadro 01), a partir esquerda, vamos
percebendo o crescimento de um certo grau de sistematizao das aes necessrias soluo
do conflito. Quando a evitao do conflito no mais interessante ou as tenses tornam-se
muito fortes, em geral, as pessoas passam s discusses informais e tentativas de
resoluo do problema. A distino entre as discusses informais e a negociao
caracteriza-se basicamente por um certo grau de formalizao ao final do processo, de forma
que na negociao busca-se assegurar s partes um compromisso em forma de acordo (escrito
ou verbal). Grande parte da resoluo dos conflitos que surgem como consequncia das
contra posies dialticas entre as pessoas' resolvida por meio dessas trs abordagens
iniciais.
Contudo, prosseguindo na leitura do nosso grfico, da esquerda para direita, as partes
diretamente envolvidas em um conflito podem necessitar da ajuda de um terceiro para
resolver a questo e chegar a um resultado satisfatrio. A prxima opo para se resolver um
conflito, ainda dentro da dimenso privada onde o poder de deciso est com as partes a
mediao.
Como vimos at aqui, em nosso grfico (Quadro 01), so as prprias pessoas ou
grupos em conflitos que decidem como resolver suas questes. Alm das alternativas
apresentadas, outras formas de resoluo de disputa se apresentam, contudo, h a diminuio
do controle que as os envolvido na disputa tm sobre o resultado de um conflito, aumentam o
poder de deciso de terceiros e se apoiam cada vez mais em decises polarizadas (do tipo
ganha-perde), como a arbitragem ou o processo judicial. A primeira um processo
privado no qual um terceiro, imparcial, escolhido pelas partes disputantes, emite uma
sentena sobre uma ou mais questes controversas. A deciso desse terceiro chamada de
sentena arbitral e deve ser obrigatoriamente acatada. No processo judicial, porm, a
autoridade que decide o resultado da controvrsia institucionalizada e sua deciso, tambm
compulsria, ocorre em uma esfera pblica.
Na deciso legislativa temos o aparato estatal estabelecendo o ordenamento legal
necessrio para a soluo das controvrsias sociais. Note-se, nesse caso, a total alienao das
partes envolvidas na disputa em relao soluo legislativa apresentada.
Importa anotar que um alto grau de desenvolvimento social e cultural tende a afastar os
indivduos dos meios extralegais e unilaterais de soluo de conflitos, levando as partes a
estabelecerem mecanismos menos adversarias para a resoluo de suas disputas. Uma

sociedade pautada em uma cultura de paz, embora no afaste a interveno de terceiros para
dirimir seus conflitos, busca fortalecer mecanismos intrnsecos de resoluo de disputas,
capacitando seus indivduos a lidarem com as diferenas e os conflitos de interesses de forma
pacfica e autnoma.
Conforme verificamos, os meios de soluo dos conflitos podem ser considerados
heterocompositivos, quando a soluo da lide implica na atribuio um terceiro o poder de
deciso, ou auto compositivos, quando so as prprias partes envolvidas na disputa que
constroem a soluo para o conflito.
Vale ressaltar que nenhum meio de resoluo de conflitos pode ser considerado uma
panaceia capaz de dirimir a universalidade dos conflitos existentes na humanidade. O objetivo
do estudo das formas de resoluo de disputa no descobrir qual o meio de soluo
perfeito para todos os conflitos, mas indicar o maior nmero possvel de alternativas para
que os indivduos envolvidos em disputa por interesses conflitantes.
Nesse cenrio, tem se construdo a percepo de que necessrio devolver aos
indivduos o protagonismo na soluo de suas disputas, fazendo-os assumirem a
responsabilidade perante a resoluo de seus conflitos. O Poder Judicirio, no s em nosso
pas, mas em quase todas as naes, j evidenciou sua incapacidade de absorver todas as
demandas sociais conflitivas, se revelando um importante, mas limitado, instrumento de
pacificao social.
Passaremos ao estudo de dois meios alternativos de resoluo de conflitos, a mediao,
a qual ainda carece de amparo legislativo consolidado e a arbitragem, cujo ordenamento
jurdico j est para completar 14 anos de existncia, sem que contudo a sociedade tenha
assimilado esse importante instrumento jurdico para dirimir conflito.

MEDIAO. CONCEITOS DA MEDIAO


A ausncia de legislao especfica sobre a mediao remete doutrina a conceituao
da mediao. Embora existam vrios definies para a mediao, em todas elas encontramos
os seguintes elementos essenciais: 1) meio de soluo de conflito onde 2) um terceiro neutro e
imparcial 3) auxilia as partes a encontrarem a melhor soluo possvel para o litgio.
A ttulo de exemplificao passo a transcrever algumas conceituaes:
Mediao a atividade tcnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, e
mediante remunerao, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar solues, com o propsito de lhes permitir a
preveno ou soluo de conflitos de modo consensual. (Projeto de Lei n 92/2002)
Um processo auto compositivo segundo o qual as partes em disputa so auxiliadas por uma terceira parte, neutra
ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxili-las a chegar a uma composio. Trata-se
de uma negociao assistida ou facilitada por um ou mais terceiros na qual se desenvolve processo composto por
vrios atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociao entre pessoas em
conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posies e a encontrar solues que se compatibilizam aos seus
interesses e necessidades. (AZEVEDO/2009)
Assim, como podemos perceber, essncia da mediao consiste na interveno de um terceiro, num conflito j
existente com a finalidade de, facilitando a comunicao entre as partes, lev-las buscar, dentre as diversas
possibilidades de soluo da controvrsia, aquela que melhor atenda aos interesses dos diretamente envolvidos.

A mediao se distingue da conciliao, pois nesta o conciliador atua de forma mais


prospectiva, propondo solues e conduzindo a formulao de propostas de solues, pode
apresentar uma apreciao do mrito ou uma recomendao de uma soluo tida por ele
(conciliador) como justa. Tais condutas no se mostram cabveis para o mediador
(AZEVEDO/2009), tendo em vista que na mediao, os protagonistas do processo so as
prprias partes, e a principal funo do mediador no propor solues, mas levar as partes a
prop-las visando ao atendimento do maior nmero de interesses em conflitos.
A mediao se distingue dos principais meios oficiais de soluo de conflitos e tambm
de alguns meios alternativos, como a arbitragem, pela ausncia de poder de deciso do
mediador. Enquanto nos meios judiciais, administrativos e na arbitragem um terceiro que
decide a demanda, na mediao so as prprias partes que decidem o conflito.
Existem diversas modalidades de mediao, as quais so determinadas pelas
circunstncias em que se realizam. Considerando o momento de sua instaurao, a mediao
poder ser prvia ou incidental. Poder ser judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos
mediadores. Em relao abrangncia do contedo do conflito, pode ser total ou parcial.
Pblica ou privada, de acordo com a entidade que presta o servio.

MEDIADOR

Em face das peculiaridades da mediao, os mediadores devem possuir caractersticas


pessoais e uma formao que os levem a conduzir o processo de busca de solues de forma
a facilitar a comunicao entre as partes, levando-as a compreenderem mutuamente a
perspectiva que possuem do litgio e dos interesses envolvidos na disputa de tal forma que as
propostas formuladas pelos litigantes no busquem apenas soluo de seus prprios
interesses mais tambm o da parte adversa.
As principais funes do mediador incluem: presidir a discusso; esclarecer as
comunicaes; educar as partes; traduzir as propostas e discusses em termos no polarizados;
expandir recursos disponveis para o acordo; testar a realidade das solues propostas;
garantir que as solues propostas sejam capazes de serem anudas; atenuar a veemncia e
frustrao das partes; e assegurar a integridade do processo de mediao.
Sob esse painel, o mediador desempenha tarefas especficas. Ele se prepara para uma
sesso de mediao; inicia o debate; conduz o processo de apurao dos fatos; identifica
questes apropriadas de negociao e desenvolve uma estratgia de discusso; produz
movimentao (tanto em sesses privadas como em conjuntas); e fecha os debates.
A atuao do mediador pode ser considerada um munus pblico, de tal forma que no
exerccio dessa importante funo, ele deve agir com imparcialidade e ressaltar s partes que
ele no defender nenhuma delas em detrimento da outra. Adotando, como regra a
confidencialidade, deve expor as partes que tudo que for dito a ele no ser revelado com
mais ningum, explicitando eventuais excees (AZEVEDO/2009).
Alguns pases onde a prtica da mediao institucionalizada est consolidada (Canad,
EUA, Espanha, etc), o processo de formao do mediador longo (dois a quatro anos) e
incluem contedos que perpassam muitas reas do conhecimento, tais como filosofia,

sociologia, psicologia, administrao, pedagogia, dentre outros. Trata-se de munir o mediador


de um arcabouo cientfico que o capacite para lidar com os diferentes tipos pessoas, em
diferentes formas de conflitos, nas mais diversas reas. Ao contrrio do que o senso comum
possa fazer parecer, as habilidades para a mediao no esto relacionadas com a
personalidade do mediador (simptico, carismtico, etc.), mas a uma formao profissional e
a utilizao de tcnicas especficas.
A depender de cada caso, um processo de mediao pode envolver mais de um
mediador (denominados co-mediadores). Nessas situaes, profissionais de reas distintas
podem estabelecer um processo de mediao multidisciplinar (psicologia e administrao, por
exemplo, ou ainda, direito e engenharia)
A mediao se apresenta como um importante instrumento de pacificao social e de
construo de uma sociedade voltada para a soluo no adversarial do conflito. Entretanto,
no uma panaceia que promete resolver todas as formas de disputa, sendo indicada,
principalmente, quando a relao entre as partes em litgio subsistir ao fim da disputa, ou
seja, quando as pessoas necessitam continuar se relacionando aps o conflito, pois o processo
de mediao estabelece uma comunicao mais eficaz entre os litigantes capacitando-as para
o enfrentamento de futuras situaes litigiosas.
Portanto, devemos considerar que a opo pela mediao, assim como de qualquer
outra forma de resoluo de disputa (negociao, arbitragem, deciso judicial, etc.), depende
de fatores sociais, polticos, culturais e religiosos. As partes devem ser estimuladas a
considerarem todas as opes de soluo de conflitos.

PROCEDIMENTOS DE MEDIAO

Ao estudarmos a mediao enquanto importante meio de resoluo de conflito,


devemos ter em vista que o acordo final (a composio da lide) no representa
exclusivamente o fim ltimo e nico de processo. Deve se destacar que so escopos
igualmente valiosos a promoo do crescimento pessoal e melhoria da comunicao entre as
partes, que pode ocorrer, inclusive, sem que elas cheguem a um consenso (TJDFT/2007). A
partir dessa abordagem, sugerem-se trs enfoques para a atuao do mediador em um
processo de mediao o mediador:
Conscientizao e empoderamento (empowerment). Durante as diversas etapas do
procedimento de mediao, as quais sero estudadas a seguir, a atuao do mediador deve
direcionar o processo de mediao para que cada parte tome conscincia dos seus interesses,
sentimentos, necessidades e desejos e valores, e para que cada uma venha a entender como e
por que algumas das solues ventiladas no satisfizeram as suas necessidades individuais ou
no foram suficientes para superar o desentendimento com a parte contrria. Experientes
mediadores apontam que a ausncia de conscientizao mnima ou dos valores em disputas,
faro com que as partes estejam menos propensas a colaborar com o processo, sugerindo
propostos e criando solues mutuamente aceitveis. Ao instruir as partes sobre a melhor
maneira de se comunicar, de examinar as questes controversas e de negociar com a outra

parte, o mediador est empoderando (empowering) as partes, habilitando-as a lidarem no


somente com essa situao, mas tambm com futuras controvrsias (TJDF/2007).
Compreenso/Reconhecimento: No processo de mediao, a compreenso dos
valores, interesses, desejos e necessidade no se limita a perspectiva que cada parte tem do
conflito, mas essencial que compreendam a viso da outra parte (TJDF/2007).
Transao/Acordo/Reconciliao: A composio da controvrsia e subsequente
realizao de um acordo entre as partes constitui o principal (mas no o nico), enfoque do
processo de mediao. Nesse ponto devemos lembrar que o processo de mediao, por no
envolver somente questes jurdicas, pode apontar para solues que vo desde uma
indenizao referente aos danos decorrentes de um acidente areo como a um pedido de
desculpas entre vizinhos em uma lide sobre questes comunitrias. (TJDF/2007).
A mediao implica em uma diversidade de modelos de prticas as quais devem ser
adaptadas a cada circunstncia. O procedimento de mediao utilizado em um litgio
envolvendo questes internas de empresas (organizacional) ser necessariamente diferente do
modelo de mediao familiar (separao, guarda de filhos, alimentos) ou o que se aplica em
um litgio versando sobre interesses particulares patrimoniais. Contudo, algumas caractersticas
esto presentes na maioria dos modelos procedimentais de mediao.
De uma forma geral, a mediao pode ser considerada uma negociao entre as partes
assistida por um terceiro imparcial que facilitando a comunicao aproxima os litigantes,
levando-os a perceberem a perspectiva da outra parte em relao ao conflito e, dessa forma,
proporem solues que, atendendo ao mximo de interesses em disputa, sejam mutuamente
aceitveis.
Dessa forma, podemos conceber o procedimento de mediao em cinco fases distintas.

1) Apresentao da Mediao e compromisso;


2) Coleta de Dados;
3) Apresentao de Propostas;
4) Anlise das propostas;
5) Realizao e teste do acordo.

A primeira consistente na abertura do procedimento, onde as partes recebem as


informaes sobre como se desenvolver o processo de mediao. Trata-se de uma
importante etapa, pois nesse momento que o mediador explicitar como funciona o
processo e estabelecer algumas regras bsicas que visam facilitar a comunicao entre as
partes. Por ser um processo voluntrio, nessa fase que verifica o compromisso das partes em
relao ao procedimento e a busca de solues mutuamente aceitveis.
A seguir, estabelece-se uma fase de coleta de informaes. Nessa etapa, cada um dos
litigantes convidado a explicitar de forma mais franca possvel as circunstncias que levaram
ao conflito, para que o mediador possa identificar as questes, os interesses e sentimentos
envolvidos na disputa. Nessa fase, possvel que as sesses sejam realizadas em conjunto com

as partes ou em sesses individuais privadas, de forma a favorecer maior privacidade na


coleta de informaes.
Importante destacar que o requisito da confidencialidade que compe o processo da
mediao, estabelece que as questes tratadas pelo mediador e por uma das partes em
sesses privadas podem ser mantidas sob sigilo, se assim preferir a parte interessada.
Levantada a maior quantidade de informaes sobre as questes envolvidas no
conflito, chegada a hora de se identificar os principais elementos do conflito, as questes a
serem discutidas, os interesses em disputa e os sentimentos e percepo das partes frente a
esses elementos. o direcionamento do compartilhamento dessas informaes entre o
mediador e as partes que estabelecer a base segura para que os litigantes tenham uma
compreenso mais ampla da disputa e das diversas possibilidades de solues.
Prosseguindo, o mediador deve levar as partes proporem o maior nmero de solues
possveis para a demanda, sem a preocupao, nesse momento especfico, de analisar as
propostas. O importante nessa fase levar as partes a perceberem a necessidade de
desenvolverem alternativas de solues que atendam ao maior nmero de interesses possveis.
Nessa fase, as partes no devem fazer juzo de valor sobre as propostas apresentadas, apenas
devem exercitar livremente a criatividade em proporem formas de solues do litgio que
sejam mutuamente aceitveis.
Aps, a etapa anterior que pode ser considerada de brain storming (tempestade de
idias), as partes passaro a anlise das solues por elas mesmas apresentadas, levando em
considerao s novas percepes do conflito decorrentes das etapas anteriores de coleta de
dados e de proposta de solues. Nessa fase, novas propostas de solues podem surgir,
fazendo com que as partes optem dentre as diversas alternativas por aquela que melhor
atenda aos interesses em conflito.
Alcanado o acordo em torno da melhor proposta de soluo, as partes redigiro os
termos do acordo, que se constitura em documento privado de manifestao de vontade das
partes, a qual, desde que cumpridas as exigncias legais, constituir-se- em ttulo executivo
judicial. Destaque-se que no h bice em que se realize acordo sobre direitos indisponveis,
contudo, o acordo realizado no se constituir ttulo executivo. Ou seja, no processo de
mediao a preocupao das partes no deve ser em constituir um ttulo para que seja
executado em caso de descumprimento, uma vez que durante o procedimento da mediao
s partes devem estar conscientes de que aquela soluo encontrada a melhor soluo
para o conflito e disso decorre o compromisso espontneo do cumprimento, independente de
formao de qualquer ttulo executivo.
Ao firmarem o acordo, as partes devero estar convictas de que aquela soluo a
melhor para o conflito, razo pela qual seu cumprimento espontneo e decorrncia natural.
Diferentemente das outras formas de soluo de conflitos, a deciso no imposta, mas
construda, da decorre o compromisso com a soluo alcanada.
Em face da natureza voluntria do processo de mediao e do compromisso diante da
proposta de soluo, o mediador deve realizar com as partes um teste do acordo. Isto , antes
de se firmar o acordo, o mediador deve levar as partes a verificarem se o acordo vivel,
atende aos maior nmero de interesses em disputa, que estabelece a melhor forma possvel e
que o adimplemento dos termos pactuados no se estabelecer em bice para nenhuma das
partes. O bom desenvolvimento desta etapa final assegura que a espontaneidade no

cumprimento do acordo, evitando-se eventual necessidade de se recorrer ao Judicirio para


sua execuo.
Conforme j explicitado, em face de ausncia de legislao especfica no podemos
falar em um modelo de procedimento para mediao, mas em uma variedade a qual deve ser
adequado a cada circunstncia especfica. A ttulo de exemplificao, transcrevemos dois
modelos bsicos de procedimentos de mediao, os quais evidenciam que embora distintos
caracterizam-se pelas etapas acima elucidadas.
O primeiro roteiro para mediao est recomendado na obra Manual de Mediao
Judicial, organizado pelo Prof. Andr Gomma Azevedo (disponvel no site do Ministrio da
Justia ) (AZEVEDO/2009), o qual est sendo utilizado para implementao de prticas
mediativas junto aos diversos Tribunais de Justia (Estadual e Federal) do pas.

1) Iniciando a mediao;
3) Reunindo informaes;
4) Identificando questes, interesses e sentimentos;
5) Esclarecendo as controvrsias e os interesses. Reconhecendo os sentimentos;
6) Resolvendo Questes;
7) Registro de solues encontradas;

O segundo modelo extrado da obra de Jos Luiz Bolzan de Morais (MORAIS/2002),


citando Kovach, conforme se segue:
1) Arranjos preliminares;
2) Introduo do mediador;
3) Depoimento inicial pelas partes;
4) Arejamento;
5) Obteno de Informaes
6) Identificao da causa
7) Acerto de cronograma
8) Reunies
9) Criao de Opes
10) Teste de realidade
11) Barganha e negociao
12) Acordo
13) Fechamento

Por fim, importante anotar que existem mais de um Projeto de Lei visando
regulamentao da Mediao tramitando no Congresso Nacional, sendo o mais destacado o
da Deputada Zulai Cobra. Segundo o referido projeto, a mediao tem aplicao em toda
matria que a lei civil ou penal admitir conciliao, reconciliao ou transao, podendo,
sempre de forma facultativa e sigilosa, ser exercida tanto por pessoas fsicas quanto por
pessoas jurdicas que, nos termos de seu objeto social, se dediquem ao exerccio da mediao.
Para a maioria dos profissionais que atuam na rea da mediao, a referida proposta
no se presta a promover o desenvolvimento dessa forma de resoluo de conflito, eis que
est eivada de vcios conceituais sobre o verdadeiro alcance de mediao. A ttulo de
exemplificao desses equvocos, o Projeto de Lei estabelece que somente advogados
podero ser mediadores, quando a experincia demonstra que existem muitos outros
profissionais que, em princpio, tem formao muito mais apta (psiclogos, administradores,
socilogos etc) a dirimir conflitos, com base nos interesses, do que os bacharis em Direito, os
quais costumam pautar sua interveno em questes processuais do que propriamente nos
interesses em disputa. Como se trata ainda de um projeto legislativo, espera-se que as
intervenes dos setores da sociedade voltadas para a construo de meios de soluo de
conflitos no adversarias consigam vencer algumas presses das organizaes que defendem
interesses sectrios de determinadas categorias profissionais.

Referncias

AZEVEDO, Andr Gomma (org.). Manual de Mediao Judicial. Braslia/DF: Ministrio da


Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2009. Disponvel
em http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={597BC4FE-7844-402D-BC4B-06C93AF009F0}
COLAICOVO, Juan Luis; COLAIACOVO, Cynthia Alexandra. Negociao, mediao e
arbitragem. Rio de Janeiro, Forense, 2002.
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Tcnicas de negociao. Resoluo alternativa de
Conflitos. ADRS, mediao, conciliao e arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002.
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Compreendendo o Conflito. Extrado
do Curso de Formao de Mediadores do Tribunal de Justia.
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Entendendo a resoluo de conflitos
e a mediao. Extrado do Curso de Formao de Mediadores do Tribunal de Justia.
CALDAS, Paulo Gustavo Barbosa. Material de Aula. Textos da Unidade I e Unidade II.

Anotaes
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