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Introduo Geral e
Elementos da Mediao
Ateno
Para um bom aproveitamento do curso, leia o material terico atentamente antes de realizar
as atividades. importante tambm respeitar os prazos estabelecidos no cronograma.
Contextualizao
UM CONFLITO PRIMITIVO
Estamos em algum lugar do continente Asitico, na regio que hoje denominamos
Oriente Mdio. Vive-se no primrdio de nossa cultura, na idade da pedra, precisamente, no
Paleoltico Inferior. No existe a escrita e o homem ainda no dominou a fundio do metal.
Sua subsistncia obtida por meio da atividade extrativista e da caa. Os homens e mulheres
comeam a se reunir em pequenos grupos (aldeias), onde se inicia um processo primrio de
organizao social, com o surgimento da liderana e da diviso do trabalho.
Nossa histria comea com dois personagens que denominaremos de Brutus e
Cornlio. Brutus um jovem, filho do lder da aldeia, excelente caador e que se prepara para
assumir o lugar do pai, j idoso e no fim da vida, no comando da aldeia. No possui esposa e
filhos, pois, na cultura da tribo, ao pretendente na sucesso da liderana, impe-se o celibato
at que seja constitudo lder, quando, ento, poder acasalar-se e constituir famlia. Cornlio,
j um pouco mais velho, possui quatro esposas e seis filhos. Tambm j foi reconhecido como
bom caador. Em um determinado dia, Brutus e Cornlio saram para caar separados, mas,
por uma enorme coincidncia, comearam a espreitar um enorme tigre de Java. Em razo do
relevo do terreno, um no percebeu a presena do outro, de tal forma que atiraram suas
lanas quase que simultaneamente, conseguindo atingir o animal. certo que, pelo grande
porte, um tigre de Java dificilmente abatido com apenas uma lana. Contudo, considerando
a pontaria certeira das duas lanas atiradas por Brutus e Cornlio, o animal foi fatalmente
ferido. Brutus e Cornlio estavam agora diante de um impasse. A quem pertencia o animal
abatido?
Para Brutus, a possibilidade de divulgar na tribo o seu grande feito abateu um
tigre de Java era uma questo de honra. Conforme a tradio local, a pele e a cabea do
animal passariam a ser seu manto, que exibiria pelo resto da vida, em sinal de sua bravura. Todo
grande caador almejava poder exibir-se com sua segunda pele de tigre de Java, alm
disso, a cabea do animal pendente do manto concedia-lhe um certo grau de respeitabilidade
entre os demais membros da aldeia.
Cornlio, por sua vez, considerava que poucas vezes na vida obtivera tanto sucesso na
caa como naquele dia. A quantidade de alimento e a qualidade da carne que poderia ser
extrada daquela caa deixaria suas esposas e filhos abastecidos por vrios dias, alm de
conceder-lhe o prestgio de ser um excelente provedor, o que lhe traria a possibilidade de
conseguir novas esposas. Em sua fase da vida, considerando que quando mais jovem obtivera
tambm um manto de tigre de Java e que, posteriormente, o utilizara para sepultar seu pai,
em sinal de venerao e despojamento, as glrias pretendidas por Brutos no lhe
interessavam mais. Para Brutus e Cornlio a hiptese de reconhecer a participao de ambos
invalidaria todo o seu esforo, eis que a cultura tribal considera a caa uma atividade
individual, pois implica uma busca de igualdade com natureza e a caa coletiva vista como
covardia. Enquanto o pobre tigre jazia sobre a rocha, nossos personagens iniciaram um
longo processo de discusso... Como solucionar essa questo? possvel uma soluo de
consenso? Como considerar o mximo de interesses possveis e adequar uma soluo que
atenda ambas as partes? Quantas solues so possveis para o problema proposto?
Material Terico
TEORIA DO CONFLITO
A presente disciplina denominada MEDIAO E ARBITRAGEM possui seu contedo
voltado para o estudo de formas alternativas de soluo de conflitos. Trata-se de uma
tentativa de, atravs da introduo do estudo acadmico, expandir os horizontes dos futuros
profissionais para outras formas de resoluo de disputas, ampliando o leque de alternativas
hoje normalmente utilizadas pela sociedade.
A premissa para o estudo de formas alternativas de resoluo de disputas a
aproximao conceitual com o estudo do que se denominou chamar de Teoria do Conflito.
Trata-se do conjunto de elementos epistemolgicos voltados a compreenso dos diversos
aspectos que envolvem o conflito. Caracteriza-se pelo estudo das origens psicolgicas e sociais
do conflito e de suas implicaes nas relaes interpessoais.
Os seres humanos se organizam em sociedade, assumindo, em consequncia, os
benefcios e as desvantagens das relaes sociais entre pessoas e grupos sociais distintos. Da
infinitude da diversidade humana exsurgem os diferentes comportamentos, formando-se a
diversidade cultural que impe a cada indivduo determinados padres e normas de vivncia
que nem sempre so aceitos universalmente.
Se os indivduos so diferentes, se os pequenos grupos sociais possuem caractersticas
prprias, se as sociedades se distinguem por sua prpria cultura, a relao entre os indivduos,
os pequenos grupos e a sociedade ser sempre uma relao entre DIFERENAS.
A existncia das diferenas e a necessria inter-relao com o outro (seja ele outro
indivduo, outro grupo, outra cultura etc.) o bero do conflito.
Podemos, portanto, nesse ponto conceituar o conflito como sendo um processo ou
estado em que duas ou mais pessoas divergem em razo de metas, interesses ou objetivos
individuais percebidos como mutuamente incompatveis (AZEVEDO/2009).
Dessa perspectiva, se estabelece intuitivamente o conflito como algo negativo para as
pessoas envolvidas na disputa, mormente ante a perspectiva de perda, parcial ou integral,
para pelo menos uma das partes. Diante dessa perspectiva, o estudo da teoria do conflito se
prope, dentre outros objetivos, a alterar o paradigma de compreenso do conflito,
admitindo-se, para tanto, sua compreenso como um fenmeno natural da relao de seres
vivos e, portanto, com aspectos positivos para o desenvolvimento humano (AZEVEDO/2009).
Na aproximao cientfica do conflito, denota-se em nossa sociedade que as disputas
quase sempre so marcadas por uma sucesso de reaes dos indivduos cada vez mais
severa, gerando o que se denominou de espiral de conflito, eis que evidencia-se um
verdadeiro crculo vicioso de aes e reaes em escalada crescente de hostilidade que levam
as partes a ser afastarem das questes essenciais do conflito originrio, para se fixarem na
preocupao com a resposta/ataque atitude da contraparte (AZEVEDO/2009).
A compreenso das espirais de conflitos e busca de alternativas a esse processo,
estabelece a possibilidade de construo de meios construtivos de soluo de disputas, em
contraposio aos meios destrutivos, nos quais a suplantao do adversrio substituda pela
busca de solues que visem no afastar as partes envolvidas de seus reais interesses e na
construo mtua de opes de alternativas para o fim do conflito.
Importa anotar que a opo por meios de resoluo de disputas construtivos ou
destrutivos vo apontar o nvel de desenvolvimento das relaes interpessoais de determinado
grupo social.
Nesse sentido, releva apontar que h uma extensa discusso sobre a natureza do
conflito, isto , se algo inerente espcie humana ou se um trao cultural, isto , que nasce
do estabelecimento das relaes sociais.
Trata-se de um debate que possui enorme cunho ideolgico, pois a compreenso do
homem como ser naturalmente inclinado ao conflito impe sociedade o dever de
conter, de dominar esses instintos.
Conforme veremos esse o pensamento de Hobbes, que estabeleceu a necessidade do
Estado, do grande Leviat, que com seus enormes tentculos controla os indivduos e evita o
caos total e o estado de permanente conflito.
Por outro lado, temos aqueles que, consideram o indivduo plenamente capaz de lidar
com as diferenas que so intrnsecas natureza humana. Para essa corrente, o conflito nasce
da valorao cultural, de um processo de socializao pautado na identificao dos grupos
sociais e na rejeio de qualquer diferena que possa significar alguma ameaa ao status quo,
dos indivduos, dos pequenos grupos ou da sociedade.
De se destacar que o escopo dessa discusso no negar a existncia do conflito e a
sua inafastabilidade nas sociedades modernas, apenas evidenciar a origem do conflito onde
eles nascem se na natureza humana ou nas relaes sociais.
Conforme j mencionado, a percepo da origem do conflito tem origem ideolgica e a
abordagem dos meios de soluo dos conflitos tambm estaro permeados pelos aspectos
ideolgicos dessa percepo.
O estabelecimento de meios de soluo de conflitos baseados em autoridade tem esteio
na compreenso de que os indivduos no so capazes de solucionar seus prprios conflitos,
razo pela qual necessitam de um terceiro para dirimir as controvrsias (Hobbes).
Contudo, constata-se que as pessoas so dotadas de enorme potencial de comunicao
e que, embora seja parea inatingvel a extino das diferenas (uma vez que ela intrnseca a
natureza humana), possvel lidar com as situaes de conflito e super-lo sem a necessria
interveno de qualquer autoridade. Essas so as bases em que se estabelecem as diretrizes
Estado a tentar se apropriar dessas experincias na busca de efetivao de um leque cada vez
maior de alternativas judiciais ou extrajudiciais de soluo de disputas.
O importante, nesta fase inicial de nossos estudos, desconstruirmos nossos
preconceitos acerca do monoplio legal e judicial na resoluo de litgios e estabelecermos
uma perspectiva mais abrangente da compreenso dos conflitos e de suas possveis solues,
os quais, em sua origem, no esto pautados no Direito posto, mas em interesses no
satisfeitos.
CLASSIFICAO DOS CONFLITOS
A classificao para fins didticos possui o escopo de facilitar a compreenso dos
diversos aspectos do conflito, bem como proporcionar uma perspectiva de interveno
pautada nas caractersticas especficas de cada disputa.
Atentando-se para os limites a que se prope a presente disciplina, importar classificar
o conflito em face da de suas caractersticas e, tambm, em decorrncia de seu grau de
desenvolvimento.
No que tange s caractersticas intrnsecas ao conflito, podemos classific-lo como:
Conflito Verdico - o que de fato existe, ou seja, no decorre de uma construo
fictcia ou contextual desenvolvidas pelas partes para, propositadamente ou no, se desviarem
de outras questes que no as em disputa. A resoluo desse conflito depende muitas vezes
de concesses mtuas entre os envolvidos e uma resistncia de uma das partes em perceber a
perspectiva da outra normalmente remete a um mecanismo institucional imparcial (deciso
legislativa, arbitragem, processo judicial, etc.).
Conflito Contingente quando as partes no visualizam que podem facilmente
resolv-lo. Decorre da falha de comunicao entre os litigantes, os quais no percebem, na
maioria das vezes, a inexistncia de interesses contraditrios e que o esforo comum pode
facilmente dirimir a disputa sem a necessidade de qualquer concesso pelas partes.
Conflito Deslocado Nesse caso existem duas perspectivas envolvendo o conflito,
uma manifesta e a outra subjacente. As dificuldades das partes em lidar com algumas questes
emocionais podem levar as partes a estabelecerem conflitos aparentes que na verdade
ocultam e mascaram pendncias subjacentes. Nesses casos, embora muitas vezes a soluo do
conflito aparente no se revele complexa, as questes subjacentes estabelecem barreiras que
impedem sua soluo ou que faz com que se desencadeie uma sucesso de conflitos
aparentes. Desse modo, a soluo do conflito manifesto depende do enfrentamento do
conflito subjacente. Por outro lado, s vezes, a resoluo dos conflitos subjacentes pode ser
facilitada pelo fato de se lidar inicialmente com as questes manifestas.
Conflito Mal Atribudo Caracteriza-se pelo envolvimento de partes as quais no
possuem reais interesses em litgio. Trata-se, podemos dizer assim, de um conflito entre as
partes erradas, sobre questes equivocadas. Nesse conflito o deslocamento das questes e das
partes pode ser proposital ou inconsciente. A soluo dessas disputas implica necessariamente
em trazer para o cenrio as questes intrnsecas ao conflito e as partes verdadeiramente
envolvidas com os interesses litigiosos.
Evitao
Discusso
do
informal e
Conflito
resoluo
do
Problema
Tomada de deciso
particular feita por um
terceiro
Deciso
Negociao
Mediao
Administrativa
Arbitragem
Tomada de deciso
pblica e autoritria por
um terceiro
Tomada de deciso
coercitiva e extralegal
Deciso
Deciso
Ao Direta
Judicial
Legislativa
no violenta
Violncia
sociedade pautada em uma cultura de paz, embora no afaste a interveno de terceiros para
dirimir seus conflitos, busca fortalecer mecanismos intrnsecos de resoluo de disputas,
capacitando seus indivduos a lidarem com as diferenas e os conflitos de interesses de forma
pacfica e autnoma.
Conforme verificamos, os meios de soluo dos conflitos podem ser considerados
heterocompositivos, quando a soluo da lide implica na atribuio um terceiro o poder de
deciso, ou auto compositivos, quando so as prprias partes envolvidas na disputa que
constroem a soluo para o conflito.
Vale ressaltar que nenhum meio de resoluo de conflitos pode ser considerado uma
panaceia capaz de dirimir a universalidade dos conflitos existentes na humanidade. O objetivo
do estudo das formas de resoluo de disputa no descobrir qual o meio de soluo
perfeito para todos os conflitos, mas indicar o maior nmero possvel de alternativas para
que os indivduos envolvidos em disputa por interesses conflitantes.
Nesse cenrio, tem se construdo a percepo de que necessrio devolver aos
indivduos o protagonismo na soluo de suas disputas, fazendo-os assumirem a
responsabilidade perante a resoluo de seus conflitos. O Poder Judicirio, no s em nosso
pas, mas em quase todas as naes, j evidenciou sua incapacidade de absorver todas as
demandas sociais conflitivas, se revelando um importante, mas limitado, instrumento de
pacificao social.
Passaremos ao estudo de dois meios alternativos de resoluo de conflitos, a mediao,
a qual ainda carece de amparo legislativo consolidado e a arbitragem, cujo ordenamento
jurdico j est para completar 14 anos de existncia, sem que contudo a sociedade tenha
assimilado esse importante instrumento jurdico para dirimir conflito.
MEDIADOR
PROCEDIMENTOS DE MEDIAO
1) Iniciando a mediao;
3) Reunindo informaes;
4) Identificando questes, interesses e sentimentos;
5) Esclarecendo as controvrsias e os interesses. Reconhecendo os sentimentos;
6) Resolvendo Questes;
7) Registro de solues encontradas;
Por fim, importante anotar que existem mais de um Projeto de Lei visando
regulamentao da Mediao tramitando no Congresso Nacional, sendo o mais destacado o
da Deputada Zulai Cobra. Segundo o referido projeto, a mediao tem aplicao em toda
matria que a lei civil ou penal admitir conciliao, reconciliao ou transao, podendo,
sempre de forma facultativa e sigilosa, ser exercida tanto por pessoas fsicas quanto por
pessoas jurdicas que, nos termos de seu objeto social, se dediquem ao exerccio da mediao.
Para a maioria dos profissionais que atuam na rea da mediao, a referida proposta
no se presta a promover o desenvolvimento dessa forma de resoluo de conflito, eis que
est eivada de vcios conceituais sobre o verdadeiro alcance de mediao. A ttulo de
exemplificao desses equvocos, o Projeto de Lei estabelece que somente advogados
podero ser mediadores, quando a experincia demonstra que existem muitos outros
profissionais que, em princpio, tem formao muito mais apta (psiclogos, administradores,
socilogos etc) a dirimir conflitos, com base nos interesses, do que os bacharis em Direito, os
quais costumam pautar sua interveno em questes processuais do que propriamente nos
interesses em disputa. Como se trata ainda de um projeto legislativo, espera-se que as
intervenes dos setores da sociedade voltadas para a construo de meios de soluo de
conflitos no adversarias consigam vencer algumas presses das organizaes que defendem
interesses sectrios de determinadas categorias profissionais.
Referncias
Anotaes
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