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O REGIME JURDICO

DO BEM CULTURAL
EDIFICADO NO BRASIL

O REGIME JURDICO
DO BEM CULTURAL
EDIFICADO NO BRASIL
Carlos Magno de Souza Paiva

2010

Coordenao Editorial |
Gustavo Henrique Bianco de Souza
Projeto Grfico e Capa | Alvimar Ambrsio
Reviso |
Rosngela Zanetti, Magda Salmen e Ftima Lisboa
Foto |
De Laia

FICHA CATALOGRFICA
P149r

Paiva, Carlos Magno de Souza.


O regime jurdico do bem cultural edificado no Brasil / Carlos
Magno de Souza Paiva. Ouro Preto: UFOP, 2010.
134 p.
1. Patrimnio cultural. 2. Direito. 3. Cultura - Preservao.
I. Universidade Federal de Ouro Preto. II. Ttulo

CDU: 351.711(81)
Catalogao: sisbin@sisbin.ufop.br

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Sala 03
|
Campus Universitrio Morro do Cruzeiro
35400.000 | Ouro Preto | MG

Aos meus pais, Lia e Z Carlos,


tambm Bia e Joo Lino (in memoriam)

Agradecimentos

Num pas como o Brasil, terra de tantos contrastes, onde a educao um privilgio no para todos, sinto-me grato aos meus pais que nunca duvidaram, desde muito
cedo, que estudar era, no a melhor, mas a nica opo para os filhos.
Obrigado historiadora Dbora Cazelato de Souza pela prontido em despachar os
valiosos documentos e obras que ajudaram a enriquecer este estudo e ao dr. Rogrio
Alexandre Morais pelo constante suporte jurdico em Terra Brasilis.
Agradeo queles que fizeram da distncia da terra natal e da famlia uma angstia
menos tormentosa. Amigos do Escutismo, da Parquia de So Cristvo e colegas de
curso.
Agradeo direo regional do IPPAR em Coimbra pela disponibilidade em nos
receber e a prontido em fornecer todo o material pretendido. Da mesma forma, meu
apreo pela acolhida na Trinity College Library Dublin onde foi possvel perspectivar o
patrimnio cultural sob novos horizontes.
Meu reconhecimento aos professores doutores da UC, Joo Loureiro e Pedro Gonalves que, durante os seminrios do curso de mestrado, provocaram o suficiente a necessidade de uma pesquisa acadmica de qualidade. Sou igualmente agradecido assistente
da FDUC, Suzana Tavares da Silva, pelas oportunas recomendaes no incio deste estudo

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

e, especialmente, ao professor dr. Jos Casalta Nabais que nos orientou de modo sempre
atencioso e instigante.
Por fim, meu reconhecimento e admirao por este pequeno-grande pas lusitano:
(...) Hoje
sei apenas gostar
duma nesga de terra
debruada de mar.
Miguel Torga

Siglas e Abreviaturas

ADPF

Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental

CCB

Cdigo Civil Brasileiro

CFB

Constituio Federal do Brasil

CEDOUA

Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, Urbanismo e Ambiente

CONFEA

Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia

CPB

Cdigo Penal Brasileiro

CRP

Constituio da Repblica Portuguesa

DL

Decreto-Lei ET Estatuto das Cidades

FNC

Fundo Nacional de Cultura

ICMS

Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios

IEPHA

Instituto Estadual do Patrimnio Histrico Artstico de Minas Gerais

IPHAN

Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional

IPPAR

Instituto Portugus do Patrimnio Arquitectnico

LCA

Lei de Crimes Ambientais

LPC

Lei do Patrimnio Cultural

10

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

MP

Medida Provisria

MP

Ministrio Pblico

PL

Projeto de Lei

PNC

Plano Nacional de Cultura

PRONAC

Programa Nacional de Cultura

RDE

Revista de Direito Econmico

REDA

Revista Espaola de Derecho Administrativo

RJUA

Revista Jurdica de Urbanismo e Ambiente

RMP

Revista do Ministrio Pblico

RTDP

Rivista Trimistrale di Diritto Publico

SHU

Stios Histricos Urbanos

SPHAN

Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justia

TRF1

Tribunal Regional Federal da Primeira Regio

Sumrio

INTRODUO .................................................................................................................................. 15

CAPTULO I
O PATRIMNIO CULTURAL EDIFICADO EM NVEL CONSTITUCIONAL
1 A CONSTITUIO CULTURAL ................................................................................................ 23
1.1 Pressupostos determinantes: Estado e constitucionalismo social ....................... 23
1.2 A Constituio Cultural Brasileira .................................................................................. 26
1.3 Um conceito constitucional de patrimnio cultural ................................................. 29

2 O PATRIMNIO CULTURAL EDIFICADO ............................................................................... 34


2.1 O patrimnio cultural edificado na Constituio Federal do Brasil ...................... 34

12

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

2.1.1 Sujeitos titulares de direitos e deveres ........................................................... 36


2.1.2 Competncia legislativa entre a Unio, Estados e Municpios ................... 38

2.2 O Patrimnio Cultural edificado como parte integrante dos direitos e


garantias fundamentais ................................................................................................. 41
2.2.1 Os princpios fundantes ...................................................................................... 44
2.2.2 O patrimnio cultural edificado: um direito de terceira ou quarta gerao . 46

3 UMA ANTINOMIA CONSTITUCIONAL? O PATRIMNIO CULTURAL EDIFICADO


E O DIREITO DE PROPRIEDADE ............................................................................................ 49
3.1 Propriedade: de um direito absoluto inerncia de sua funo social .............. 51
3.1.1 As limitaes postas e a justa indenizao na CF de 1988 ...................... 52

3.2 A funo social e individual do bem cultural edificado ...................................... 58


3.3 Resoluo de conflitos: o patrimnio cultural edificado e os direitos
dos proprietrios. ............................................................................................................. 61

4 CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL DA LEGISLAO DE PROTEO AO


PATRIMNIO CULTURAL ........................................................................................................ 65
4.1 A inconstitucionalidade por omisso na tutela do patrimnio cultural ............. 69
4.2 O direito ao Patrimnio Cultural e a arguio de descumprimento
de preceito fundamental ............................................................................................... 73

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

CAPTULO II
O PATRIMNIO CULTURAL EDIFICADO EM NVEL ADMINISTRATIVO
1 OS INSTRUMENTOS ORDINRIOS DE PROTEO .......................................................... 77
1.1 O instituto do tombamento ......................................................................................... 78
1.1.1 Definies e objeto ............................................................................................. 79

1.2 Enquadramento e natureza jurdica do tombamento ............................................. 83


1.2.1 Por que no uma servido administrativa ....................................................... 86

1.3 A questo da desapropriao ...................................................................................... 90


1.3.1 A desapropriao por interesse social ............................................................ 92
1.3.2 A desapropriao por utilidade pblica .......................................................... 93
1.3.3 Seria o tombamento uma forma de desapropriao indireta?. ................ 95

2 O PROCESSO DE TOMBAMENTO E OS EFEITOS PR, DURANTE E PS O ATO ........... 98


2.1 O processo administrativo ............................................................................................. 98
2.2 Os efeitos prvios ao tombamento .......................................................................... 101
2.3 Os efeitos durante o processo de tombamento ................................................... 103
2.4 Os efeitos ps-tombamento ................................................................................... 105
2.4.1 A validade e a eficcia do ato de tombamento ......................................... 109
2.4.2 Definitividade do ato de tombamento ........................................................ 111

3 A RELAO ENTRE OS PARTICULARES E A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE


SALVAGUARDA ...................................................................................................................... 114
3.1 O poder discricionrio da administrao e a proteo dos bens
culturais edificados ....................................................................................................... 115
3.1.1 A apreciao do tombamento pelo judicirio ............................................ 118

13

14

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

CONSIDERAES FINAIS ........................................................................................................... 120

REFERNCIAS ................................................................................................................................ 123

Introduo: Recorte, Justificativa e


Metodologia de Estudo

Hoje, por vezes, a lgica do patrimnio cultural contraria a prpria ideia de cultura
como expresso e materializao do que ser humano, afinal, nem sempre nos damos
conta de que tambm faz parte da cultura do homem esquecer, ainda que voluntariamente, parte da sua histria. Ao que parece, vivemos atualmente uma ditadura do passado, em que se movem, ou espera que se movam, mundos e fundos para manter o que
deveria estar sujeito, natural e culturalmente, ao acidente da transmisso1. At que
ponto estamos dispostos a preservar esse passado, para que o fazemos e, principalmente,
como o fazemos2, sero os pontos abordados neste estudo, sob a tica dos instrumentos
legais de proteo do patrimnio cultural edificado no Brasil.
A experincia em escrever, em Portugal, uma dissertao de mestrado sobre a
legislao brasileira de patrimnio cultural, in verbis, o edificado, trouxe um olhar crtico
(por vezes severo) e ao mesmo tempo esperanoso sobre o legado jurdico-cultural vindouro s geraes futuras da nao irm no caso, caula. Crtico, porque o pas da
natureza, da msica, da dana, do folclore, da culinria e at do futebol, definitivamente,
no o , ainda, o pas dos bens culturais edificados. A poltica nacional de meio ambiente,
a lei de direitos autorais, a preocupao com os bens imateriais so realidades distintas da

1
Cf. JEUDY, Henri-Pierre. O espelho das cidades.
Casa da Palavra. Rio de Janeiro, 2005.

De uma ditadura a uma inevitabilidade, nos


diz Antnio Mega Ferreira: s vezes, como
nufragos, precisamos de nos agarrar a uma
reminiscncia banal, para evitarmos que tudo
se dissolva na falsa enunciao da memria,
na sua trgica encenao de efeitos sem
correspondncia com a realidade. FERREIRA,
Antnio Mega. Amor. Lisboa, 2002.
2
Questes importantes quando se fala na gesto
dos bens culturais edificados e que nos dizeres
dos professores Gregory Ashworth e Peter Howard
implica saber: Does a collective memory
exist? Is so, who decides what to remember and
how is the memory transmitted through the
generations? If a collective memory exists,

16
does also collective amnsia? ASHWORTH,
Gregory e HOWARD, Peter. European heritage
planning and management. Ed. Intellect. Portland,
1999. p. 80.

Para ilustrar, basta nos referirmos as revolues liberais europeias, entre as quais a ocorrida em Portugal e que ao mesmo tempo
foram responsveis pela demolio de muitos
dos smbolos e monumentos do Antigo Regime
e pelo surgimento, ao mesmo tempo, dos
ideais de proteo e ateno aos Monumentos
Ptrios, tal como a intitulada obra de Alexandre Herculano. Cf. CUSTDIO, Jorge. Salvaguarda do Patrimnio - Antecedentes Histricos. De
Alexandre Herculano Carta de Veneza (18371964). In: Dar Futuro ao Passado. Instituto
Portugus do Patrimnio Arquitectnico e Arqueolgico. Lisboa, 1993. p. 34-71.
3

Nos dizeres dos professores CANOTILHO. J. J.


Gomes e MOREIRA, Vital. - Constituio da
Repblica Portuguesa Anotada. 3 ed. Coimbra
Editora. Coimbra, 1993. p. 360.
4

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

ateno dispensada aos bens culturais edificados e especialmente aos seus proprietrios.
Esperanoso, porque somos um pas jovem onde o legado cultural construdo , por assim
dizer, facilmente identificvel e preciso, dito isso, por sabermos que no velho continente
coexistem culturas milenares, muitas vezes sobrepostas, e que serviram a interesses nem
sempre comungados por todos,3 ou seja, por l, bem maior a miscelnea cultural e a
complexidade no proteger, ainda assim, ou talvez por isso mesmo, a tarefa assumida
com mais empenho e resultado. O exemplo da nao irm mais velha ser em vrios
momentos aproveitado e comparado com o nosso modelo, obviamente guardadas as
devidas especifidades e propores.
O foco maior do nosso trabalho no ser os bens culturais edificados propriamente
e, sim, os instrumentos legais de proteo e promoo desse patrimnio. Longe de pretender esgotar o debate em torno da matria, no ousaramos dizer que o presente texto
vai alm de uma viso geral e sinttica sobre tais instrumentos e alguns dos embates que
os envolvem no Brasil. neste sentido que dedicamos alguma ateno aos demais interesses conexos jurdicos, econmicos e sociais dos sujeitos titulares de direitos e
deveres envolvidos com o suporte fsico do bem cultural edificado, que atende, mais das
vezes, no apenas ao interesse cultural ali representado, mas, tambm, a valores de outra
ordem, como o exerccio da propriedade, o direito moradia e ainda o desenvolvimento
urbano e ambiental.
Dividimos este estudo em dois captulos principais, perspectivados pelo olhar constitucional e administrativo dos instrumentos de proteo aos bens culturais edificados.
Sem utilizar muitos recursos aos aspectos histricos, iniciamos, ainda assim, pela busca
dos pressupostos fundamentais que antecederam a atual tutela constitucional dos bens
culturais, ou seja, o Estado Social, seguido pela concepo e construo de uma Constituio Cultural4. A partir da, e respaldados no Texto Magno, de 05 de outubro de 1988,
procuramos determinar quais os sujeitos titulares de direitos e deveres no tocante a
matria, esmiuando algumas questes como o dever da sociedade em salvaguardar e
valorizar o patrimnio cultural edificado e a competncia, conferida pela Constituio, a
cada ente federado, administrativa e legislativamente, em termos de sua proteo e
gesto.
Em seguida, fazemos uma anlise do direito ao patrimnio cultural como direito e
garantia fundamental, enumerando o que entendemos serem os princpios fundantes do
modelo de proteo que o regime legal do pas confere a esses bens jurdicos e fazendo
ainda um breve comentrio sobre o seu enquadramento nas recentes classificaes referentes aos direitos de terceira e quarta gerao.

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

Ainda sob o prisma constitucional, seguimos para um dos pontos norteadores do


estudo ao nos referirmos ao exerccio de ponderao entre o valor cultural coletivo e os
demais interesses envolvendo o suporte fsico dos bens culturais edificados, em especial,
a sua relao com os poderes especficos do proprietrio: o jus utendi, frutendi e abutendi.
Para tanto, partimos do pressuposto que a funo social da propriedade condio inerente ao prprio exerccio do direito, o que ser decisivo no momento de decidir sobre a
possibilidade de pagamento de uma indenizao ao proprietrio que tem seu imvel
afetado por um ato administrativo de declarao de interesse pblico cultural. E para
encerrar essa primeira parte, abrimos espao para adentrar as ferramentas processuais
constitucionais possveis de serem exercidas em prol do patrimnio cultural edificado,
discutindo, inclusive, a possibilidade de manejo de um dispositivo muito pouco adotado
no pas, qual seja, a Ao de Descumprimento de Preceito Constitucional.
J no Captulo II, assumimos o carter dogmtico-normativo do trabalho ao pormenorizar todo o regime jurdico voltado para salvaguarda do patrimnio cultural no pas.
Inevitvel, nesse sentido, seria no dedicar especial ateno ao principal instrumento
pblico de proteo em vigor, ou seja, o ato de tombamento. Visto que a bibliografia
sobre o assunto nfima, se limitando s consideraes isoladas que os administrativistas
enxertam em suas obras de Direito Administrativo, salvo poucas excees, e considerando a dspare oposio de conceitos e opinies que sugerem ser o instituto desde uma
mera limitao ao exerccio da propriedade at mesmo uma servido de direito pblico,
sentimos a necessidade de explorar mais os textos legais e de buscar o entendimento das
cortes nacionais de modo a fundamentar algumas das posies assumidas desde o incio
do estudo e que no se afastam da ideia de que o tombamento um ato do poder pblico
de natureza declaratria e que implica efeitos de uma nova ordem mais para a ambincia
em torno do bem cultural, que para o mesmo em si.
Nesta segunda parte, mencionamos ainda alguns aspectos relacionados legislao estadual e municipal de proteo e promoo ao patrimnio cultural edificado, utilizando, como exemplos, o Estado de Minas Gerais e a cidade de Ouro Preto, que so,
respectivamente, o Estado e o Municpio com maior nmero de bens culturais tombados
em nvel federal. Exploramos vrias decises dos rgos superiores do Poder Judicirio no
pas e ainda comparamos alguns posicionamentos doutrinrios que mostram que apesar
de uma legislao bastante defasada, os tribunais e autores tm ultrapassado alguns aspectos que antes limitavam o direito em causa, como a garantia de proteo somente
queles bens j submetidos ao processo de tombamento.
na parte final do trabalho que ressaltamos a relao entre o Administrador e

17

18

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

administrado na eleio e gesto do patrimnio cultural edificado, bem como os limites


postos ao Poder Pblico como forma de garantir aos cidados a proteo, acesso e fruio
aos bens culturais, bem como a segurana aos proprietrios de que no sero imparcialmente incumbidos de um nus superior ao restante da sociedade na tarefa de salvaguarda do patrimnio cultural edificado do pas. No poderamos, entretanto, deixar de ressaltar alguns tpicos que aproximam a tutela do patrimnio cultural com os instrumentos
legais de ordenamento do territrio e as polticas pblicas de meio ambiente, enfatizando
a necessidade de se afirmar e agir em prol de um patrimnio cultural edificado sustentvel. Daqui, partimos finalmente para as concluses do trabalho, onde tecemos algumas
consideraes sobre o modelo atual de proteo e promoo do patrimnio cultural
edificado no Brasil e apontamos alguns caminhos que entendemos serem os mais seguros sua efetiva tutela.

5
MIRANDA, Pontes. Prlogo aos comentrios
Constituio de 1946. 4 ed. Borsoi, 1963.

6
CORDERO, Jorge Snchez. The Legal Protection
of Cultural Objects: Its Challenges and Limits.
In: International Journal of Cultural Property.
Vol. 13. Issue 4. New York, 2006. p. 444.

Portanto, estes sero alguns dos principais passos a serem percorridos neste estudo, que traz ainda vrias pequenas questes relacionadas ao tema mas que no deixam de
ser importantes para a compreenso do sistema como um todo. Pontes de Miranda,
lembra que a primeira condio para se interpretar proveitosamente uma lei a simpatia
com antipatia no se interpreta, ataca-se5, no entanto, temos que reconhecer que, para
ns, tornou-se inevitvel, no decorrer do estudo, apontar crticas forma como o modelo
legal brasileiro submete os bens culturais edificados e tambm os seus proprietrios, a
comear pela prpria antiguidade desse modelo. Vrios dos textos e obras nacionais
citados foram publicados h dez, vinte ou at trinta anos, o que poderia sugerir uma
ultrapassada bibliografia jurdica sobre a matria, no entanto, tendo em considerao
apenas o regime legal dos bens culturais, vimos que este permanece praticamente
inalterado desde o seu incio, na dcada de 30, at os dias atuais, tanto que, ainda hoje, os
nossos tribunais superiores baseiam suas decises nessas mesmas obras que h vinte anos
foram escritas e que, no entanto, permanecem atuais pelo menos em termos normativos.
O Brasil vive um momento chave na preservao do seu patrimnio cultural. No
temos, ainda, muitos dos problemas que afetam outras naes, como Portugal, onde o
Palcio da Pena, em Sintra, se erige sobre elementos artsticos de diversas pocas e
estilos, uns se sobrepondo a outros, ou o Mxico, onde em razo das migraes prcolombianas, muito do que tido como arte Maia, na verdade, so bens culturais especficos de povos de diferentes origens, sendo muito difcil, mesmo para os especialistas,
identificar a origem e a nacionalidade desses bens6. Logo, se por um lado, em nosso pas,
o objeto a ser protegido mais externamente identificvel, no podemos deixar que isso
seja um motivo para que a sua proteo se d a qualquer custo, subjugando todos os
demais valores sociais e de modo, parte, opinio popular; to pouco devemos minimizar

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

o mrito de outras expresses culturais no vinculadas ao antigo e, principalmente,


devemos ter em mente que o patrimnio cultural um conjunto de elementos dinmicos
que relaciona bens, fazeres e pessoas, e que deve ter sua proteo otimizada, nos dizeres
da profa. Suzana Tavares da Universidade de Coimbra, pelo patrimnio sustentvel. sob
esses pilares que pretendemos construir o presente trabalho.

19

Captulo I
O Patrimnio Cultural Edificado em
Nvel Constitucional

1 A Constituio Cultural
Para perceber o lugar e a medida que as modernas constituies, em especial a brasileira, podem e tendem a reservar ao patrimnio cultural, cremos que se
torna indispensvel ter presente o sentido que a tradio e a formao de uma
Constituio Social foi atribuindo ideia de cultura, primeiro como Direito Social e,
posteriormente, mesmo como um Direito Fundante, afinal, a ordenao fundamental exprime hoje uma posio quanto a estrutura e o sentido do social, em que a
cultura assume um valor irrecusvel, com mecanismos de defesa mais ou menos
elaborados, que pretendem compor as vrias tenses internas que a envolvem enquanto bem multifacetado de vises e concepes distintas e enquanto interesse
que pretende ocupar um espao onde outras pretenses sociais tambm o querem. 7

1.1 Pressupostos determinantes: estado e constitucionalismo social


Estado Social e constitucionalismo social so temas estritamente ligados entre si,
afinal, no h como conceber um Estado Social que carea do devido amparo constitucional,
independentemente do modelo constituinte ali adotado.8 Da mesma forma, para quem
pretende compreender o fenmeno do constitucionalismo social e as suas vrias
manifestaes,9 em diferentes pocas, fundamental ter o substrato adequado posto
pela figura do Estado Social, ou Estado do Bem-Estar.
Segundo o prof. Vieira de Andrade, no foi apenas em razo das grandes guerras
mundiais que uma interveno de necessidade suscitou a presena e a recorribilidade ao
Estado10 em favor do bem-estar coletivo, estamos nos referindo ao Welfare State.11 Conforme aponta o professor portugus, mesmo findados esses conflitos, houve mudanas
tais na sociedade que tornavam a paz social no apenas reduzida mera ordem nas ruas,
nos seus dizeres, e a partir de ento: Exigem-se do Estado medidas de planejamento

Valemo-nos aqui do adequado raciocnio do prof.


Rogrio Soares que coloca esse pressuposto no que
toca os diversos valores tidos na Constituio e no
apenas a cultura. V. SOARES, Rogrio Ehrhardt. O
conceito ocidental de Constituio. In: Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Macau. Ano
1, n. 1. Macau, 1997. p. 05
7

Em trabalho dedicado exclusivamente s origens do


Welfare State, o prof. Andoni Prez Ayala apresenta
alguns dos principais modelos de Estados sociais no
contexto mundial, relacionando-os com o
constitucionalismo social que ento os respaldaram.
V. AYALA, Andoni Prez. Los Origens del
Constitucionalismo Social. Una Aproximacin desde
una Perspectiva Histrico-comparativa. In: El
Constitucionalismo en la Crisis del Estado Social. org.
Miguel ngel Garca Herrera. Ed. Universidad del Pai
Vasco. Bilbao, 1997.
8

O prof. Paulo Bonavides fala em quatro categorias


de Estado social: A) o Estado social conservador; B) o
Estado social da concretizao da igualdade e da
justia social; C) o Estado social que altera o statu
quo da sociedade capitalista e abre caminho
implantao do socialismo e D) o Estado social das
ditaduras. Cf. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3
ed. Malheiros. So Paulo, 1999.
9

Estado como ordem social, instituio abstrata de


controle do poder estatal, que no se confunde com

10

24
a ideia de Hegel, citado pelo prof. Eros Roberto
Grau, que v o Estado e a sociedade como sendo
dois momentos de uma s unidade. GRAU, Eros
Roberto. O Estado, a Liberdade e o Direito Administrativo. In: Revista da Faculdade de Direito. V.
97. So Paulo. Janeiro/Dezembro de 2002.
Segundo o prof. Rogrio Soares: Estado que no
seja, como no incio, um instrumento do poder
sobre a sociedade, mas a hiptese poltica da
sociedade. SOARES, Rogrio Ehrhardt. 1997. Op.
cit. p. 17.
Nos dizeres do prof. Rogrio Soares:Por outro
lado, a extenso das tarefas pblicas, principalmente depois das grandes guerras, at aos campos
de direo e participao econmica, da segurana social, da assistncia, da generalizao da
cultura, etc., esbate as diferenas e os limites
entre os setores em que se movia o poder pblico
e aqueles onde imperava o particular. Idem p.
17.

11

Ao lado dos direitos, liberdades pessoais, aparece


e desenvolve-se a categoria dos direitos econmicos, sociais e culturais, tudo confluindo para o
trnsito de um Estado de Direito Liberal para um
Estado de Direito Social: de Direito medida
que continua subordinado a este, de forma at
muito mais alargada; e social porque tem como
seus objetivos centrais o desenvolvimento econmico, o bem-estar e a justia social. DIAS, Jos
Figueiredo e OLIVEIRA, Fernanda Paula de. Direito
Administrativo. CEFA. Coimbra, 2003. p. 21.
12
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos
fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
3 ed. Almedina. Coimbra, 2006. p. 58.
13

BONAVIDES, Paulo. 1999. Op. cit. p. 58.

Muito embora os conceitos de Estado Social e


Estado do Bem-Estar sejam utilizados como sinnimos, Francisco Jos Astudillo Plo, citando Garcia
Pelayo, Elias Diaz e Garrorena Morales, reala que
a ideia do Welfare State se refere a um dos
aspectos da atuao estatal, no exclusiva a nosso
tempo, enquanto que a ideia de um Estado Social
se refere aos aspectos totais de uma configurao
estatal tpica de nossa poca. PLO, Francisco
Jos Astudillo. El Estado del Bienestar: Notas sobre
una Crisis. In: Revista Luso-Espanhola de Direito
Pblico. n. 11 - 1 semestre/1993. Lisboa. p. 53
14

Em sntese, Astudillo Plo aponta como sendo


verdadeiramente prprio do Estado do Bem-Estar
garantir os seguintes aspectos: A) um nvel mnimo de proteo dos cidados contra uma srie de
riscos sociais; B) a prestao de servios pblicos
bsicos; e C) a promoo do bem-estar individual.
Idem. p. 52.

15

Problema comum aos vrios direitos culturais


o conceito constitucional de cultura que lhe

16

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

econmico e social, uma interveno direta e dirigente na economia, um sistema completo de prestaes nas vrias reas da vida social.12 Mas a proposta de um Estado, como
instrumento que se presta busca do bem comum, tem incio, um quanto antes, no
sculo XIX, com as teorias sociais de Marx e Engels, estimuladas pela contradio, observada por eles prprios, entre a liberdade formal e a liberdade material, entre a igualdade
estatuda nos textos constitucionais e a igualdade material, inexistente nas situaes objetivas e concretas da vida.13 Tais teorias, que marcaram profundamente o pensamento
moderno, iro se refletir nos modelos de governo e nos textos fundamentais de praticamente todo mundo ocidental, sendo as Constituies Sociais de Quertaro (1917) e
Weimar (1919) os dois primeiros exemplos a normatizarem esse modelo.
Portanto, ser a necessidade de redefinio dos instrumentos utilizados para a
regulao da vida econmica, de modo a dissimular os intensos conflitos sociais no incio
do sculo XX e atenuar os excessos do capitalismo, que incitar a necessidade de um novo
modelo de Estado, voltado para a realizao de uma poltica social encaminhada a uma
maior justia social e a uma distribuio equitativa da renda, favorecendo especialmente
as classes mais desfavorecidas.14
A concepo estrutural de um Estado do Bem-Estar tem como uma de suas caractersticas bsicas15 a ideia de um Poder garantidor das condies mnimas para o desenvolvimento do indivduo, especialmente, quando se trata daquelas classes economicamente
mais deprimidas, que passam a ter direitos a prestaes so os prprios direitos sociais
nos dizeres do prof. Vieira de Andrade. Isso significa que ainda que os objetivos de reduo das distores sociais no seja alcanado, h de haver, na proposta em anlise, uma
poltica social de satisfao dos nveis mnimos de anseio coletivo.
E enveredando por esse aspecto prestacional do Estado do Bem-Estar, surgem,
particularmente, dois problemas a determinar: primeiro quanto a especificao desses
anseios coletivos e tambm quanto a fixao dos nveis mnimos de realizao desses
propsitos, que se refletem, mesmo constitucionalmente, como direitos sociais. Para
exemplificar, ainda que em alguns casos o direito pretendido e devido seja mais ntido (
o que se passa com o direito social moradia), h casos realmente difceis de racionalizar,
seja porque envolvem conceitos muito amplos, como o caso da cultura,16 seja porque se
torna praticamente impossvel quantificar o seu mnimo a ser garantido pelo Estado. Ademais, verifica-se, com o passar do tempo, uma ampliao do leque das necessidades
sociais bsicas, envolvendo demandas numa nova ordem de valores, como reduo da
jornada do trabalho e mesmo a proteo dos bens culturais, o que por fim acarretar numa
insuportvel carga econmica e prestacional para o Poder Pblico.17

25

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

Tais consideraes so pertinentes para se compreender melhor o fenmeno da


Constituio Cultural18 como consequncia direta de uma prvia Constituio Social. H
at mesmo quem diga que a base de uma Carta Fundamental Social est estampada nos
interesses culturais ali garantidos e que possibilitam, ainda mais que quaisquer outros
direitos, a real possibilidade de insero social das camadas mais pobres e a reduo das
distores socioeconmicas, especialmente, por via dos direitos educao.19 Entretanto,
bom que se diga que esse grau superior de importncia da Cultura dentro do contexto
constitucional moderno somente ocorreu de forma tardia, no antes de se trabalharem e
se enfatizarem, previamente, as garantias socioeconmicas mnimas prprias de um
Estado Social Democrtico de Direito.
Entre as razes que justificam esse acautelamento tardio dos direitos culturais,20
dentro de uma nova ordem jurdica do Estado Social,21 poderamos apontar, tal como
relatado, os seguintes fatores: A) a proposta de um nvel mnimo de proteo dos cidados
contra uma srie de riscos sociais, entre os quais, a questo do desemprego, da seguridade
social e da sade pblica, ficando, de fato, fora deste mnimo, as questes culturais; B) as
dificuldades em precisar um conceito de cultura, visto a vastido do tema,22 bem como,
voltando ao ponto anterior, determinar um mnimo de cultura a ser garantido coletividade e C) precisamente, num contexto de ps-guerra, a prioridade dos Estados Nacionais
em garantir as condies elementares de existncia do indivduo, assumindo, desse modo,
os direitos culturais, um carter residual.
, portanto, somente aps o amadurecimento do Estado e do constitucionalismo
social que os direitos culturais ganharo destaque dentro dos modelos jurdicos internos
no mundo ocidental.23 Insta lembrar inclusive o papel decisivo dos organismos supranacionais na proteo dos direitos culturais, inclusive no caso do patrimnio cultural. O
prof. Peter Hberle ressalta que as convenes internacionais sobre a proteo do
patrimnio cultural (desde a conveno de Haya em 1907 at a Conveno Europeia para
a Proteo do Patrimnio Arqueolgico revista em 1992) foram essenciais na transposio de suas resolues para o mbito das constituies nacionais. Esse fenmeno de fora
para dentro criou ou complementou o ordenamento de vrios Estados e essa relao das
convenes internacionais com as polticas internas resultou, nos dizeres do autor, na
formao de uma Comunidade Mundial dos Estados Culturais.24
Se foi tardia a preocupao do Estado em garantir ao indivduo e coletividade o
pleno direito cultura,25 ainda mais retardatria ser a sua preocupao em resguardar,
constitucionalmente, uma frao especfica desses direitos, qual seja, o direito ao patrimnio
cultural. Tanto no Brasil como em Portugal, os textos fundamentais anteriores aos atualmente vigentes tratavam a cultura, e a ela se referiam primordialmente, como sendo uma

est subjacente. () A densificao normativoconstitucional tem de operar com um conceito


aberto e universal, de cultura, pois a democratizao da cultura significa possibilidade de fruio
dos bens culturais de todas as pocas e de todos
os povos (coexistncia e intercmbio cultural). Cf.
CANOTILHO. J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 3 ed.
Coimbra Editora. Coimbra, 1993. p. 360.
Sobre a crise, em nmeros, do Estado Social, ver
entre outros, os dados do aumento vertiginoso da
carga econmica assumida pelo Estado providncia francs. L Etat social en crise? Berliner
Handels und Frankfurter Bank Publicao. In:
Problmes conomiques. n 2360. 26 Janvier 1994.
p. 31 ss.
17

Em Portugal, os profs. J. J. Gomes Canotilho e


Vital Moreira usam mesmo essa expresso Constituio Cultural para se referir parte da Carta
Magna portuguesa dedicada aos direitos e deveres
culturais, que se traduzem numa ordem constitucional da cultura. CANOTILHO, J. J. Gomes e
MOREIRA, Vital. 1993. Op. cit. p. 361.

18

Beatriz Gonzlez Moreno prescreve em sua obra


que entre as principais caractersticas do Estado
Social est la demanda de educacin y
cultura, por una doble razn: en el plano objetivo,
porque la educacin y la cultura garantizan el
libr y pleno ejercicio de la democracia, cuyo
presupuesto bsico es la libertad de conocer y la
capacidad para decidir com esse conocimiento de
causa.Y en el plano subjetivo porque la educacin
y la cultura son el soporte para el libr desarrollo
de la personalidad y la libertad ideolgica.
MORENO, Beatriz Gonzlez. Estado de Cultura,
Derechos Culturales y Libertad Religiosa. Ed. Civitas.
Madrid, 2003. p. 37.
19

Com relao ao estudo da prof. Beatriz Moreno,


conveniente opor a ideia do prof. Jorge Miranda,
que olha com reservas a expresso Constituio
Cultural e rejeita de plano a frmula Estado de
cultura justamente por entender que existe um
risco de, implicitamente, pr a cultura ao servio
do Estado ou toda dependente do auxlio deste,
marginalizando a sociedade civil e podendo
sacrificar a liberdade de criao e de crtica dos
agentes culturais. MIRANDA, Jorge. O Patrimnio
Cultural e a Constituio - Tpicos. In: Direito do
Patrimnio Cultural. Ina. Lisboa, 1996. p. 256.
Tanto que o prof. J. J. Gomes Canotilho reconhece
que ao incluir uma Constituio cultural, a CRP
constitui o Estado, de certo modo, em Estado
cultural ou Estado de cultura. CANOTILHO, J. J.
Gomes e MOREIRA, Vital. 1993. Op. cit. p. 361.
No Brasil, a compilao de uma ordem jurdica
constitucional da cultura s verificvel em

20

26
1988, sendo que nenhuma outra Constituio
anterior traz garantias individuais ou mesmo
coletivas de acesso e fruio a direitos culturais.
A Constituio da Repblica de 1967 faz uma
breve aluso expresso cultura somente em
seu Art. 172 ao prescrever que: O amparo
cultura dever do Estado.
Em Portugal, entretanto, a Constituio anterior
atual, de 1933, faz alguma referncia s artes e
as cincias ao esculpir no 2, do Art. 43 que
elas sero fomentadas e protegidas no seu desenvolvimento, ensino e propaganda, desde que sejam
respeitadas a Constituio, a hierarquia e a ao
coordenadora do Estado.
Acontece que no Art. 52, o texto fundamental
portugus inova, mesmo em nvel mundial, ao
declarar sob proteo do Estado os monumentos
artsticos, histricos e naturais, e os objetos artsticos oficialmente reconhecidos como tais. Desse
modo, ainda que este dispositivo seja de concretude
mnima e carente de toda uma sistemtica
apropriada, no deixa de ser um embrio do que
sero, posteriormente, os vrios direitos e garantias consagrados em praticamente todas as Constituies modernas, em favor da proteo ao
Patrimnio Cultural.
Assinala Beatriz Gonzlez Moreno que a Carta
Social Europeia (Turim, 18 de outubro de 1981)
sequer se refere aos direitos culturais, fazendo
somente algumas breves aluses, como o direito
dos menores educao como medida de proteo laboral. MORENO, Beatriz Gonzlez. Op. cit.
2003.

21

22

Cf. nota 10.

Mas apenas com a ascenso do Estado Social


que se introduz de pleno os direitos culturais no
contexto constitucional; ele que, a par dos
direitos econmicos como pretenses de realizao pessoal e de bem-estar atravs do trabalho e
de direitos sociais como pretenses de segurana
na necessidade, introduz direitos culturais como
exigncias de acesso educao e cultura.
MIRANDA, Jorge. Op. cit. 1996. p. 255.

23

24
HBERLE, Peter. La Proteccion Constitucional y
Universal de los Bienes Culturales: Un Analisis
Comparativo. In: Revista Espanhola de Derecho
Constitucional. n 54, Siptiembre/Diciembre Ano
18. 1998.

O prof. Jorge Miranda expe de maneira sucinta


o tratamento que cada uma das ltimas seis
Constituies portuguesas d ao tema cultura,
distinguindo o claro contraste que h entre as
Constituies liberais, a Constituio autoritria e
a Constituio democrtica. Cf. MIRANDA, Jorge.
1996. Op. cit. p. 256 e ss.

25

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

problemtica do campo educacional e do ensino. Seja na Constituio Portuguesa de


1933 26 ou na Brasileira de 1967,27 os ttulos dedicados cultura se referiam essencialmente ao ensino escolar. Apesar disso, a Carta Lusitana mesmo tida como um dos primeiros
exemplos, em nvel mundial, a trazer um dispositivo especfico dedicado aos bens culturais, o Art. 52, o que por si s no significava a garantia plena de tutela e gozo desse direito,
ainda assim, no deixa de ser um embrio do que posteriormente acabaria por se tornar
um direito fundamental: Art. 52. Esto sob proteo do Estado os monumentos artsticos,
histricos e naturais, e os objetos artsticos oficialmente reconhecidos como tais.
Especificamente no Brasil, o primeiro grmen constitucional em favor dos bens
culturais, ditado pelo Texto de 1934 (Art. 10. Compete concorrentemente Unio e aos
Estados: III - proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histrico ou artstico,
podendo impedir a evaso de obras de arte), assume mxima importncia por dois motivos, primeiramente por constituir um marco, dentro do ordenamento jurdico interno,
que inaugura a prpria salvaguarda do patrimnio cultural nacional, visto que somente a
partir de ento que se estrutura toda a legislao ordinria para sua promoo e
acautelamento, seja com a criao do SPHAN (Lei n 378/37) e a publicao da Lei do
Tombamento (Decreto-Lei 25/37) em 1937, seja com a insero no Cdigo Penal dos
crimes de dano contra o patrimnio cultural em 1940. E, em segundo lugar, por ser este
primeiro momento, em termos normativos, aquele que se manter vigente, e praticamente inalterado, at os dias atuais pelo menos em termos de patrimnio cultural
edificado.28 Passemos ento a trabalhar o conceito jurdico de cultura e a sua elevao
categoria de garantia jusfundamental como instrumento de insero social e de desenvolvimento do indivduo, para assim chegarmos s bases de uma sistemtica constitucional e ordinria autnoma em favor da cultura, considerada como valor em si, de carter
fundamental e relacionada aos prprios fins polticos e econmicos do Estado Democrtico Social de Direito.

1.2 A Constituio Cultural Brasileira


Entre os vrios significados atribudos ao termo cultura,29 o Direito se encarregou
da elaborao de um sentido jurdico prprio, medida que, gradativamente, passou a
positivar a tutela desse bem, chegando mesmo a conferir-lhe o status de direito funda-

27

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

mental. No caso do Brasil, entretanto, no podemos dizer que exista hoje, em nvel constitucional, um sentido nico e preciso do que venha a ser o fenmeno cultura, sendo
mesmo que existem vrios significados atribudos ao termo. H momentos em que o
nosso texto fundamental faz referncia cultura como sendo elemento de integrao
dos povos (Art. 4, Pargrafo nico), noutros, formula definies precisas, como no caso
do Patrimnio Cultural (Art. 216). O que importa, numa acepo jusfundamental, a
busca de um sentido sistmico do que venha a expresso cultura, bem como a anlise do
tratamento que dispensado aos diferentes bens culturais e sua relao com os demais
interesses tutelados pela Carta Magna.
A origem da expresso constituio cultural est ligada doutrina italiana e se
refere ao conjunto de normas e princpios constitucionais que asseguram pessoa a
satisfao real e efetiva de suas necessidades no mbito da cultura, da cincia, do meio
ambiente e tambm da criao e fruio do patrimnio histrico e artstico,30 sendo que
os direitos ora protagonizados se distinguem por vincularem-se generalizao do acesso
e da fruio cultural e pela necessidade de participao coletiva na definio de uma
poltica cultural.31 Disso podemos dizer que a rede constitucional de direitos que tutelam
os interesses culturais se apoia, fundamentalmente, no binmio acesso-participao cultural.
Tarefa que ser mais bem trabalhada adiante, mais propriamente quanto ao
patrimnio cultural, a compilao de uma ordem constitucional da cultura no Brasil32
claramente apreensvel por meio de uma srie de direitos culturais previstos em artigos
isolados ou mesmo em captulos dedicados matria. Podemos, por hora, citar o Art. 5,
LXXIII, que prev a possibilidade de proposio de Ao Popular que vise anular ato lesivo
ao patrimnio histrico e cultural; o Art. 24, que define as competncias para legislar
sobre proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; dentro
do Ttulo VIII, Da Ordem Social, o Captulo III, intitulado: Da educao, da cultura e do
desporto; o 1 do Art. 231 que determina que: o ensino da Histria do Brasil levar em
conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro.
O fenmeno da constitucionalizao da cultura conclusivo no esforo para
precisar o prprio sentido de cultura como direito.33 Apesar da densidade dos elementos que a caracterizam, uma vez trazida para as normas constitucionais, delas receber o
contedo ideolgico, passando a funcionar nos parmetros da ideologia constitucionalmente adotada, estabelecendo, portanto, o conceito que identifique o que se deva entender por culturanaquela ordem jurdica.34
E se hoje vivemos, ou ao menos primamos por viver, sob a gide de um Estado de

Ttulo IX, Art. 42 ao Art. 44,Da educao, ensino


e cultura nacional. Estranhamente, o Art. 52, que
versa sobre a tutela a bens culturais, encontra-se
no Ttulo XI, Do domnio pblico e privado do
Estado.

26

Ttulo IV, Da Famlia, da Educao e da


Cultura - Art. 167 ao Art. 172. Aqui tambm existe
um dispositivo isolado referente aos bens culturais,
prescreve o Pargrafo nico do Art. 172: Ficam
sob a proteo especial do Poder Pblico os
documentos, as obras e os locais de valor histrico
ou artstico, os monumentos e as paisagens naturais notveis, bem como as jazidas arqueolgicas.

27

Em termos ambientais, o modelo e a legislao


brasileira voltada para sua proteo e regulao,
passa constantemente por aprimoramentos (Lei
9.985/00 - estabelece o Sistema Nacional de
Unidades de Conservao da Natureza; Lei 9.605/
98 - Lei de Crimes Ambientais; Lei 8.974/95 - Lei
de Engenharia Gentica; Lei 6.938/81 - Poltica
Nacional de Meio Ambiente) que infelizmente
no so visveis quando o assunto patrimnio
cultural construdo que, quando muito, abordado
de maneira residual dentro do escopo de leis
ambientais ou urbansticas. Um exemplo disso a
Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98) que de
forma completamente inadequada e inconveniente menciona tambm os crimes de dano contra os
bens culturais (Captulo IV).

28

O prof. Jorge Miranda reala que to inglorificada


a tarefa de definio do termo cultura, esboando apenas que ela envolve tudo quanto tem
significado espiritual e, simultaneamente, adquire
relevncia coletiva; tudo a que se reporta a bens
no econmicos; tudo que tem que ver com obras
de criao humana, em contraposio natureza.
MIRANDA, Jorge. 1996. Op. cit. p. 253.

29

Edward Tylor tambm assume a imensa amplido


do conceito ao dizer que a cultura um
complexo que inclui conhecimentos, crenas, arte,
moral, leis, costumes, ou qualquer outra capacidade ou hbitos adquiridos pelo homem como
membro de uma sociedade. TYLOR, Edward, apud
CUNHA, Danilo Fontanele Sampaio. Patrimnio
Cultural - Proteo Legal e Constitucional. Letra
Legal. Rio de Janeiro, 2004. p. 19-20.
Essa ideia foi proposta inicialmente por Alessandro
Pizzorusso que ora citado por Beatriz Gonzlez
Moreno que acrescenta a noo de um conjunto
de regras gerais tendentes a criar uma situao
que facilite o mximo possvel o exerccio das
liberdades individuais e que se fundamentam em
um determinado modelo de cultura sistematizado
sob a rubrica de Constituio Cultural. MORENO,
Beatriz Gonzlez. 2003. Op. cit. p.137.

30

28
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital.
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Op.
Cit. p. 361 e ss.
31

Ainda que de maneira mais desarticulada, no


se pode negar que exista, de fato, uma ordem
constitucional da cultura no Brasil. Diz-se desarticulada em razo da disperso de artigos ligados
cultura por todo o texto fundamental, sem que
haja uma estrutura lgica entre eles e pelos
pontos falhos verificados na disposio e no
tratamento que dispensando aos diversos dispositivos afins: A) A ausncia de normas relativas
educao, cincia e cultura entre os direitos e
garantias fundamentais; B) A desnecessidade de
tratar de matrias sem relevncia nacional como
o Colgio Dom Pedro II no Rio de Janeiro (Art. 232,
2 - que est no captulo dedicado cultura dos
ndios); C) Ao mesmo tempo que no determina
expressamente a competncia municipal para legislar em matria de proteo ao patrimnio
cultural (Art. 24, VII), prescreve que compete ao
municpio promover a proteo do patrimnio
cultural (Art. 30, IX) e legislar sobre matrias de
interesse local (Art. 30, I), deixando assim dvidas a
respeito; D) A promoo do tombamento de todos
os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos (Art. 216, 5).
Nesse caso, para alm de no ser o meio correto
de promoo do ato de tombamento, que prescinde
de contraditrio, inscrio e descrio dos bens no
livro do tombo e especificao precisa dos bens
tombados, no possui razo de ser enquanto que a
prpria ordem constitucional probe o tratamento
privilegiado de qualquer grupo cultural em relao
a outros.

32

De fato, trabalhar o conceito de cultura, que


nos dizeres de Miquel Reale tudo aquilo que o
homem realiza na histria, na objetivao de fins
especificamente humanos, na sua acepo mais
ampla, tornaria o trabalho exageradamente impreciso, sendo mesmo importante nos restringir,
por hora, ideia de um direito cultura contido
numa especfica ordem constitucional. REALE,
Miguel, apud SILVA, Jos Afonso da. Ordenao
Constitucional da Cultura. Ed. Malheiros. So Paulo,
2001. p. 20.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

direito democrtico-constitucional35 (Art. 1 CFB; Art. 2 CRP), ou seja, um Estado subordinado a uma ordem jurdico-constitucional regida por princpios e regras jurdicas que
garantem s pessoas e cidados liberdade, igualdade perante a lei e segurana, sero os
caracteres dessa ordem fundamental que iro nos trazer o sentido de cultura como direito, liberdade e garantia para todos. Desse modo, pode-se dizer que o conceito constitucional cultura , antes de tudo, um conceito social, no por ser fruto do trabalho socializador
do homem e sim, por ser um bem a que todos devem ter acesso com oportunidades de
fruio e criao. Nos termos dos profs. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, o conceito
constitucional de cultura um conceito: 01. aberto, medida que a prpria constituio
impe que todos tenham acesso educao e cultura; 02. um processo de criao
livre; 03. expresso nas instituies, hbitos e costumes do povo (humanizao externa) e
tambm reproduzido na cincia e na arte (humanizao interna); 04. abrangendo ainda o
patrimnio cultural, em suas diversas manifestaes; 05. e por fim tarefa e inovao que
exige a promoo positiva da criao e fruio cultural por parte do Estado.36
Seguindo essa mesma linha, em que se busca um conceito, ou melhor, uma unidade de sentido para a expresso cultura e consequentemente a determinao de quais os
bens (valores) culturais37 dignos a serem tutelados, h que se referir ainda ao meio ambiente como componente de uma concepo ampla desses mesmos bens.38 Aquele, ainda
que no tenha sido fruto da criao do homem, ganha sentido a partir do seu esforo
histrico-criativo. O prof. Jorge Miranda, citando Jos Afonso da Silva, a esse respeito,
ressalta que:

33

Beatriz Gonzlez Moreno ressalta que as expresses direito cultura e direitos culturais no
so sinnimos, sendo aquela apenas uma das
possibilidades de manifestao desta. Cf. MORENO,
Beatriz Gonzlez. 2003. Op. cit.
34
Cfr. SOUZA, Washington Peluso Albino de. Constituio e Direito Cultural (uma Revista aos
Conceitos Bsicos). In: Revista Brasileira de Estudos
Polticos. n. 76. Belo Horizonte, Janeiro/93.
35
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Almedina.
Coimbra, 2003. p. 97 e ss.

Os bens culturais so coisas criadas pelo homem mediante projeo de valores, criadas no apenas no sentido de produzidas, no s do mundo construdo,
mas no sentido de vivncia espiritual do objeto, consoante se d em face de
uma paisagem natural de notvel beleza, que, sem ser materialmente construda
ou produzida, se integra com a presena e a participao do esprito humano39.

Nesses termos, e olhando para o caso especfico do Brasil, que podemos enfim
dizer que a nossa constituio traz uma viso moderna e atualizada do que venha a ser os
bens culturais,40 no os limitando sua materialidade ou condio de bens tombados
(classificados em Portugal). Tambm no se restringe cultura dominante, e bem emprega as expresses de identidade e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Traz um conceito aberto que engloba tambm os bens naturais e d
especial ateno aos componentes historicamente marginalizados em nossa sociedade e
que envolvem a cultura negra ( 5, Art. 216) e indgena (Art. 231 e Art. 232).

29

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

1.3 Um conceito constitucional de patrimnio cultural

V. CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital.


Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Op.
cit. p. 362.
36

O prof. Jorge Miranda aponta que mesmo


quando a Constituio se ocupa das confisses
religiosas ou da comunicao social ou da
informtica, por exemplo, est-se ocupando, por
certo, de bens culturais. No entanto, a esses
sentidos menos latos que se ligam o conceito de
Constituio cultural e os direitos culturais.
MIRANDA, Jorge. Notas sobre Cultura, Constituio e
Direitos Culturais. In: O Direito. Ano 138, IV.
Lisboa, 2006. p. 04 e ss.
37

Se os bens culturais, em sua globalidade e nas mais diversas formas de expresso,


correspondem ao prprio contedo do que venha a ser o fenmeno cultura, cabe-nos
ento distinguir estes bens quanto sua acepo mais restrita,41 ou seja, aquela prevista
no Art. 216 da CFB e que equivale ao prprio sentido legal do que venha a ser o patrimnio
cultural. Para clarear esse raciocnio, distinguem-se os bens culturais em duas dimenses:
a) a partir de uma acepo mais ampla, como sendo todos os bens que integram a ideia
jusfundamental de cultura (incluindo os interesses educacionais e cientficos); e, a considerar, b) apenas os interesses voltados criao, fruio e preservao cultural, excluindo
as propostas educacionais e cientficas (o patrimnio cultural considerado em seu ncleo
essencial42).
Como no poderia ser diferente, tambm o patrimnio cultural, como elemento
prprio da cultura, traz consigo a mesma carga de valor que esta absorve dentro de um
contexto constitucional especfico, logo, diferenas terminolgicas43 e de tratamento
parte, os vrios dispositivos constitucionais relativos cultura, e mais especificamente ao
patrimnio cultural,44 conferem-lhe um sentido legal nico enquanto bem jurdico socialmente comungado, democrtico e de livre criao e fruio. Ademais, no Brasil, ao contrrio do que se passa no direito comparado, a Constituio de 1988 se encarregou de
trazer a prpria definio de patrimnio cultural ao prescrever em seu artigo 216:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e
imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais
se incluem:
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s
manifestaes artstico-culturais;

A prpria Constituio brasileira inclui, na lista


dos bens que constituem o patrimnio cultural
nacional, os conjuntos urbanos e stios de valor
histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico,
paleontolgico, ecolgico e cientfico. A respeito
da aproximao ou do emprego da expresso
bens culturais para se referir tambm aos bens
naturais, ver, dentre outros, GOMES, Carla Amado.
Direito do Patrimnio Cultural, Direito do Urbanismo, Direito do Ambiente: o que os Une e o que
os Separa. In: Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. Coimbra Editora. Coimbra,
2001.
38

J o socilogo Henri-Pierre Jeudy critica o uso da


expresso bens culturais por sugerir um sentido
mercadolgico ao patrimnio cultural, como se
fossem produtos de marketing. O autor francs,
neste caso, prefere falar em patrimnios. JEUDY,
Henri-Pierre. Espelho das Cidades. Casa das Palavras. Rio de Janeiro, 2005. p. 20.
39

MIRANDA, Jorge. 2006. Op. cit.

Deveras que o texto fundamental brasileiro, por


ser um dos mais extensos do mundo, traz tambm
uma considervel lista de direitos culturais, o que
no significa, de pronto, um aspecto positivo,
afinal, sugere, ainda que no por vias de uma
interpretao histrica, uma banalizao dos interesses com reconhecida necessidade de serem
tutelados. Nesse sentido, tem-se, por exemplo, e
quase que de forma caricata, o 2 do Art. 232,
que prescreve: O Colgio Pedro II, localizado na
cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita
federal. Desse modo, e bom que se diga, que
a viso moderna e atualizada da CFB, face aos

40

30
direitos culturais, no propriamente em razo
do excessivo nmero de dispositivos ligados
matria. Sobre a estrutura da Constituio Brasileira de 1988 e os pontos crticos desse modelo,
V. MIRANDA, Jorge. A Nova Constituio Brasileira.
In: O Direito. Ano 122, I. Lisboa, Janeiro-Maro de
1990. p. 137 e ss.
41
O prof. Jorge Miranda fala em cultura strictissimo
sensu. Miranda, Jorge. Op. cit. 2006. p. 15.

Definido segundo os Artigos 1 e 2 da Conveno da UNESCO para Proteo do Patrimnio


Mundial, Cultural e Natural de 1972.

42

A Constituio Brasileira, diferentemente da


Constituio Portuguesa, que utiliza em todo o seu
texto, unicamente a expresso patrimnio cultural ou bens culturais (termos que se equivalem),
emprega vrias terminologias distintas:patrimnio
histrico e cultural (Art. 5, LXXIII); bens de valor
histrico, artstico ou cultural (Art. 23, IV);
patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico
e paisagstico (Art. 24,VII);patrimnio histricocultural (Art. 30, IX);patrimnio cultural e bens
culturais (Art. 215, 3 e Art. 216).

43

No obstante a miscelnea terminolgica, que


conforme se ver adiante, s dificulta a concepo e a efetiva proteo dos bens culturais,
percebe-se que, por fim, o legislador constituinte
derivado optou pela expresso patrimnio cultural posto que, em razo das emendas mais
recentes, como a emenda constitucional n 48 de
2005 (que inseriu o 3, do Art. 215), foi assim
que tratou a matria, o que no deixa de ser, no
nosso entender, uma evoluo terminolgica.
Sobre o conceito jurdico de patrimnio
cultural bens culturais ver os seguintes
trabalhos do prof. Jos Casalta Nabais: NABAIS, Jos
Casalta. Introduo ao Direito do Patrimnio
Cultural. Ed. Almedina. Coimbra, 2004 e NABAIS,
Jos Casalta. Instrumentos Jurdicos e Financeiros
de Proteco do Patrimnio Cultural. CEFA. Coimbra,
1998.
44

Ainda que seja pertinente, em termos dogmticos,


a discusso sobre o patrimnio cultural como
parte integrante do meio ambiente ou o contrrio,
o meio ambiente como componente do patrimnio
cultural, visto que ambas possibilidades so encontradas na doutrina jurdica, por hora, e para
no fugirmos do foco deste estudo, nos limitemos
a discutir a necessidade e convenincia em se
trabalhar estes dois institutos como se fossem de
natureza jurdica idntica, tal como ocorre em
alguns dispositivos legais ptrios.

45

V. MUKAI, Toshio. A degradao do patrimnio


histrico e cultural. Revista de Direito Administrativo. V. 234. Rio de Janeiro, outubro/dezembro/

46

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
Desse modo, pelo menos no Brasil, a discusso sobre qual o objeto a ser tutelado
pelo direito do patrimnio cultural provm de uma lista predeterminada, o que no significa, que no seja, ao mesmo tempo, bastante abrangente e aberta. Entretanto, a opo do
legislador constituinte por especificar quais os bens culturais da nao, levanta, a princpio, dois problemas que merecem ser destacados. O primeiro relacionado prpria existncia de um rol exaustivo, ou no, de bens culturais; e ainda a opo por incluir nesta lista
os bens de natureza ambiental. Dediquemos ento algumas linhas quanto a essas duas
questes.
A propsito do primeiro problema, e pautado nas prprias consideraes anteriores a despeito de uma ordem constitucional da cultura aberta, democrtica e socializadora,
como a brasileira, no podemos, existindo ou no, um rol de bens culturais, excluir dessa
lista outros possveis interesses, tambm culturais, tidos pela sociedade. O Art. 215 estabelece que o Estado apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes
culturais, o que acaba por sugerir que toda e qualquer forma de expresso cultural da
nao constitui fonte do nosso patrimnio. O prprio Art. 216, apesar de taxativo, traz um
leque de opes em aberto, de onde se depreende que a inteno do legislador constituinte, antes de ser, definir o que ou no bem cultural, justamente no privilegiar ou
excluir qualquer grupo ou meio de expresso capaz de representar os diversos componentes formadores da sociedade brasileira e, por essa razo, que dizemos ser o rol do
Art. 216 um modelo exemplificativo e no taxativo das possibilidades de considerao
dos bens culturais.
Ademais, os prprios princpios fundantes do Estado Democrtico de Direito, como
o da liberdade (livre iniciativa - Art. 1, IV), o princpio da solidariedade (que pode ser lido
como sendo a aceitao e comunicao entre culturas - Art. 3, I) e o da no discriminao
(Art. 3, IV), alm dos princpios preconizados entre os direitos e garantias individuais
como os princpios da liberdade de pensamento e expresso (Art. 5, IV, IX) e os direitos
autorais (Art. 5, XXVII e XXVIII) no teriam sua melhor leitura caso fosse reconhecido um
leque taxativo e exaustivo de bens culturais, que eventualmente exclussem desse rol
possibilidades, ainda que vindouras, de caracteres ou formas de expresso dos diferentes
setores da cultura brasileira.
A segunda questo que merece ser destacada em razo da existncia de um rol de
bens culturais elencados no Art. 216 da CFB posta quanto ao patrimnio natural ali
mencionado (Art. 216, V), ou seja, a previso de que tambm constituem o patrimnio

31

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

cultural brasileiro os stios de valor ecolgico.45 O prof. Jos Afonso da Silva citado por seu
colega, o prof. Toshio Mukai, conceitua o meio ambiente como sendo a inteirao do
conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento
equilibrado da vida em todas as suas formas.46 Segundo os professores da Universidade do
Largo So Francisco,o patrimnio cultural, artstico e histrico, hoje, entre ns, faz parte
do meio ambiente e, como tal, como objeto de estudo, no pode deixar de ser considerado como um assunto especfico pertinente ao meio ambiente.47
Tambm o prof. Jos Casalta Nabais entende que numa acepo bastante ampla,
o chamado patrimnio natural constitui parte integrante do patrimnio cultural,48 tal como
posto pela Conveno da UNESCO para Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e
Natural.49 No entanto, ressalta o professor lusitano, esta no foi a postura adotada pela
Constituio Portuguesa de 1976 que optou por separar as duas coisas, conforme se pode
deparar no confronto do Art. 66 com o Art. 78. Essa distino, que no totalmente clara
no Brasil, a princpio, parece ser o caminho mais adequado, tendo em vista que se trata de
contedos que exigem, para uma proteo efetiva, uma compreenso e tratamento diferenciados.
Visto que, por hora, estamos discutindo a questo do patrimnio cultural ao nvel
constitucional, torna-se oportuno avaliar, no caso brasileiro, a pertinncia em considerar
os bens naturais como sendo componentes de um conceito amplo de patrimnio cultural,
tal como o faz a CF/88 em seu Art. 216.50 De antemo, entendemos no ser a melhor
tcnica, em termos normativos, a ser considerada, tendo em vista que o contedo deste
dispositivo estabelece que constituem o patrimnio cultural da nao, dentre outros, os
stios de valor ecolgico (Art. 216, V). Ora, no obstante o disposto nesse Artigo, existem
outras passagens no Texto Magno, onde o meio ambiente e o patrimnio cultural so
vistos de maneira distinta, como no caso do Art. 5, LXXIII, que dispe que qualquer
cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural; e tambm o Art. 24, VII, que define a
competncia da Unio, Estados e Distrito Federal para legislar sobre a responsabilidade
por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico.
Como dito anteriormente, nosso texto fundamental apresenta certas deficincias
de ordem orgnico-sistemtica que, haja vista, podem acabar comprometendo a eficaz
proteo dos bens culturais como um todo. Uma coisa a UNESCO trabalhar com um
sentido amplo de patrimnio cultural, onde se inclua neste conceito tambm os bens
naturais, afinal, suas convenes assumem o carter prprio de orientaes, diretrizes a

2003. p. 33-41.
47
Cf. SILVA, Jos Afonso, apud MUKAI, Toshio. 2003.
Op. cit. p. 2.
48
V. NABAIS, Jos Casalta. Consideraes sobre o
quadro jurdico do patrimnio cultural. Separata
de Estudos em Homenagem ao prof. dr. Marcello
Caetano. Coimbra Editora. Coimbra, 2006. p. 729.

Cf. Convention concernant la protection du


patrimoine mondial, culturel et naturel 1972.
Disponvel em: [http://portal.unesco.org/fr/ev.phpURL _ ID= 13055 &URL _DO=DO_
TOPIC&URL_SECTION=201.html]. Acesso em 13/
09/2007.
49

O Brasil no o nico pas onde isso ocorre.


Tambm, na Itlia o seu texto constitucional,
opera com uma ideia ampla de patrimnio
cultural que envolve, tambm, a salvaguarda dos
bens de natureza ambiental (Art. 117, Constituzione
della Repubblica de 1947). No entanto, a doutrina
daquele pas critica esse entendimento unitarista
ao apontar que Occorrerebbe cominciare a
rilevare che la locuzione difesa dellambiente e
del patrimonio naturale e culturale, dal punto di
vista scientifico imprpria, perch luomo, in
ogni momento, crea, modifica, distrugge il prprio ambiente, il proprio patrimnio culturale, il
proprio patrimonio naturale: sua opera continua
creazione cos como continua distruzione. Cf.
GIANNINI, Massimo Severo. Difesa dellAmbiente
e del Patrimnio Naturale e Culturale. In: Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico. Ano XXI. Milano,
1971. p. 1122.
50

Na Amrica Latina, o Mxico um dos pases


pioneiros e tambm uma referncia em matria
de proteo legal de seu patrimnio cultural.
Talvez por isso que se verifica nesse pas que
apesar das possibilidades de interseo legal
entre os dois contedos meio ambiente e bens
culturais [ It is understandable that natural
phenomena can be of cultural importance, provided
they are related in some way ti pr-Hispanic
cultures. This would be the case with regard to
remains found during the excavation of such
monuments (DELGADILLO, Norma Rojas. Cultural
Property Legislation in Mexico: Past, Present and
Future. In: Art and Cultural Heritage - Law Police
and Practice. Cambridge University Press. New
York, 2005. p. 117) ] - o fato que tanto
constitucionalmente como ordinariamente, as matrias so tratadas de modo separado: It is on the
basis of the last constitucional reforms that
Mexico seeks to regulate national cultural and
environmental heritage issues separately, in manner
discussed subsequently. Idem. p. 116-117
51

52
Cf. SILVA, Jos Afonso da. 2001. Op. cit. p. 20 e
ss.

32
Cf. GOMES, Carla Amado. 2001. Op. cit. p. 358.

53

Tambm o prof. Miguel Nogueira de Brito entende


que, no mbito dum conceito de cultura mais
moderno, justifica-se pois a insero, na categoria
dos bens culturais, dos bens ambientais consistentes em coisas e quadros naturais com valor
estritamente esttico, pois a cultura do indivduo
deriva tambm da sua formao intelectual com
vista ao aprofundamento da sua sensibilidade e,
consequentemente, ao da colectividade. No entanto, esclarece o professor lusitano, esse entendimento se justifica mais pela articulao entre
os bens culturais e naturais que pela convenincia
de uma conceituao nica dos termos. Cf. BRITO,
Luis Miguel Nogueira de. Sobre a Legislao do
Patrimnio Cultural. In: Revista Jurdica. n. 11 e
12. Jan/Jun, 1989. p. 165.
Ecology: The scientific study os the interrelationships among organisms and between
organisms, and between then and the all aspects,
living and non-living, of their environment. Ernst
Heinrirh. * Haeckel is usually credited with
having coined the word ecology in 1866".
ALLABY, Michael. Concise Dictionary of Ecology.
Oxford. New York, 1994.
54

A palavra ecologia que a peachave da expresso stios ecolgicos tida


como uma subdisciplina da zoologia cujo objetivo o de investigar as correlaes entre todos
os organismos que vivem juntos em uma mesma
localidade e suas adaptaes a seus ambientes Cf.
MORENO, Jos Luis Serrano. Ecologia y Derecho. 2
ed. Ecorama. Granada, 1992. Ou seja: fala-se em
ecossistemas, em zoologia, em cadeias alimentares e foge completamente da proposta ensaiada
pelo Art. 216 que a de determinar o que vem
a ser o patrimnio cultural brasileiro.
Neste sentido, o prof. Hely Lopes Meirelles
critica e ressalta que ultimamente o tombamento tem sido utilizado para proteger florestas
nativas. H um equvoco nesse procedimento. O
tombamento no instrumento adequado para a
preservao da flora e da fauna. MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed.
Malheiros, So Paulo, 2004. p. 552.
55

56

GOMES, Carla Amado. 2001. Op. cit. p. 358 e ss.

Cf. AMARAL, Diogo Freitas do. Ordenamento do


territrio, urbanismo e ambiente: objecto, autonomia e distines. In: Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. n. 1. IDUAL. Coimbra, Junho/
1994. p. 11-22.
57

O prof. J. J. Gomes Canotilho, em estudo


dedicado conscincia ecolgica dos juristas
modernos, bem trabalha a questo da juridicizao
da ecologia e da ecologizao do direito como
forma de entender e orientar a busca por um

58

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

serem atingidas pelos Estados signatrios, que so os entes competentes para materializar
tais pressupostos, outra coisa o texto fundamental de um Estado de Direito que acabe
por cindir dois contedos de natureza to distintas.51 A esse respeito, o prof. Jos Afonso
da Silva inclusive refora a distino entre os dois bens jurdicos e afirma que a proteo do
patrimnio cultural exige uma emisso de valor sobre o que ou no importante e
merecedor de ser resguardado pelo direito, diferente do meio ambiente equilibrado, que
independe de qualquer juzo de valor ou hierarquizao.52
O patrimnio natural tambm ganha sentido a partir da ao e o olhar humano. Em
vrias situaes, incorpora um sentido histrico importante para determinada civilizao
ou se agrega paisagem artificial de uma sociedade; no entanto, sob essa perspectiva,
estamos de pleno no mbito do Direito do Patrimnio Cultural, ramo jurdico que tutela
valores da civilizao.53 Acontece que o Inciso V do Art. 216, da CFB, no versa sobre as
paisagens naturais e sim sobre stios ecolgicos,54 o que acaba por contaminar o dispositivo sem ao menos possibilitar um entendimento mais apropriado. Trata-se mesmo de uma
tentativa de considerar os bens naturais (em sentido stricto) como sendo parte integrante
do patrimnio cultural, o que, no nosso entender, confunde e prejudica a tutela tanto do
de um como de outro.55
Ao analisarmos a legislao infraconstitucional de tutela ao patrimnio cultural, no
Captulo II deste estudo, teremos a oportunidade de trabalhar melhor esse problema
posto entre a ciso de contedos e tratamento dos bens culturais e bens naturais (reduzido ao seu ncleo prprio). Adianta-se entretanto que, tal como afirma a profa. Carla Amado, o Direito do Patrimnio Cultural tutela a memria de um povo, o passado, enquanto
o Direito do Ambiente visa assegurar, de forma indireta, a sobrevivncia fsica dos membros de uma comunidade, atuais e vindouros. Entend-los unitariamente misturar a
finalidade de proteo de valores civilizacionais com valores ecolgicos, obra humana
com obra natural.56
A ordem constitucional inspira, vincula e convalida a legislao ordinria. O prof.
Freitas do Amaral reala a importncia de se distinguir bem as categorias do Direito do
Ambiente e do Urbanismo, assinala que o patrimnio cultural possui pontos em comum e
constantemente trabalhado conjuntamente com as polticas ambientais, no entanto,
ainda que seja bvia e necessria a interdisciplinaridade entre essas matrias, a respectiva
qualificao de cada uma delas de modo isolado se justifica por razes de ordem prtica
no que tange: A) efeitos de interpretao da lei; B) efeitos de integrao das suas lacunas;
e C) efeitos de apuramento dos meios de garantiautilizveis pelos particulares.57 Logo,
com base nestes fundamentos, e ainda considerando que o Brasil um dos poucos

33

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

casos, seno o nico, onde se optou por expressamente destacar os bens ecolgicos
como componentes do patrimnio cultural, que entendemos ter sido falha a tcnica
redacional do legislador originrio58 que, inclusive, j surte reflexos no ordenamento interno.59

Estado democrtico de ambiente. Nessa reflexo o professor de Coimbra aponta para o problema mais grave da juridicizao da ecologia,
como sendo uma das principais preocupaes das
correntes ecolgicas puras, e na qual os problemas
ambientais passam a ser problemas essencialmente jurdicos.V. CANOTILHO, J. J. Gomes. Juridicizao
da ecologia e da ecologizao do Direito. In:
Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. n.
4. Coimbra, dezembro/1995. p. 69-79.
Questo que no ser trabalhada por hora, mas
que se mostra como um bom exemplo dos
complicadores criados em razo do tratamento
idntico dispensado aos bens culturais e aos bens
naturais (reduzidos ao seu ncleo prprio), a
confuso terminolgica e orgnica que se apresenta na Lei 7.505/86. Essa norma dispe sobre os
benefcios fiscais, na rea do imposto de renda,
concedidos a operaes de carter cultural ou
artstico, e preceitua no Art. 2, que considerada
atividade cultural, sujeita regulamentao e
critrios do Ministrio da Cultura: XVI - criar,
restaurar ou manter jardins botnicos, parques
zoolgicos e stios ecolgicos de relevncia cultural. Ora, o que entender por stios ecolgicos
de relevncia cultural? De acordo com a resoluo CONAMA n 004, de 18 de junho de 1987 (que
declara diversas unidades de conservao como
stios ecolgicos de relevncia cultural), cominada
com o Art. 3 da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal
Brasileiro), nota-se que estes so, dentre outros,
florestas e demais formas de vegetao natural
destinadas a vrios fins como atenuao de eroso
de terras, fixao de dunas, asilo de exemplares da
fauna ou da flora ameaadas de extino, etc., ou
seja, so exatamente os bens ecolgicos tidos por
seu ncleo duro. Disso tudo, conclui-se: Uma lei de
iseno fiscal para operaes de carter cultural
ou artstico, que fixa atividades sujeitas regulao
do Ministrio da Cultura e que inclui entre essas
atividades elementos intimamente especficos do
mbito ambiental, cujo nico rgo competente
para regular o Ministrio do Meio Ambiente. No
obstante a antiguidade da legislao mencionada,
que ainda permanece em vigor, o Decreto n
1.474/95, que estabelece a sistemtica de execuo do Programa Nacional de Apoio Cultura
(Pronac), insiste em conceituar o patrimnio cultural como sendo:Art. 3. Para efeito da execuo
do Pronac, consideram-se: ()VIII - patrimnio
cultural: conjunto de bens materiais e imateriais
de interesse para a memria do Brasil e de suas
correntes culturais formadoras, abrangendo o
patrimnio arqueolgico, arquitetnico, arquivstico,
artstico, bibliogrfico, cientfico, ecolgico,
etnogrfico, histrico, museolgico, paisagstico,
paleontolgico e urbanstico, dentre outros.

59

Nos exatos termos do Inciso V, do Art. 216:os


conjuntos urbanos e stios de valor histrico,
paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico,
ecolgico e cientfico, e ainda que o conceito
de edificao seja um conceito amplo, este no
engloba nem os bens paleontolgicos (prprios aos
animais e vegetais fsseis), nem os bens ecolgicos, conforme debate tido no Item 1.3; e tambm
no compreende os bens arqueolgicos, visto que,
segundo o Art. 2 da Lei 3.924/61, estes so os
bens que representam a cultura dos paleoamerndios
do Brasil e esto mais prximos ideia de
paleontologia.

60

A verso original do texto em francs fala em


les monuments, les ensembles, les sites.

61

No Brasil, h ainda a Deciso Normativa n 80,


de 25 de maio de 2007 do Conselho Federal de
Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CEFEA) que
dispe sobre os procedimentos para a fiscalizao
do exerccio e das atividades profissionais referentes a monumentos, stios de valor cultural e
seu entorno ou ambincia. Nessa norma, que foi
elaborada em conformidade com a Carta de
Veneza (Carta Internacional sobre Conservao e
Restaurao dos Monumentos e Lugares - 1964), a
Carta de Lisboa (Carta da Reabilitao Urbana
Integrada - 1995), a Conveno de Paris (Conveno para a Proteo do Patrimnio Mundial,
Cultural e Natural - 1972), o Decreto-Lei n 25/
37, e o Decreto n 1.494/95, dentre outros, o
CEFEA conceitua e classifica o patrimnio cultural edificado, distinguindo-o em bem cultural,
entorno, monumento, patrimnio cultural e stio
de valor cultural - o que diferente de usar uma
expresso to imprecisa como stio.

62

Esse confronto se faz necessrio medida que


no existe uma legislao especfica, em nvel
federal que defina, ou ao menos classifique, o
patrimnio cultural edificado, diferentemente do
que ocorre em Portugal onde por meio do Art. 15
da Lei n 107/2001 cominado com o Decreto do
Presidente da Repblica n 5/91 (incorpora o
disposto na Conveno de Granada) define e
classifica todos os bens imveis de natureza
arquitetnica.

2 O Patrimnio Cultural Edificado


2.1 O patrimnio cultural edificado na Constituio Federal do Brasil
Levantados alguns aspectos pertinentes quanto ao tratamento constitucional que
dispensado cultura e ao patrimnio cultural (em sentido stricto), chegamos ao ncleo
duro deste trabalho ao discutirmos agora o patrimnio cultural edificado, e, para j, cabe
identificarmos qual o seu objeto principal de estudo. Nos termos do Art. 216, Incisos IV
e V, da CFB, podemos aferir que envolvem as edificaes e demais espaos vinculados a
manifestaes artstico-culturais e os conjuntos urbanos e stios de valor histrico,
paisagstico e artstico.60
No Brasil, o Decreto n 80.978, de 12 de dezembro de 1977, que promulgou a
Conveno de Paris de 23 de dezembro de 1972, incorporando-a ao ordenamento jurdico ptrio, classifica o patrimnio cultural em monumentos, conjuntos e lugares notveis.
Interessante notar que essa denominao adotada pelo Decreto para distinguir os bens
culturais imveis, e que corresponde ao texto da Conveno de Paris, no a mesma
encontrada na traduo portuguesa feita pela prpria UNESCO e que fala em monumentos, conjuntos e stios.61 Desse modo, e apesar da ambiguidade, prefervel o uso do
termo empregado pelo Decreto em causa (que fala em lugares notveis) ao encontrado
na traduo proposta pela UNESCO (stios), visto ser aquele um conceito mais objetivo e
prximo do que se pretende, de fato, resguardar.62

63

64
Importante destacar que, como a Conveno de
Paris de 1972 trata do patrimnio cultural da
humanidade, as definies de monumento, con-

Sendo assim, e visto que a proposta deste estudo trabalhar especificamente com
o patrimnio cultural edificado, cabe ento confrontar ainda o disposto no Decreto n
80.978/77 com a Deciso Normativa n 80, de 25 de maio de 2007, do Conselho Federal
de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (que tambm conceitua a matria) para ento
falarmos em trs categorias distintas de bens culturais edificados,63 quais sejam: a) os
monumentos: obras arquitetnicas, de escultura ou de pinturas monumentais, tombados
ou no, reconhecidos pelo significado s geraes presentes e futuras e que tenham um
valor do ponto de vista da histria, da arte ou da cincia; b) os conjuntos: grupos de

35

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

construes isoladas ou reunidas que, em virtude da sua arquitetura, unidade ou integrao


na paisagem, tenham um valor do ponto de vista da histria, da arte ou da cincia; c) e os
lugares notveis: conjunto de edificaes ou conjunto de edificaes conjugado com a
natureza que, por sua unidade e homogeneidade, possua, por si mesmo, valor histrico,
artstico, documental ou arqueolgico, incluindo os centros histricos de cidades, conjuntos urbanos fortificados e ainda perspectivas e tramas urbanas necessrias valorizao ou
ambientao de monumentos de valor cultural.64
O direito ao patrimnio cultural edificado, reflexo dos demais direitos que salvaguardam os bens culturais, est expressamente disposto no catlogo de direitos Da Ordem Social, o que no deixa de ser uma surpresa, j que no h nenhuma meno direta
(ainda que dispondo genericamente) sua tutela entre os Direitos e Garantias Fundamentais, se limitando o Inciso LXXIII do Art. 5 a prescrever que a Ao Popular instrumento hbil para proteger tambm o patrimnio histrico e cultural.65
J no ttulo III (da Organizao do Estado), os Artigos 23, 24 e 30 estabelecem
regras de competncia administrativa e legislativa nos trs nveis do poder federado,
inclusive em matria de patrimnio cultural, sendo que, entretanto, existe uma certa
incongruncia dento do texto constitucional sobre a possibilidade ou no de os Municpios legislarem nessa matria,66 ponto que ser mais bem discutido adiante.
Em se tratando dos bens edificados, o seu valor cultural se expressa, inevitavelmente, sobre um suporte fsico palpvel, o que via de regra envolve a propriedade de
algum, seja o bem pblico ou privado. No caso dos bens culturais imveis, visto sua
natureza prpria, deveras comum a discusso entre o seu valor cultural e os interesses
relacionados a propriedade deste suporte fsico67 e, sendo assim, importante verificar o
tratamento constitucional que dispensado ao instituto da propriedade e como essa
relacionada ou limitada pelos demais interesses que envolvem a sua simples existncia,
especialmente os interesses culturais. No Brasil, a Constituio Federal, nos Incisos XXII e
XXIII, refere-se respectivamente ao direito de propriedade e ao seu condicionamento
funo social.68 J no captulo Da Ordem Econmica e Financeira, a Carta Magna preceitua (Art. 170) que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existncia digna, observados os princpios da propriedade privada e da sua funo social, dentre outros.
Sendo assim, um levantamento, ainda que sucinto, dos dispositivos constitucionais
prprios do patrimnio cultural edificado no pode relevar os artigos relacionados ao
direito de propriedade e, a partir da, constatar que o seu exerccio, sobre os bens culturais,
impregnado de um sentido e um valor social. Entretanto, deixemos esse debate para a

junto e stio atendem aqui a um critrio de valor


universal e excepcional do ponto de vista da
histria, da arte e da cincia, entretanto, numa
perspectiva jurdica interna nacional, no faz
sentido tutelar apenas os bens de excepcional
valor universal. A prpria interpretao constitucional da matria prev a salvaguarda de todos
os bens portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira e neste sentido que se
faz necessria a devida adaptao do teor da
Conveno para fins de considerar tambm os
bens culturais edificados de interesse regional e
local.
Diferentemente do que se passa em Portugal,
onde a Carta Magna lusitana fixa como princpio
e tarefa fundamental do Estado: proteger e
valorizar o patrimnio cultural do povo portugus. (Art. 9).

65

66

V. Item 2.1.2.

De fato, saindo do sentido amplo e abrangente


de Cultura para chegarmos a conceituaes
aceitas hodiernamente, chegaremos sempre ao
sentido social da sua valorao com as
consequncias inevitveis sobre o direito de
propriedade dos bens que figurarem como seu
suporte, seu objeto. SOUZA, Washington Peluso
Albino. Op. cit. 1993. p. 127. Seguindo essa mesma
linha: A considerao dos bens culturais como
valores em si, prescindindo-se do seu eventual
valor econmico, a chamada funcionalizao dos
bens culturais, dentre outros fatores, tornam necessria a procura de novas bases para o conceito
de patrimnio cultural, integrativo de tais bens.
No j possvel cindir a expresso nos seus
termos, considerando o cultural como um mero
atributo, com implicaes essencialmente ao
nvel do direito administrativo, dum patrimnio
jurdico em sentido prprio composto por coisas
corpreas e incorpreas. Idem. p. 129.
67

No Item 3.1 teremos oportunidade de trabalhar


essa faceta do direito de propriedade do bem
cultural e a sua vinculao ao bem-estar social.

68

69

Vide nota 04.

CFB/88, Art. 215 pleno exerccio dos


direitos culturais e acesso s fontes da cultura
nacional.

70

71
Por valorizar entende-se substituir a imagem
de desprestgio, obsoletismo, decadncia, atraso
ou inutilidade que, frequentemente, associada a
certos componentes do patrimnio cultural, mormente do patrimnio cultural urbano, por outra
que reflita com mais propriedade a dimenso
social, cultural, histrica, esttica, tcnica, afetiva
ou a forma de que se revestem. SILVA, Jos
Afonso da. 2001. Op. cit. p. 150.

36
Para uma ideia geral sobre a sustentabilidade
do patrimnio cultural, V. SILVA, Suzana Tavares.
Para uma Nova Dinmica do Patrimnio Cultural:
o Patrimnio Sustentvel. In: Direito do Patrimnio Cultural e Ambiental. Cmara Municipal de
Sintra. Sintra, 2006.
72

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

seo seguinte e passemos a esmiuar outros aspectos constitucionais prprios dos bens
culturais edificados, dentre os quais, os sujeitos titulares de direitos/deveres, os princpios
fundantes e a competncia legislativa para a matria.

Tal como j teve oportunidade de expor o prof.


Casalta Nabais ao tratar da terminologia adequada para o tema Direito do patrimnio cultural.
NABAIS, Jos Casalta. Op. cit. 2006. p. 728 e ss.

73

Nos termos do Art. 129, III, da CF, que define


como funo do Ministrio Pblico: promover o
inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

74

Sobre a Ao Civil Pblica e a responsabilidade


objetiva do agente causador da degradao, V.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Ao Civil Pblica em
Matria Ambiental e Denunciao da Lide. In:
Revista da Faculdade de Direito.V. 97. So Paulo,
janeiro/dezembro de 2002. p. 313-322.
75

Dentre os vrios interesses difusos cuja tutela


prevista expressamente em nvel constitucional
temos: assistncia maternidade, infncia e adolescncia (Art. 203, I e II); ensino primrio gratuito
(Art. 208, I); proteo ao patrimnio histrico,
cultural e paisagstico (Art. 216 e 1); a
propriedade como funo social (Art. 170, III).
MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses Difusos Conceito e Legitimao para Agir. 4 ed. Ed.
Revista dos Tribunais. So Paulo, 1997. p. 98.
V. LEITE, Jos Rubens Morato Leite e DANTAS,
Marcelo Buzaglo. Algumas Consideraes acerca
do Fundo para Reconstituio dos Bens Lesados. In:
Lusada - Revista de Cincia e Cultura. n. 02.
Coimbra, 1998. p. 515-527.
76

77
Nos termos do Art. 5, LXXIII, da CF: qualquer
cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimnio histrico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada m-f, isento de custas
judiciais e do nus da sucumbncia.

A ttulo de comparao, a Constituio Portuguesa tambm traz o direito de aco popular,


de natureza condenatria e a legitimar todos os
cidados quanto a sua propositura visando, entre
outros, salvaguarda do ambiente e do patrimnio cultural (Art. 52, 3).

78

Cominado com o Inciso VII, do Art. 24, da CF/


88 que diz: Compete Unio, aos Estados e ao
Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
() VIII - responsabilidade por dano ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de

79

2.1.1 Sujeitos titulares de direitos e deveres


Pode-se dizer, de modo geral, que tanto o Estado69 como a sociedade so titulares
de direitos e deveres em matria de patrimnio cultural. Como sujeito ativo dessa relao,
a sociedade tem direito principalmente fruio e criao cultural70 fruio que significa
o direito a ter o patrimnio cultural edificado conservado, preservado e valorizado71 ,
direito ao acesso a esses bens (condicionado reserva do possvel) e ainda direito sua
gesto democrtica. Este ltimo aspecto seguramente um dos pontos-chave desta
anlise e ser mais bem analisado no decorrer deste estudo sob a tica da sustentabilidade
do patrimnio cultural edificado.72 J a ideia de criao cultural passa pela compreenso
de um patrimnio dinmico e aberto, onde no apenas aquilo que herdado dos nossos
antepassados merece ser resguardado, como tambm importante estimular e criar meios
para que se enriquea esse legado s geraes futuras.73
Para fazer valer esse direito fruio e criao cultural, a Constituio Brasileira se
encarregou de destacar mecanismos especficos de tutela dos bens culturais, dentre eles,
a ao civil pblica74, que o instrumento hbil a condenar aquele (sujeito de direito
pblico ou privado) que em razo de uma actio ou omisis, causa leso, in verbis, a um bem
cultural edificado, como uma das possibilidades de direito difuso/coletivo.75 Nesse caso, o
legitimado ativo a propor a ao o Ministrio Pblico (tambm determinadas pessoas
jurdicas pblicas ou privadas elencadas em lei), e a melhor interpretao da Lei 7.347/85
(disciplina a ao civil pblica), sugere, nesse caso, que se busque sempre, em primeiro
lugar, a recomposio do bem ao estado em que este se encontrava antes de ter sofrido
a leso. Apenas na impossibilidade de o faz-lo, que dever ser ento imputada a
condenao pecuniria ao sujeito causador do dano.76 Desse modo, conclui-se, ainda,
que a ao civil pblica possui natureza primordialmente sancionatria, seja por impor a
reparao do dano causado, seja por determinar a sua compensao financeira.
Outro instrumento constitucional de tutela do patrimnio cultural edificado a
ao popular,77 que legitima todo cidado a propor ao que vise a anular ato lesivo ao

37

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa,


ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Nesse caso, o sujeito passivo ser
sempre o poder pblico ou os entes com funes pblicas delegadas ou equiparadas (Art.
1 da Lei 4.717/65) onde a ao/omisso lese, in verbis, o patrimnio cultural edificado,
como bem coletivo, por assim dizer patrimnio pblico. Difere-se da ao civil pblica
por ter natureza no condenatria, e sim declaratria, por estar dirigida essencialmente
aos atos da Administrao Pblica, ou entes com funes pblicas delegadas ou equiparadas e por possibilitar a sua propositura por qualquer cidado brasileiro.78
oportuno destacar ainda o disposto no 4, do Art. 216, da CR,79 que prescreve
que os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei. Aqui, o
texto constitucional deixa ao legislador ordinrio a tarefa de determinar as condutas e
hipteses que se constituem como lesivas ao patrimnio cultural, inclusive o edificado, e
as sanes a serem aplicadas em cada caso.80 No Brasil, h mesmo vrias leis que impem
punies s condutas mencionadas, no entanto, j que teremos a oportunidade de comentar a matria em um tpico especfico, por hora, assinala-se apenas a existncia dos
seguintes ordenamentos com aspectos sancionatrios: 1) Lei 9.605/98 Lei de Crimes
Ambientais; 2) Decreto-Lei 2.848/40 Cdigo Penal Brasileiro (Arts. 165 e 166); 3) Lei
4.845/65 Probe a sada de obras de arte e ofcios produzidos no pas; 4) Decreto-Lei 25/
37 Organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional.81
Ainda sobre a legitimidade processual em matria de patrimnio cultural, no
resta dvidas que o principal sujeito a figurar no polo passivo dessa relao jurdica o
prprio Estado.82 Primeiro, na qualidade de proprietrio de bens culturais edificados, cabendo-lhe o dever de conservao, restaurao e valorizao desses bens como forma de
cumprir a funo social prpria deles;83 segundo, em razo das normas que se destinam a
toda coletividade em termos de dever de salvaguarda do patrimnio cultural (como o
dispositivo que prev a punio do agente causador de dano, seja ele pessoa de direito
pblico ou privado - 4, Art. 216) e, por fim, em razo das normas especficas, diretamente a ele direcionadas, e que o vinculam a uma obrigao de agir, como no caso do poder/
dever de polcia;84 nas hipteses em que deve estabelecer os planos nacionais de cultura;85 ou mesmo quando da obrigao de proteger as manifestaes populares, indgenas
e afro-brasileiras ( 1, Art. 215).86
Ponto controverso e que exige um maior esforo hermenutico quanto ao dever
da sociedade de preservar, defender e valorizar o patrimnio cultural. Afinal, uma coisa
o dever de no o destruir, sob pena de punio, nos moldes da legislao aplicvel ( 4,
Art. 215) ou, ainda, o dever de o preservar e conservar, prprio do proprietrio do bem

valor artstico, esttico, histrico, turstico e


paisagstico e com o Inciso XLI, do Art. 5: a lei
punir qualquer discriminao atentatria dos
direitos e liberdades fundamentais.
Neste sentido, interessante o trabalho do autor
Jos Joaquim Fernandes Oliveira Martins que analisa de forma detalhada o crime de dano ao
patrimnio cultural. V. MARTINS, Jos Joaquim
Fernandes Oliveira Martins. Dano Qualificado contra o Patrimnio Cultural. Tese de mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra. Indita. Coimbra, 2000.
80

Outro instrumento jurdico constitucional que se


presta a proteo do bem cultural edificado o
mandado de injuno (Art. 5, LXXI da CF/88), que
ser oportunamente comentado no Item 4.1, do
Captulo I.

81

82
A comear, como j foi dito, pela prpria ao
popular que, por sua natureza, se destina justamente aos atos/omisses tidos pelo Poder Pblico
e que atentam, tambm, contra o patrimnio
cultural, in verbis, edificado.

Sobre a funo social da propriedade na CF/88,


vide: Art. 5, XXIII; Art. 170, III; e Art. 182, 2.

83

Em termos gerais, o prof. Alonso Prez Moreno


caracteriza o papel da Administrao Pblica,
previsto na Constituio (no caso, espanhola),
como sendo de atenciones estticas de polica e
interaccin entre un patrimnio cultural en
movimiento. O primeiro vincula-se ao papel do
Estado-polcia de proteo e salvaguarda do
patrimnio cultural j constitudo, limitando e
fiscalizando o direito de propriedade em razo do
valor cultural que carrega o bem edificado. O
segundo papel do Estado prende-se ao incentivo e
ao oferecimento de meios para a criao constante desse patrimnio cultural, no caso, edificado.
MORENO, Alonso Prez. El Postulado Constitucional
de la Promocin y Conservacin del Patrimnio
Histrico Artstico. In: Revista de Derecho Urbanstico. n 119. Jlio-Agosto-Septimbre/1990.
84

O 3, do Art. 215 foi recentemente inserido na


CF/88 por meio da Emenda Constitucional n 48,
de 10 de agosto de 2005. Nele institudo o Plano
Nacional de Cultura que visa ao desenvolvimento
cultural do Pas e a integrao das aes do poder
pblico que conduzem defesa e valorizao do
patrimnio cultural brasileiro; produo, promoo
e difuso de bens culturais; formao de pessoal
qualificado para a gesto da cultura em suas
mltiplas dimenses; democratizao do acesso
aos bens de cultura; valorizao da diversidade
tnica e regional.

85

Como este Plano Nacional de Cultura depende de


regulamentao para ser estabelecido, existe hoje,

38
em tramitao na Cmara dos Deputados, o PL
6.835/2006, que tem como um dos cinco eixos
temticos principais a questo do patrimnio
cultural, sua preservao, valorizao, fomento,
democratizao e, principalmente, sua gesto.
A ttulo de comparao, em Portugal, o seu
texto fundamental bem mais enftico ao
imputar uma obrigao direta do Estado para
com o patrimnio cultural. Isso claramente
visto no Art. 78, n 2, Alnea c), que diz ser
incumbncia do Estado promover a salvaguarda
e a valorizao do patrimnio cultural, tornandoo elemento vivificador da identidade cultural
comum. Como se no bastasse, o Art. 9, Alnea
e), estabelece ainda ser dever fundamental do
Estado proteger e valorizar o patrimnio cultural
do povo portugus.

86

87

Ver Nota 67.

A Constituio Portuguesa, em seu 78, 2, traz


disposio semelhante ao prescrever que incumbe
ao Estado,em colaborao com todos os agentes
culturais, uma srie de obrigaes em termos de
acesso, fruio, preservao, incentivo e poltica
cultural. Inclusive, no comentrio que os profs. J.
J. Gomes Canotilho e Vital Moreira fazem ao Art.
78, ressaltado que h:A) um dever de todos de
no atentar contra o patrimnio cultural e de
impedir a sua destruio; B) um dever do Estado
de no o destruir e defender; e C) um direito de
todos os cidados de o defender, impedindo a
destruio dele. CANOTILHO, J. J. Gomes e
MOREIRA,Vital. 1993. Op. cit. p. 378. Nota-se, nessa
passagem, que, segundo os autores, no h um
dever da comunidade (ainda que sejam os agentes culturais civis) que v alm da obrigao de
no destruir e impedir a destruio do patrimnio
cultural.

88

J a prof. Carla Amado, a respeito da situao


portuguesa, diz existir uma imediata
corresponsabilizao de todos os cidados e entidades pblicas e privadas na defesa e valorizao
dos bens culturais, materializada, quer na obrigao genrica de non facere no provocar danos
no patrimnio existente , quer no especfico
chamamento do Estado s suas responsabilidades
de promoo cultural. (GOMES, Carla Amado. O
Patrimnio Cultural na Constituio (Anotao do
Artigo 78). In: Perspectivas Constitucionais - Nos
20 Anos da Constituio de 1976. Separata do Vol.
I. Coimbra Editora. Coimbra, 1996. p. 342). Acrescenta-se, com base nesse entendimento, o disposto
expressamente no Art. 78, n. 1, da CRP, que diz que
todos tm direito fruio e criao cultural,
bem como o dever de preservar, defender e
valorizar o patrimnio cultural.
Tal como sugere Jos Afonso da Silva ao falar
em uma dupla dimenso do direito cultura: de

89

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

imvel, a fim de que se cumpra a funo social da propriedade cultural edificada (Art. 5,
XXIII cominado com o Art. 182, 2), outra saber se h um dever da sociedade em
valorizar o patrimnio cultural edificado ou mesmo enriquec-lo, nos dizeres do prof.
Casalta Nabais.87
No Brasil, o nico dispositivo constitucional que se aproxima de tal proposio o
1, do Art. 216, que dispe que o poder pblico, em colaborao da comunidade,
promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro.88 E aqui que surge o principal
dilema do que at agora se discutiu. Existe um dever de colaborao da sociedade para
com o patrimnio cultural? Se existindo, os que assim o entendem, devem avaliar outros
trs problemas distintos a saber: A) o da impreciso do termo colaborao, B) o quantum
devido de colaborao e C) a respeito dos mecanismos de coero aplicveis no sentido
de fazer valer tal obrigao.
Ora, em nosso entendimento, o que se passa exatamente o contrrio. No caso, o
1, do Art. 216, dirigido ao Estado como forma de fixar a democratizao e a participao coletiva na salvaguarda do patrimnio cultural, especialmente no que tange a eleio
e gesto deste. Trata-se de uma norma de carter negativo, que veda ao Poder Pblico o
monoplio na administrao e conservao dos valores culturais da sociedade. E sob essa
perspectiva, surgem duas vertentes distintas de colaborao social.89 Primeiro, por meio
do exerccio do direito de ao popular, questionando as aes/omisses da Administrao Pblica quando estas acabem por lesar o patrimnio cultural, in verbis, o edificado;
segundo, conferindo o direito/faculdade de participao popular nas propostas pblicas
de promoo e proteo do patrimnio cultural brasileiro, bem como permitir/estimular a
sua organizao em associaes e demais entidades civis dedicadas matria. Em termos
prticos, significa a abertura participao privada nos rgos pblicos ligados administrao dos bens culturais, a possibilidade e fomento quanto a criao de entidades civis
ligadas proteo/promoo do patrimnio cultural e, ainda, a realizao de audincias
pblicas quando da elaborao de polticas comuns, planos diretores ou nos procedimentos de tombamento.90

2.1.2 Competncia legislativa entre a Unio, Estados e Municpios


Outro ponto de embate na doutrina nacional e que merece, alm de uma exposio sistemtica, a problematizao da questo diz respeito competncia poltico-admi-

39

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

nistrativa e legislativa entre as unidades federadas, fixada constitucionalmente, em termos de proteo/administrao do patrimnio cultural.
O Art. 23 da Constituio diz que da competncia comum da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios proteger as obras e outros bens de valor histrico,
artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos. Para alm disso, como j foi visto, o Art. 216 tambm prev esse mesmo encargo a
todos os nveis do Poder Pblico.91 Portanto, a competncia administrativa de tutela dos
bens culturais comum a todos os entes, o que no significa que os seus esforos tenham
que recair sobre os mesmos bens culturais nas trs esferas de Governo. O prof. Toshio
Mukai salienta, inclusive, que em razo das competncias autnomas e exclusivas da
prpria disposio constitucional j que o Brasil uma federao, nos termos do Art. 18
da CF , significa dizer que a Unio deve efetuar a proteo e preservao de bens de
interesse artstico, cultural nacional; os Estados-membros, de bens de interesse regional
estadual e os Municpios, de bens de valor histrico, artstico e cultural local.92
O Pargrafo nico do Art. 23 diz que leis complementares fixaro normas para a
cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista
o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. Essa cooperao,
segundo ainda o prof. Toshio Mukai,93 significa a efetividade do federalismo cooperativo,
em que respeitada a autonomia administrativa e legislativa de cada ente federado, nada
impede que aes conjuntas sejam firmadas em prol de uma maior proteo e promoo
do patrimnio cultural. E mesmo que nenhuma Lei Complementar tenha sido editada, at
o momento, no sentido de estabelecer estas regras de cooperao, in verbis, a favor do
patrimnio cultural, existem exemplos concretos no pas onde se nota um esforo e um
estmulo mtuo entre as unidades federadas com vistas salvaguarda dos bens culturais.
o que acontece, por exemplo, no caso do estado de Minas Gerais, que por meio da Lei
estadual 12.040/95 (popularmente conhecida como Lei Robin Hood), o governo mineiro
estabelece como critrio para repasse dos recursos previstos no Inciso II, do Pargrafo
nico, do Art. 158 da CF94 (sobre o ICMS) a relao percentual entre o ndice de patrimnio
cultural do municpio e o somatrio dos ndices para todos os municpios do estado,95 o
que, de certo modo, no deixa de ser um ato de cooperao integrado.
Se por um lado essa competncia administrativa concomitante entre os entes
federados pode trazer benefcios comuns na tutela dos bens culturais, por outro, pode
acabar sendo causa de divergncias (justamente por no haver uma legislao complementar reguladora). o que acontece, por exemplo, na hiptese em que o IPHAN (Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional) impede uma obra na qual o municpio ente competente para gesto urbana deferiu licena para sua realizao.96 Nesse caso,

um lado o direito cultural encarado como


norma agendi, ou seja, como o dever do Estado
garantir o pleno exerccio dos direitos culturais e,
de outro, o direito cultural como facultas agendi,
que significa que o interessado, em certa situao,
tem o direito de reivindicar esse exerccio e o
Estado tem o dever de possibilitar tal manifestao cultural. SILVA, Jos Afonso. 2001. Op. cit. p. 48.
exatamente o que sugere o prof. Eros Roberto
Grau quando destaca que a dogmtica
administrativista deve pautar-se no apenas na
resoluo de conflitos postos na relao entre
Administrador e Administrando, mas principalmente no estudo de polticas pblicas de gesto e
voltadas sempre para o interesse social. GRAU, Eros
Roberto. 2002. Op. cit.

90

com base nesse entendimento de encargo


indeclinvel e intransfervel comum s trs esferas do poder federal, que recentemente foi julgado
pelo STF a inconstitucionalidade da Lei Estadual
11.380, de 3 de novembro de 1999 do estado do
Rio Grande do Sul. No dispositivo estadual estava
estabelecido que:Art. 1 - Os stios arqueolgicos,
bem como seu acervo, existentes no Estado, ficam
sob a proteo, guarda e responsabilidade dos
municpios em que se localizam.

91

Segundo o STF, a competncia comum no significa a possibilidade do Estado em delegar a


responsabilidade pelo patrimnio cultural, no caso
os bens arqueolgicos, unicamente aos municpios.
Ao contrrio, significa ser esta responsabilidade
irrenuncivel das trs entidades federativas. STF.
ADI 2544/RS - Relator: Min. Seplveda Pertence.
Julg. em 28/06/2006.
O prof. Queiroz Telles ressalta aqui dois tipos de
competncias: a legislativa e a administrativa,
sendo certo que esta ltima comum s trs
esferas do poder pblico. TELLES, Antnio A. Queiroz.
Do Tombamento e seu Regime Jurdico. RT. So
Paulo, 1992. p. 90.
92

MUKAI, Toshio. 2003. Op. cit. p. 33-41.

No Brasil, visto que possvel o tombamento de


um mesmo bem cultural nas trs esferas do poder
federado, a princpio, quaisquer alteraes em tais
bens devem ser notificadas e previamente autorizadas, se for o caso, nos respectivos orgos de
gesto do PC. J, em Portugal, de acordo com a Lei
107/2001, a classificao de um bem como sendo
de interesse nacional extingue outras classificaes menores existentes. V. GOMES, Nuno S. Os
Incentivos Fiscais na Tributao do Patrimnio
Cultural. In: Revista de Direito da Universidade do
Porto. Ano III. Coimbra Editora. Coimbra, 2006.
93

MUKAI, Toshio. 2003. Op. cit. p. 33-41.

O Art. 158, inserido na Seo VI Da repartio


das receitas tributrias, da CF estabelece: Art.

94

40
158. Pertencem aos Municpios:() IV - vinte e
cinco por cento do produto da arrecadao do
imposto do Estado sobre operaes relativas
circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicao. Pargrafo nico. As parcelas de
receita pertencentes aos Municpios, mencionadas
no inciso IV, sero creditadas conforme os seguintes critrios: II - at um quarto, de acordo com
o que dispuser lei estadual ou, no caso dos
Territrios, lei federal.
Este ndice fornecido pelo Instituto Estadual
do Patrimnio Histrico e Artstico IEPHA , da
Secretaria de Estado da Cultura, com apurao
anual e regras especficas estabelecidas de acordo
com o Anexo I e III da Lei 12.040/95.

95

Basicamente esse ndice leva em considerao o


volume do patrimnio tombado a nvel federal,
estadual e municipal, conferindo maior importncia, obviamente, ao volume de bens tombados nas
esferas federal e estadual. Considera ainda a
existncia de planejamento e de poltica municipal de proteo do patrimnio cultural como
fator para apurao do quantum a ser repassado.
96
Este exemplo pauta-se um caso anlogo, onde
o IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e
dos Recursos Naturais Renovveis) impediu obra
cuja licena tinha sido deferida por rgo estadual de controle ambiental. De acordo com deciso
do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, a dita
licena no exclui a possibilidade de que o
IBAMA, no exerccio da competncia prevista no
Art. 23., VI, da Constituio, venha a impedir a
realizao da obra, ainda mais porque ela afeta
rea de preservao permanente, nos termos da
Lei Federal 4.771, de 1955. (TRF-4 Reg., DJU
15.4.92, p. 9532, Ap. Em MS 9104040600, Rel. Juiz
Slvio Dobrowolski). In: BARROSO, Lus Roberto.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil Anotada. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 276.

O prof.Walter Ceneviva, a despeito do assunto,


ressalta que h na Carta Magna competncias
administrativas ou legislativas reservadas exclusivamente para cada um dos nveis de governo.
() Cabe ao Poder Judicirio a competncia
exclusiva para dizer da constitucionalidade das
leis e dos atos da administrao dos vrios entes
federados. CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p.
120 e ss.
97

A Emenda Constitucional n 53, de 2006,


substituiu a expresso lei complementar fixar
por leis complementares fixaro no Pargrafo
nico do Art. 216.

98

99
Em algumas oportunidades, nota-se que a
doutrina critica o disposto no Pargrafo nico do
Art. 23 - CR. Segundo o professor emrito da UFMG,

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

a deciso sempre poder ser apreciada pelo judicirio, entretanto, com base no princpio
da predominncia do interesse para a atribuio constitucional de competncias, deve-se
levar em considerao o interesse (nacional, estadual e municipal) de cada um dos rgos
federados envolvidos e, persistindo esse interesse comum, necessrio ser o requerimento da devida autorizao nos respectivos nveis do poder federado envolvidos com o
objeto em causa97. Ademais, nesse caso, cabe sempre observar se existe alguma legislao infraconstitucional aplicvel. Verdade que o legislador constituinte ao incluir o Pargrafo nico do Art. 23, estabelecendo que leis complementares98 fixaro normas de
cooperao entre os entes federados, visava justamente evitar a ocorrncia de conflitos
positivos ou negativos no desenvolvimento das tarefas definidas,99 para que houvesse um
verdadeiro equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional,100 entretanto, como tal legislao no foi editada at o momento, resta apenas a motivao e a
expectativa que o legislador ordinrio assuma esse encargo o quanto antes.
Se Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tm competncia poltico-administrativa comum em termos de promoo e proteo do patrimnio cultural, o mesmo
no ocorre quanto competncia legislativa, ou seja, a competncia para legislar sobre a
matria, que neste caso concorrente. O Art. 24 da CF prescreve que compete Unio,
aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: () VII. proteo ao
patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico.101 Interessante notar que o
Artigo no faz meno aos Municpios, que a princpio no teriam competncia para
legislar em matria de proteo ao patrimnio cultural, entretanto, a partir de uma anlise
sistemtica do prprio Ttulo em causa Da Organizao do Estado, possvel constatar o
contrrio. Diz o Art. 30 da CF: Compete aos Municpios: I - legislar sobre assuntos de
interesse local. Em seguida, a respeito dos interesses de cunho local, dita o Inciso IX do
mesmo Artigo: promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a
legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. Portanto, conclui-se que aos Municpios restou uma competncia residual em termos de atividade legislativa em matria de
patrimnio cultural, ou seja, observada a legislao federal e estadual e desde que o
contedo da lei verse sobre tema de interesse local, o Municpio pode legislar a favor da
salvaguarda de seus bens culturais.102 Pelo menos esse o entendimento dos nossos
tribunais superiores que a despeito deste assunto j se manifestaram:
A competncia para legislar a respeito de construo em rea de preservao por fora
de existncia de paisagens naturais notveis simultnea da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a teor do disposto nos Art. 23, III, e 24, VI e VII, da Constituio
Federal.
STJ. ROMS 9.279-PR. Relator: Ministro Francisco Falco. Publicao: DJU 28.2.2000, p. 40.

41

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

Por fim, uma ltima colocao em termos de competncia poltico-administrativa


e legislativa em favor da proteo ao patrimnio cultural edificado deve ser observada
quanto a possibilidade de haver o tombamento tambm nas trs esferas do poder federal,
e o havendo, quais seriam as consequncias obrigacionais decorrentes disso. A questo
seria: Pode, um mesmo bem cultural edificado ser tombado ao nvel municipal, estadual
e federal? E o sendo, pode a licena concedida por um dos entes federados ser suficiente
para que sejam promovidos manejos e alteraes de qualquer ordem nestes bens?
Com relao primeira pergunta, a resposta s poderia ser positiva, afinal, sendo
comum a competncia para atuar na promoo e proteo do patrimnio cultural e visto
que o tombamento pode ser promovido normalmente por via de ato administrativo,103
tanto a Unio, como os Estados e Distrito Federal e os Municpios podem discricionariamente
promover tal ato, contudo que, dentro de seu mbito de atuao, ou seja, conforme
explica o prof. Toshio Mukai, para atuar administrativamente, inclusive efetuando o tombamento, a Unio deve efetuar a proteo e preservao de bens de interesse artstico,
cultural nacional; os Estados-membros, de bens de interesse regional-estadual e os Municpios, de bens de valor histrico, artstico e cultural local.104 Acrescenta-se a isso o fato de
que por estarem, os bens culturais edificados, sempre ligados a um suporte fsico imvel,
neste caso, mais simples identificar quais os entes polticos competentes para legislar ou
tomb-los, com base em sua autonomia constitucional territorial.105 Agora, havendo legislao de mais de um ente poltico sobre um mesmo bem, seja de modo especfico a este,
seja de modo genrico (estabelecendo um regime jurdico prprio aos bens de mesma
natureza), caberia aos interessados respeitar e cumprir o determinado em cada uma das
esferas legiferantes enquadradas no regime especfico dos bens culturais edificados em
causa.106

Raul Machado Horta, o dispositivo sugere que a


cooperao de d nos moldes pretendidos pela
Unio (que o ente competente para editar leis
complementares), ferindo assim as iniciativas e a
autonomia dos Estados e dos Municpios. HORTA,
Raul Machado. Repartio de Competncias na
Constituio Federal de 1988. In: Estado e Direito.
n. 7-10. Lisboa, 1991-1992. p. 65.
100
Como so entidades diferentes e como o
objetivo da Federao coordenar para harmonizar ordens diversas, mas no opostas, estabele-se
que lei complementar fixar normas para a
cooperao entre elas. ROCHA, Crmen Lcia
Antunes Rocha. Repblica e Federao no Brasil. Ed.
Del Rey. Belo Horizonte, 1997. p. 236 e ss.

A despeito da competncia legislativa concorrente, o prof. Walter Ceneviva destaca que, em


regra, so reservadas aos Estados as competncias
que no lhe sejam vedadas pela Constituio,
suplementaridade daquilo que no versa as normas gerais - ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Op.
cit. 1997. p. 246) e aos Municpios os assuntos de
interesse local. CENEVIVA, Walter. Op. cit. 1991. p.
120.

101

Nos termos do Art. 24, da CFB: 1 No mbito


da legislao concorrente, a competncia da
Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais;
2 A competncia da Unio para legislar sobre
normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados; 3 Inexistindo lei federal
sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades; 4 A supervenincia de lei
federal sobre normas gerais suspende a eficcia da
lei estadual, no que lhe for contrrio.

2.2 O patrimnio cultural edificado como parte integrante dos direitos


e garantias fundamentais

Eduardo Tomasevicius Filho discorda desse


posicionamento com o argumento de que, sob a
alegao de interesse local, permitir-se-ia aos
municpios legislarem sobre qualquer assunto, o
que no parece ser razovel. TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O Tombamento no Direito Administrativo e Internacional. In: Revista de Informao
Legislativa. Ano 41. n. 163. Braslia, julho/setembro
de 2004. Tambm Maria Sylvia Zanella Di Pietro
entende que os municpios no tm competncia
legislativa nessa matria. DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. 15 ed. Atlas. So
Paulo, 2003. p.132.

possvel que, num primeiro momento, haja certa estranheza ao pensar o


patrimnio cultural edificado como parte integrante dos direitos e garantias fundamentais, no entanto, basta uma breve reflexo sobre o que ele pode representar para a identidade e o desenvolvimento do ser humano para reconhecer, de fato, que ainda que este

Data vnia o posicionamento dos autores, a


verdade que o Art. 30 da CF no escancara as
portas para que os Municpios legislem sobre
qualquer assunto de interesse local, sendo mesmo
que o dispositivo claro quanto a competncia
suplementar frente a legislao federal e estadual
(Inciso II) e quanto as matrias de interesse local,
elencadas nos incisos de III a IX do mesmo Artigo.

102

42
Ademais, outros autores de renome comungam a
ideia da possibilidade de o Municpio legislar,
suplementarmente, em matria de patrimnio
cultural. Queiroz Telles sustenta que o tombamento se insere em matria de interesse local e que,
portanto, a legislao municipal seria constitucional com base no Art. 30, I, da Constituio
Federal. TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit.
p. 93-94. A profa. Crmen Lcia afirma que
naquilo que for de peculiar ou predominante
interesse municipal, o Municpio pode acrescentar,
adicionar pontos ou questes no tratadas nem
consideradas de competncia das demais entidades em suas respectivas legislaes. ROCHA,
Crmen Lcia Antunes. Op. cit. 1997. p. 248.
Por fim, importante destacar, conforme aponta
a professora da UFMG, Maria Coeli Simes Pires
(PIRES, Maria Coeli Simes. Direito Urbanstico,
Meio Ambiente e Patrimnio Cultural. In: Revista
de Informao Legislativa. Ano 38. n. 151. Braslia,
julho/setembro de 2001) que, no caso do patrimnio
cultural edificado, o Art. 30 da CF deve ser
apreciado cominado com o Art. 182, que trata da
poltica de desenvolvimento urbano a ser fixada
por lei municipal. Ora, no pudessem os municpios legislarem em matria de patrimnio cultural local, in verbis o edificado, como poderiam
ento elaborar polticas pblicas de ordenamento
urbano sem cingir a seara de proteo das
propriedades culturais edificadas ali localizadas?
Destarte, em razo de todas essas consideraes
que entendemos serem constitucionais as legislaes municipais em matria de patrimnio cultural local.
O tombamento pode ser promovido tanto por
lei como por processo administrativo.Ver Captulo
II, Item 1.1.

103

Danilo Fontenele Sampaio Cunha tambm


entende que nada impede que um mesmo bem
seja tombado por uma ou mais pessoas polticas,
sem excluso qualquer das legislaes aplicveis,
reforando-se, por assim dizer, a eficcia do
tombamento. CUNHA, Danilo Fontenele Sampaio.
2007. Op. cit. p.139.

104

Importante ressalvar por agora, apesar de ser uma


questo que ser mais bem tratada adiante, que
a nossa concepo de tombamento sugere uma
restrio parcial propriedade. Isso posto,
importante destacar que fosse o caso de o
considerar como uma restrio total, estaramos,
nesse caso, falando em desapropriao, sendo
apenas a Unio o ente competente a legislar
sobre a matria por fora do Art. 22, II, da CF.
O prof. Queiroz Telles, a respeito, coloca que
para haver concomitncia de tombamento sobre
o mesmo bem, seria necessria a comprovao do
real interesse das trs esferas. Ademais, segundo o

105

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

no esteja formalmente inserido entre os direitos e garantias fundamentais previstos no


Ttulo II da Constituio Federal, sua materialidade enquanto tal clara e compreensvel.
107

No Brasil, o 2 do Art. 5, da CF, preceitua que Os direitos e garantias expressos


nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa seja parte. Disso,
podemos considerar duplamente que o modelo brasileiro no exaustivo quando traa
uma lista nica de direitos e garantias fundamentais formais;108 e, ainda, que existe um
regime jurdico prprio pertinente matria109. No caso do patrimnio cultural, como j
foi dito anteriormente, este no encontra guarida direta entre os interesses tutelados no
Ttulo II, da Constituio de 1988, entretanto, e fazendo uma analogia com o pensamento
do prof. Vieira de Andrade e o caso portugus, possvel a existncia de outros direitos
fundamentais em leis ordinrias ou em normas internacionais; e, ainda, por maioria de
razo, que pode haver direitos previstos em preceitos constantes de outras partes da
Constituio que devam ser consideradas como direitos fundamentais.110
Desse modo, e ainda que o direito ao patrimnio cultural esteja formalmente
inserido no Ttulo dos direitos Da Ordem Social, no h dvidas, pelas razes que se
expem a seguir, de que eles integram o regime prprio dos direitos e garantias fundamentais.
O prof. Canotilho aproveita a expresso utilizada por Alexy, fundamentalidade,
para se referir a uma categoria que aponta para uma especial dignidade de proteo dos
direitos num sentido formal e num sentido material.111 Essa categoria, criteriarizada
principalmente pelo seu aspecto material, representa certos valores, direitos e liberdades
fundamentais que tm como fim ltimo nortear e legitimar o moderno Estado
constitucional de Direito.112 O prof. Ingo Wolfgang Sarlet afirma que para o reconhecimento
desses interesses enquanto fundamentais para a realizao do Estado de Direito e da
prpria Constituio, eles devem, materialmente, atender a dois critrios distintos de
substncia e relevncia (importncia). Cabe-nos ento verificar se o valor patrimnio
cultural edificado atende a tais critrios, firmando-se, ento, como um direito e garantia
fundamental.
Pois bem, o patrimnio cultural edificado, enquanto bem jurdico, se realiza sempre sobre um suporte fsico imvel, e no obstante, seja o valor cultural, o sentido histrico-social atribudo a este bem, o que justifica a sua proteo, o objeto principal de tutela
do direito, neste caso, recai sempre sobre a sua estrutura fsica imvel.113 Enquanto expresso do direito de propriedade, esse corpo fsico do bem cultural, in verbis, edificado,

43

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

tem amparo e formalmente e materialmente resguardado como direito fundamental.


Entretanto de salientar que este valor privatista econmico subsidirio ao valor cultural
coletivo do mesmo objeto, cedendo lugar, em vrias hipteses, a um interesse que
apenas materialmente considerado como direito e garantia fundamental mas que, no
entanto, pode se sobressair, circunstancialmente, em funo dos princpios e valores
atrelados ao sentido cultural do bem em causa e tambm em razo da funo social
inerente que deve cumprir a propriedade, no caso, edificada.114
Existe um duplo contedo axiolgico do bem cultural imvel que se manifesta e
considerado em realidades distintas115, mas sempre tomadas por um interesse social.
Queremos dizer com isso que, para alm do interesse individual privatista ligado propriedade do bem cultural, existem ainda duas ordens de valores a serem consideradas. Uma
de carter geral, pois basta haver uma expresso cultural relevante vinculada ao bem para
este merecer a sua tutela jurdica, e outra de carter tambm coletivo porm mais restrito,
prprio de uma coletividade especfica, que atribui ao bem edificado no apenas o sentido comum e solidrio enquanto expresso cultural humana, indo alm, por envolver um
relacionamento e um significado mais ntimo com o bem tratado. dizer com isso que um
templo cristo tem um valor cultural enquanto relevante expresso da cultura humana e
um valor especfico, de outra ordem, para a comunidade crist, ligado a seu contedo
religioso-espiritual. Verdade que a cultura, por si s, um valor imanente, com um
contedo essencial para o pleno desenvolvimento da pessoa humana e, no caso dos bens
culturais edificados, estes podem trazer agregados ainda uma nova ordem de direitos
fundamentais116, inclusive positivamente resguardados como a proteo aos locais de
culto (Art. 5, VI, da CF), a liberdade de expresso intelectual, artstica, cientfica (Art. 5,
IX, da CF=), a funo social da propriedade (Art. 5, XXIII, da CF) e o direito educao
(Art. 6, Caput, da CF).
Desse modo, e inspirados nas lies do prof. Jos Afonso da Silva, que nos lembra
que os valores exigem uma tomada de deciso do homem, tendo, portanto, uma caracterstica de preferibilidade, susceptveis de hierarquizao e implicando-se mutuamente,
no hesitamos dizer que o valor representado pelo bem cultural edificado, representa, de
forma nica, a singularidade e a diversidade cultural de uma sociedade, sendo um fator
vivificante do homem e merecedor, enquanto tal, de ser considerado como direito fundante
do Estado de Direito e sua Ordem Constitucional, e no somente pelo seu valor em si, mas
tambm por todos os outros sentidos agregados e solidariamente considerados,117 sujeitando-se, inclusive, ao regime jurdico especfico dos direitos e garantias fundamentais.
Para alm disso, a prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos apresenta o tema
cultura de forma muito apropriada ao dizer que toda pessoa pode legitimamente exigir a

professor paulista, cabe ao poder judicirio aferir


se esta graduao de interesses ocorre, de fato,
medida que for provocado. TELLES, Antnio A.
Queiroz. 1992. Op. cit. p. 95.
Se existe lei estadual disciplinando em
ateno ecologia construo civil beiramar, no lcito ao Municpio emitir autorizao
para incio de obra, sem que estejam adimplidas
as exigncias da legislao estadual (STJ, DJU
27.9.99, p. 46, ROMS 9.155-PR, Rel. Min. Humberto
Gomes Barros. In: BARROSO, Lus Roberto. Op. cit.
2003. p. 282.

106

107
Neste ponto, dizemos que o direito ao patrimnio
cultural apenas materialmente considerado como
direito e garantia fundamental pelo fato de ele
no estar listado no rol dos direitos formalmente
considerados como tais (Art. 5 da CR/88). No
entanto, no ignoramos as posies de alguns
autores que entendem que os direitos fundamentais, formalmente considerados, podem estar presentes alm desse rol, como o caso do prof. Jorge
Miranda que considera os direitos fundamentais
em sentido formal como sendo todos aqueles que
estejam consignados em quaisquer normas da
Constituio formal, a qual abrange tanto a Constituio instrumental como a Declarao Universal. Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 3 ed.
Coimbra: Coimbra, 2000. p. 139.

A propsito do que se passa em Portugal, onde


sua Constituio, no Art. 16, n 1, preceitua que os
direitos fundamentais consagrados na Constituio
no excluem quaisquer outros constantes das leis
e das regras aplicveis de direito internacional,
o prof. Casalta Nabais afirma que esta abertura do
catlogo constitucional dos direitos fundamentais
() implica uma caracterizao material de
determinados direitos extraconstitucionais que parece residir unicamente no carter essencial que
a conscincia jurdica coletiva atribui a certos
direitos, como exigncia da prpria dignidade da
pessoa humana. NABAIS, Jos Casalta. Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa. Lisboa,
1990.
108

109
O prof. Ingo Wolfgang Sarlet, a despeito da
Constituio Brasileira, conclui que o conceito
materialmente aberto de direitos fundamentais
consagrado pelo Art. 5, 2, da nossa Constituio
de uma amplitude mpar, encerrando expressamente, ao mesmo tempo, a possibilidade de
identificao e construo jurisprudencial de direitos materialmente fundamentais no escritos
(no sentido de no expressamente positivados),
bem como de direitos fundamentais constantes
em outras partes do texto constitucional e nos
tratados internacionais. SARLET, Ingo Wolfgang. A
Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6 ed. Livraria

44
do Advogado. Porto Alegre, 2006. p. 101.
Cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. Cit.
2006. p. 75.

110

Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. Cit. 2003.


p.378-380

111

Neste sentido, a lio do prof. Ingo Wolfgang


Sarlet. SARLET. Ingo Wolfgang. 2006. Op. cit. p. 70.

112

Acrescenta o prof. Jos Afonso da Silva: A


essncia do bem cultural consiste na sua peculiar
estrutura, em que se fundem, numa unidade
objetiva, um objeto material e um valor que lhe
d sentido. Por isso se diz que o ser do bem
cultural ser um sentido. SILVA, Jos Afonso. Op.
cit. 2001. p. 26

113

Os profs. J. J. Gomes Canotilho e Jnatas


Machado falam em todo um conjunto de servides, vnculos e restries ao exerccio de faculdades do proprietrio (v. g., jus aedificandi)
tradicionalmente consideradas como inerentes ao
direito de propriedade. V. CANOTILHO, J. J. Gomes
e MACHADO, Jnatas. Bens Culturais, Propriedade
Privada e Liberdade Religiosa. In: Revista do
Ministrio Pblico. Ano 16. n. 64. outubro/dezembro de 1995. p. 15.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

satisfao dos direitos culturais indispensveis, de harmonia com a organizao e os recursos de cada pas (Art. 22), recursos esses que no so somente os financeiros ou
organizacionais, mas especialmente os encontrados nas experincias sensveis, nas formas de expresso e nas manifestaes culturais da sociedade recursos culturais de
cada povo. Por todos esses motivos que os bens culturais edificados devem ser considerados tambm como direito e garantia fundamental na ordem jurdica brasileira.

2.2.1 Os princpios fundantes

114

Sobre o contedo dos direitos fundamentais,


ver, dentre muitos: SARLET, Ingo Wolfgang. 2006.
Op. cit.; ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos
Fundamentales. Centro de Estdios Polticos y
Constitucionales. Madrid, 1993; CASTRO, Carlos Roberto
Siqueira. A Constituio Aberta e os Direitos
Fundamentais. Forense. Rio de Janeiro, 2005; ANDRADE,
Jos Carlos Vieira de. 2006. Op. cit.
115

Nesse mesmo sentido, Miguel Reale distingue


os dois elementos do bem cultural a partir do seu
suporte e do seu significado, podendo este ser
expresso particular de um ou mais valores.
REALE, Miguel, apud SILVA, Jos Afonso. Op. Cit.
2001. p. 26.
116

Uma solidariedade vertical e horizontalmente


considerada de respeito e aceitao das diferentes
formas de manifestao e expresso espiritual e
cultural, posta na forma de direitos e deveres
fundamentais. dizer que, para alm de um valor
cultural imanente do patrimnio cultural, persiste
ainda valores agregados especficos a uma determinada coletividade que solidariamente so considerados como um direito e um dever de
proteo frente ao Estado e sociedade.

117

Algumas colocaes sobre o conceito de solidariedade aqui empregado V. NABAIS, Jos Casalta.
Algumas Consideraes sobre a Solidariedade e a
Cidadania. In: Boletim da Faculdade de Direito.
Vol. 75. Coimbra, 1999. p. 145-174.
118
Quanto s finalidades da proteo e valorizao do patrimnio, encontramos vozes a afirmar

O homem s respeitado integralmente se sua cultura tambm o , e, sob essa


perspectiva, a proteo constitucional do patrimnio cultural uma decorrncia da proteo prpria dignidade da pessoa humana118. Ainda que em razo dos avanos no conhecimento gentico e comportamental, exista uma tendncia a reduzir o ser humano sua
mera dimenso biolgica, a pessoa o ser humano na integralidade das suas dimenses119, inclusive na sua dimenso cultural, como ser comunicativo e aberto ao mundo,
ao mesmo tempo em que afirma sua individualidade. Logo, o princpio da dignidade da
pessoa humana, consagrado no Art. 1, III, da CF/88, enquanto valor jurdico posto em
nossa ordem constitucional, concretizado tambm no respeito, proteo e promoo
dos bens culturais,120 especialmente numa conjuntura de padronizao cultural, prpria
de um mundo globalizado, e da necessidade de se resguardar os valores culturais especficos e que individualizam cada um dos grupos formadores da sociedade brasileira (Art.
216, da CF).
Como uma das formas de manifestao da cultura, o patrimnio cultural edificado
se apresenta, juridicamente, sob duas vertentes: primeiro como liberdade individual de
criao cultural121 e segundo como direito coletivo sua proteo, acesso e fruio. Isso
no implica uma antinomia entre as duas vertentes, significa antes dois momentos distintos em que ningum pode ser impedido de criar e se expressar culturalmente e que as
manifestaes julgadas como relevantes formas de expresso da nossa sociedade devem
ser resguardadas pelo direito. Quanto a este ltimo aspecto, temos aqui um dos mais
importantes princpios norteadores da matria, que justamente o da funo social do
bem cultural edificado, que, num primeiro momento, encontra seu fundamento jurdico
nos dispositivos que se referem funo social da propriedade: Art. 5, XXIII, Art. 170, III e
Art. 182, 2 (CF/88). Destaque para esse ltimo dispositivo onde se afirma que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de

45

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

ordenao da cidade expressas no plano diretor.122 Entretanto importante distinguir a


funo social do bem cultural edificado da funo social da propriedade que serve de
suporte a este bem. No primeiro caso, alm dos dispositivos mencionados, existem ainda
outras disposies a respeito, como o Pargrafo nico, do Art. 4, da CF/88 que aponta a
cultura como elemento unificador dos povos latino-americanos; o Art. 5, LVIII que considera o patrimnio cultural como sendo objeto de tutela da ao popular (ferramenta
constitucional de proteo dos direitos difusos e coletivos); e o 3, III, do Art. 215 que fala
na democratizao do acesso aos bens de cultura. Logo, o bem cultural edificado atende
sua funo social quando voltado para o livre desenvolvimento cultural da sociedade de
forma democrtica quanto ao seu acesso e fruio.
Questo mais tormentosa e que ser abordada adiante refere-se funo social do
suporte do bem cultural edificado. Estamos nos referindo s vrias situaes de fato em
que o direito de propriedade do bem cultural edificado confrontado com outros interesses, tambm sociais, e to nobres quanto a cultura. o caso do direito moradia, direito
liberdade de culto, direito subsistncia familiar, direito salubridade, direito ao urbanismo
e direito ao desenvolvimento econmico.123 Afinal, se todos esses direitos atendem aos
interesses coletivos da sociedade, seria possvel falar que o interesse cultural deve sempre
se sobrepor tambm nestes casos?124 Trataremos do tema no tpico seguinte.
Existem ainda outros princpios fundamentais especficos ligados ao patrimnio
cultural edificado. E em primeiro plano h que se destacar o princpio da salvaguarda, que
se no observado, no h sequer que se falar da existncia do prprio objeto do direito em
causa. Quando a Constituio assegura a proteo do Estado, h de se entender proteo
efetiva, contra a destruio, o abandono, a mutilao, a deformao mesmo sob o ponto
de vista puramente esttico125 e, em se tratando do patrimnio cultural edificado, este
princpio refere-se mesmo proteo de seu suporte fsico, seu contedo esttico e que
deve ser resguardado no somente por meio de aes negativas: no destruir. O preceito constitucional impe uma srie de aes positivas ao Estado no sentido de proteger e
promover o patrimnio cultural por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao (Art. 216, 1,
CF/88). Seguindo esta mesma linha de raciocnio, que envolve o princpio da salvaguarda,
toma-se emprestado um princpio prprio do direito do meio ambiente, mas que
plenamente cabvel ao caso, visto a natureza de irreparabilidade do bem cultural edificado
e visto o conceito amplo de patrimnio cultural que engloba tambm os bens naturais
reduzidos ao seu ncleo prprio,126 falamos no princpio da precauo que, por fora do
3, do Art. 215 (CF/88), ganha maior significado, visto a criao do Plano Nacional de
Cultura e a adoo de medidas prprias de precauo,127 ao invs de medidas simples-

que: Atravs da salvaguarda da realidade do


patrimnio cultural contribui-se para a plenitude
da realizao da dignidade da pessoa humana. Cf.
ARAJO, Fernanda. O Actual Regime Jurdico da
Proteo e Salvaguarda do Patrimnio Arquitectnico
Portugus. Patrimnio/Territrio - Interaces. In:
RJUA. n 18/19. Coimbra. Dezembro/2002 - Junho/
2003. p. 13.
119
Cf. ALMEIDA,Vasco Duarte de. Sobre o Valor da
Dignidade da Pessoa Humana. In: Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Vol. 46. n. 01. Coimbra, 2005. p. 623 e ss.

O prof. Jos Afonso da Silva afirma que no


patrimnio cultural que se consubstancia e se
reverencia a memria da formao nacional, que,
por isso, se identifica com a prpria nacionalidade
da pessoa. SILVA, Jos Afonso. Op. cit. 2001. p.148.

120

Neste sentido: Art. 5, IX (liberdade de expresso


intelectual, artstica e cientfica); Art. 5, XXVII,
XXVIII e XXIX (direitos autorais); Art. 216, III
(criaes artsticas como patrimnio cultural brasileiro); Art. 215, 3, II (incentivo produo de
bens culturais).

121

No caso da cidade de Ouro Preto, mundialmente reconhecida por seu acervo histrico e artstico,
tendo sido o primeiro stio do pas a receber o
ttulo de Patrimnio da Humanidade pela UNESCO,
ainda em 1980, o seu plano diretor, recentemente
publicado - Lei Complementar 29, de 28 de
dezembro de 2006, prescreve em seu Art. 6 que
a propriedade urbana cumpre sua funo social
especialmente quando atende aos requisitos de: I.
proteo, preservao e recuperao do meio
ambiente natural e construdo, do patrimnio
cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico; II. aproveitamento socialmente justo e
racional do solo, mediante parcelamento, ocupao e utilizao compatveis com a disponibilidade e a sustentabilidade dos recursos naturais e
com a infraestrutura urbana existente; III. observncia dos parmetros e normas estabelecidos
quanto salubridade, segurana e acessibilidade
das edificaes e assentamentos urbanos. OURO
PRETO. Cmara Municipal. Lei Complementar 29/
2006. Disponvel em [http://200.214.148.250/
sa pl _ do cumen t o s/no r ma _ j ur id ic a /
5394_texto_integral]. Acesso em 08 de outubro
de 2007.

122

Nota-se que, mesmo em Ouro Preto, a funo


social da propriedade urbana atingida no
apenas com base nos critrios ligados proteo
e promoo do patrimnio cultural, havendo
ainda critrios de utilizao racional do solo, de
salubridade, segurana, acessibilidade e, ainda,
outros critrios estabelecidos pela lei orgnica.
Tanto o conflito de interesses envolvendo o bem

46
cultural edificado e seu suporte fsico como
tambm sua sustentabilidade sero discutidos em
tpicos especficos no decorrer do trabalho.
A propsito, o prof. Alfonso Prez Moreno
destaca alguns casos em que o interesse cultural
se sobrepe a outros interesses como o urbanstico
e o econmico, no entanto, afirma no ser
possvel estabelecer uma regra rgida, visto a
generalidade de casos e conflitos na matria.
MORENO, Alfonso Prez. El Postulado Constitucional de la Promocin y Conservacin del Patrimnio Histrico Artstico. In: Revista de Derecho
Urbanistico.Vol. 24. n 119. Madrid, julho/agosto/
setembro de 1990.
123

No o que espera o prof. Canotilho quando


afirma que a pretenso de validade absoluta de
certos princpios com sacrifcio de outros originaria a criao de princpios reciprocamente incompatveis, com a consequente destruio da
tendencial unidade axiolgica-normativa da lei
fundamental. Da o reconhecimento de momentos de tenso ou antagonismo entre os vrios
princpios e a necessidade, atrs exposta, de
aceitar que os princpios no obedecem, em caso
de conflito, a uma lgica do tudo ou nada.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. 2006. p. 1182.

124

125
CAVALCANTI, Brando, apud CRETELLA JNIOR,
Jos. Regime Jurdico do Tombamento. In: Revista
de Direito Administrativo. n. 112. Rio de Janeiro,
abril/junho de 1973. p. 59.

Que se depreende tanto do texto constitucional


que adota um conceito amplo de patrimnio
cultural (englobando tambm os bens naturais
reduzidos a seu ncleo prprio - Art. 216,V) como
da legislao ordinria, que traz na lei de crimes
ambientais (Lei 9.605/98) as condutas tpicas
atentatrias ao patrimnio cultural (Arts. 62 a
65).

126

Essa ideia de que o Estado deve atuar a priori


em termos de proteo do patrimnio cultural j
era latente na Itlia, na dcada de 60, quando
uma comisso criada para avaliar a situao do
patrimnio cultural e ambiental no pas
Commissione Franceschini editou uma srie de
diretrizes dentre as quais se afirmava a necessidade de abandonar a viso tradicional pblica de
tutela voltada meramente para a conservao do
bem cultural e a adoo de medidas que valorizassem o seu papel enquanto testemunho vivo
da histria. ALIBRANDI, Tommaso e FERRI,
Piergiorgio. I Beni Culturali e Ambientali. Dott. A.
Giuffr. Milo, 1995. p. 11.
127

Tambm a Carta de Veneza de 1964 salienta a


importncia para a conservao dos monumentos,
da sua submisso a operaes regulares de manuteno.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

mente punitivas ou reparatrias.128


O princpio da diversidade cultural e solidariedade de inspirao internacional e
encontra-se expressamente positivado na Declarao Universal sobre Diversidade Cultural, adotada em 2 de novembro de 2001 em Paris e da qual o Brasil signatrio. Esse
princpio de carter mais especfico relaciona-se com o princpio constitucional da isonomia
e possui tripla dimenso ao representar: A) a imparcialidade por parte do Estado na tutela
da cultura erudita e popular (Art. 215, 1)129; B) o reconhecimento de que todos os
grupos formadores da sociedade brasileira so base e componentes do patrimnio cultural nacional (Art. 216, Caput) e C) o dever do Estado em promover e incentivar aquelas
culturas das minorias (Art. 232, 1, CF/88) e historicamente marginalizadas, como a
cultura indgena e a cultura afro-brasileira (Art. 215, 1; Art. 216, 5; Art. 231)130.

Por fim, um princpio que , pelo menos em parte, sucedneo do princpio democrtico constitucional, o princpio da sustentabilidade do patrimnio cultural edificado,
que nos dizeres da jurista Suzana Tavares, representa o patrimnio sustentvel,131 e dizse sucedneo por ensejar a participao de todos os agentes envolvidos com o patrimnio
cultural, seja populao civil, entidades de promoo e salvaguarda e o prprio Estado no
gerenciamento e proteo destes bens, 132 buscando principalmente formas de
potencializar o seu aproveitamento cultural, social e econmico, tambm democrtico,
visto a atual necessidade de buscar um denominador comum quanto destinao e
funo desse patrimnio. Atualmente, a existncia dos bens culturais edificados posta
em causa frente o descaso com que so tratados pelo Estado e pela sociedade, vistos os
modelos jurdicos que engessam o seu aproveitamento e, ainda, em razo do elevado
nus que envolve a sua conservao e restaurao. No Captulo II, essa sustentabilidade
do patrimnio cultural ser mais bem trabalhada, bem como as alternativas postas por
juristas, ambientalistas e urbanistas para a melhor resoluo da matria.

2.2.2 O patrimnio cultural edificado: um direito de terceira ou quarta


gerao
O patrimnio cultural edificado, enquanto expresso do direito ao patrimnio comum da humanidade, assim como tambm o o meio ambiente ecolgico, pode ser
considerado ainda como um direito de quarta de gerao.133 Isso porque, diante uma
sociedade de risco134 onde se vive em constante perigo aquecimento global, alimen-

47

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

tos geneticamente modificados, programas nucleares existe a necessidade de fixar


determinados direitos, comuns a todos os membros da sociedade global e cujo interesse
de ao pode e deve ser exercido por qualquer um em favor de sua tutela. Aqui, a leso a
um desses direitos pe em risco os interesses de toda a humanidade, ou seja, o que est
em causa nessa categoria de direitos o direito dos povos.135
O prof. Paulo Bonavides, citado por Ingo Sarlet, fala em uma globalizao dos
direitos fundamentais para justificar essa quarta gerao da qual nos referimos.136 saber
que existem determinados bens jurdicos que independem de quaisquer juzo de valor
interno para a sua considerao enquanto relevante interesse transnacional e multinacional
da humanidade. O prprio ttulo atribudo pela UNESCO a 660 bens culturais espalhados
por todo o mundo, como sendo patrimnio mundial, reflete bem estes interesses comuns
a todos os homens.137 O prof. Vieira de Andrade salienta que esses direitos ganham projeo, tambm, frente a falncia do Estado, sobretudo na sua dimenso externa, como
entidade nacional soberana, com a emergncia de fatos e de foras transnacionais e a
consequente incapacidade de disciplinar e controlar matrias que ultrapassam muitas
vezes as fronteiras polticas das naes.138
De uma linha histrica que comea com os direitos de liberdade individual e
culmina com os direitos transindividuais,139 a proposta de fixar uma quarta gerao de
direitos fundamentais ainda no est totalmente consolidada, sendo que alguns autores,
e dentre eles, o prof. J. J. Gomes Canotilho, consideram como sendo, na verdade, um
prolongamento ou talvez uma evoluo daqueles direitos j postos na terceira dimenso.
E tambm ns, no obstante essa nova tendncia de compreenso dos direitos fundamentais, entendemos que o direito ao patrimnio cultural, enquanto tal, se encaixa mais
propriamente entre os direitos humanos ou fundamentais tidos como de terceira
gerao. Isso porque o seu carter difuso, previsto no ordenamento jurdico nacional,
subjetivamente verificado por meio dos dispositivos constitucionais e ordinrios prprios
de serem manejados em territrio nacional, onde pode se discutir at mesmo sobre a
necessidade, ou no, de proteo de um determinado bem cultural. Ademais, ainda que
seja um princpio internacionalmente reconhecido, o respeito ao multiculturalismo, a
razo da tutela do patrimnio cultural edificado prende-se mais ao sentimento local de
uma comunidade, que inclusive quem elege os seus bens culturais de valor local,
regional ou nacional, passveis de serem institucionalmente protegidos por meio de aes
polticas e medidas judiciais. Por fim, os bens culturais portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, tomados
em conjunto ou individualmente, constituem o patrimnio cultural brasileiro, e afirmam,
desde logo, a principal caracterstica dos direitos difusos ou de terceira gerao, o que

128
O Estado no deve apenas preocupar-se em
determinar quem tem a obrigao de preservar e
conservar os bens com valor cultural, to pouco
pensar que a fixao de punies suficiente para
evitar a depredao desses bens,deve tambm, no
cumprimento da lei fundamental, consagrar mecanismos que acautelem eventuais agresses. SILVA,
Suzana Tavares da. Da Contemplao da Runa
ao Patrimnio Sustentvel. Contributo para uma
Compreenso Adequada dos Bens Culturais. In:
CEDOUA. Ano V. n. 10. Coimbra, 2003.

Quanto ao seu status de princpio constitucional, o


prof. Joo Loureiro, ao tratar do caso portugus,
que se assemelha ao brasileiro, reconhece que no
h, ao nvel do texto constitucional, formulaes
paralelas s que se referem aos princpios
estruturantes da ordem jurdico-constitucional como
um todo, integrando a seo referente aos princpios fundamentais. Mas, em termos principiais,
importa no esquecer a importncia do trabalho
hermenutico-normativo que pode levar identificao de princpios, muitas vezes apenas implcitos no texto constitucional. () Uma leitura da
CRP suficiente para comprovar a ideia de que
a preveno uma exigncia constitucional. (Cf.
LOUREIRO, Joo. Da Sociedade Tcnica de Massas
Sociedade de Risco: Preveno, Precauo e
Tecnocincia. STVDIA IVRIDICA, 61. Coimbra Editora. Coimbra. p. 870). E, no mesmo sentido, podemos
tambm nos referir ao princpio da precauo.
Para um melhor esclarecimento sobre as distines entre o princpio da preveno e o princpio
da precauo, ver: FREITAS, Juarez. O Princpio
Constitucional da Precauo e o Direito Administrativo Ambiental. In: SCIENTIA IVRIDICA. Tomo
LVI. n. 309. Braga. Janeiro-maro/2007. p. 29 e ss.
129
Nos termos do 1 do Art. 215: O Estado
proteger as manifestaes das culturas populares,
indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos
participantes do processo civilizatrio nacional.
Tambm a Carta de Veneza de 1964 sobre a
conservao e restauro de monumentos e stios,
em seu Art. 1, indistingue as grandes criaes
arquitetnicas das realizaes mais modestas ao
tratar do conceito de monumento.

Celso Antnio Bandeira de Mello elabora


importante trabalho sobre o contedo jurdico do
princpio da igualdade e estabelece critrios
diversos que devem ser observados em conjunto
no autorizar uma discrmen legal em consonncia
com a isonomia. Sob este aspecto que entendemos ser legtimo o privilgio constitucional de
tratamento diferenciado s culturas indgena e
afro-brasileiras. MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3
ed. Malheiros. So Paulo, 2003.
130

131

O patrimnio cultural edificado vive hoje o

48
drama da contemplao da runa, nos dizeres
da jurista Suzana Tavares, sob o pretexto de se
preservar o seu valor (intrnseco) cultural, todo e
qualquer outro aproveitamento do bem
minimizado ao mximo. O que recomenda a
autora, e no s ela, que o uso do bem cultural
a outros fins que no seja o seu original deve ser
considerado sempre que esteja em causa o desaparecimento desse patrimnio cultural. SILVA,
Suzana Tavares da. Op. cit. 2003.
A questo do aproveitamento do bem cultural
edificado implicou e implica monumentais discusses a respeito. Um bom exemplo refere-se
restaurao/reconstruo do Teatro Romano de
Sagunto, na Espanha. Uma discusso que culminou
com a sentena do Tribunal Supremo de 16 de
outubro de 2000 ordenando a destruio de toda
uma obra de reconstruo realizada no referido
teatro. O prof. Santiago Muoz Machado comenta
toda a trama judicial envolvendo esse debate. V.
MACHADO, Santiago Muoz. La Resurreccin de las
Ruinas. Ed. Cuadernos Civitas. Madrid, 2002.
Neste sentido, valemo-nos bem da ideia de
Dworkin que prefere o uso da expresso coparticipativa expresso democracia. Segundo
aquela expresso,o governo exercido pelo povo
significa o governo de todo o povo, agindo em
conjunto como parceiros plenos e iguais, no
empreendimento coletivo de autogoverno.
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana - A Teoria
e a Prtica da Igualdade. Trad. Jussara Simes.
Martins Fontes. So Paulo, 2005.
132

133
Na classificao, os direitos de primeira
gerao so aqueles de liberdade e garantia
individual frente ao Estado, impondo-lhe, principalmente, mandamentos de cunho negativo. J
os direitos de segunda gerao atribuem ao Estado
um comportamento ativo-prestacional de cunho
social com o propsito de buscar uma igualdade
material. Aqui, oportuna a colocao do prof.
Ingo Sarlet que alerta para o fato de que, apesar
dos direitos de segunda gerao (segunda dimenso nos seus dizeres) terem cunho social, eles
ainda se reportam pessoa indivduo, no podendo ser confundidos com os direitos coletivos/
difusos da terceira gerao. SARLET, Ingo Wolfgang.
2006. Op. cit. p. 56-57. Estes, por sua vez, so tidos
como direitos de titularidade difusa e coletiva e
se desprendem da figura do homem-indivduo,
destinando-se proteo de grupos humanos,
tambm conhecidos como direitos de solidariedade e fraternidade. Por fim, os direitos de quarta
gerao, que ainda sem muito respaldo doutrinrio, referem-se universalizao dos direitos
fundamentais no plano institucional, nos dizeres
do prof. Paulo Bonavides. BONAVIDES, Paulo, apud
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. 2006. p. 61.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

refora a sua natureza enquanto tal, que em relao a indeterminabilidade dos titulares
ao direito posto, no sendo preciso recorrer a uma quarta categoria que estabelea esse
aspecto.

3 Uma Antinomia Constitucional? O Patrimnio Cultural


Edificado e o Direito de Propriedade
J relatamos brevemente, alhures, que a funo social do patrimnio cultural
edificado clara e no encontra razo para maiores divergncias.140 No entanto, visto a
natureza dplice que assume o domnio neste caso, sujeito ao direito privado e especialmente ao direito pblico, o papel social de um bem cultural, enquanto tal, pode ser
defrontado com o direito individual de propriedade incidente sobre o suporte fsico
edificado onde se reflete essas duas realidades.141 Em se tratando dos bens culturais como
um todo, relevante, para essa discusso antinmica, analisar se se trata de um bem
material ou imaterial, um bem mvel ou imvel e ainda se o bem de propriedade
pblica ou privada. No caso do bem edificado, importa distinguirmos apenas sobre a
propriedade do objeto, visto este ser sempre material e imvel,142 e tambm aqui, mais
importante que verificar essa dominialidade (pblica ou privada), distinguir a sua
categorizao como sendo um bem de pretenso comum; pois ainda que os instrumentos de tutela e mesmo de coero sejam distintos, conforme seja a propriedade do bem
cultural em causa, o fim ltimo de todas essas medidas ser sempre a busca do interesse
coletivo voltado a sua proteo.
A nvel constitucional, uma primeira questo que se pe sobre a necessidade, ou
no, do bem edificado ser tombado para merecer sua tutela enquanto bem jurdico de
valor cultural. Conforme ser discutido adiante, o tombamento implica uma interveno
administrativa na propriedade privada,143 especificando um regime jurdico sui generis,
voltado justamente para a sua salvaguarda, no entanto, da leitura do texto constitucional,
a nica referncia expressa ao termo tombamento encontrada no Art. 216, 1, que
prescreve que o tombamento apenas uma das formas de acautelamento e preservao
do patrimnio cultural brasileiro, que est submetido ao poder de polcia independentemente de qualquer ato administrativo (declarativo ou constitutivo) tido a priori. Da a
concluso de que a tutela constitucional garantida desvinculada do processo de tombamento, bastando o bem cultural edificado ser portador de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, o que ser avaliado

134
O prof. Fernando Torro explica que, de acordo
com a teoria elaborada por Ulrich Beck, existe
hoje uma nova fonte criadora de perigos de
elevada dimenso. Na sociedade de risco, os
perigos passam a ser de origem tecnolgica,
artificial, produzidos pela atividade do homem,
condicionados s suas decises, mas, na maior
parte das vezes, imprevisveis porque so incalculveis. TORRO, Fernando. Sociedade de Risco e
Oportunidade: A Interveno Penal entre a Tentao de um Modelo Repressivo e dos Limites da
Proibio do Excesso. In: Lusada. Coimbra Editora.
n. 1 e 2. Coimbra, 2002.

Para uma melhor elucidao da expresso e do


tema a sociedade de risco, bem como a sua
contextualizao nos tempos atuais, ver LOUREIRO, Joo Carlos Simes Gonalves. Op.cit.
Nos dizeres do prof. J. J. Gomes Canotilho. Op.
cit. 2003. p. 386.

135

Entre estes direitos, ditos de terceira gerao,


incluem-se os que protegem unidades coletivas de
vida humana famlia, povo, nao ou grupos
particularmente ameaados mulheres, crianas,
deficientes , ou, mesmo, geraes futuras. E
incluem-se, tambm, direitos de titularidade difusa
ou coletiva, como os direitos segurana coletiva
e paz, o direito autodeterminao dos povos
e o direito ao desenvolvimento. Aqui se incluem,
ainda, normalmente, os direitos ambientais e a
qualidade de vida, a conservao e utilizao do
patrimnio histrico e cultural. Cf. PINTO, Paulo
Mota e CAMPOS, Diogo Leite. Direitos Fundamentais De Terceira Gerao. In: O Direito Contemporneo em Portugal e no Brasil. Coimbra: Almedina,
2003. p. 508.
136
BONAVIDES, Paulo, apud SARLET, Ingo Wolfgang.
Op. cit. 2006. p. 60.

Lista atualizada at 11 de outubro de 2007.


Disponvel em [http://whc.unesco.org/en/list] Acesso
em 11 de outubro de 2007.

137

138
Cf. ANDRADE. Jos Carlos Vieira de. Op. cit. 2006.
p. 63 e ss.

Para melhor compreenso do que venha a ser


os direitos transindividuais, ver, dentre outros:
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana,
Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de
Injuno e Habeas Data. 21 ed. So Paulo:
139

50
Malheiros, 2000.
140

V. no Captulo I o Item 2.2.1.

Talvez, o que poderia ser uma


discusso a esse respeito, a questo da necessidade do ato de tombamento [ato de classificao]
para a considerao do bem como sendo de
relevante valor cultural, no entanto, tambm essa
questo j possui resposta consolidada na jurisprudncia e na doutrina brasileira, visto a clareza do
texto constitucional em se referir ao tombamento
como sendo apenas uma das formas de acautelamento
e preservao do patrimnio cultural brasileiro,
no sendo, portanto, conditio sine quo non para a
sua tutela.
O prof. Fernando Alves Correia cita a doutrina
inaugurada M. S. Giannini onde se considera que
no bem cultural coexistem dois direitos: um
direito da coletividade fruio do bem (fruio
universal) e um direito do proprietrio (ente
pblico ou sujeito privado) a goz-lo dentro dos
limites consentidos pelo primeiro (CORREIA, Fernando
Alves. Propriedade de Bens Culturais. Restries de
Utilidade Pblica. Expropriaes e Servides Administrativas. In: Direito do Patrimnio Cultural.
INA. Lisboa, 1996. p. 405), da mesma forma, com
base nesse raciocnio que buscamos ao longo do
estudo delimitar o limite e a abrangncia de
cada um desses interesses, prprios de uma forma
especial de exerccio da propriedade.
141

A questo da materialidade ou imaterialidade


do bem cultural poderia surtir discusses sobre
direitos autorais e propriedade intelectual da
mesma forma que o fato do bem ser imvel ou
mvel poderia suscitar debates de uma nova
ordem a respeito da circulao e exportao
desses bens. Logo, deixemos essas discusses para
outra oportunidade e nos prendamos essncia
deste estudo, que , justamente, no que tange ao
bem cultural edificado.

142

Quanto natureza jurdica dessa interveno


estatal, trata-se de uma desapropriao parcial,
uma servido administrativa ou simplesmente
uma limitao administrativa, isso ser discutido
em tpico especfico no Captulo II.

143

144
A profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro aborda
o tema e afirma que se atendo ao Decreto-Lei n
25/37, somente so merecedores de proteo
aqueles bens previamente inscritos num dos quatro Livros do Tombo como prev a lei, pois esta
norma condiciona a sua condio de patrimnio
histrico e artstico brasileiro a esta inscrio, no
entanto, o Art. 216 da CF, no deixa dvidas de que
o tombamento apenas uma das formas de
proteo desses bens, prevendo, ainda, outros
meios de acautelamento e preservao que
independem de qualquer classificao prvia. DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p. 2003. 131.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

de acordo com o caso concreto.144


A esse respeito, o prof. Helly Lopes Meirelles, j teve a oportunidade de discorrer,
destacando que a tutela do patrimnio cultural pode ser invocada judicialmente independente do seu prvio tombamento, seja em razo da ao/omisso, da Administrao
Pblica, que venha a comprometer integridade destes bens, seja em razo dos atos lesivos praticados por particulares. E, por se tratar de um interesse difuso, qualquer cidado
passa a ser parte legtima a propor ao em favor da salvaguarda dos bens culturais
edificados, bastando que haja interesse pblico na sua preservao, mesmo porque o
tombamento no condio da ao145.
Entendemos, ainda, que o ato de tombamento constitui-se em ato meramente
declaratrio e no constitutivo. dizer que no em razo do tombamento que o bem
passa a ter valor cultural, ainda que, a partir da, este esteja submetido a um regime
jurdico especfico de direito pblico.146 O dever de zelo e a garantia de salvaguarda
decorrem de mandamento expresso constitucional, que prescinde o tombamento e,
nesse sentido, o prof. Hugo Nigro Mazzilli afirma que: quanto ao reconhecimento em si
do valor cultural do bem, o tombamento ato declaratrio e no constitutivo desse valor;
pressupe esse valor, e no o contrrio, ou seja, no o valor cultural que decorre do
tombamento.147 O Decreto-Lei n 25, de 30 de novembro de 1937, que a lei de proteo ao patrimnio cultural em vigncia no Brasil (com seus 70 anos), dispe no seu Art. 1,
1, que os bens a que se refere o presente artigo s sero considerados parte integrante
do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente
num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4 desta Lei. Da a necessidade de
esclarecer que a nossa Carta Magna de 1988 derrogou o dispositivo em comento ao
esclarecer que: 1) o tombamento apenas uma das formas de tutela dos bens culturais;
e 2) para constituir patrimnio cultural brasileiro basta este ser portador de referncia
identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
Essas consideraes so necessrias para se discutir uma possvel, ou possveis,
antinomias entre princpios fundamentais que envolvam o direito de propriedade e o
direito ao patrimnio cultural e, sendo este um direito fundamental no condicionado ao
tombamento, deve-se, ento, efetivar a sua proteo no apenas no plano formal, de
modo carente ou vinculado a medidas infraconstitucionais, mas por meio de realizaes
concretas destinadas sua preservao, revitalizao e valorizao, ainda que disso decorra a necessidade de conformao com os direitos prprios do proprietrio.

51

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

3.1 Propriedade: de um direito absoluto inerncia de sua funo


social
A busca por um equilbrio entre o valor individualista e o valor social da propriedade uma constante e coincide com os primrdios da prpria civilizao; e ainda que, por
vezes, um desses sentidos tenha se sobressado ao outro, o fato que, ainda hoje, no se
pode falar num paradigma pronto e acabado do que venha a ser o direito de propriedade,
os poderes do titular e a real dimenso do ius untendi, fruendi e abutendi. Verdade que,
historicamente, sempre houve uma esigenza sociali traduzida como um justo limite
propriedade.148 E ainda que nos reportssemos ao pice privatista das revolues burguesas, veramos que, mesmo a, admitia-se restries ao seu exerccio, por necessidade
pblica, mediante prvia indenizao.149
O prof. Antnio Santos Justo ressalta que os jurisconsultos romanos no chegaram
a definir a propriedade,150 no obstante, no faltassem elementos na sua literatura que
pudessem caracteriz-la; e ao contrrio do que usualmente divulgado em nosso meio
jurdico, o professor de Coimbra afirma que as fontes romanas no mostram um poder
absoluto, sem limites, do proprietrio, em oposio, sustentam a ideia de uma propriedade limitada por interesses pblicos, religiosos, morais e privados, e exemplifica com o sc.
Acilianum do ano de 212, que, curiosamente, protege, por motivos urbansticos, a beleza
dos edifcios, proibindo os proprietrios de arrancar esculturas, esttuas e elementos ornamentais.151 E se mesmo no Direito Romano, onde tanto se preceitua sobre a sacralidade da
propriedade, desponta este cunho funcionalista do domnio, com mais razo dizer,
como o faz o prof. Washington Peluso,152 queo sentido social, comunal ou comunitrio da
propriedade sempre esteve presente entre as vrias teorias que buscaram e buscam
defini-la e caracteriz-la.153
Longe de se fundamentarem em teorias cientficas, mas sustentados por uma
tradio cultural milenar, mesmo os indgenas brasileiros, e talvez mais que qualquer
outra sociedade, tambm comungaram desse aspecto social dos bens corpreos. Na
carta datada de 1549, escrita pelo padre Manuel da Nbrega aos padres e irmos de
Coimbra, l-se: No tm nenhuma coisa prpria que no seja comum, e o que a cada um
possui cabe-lhe reparti-lo com os outros, principalmente se so coisas de comer, das quais
nada guardam para o dia seguinte, nem cuidam de entescurar riquezas.154 Aqui, o sentido
de propriedade tal como o concebemos, de origem romanstica, no encontra equivalncia. Nem mesmo a transmisso hereditria contribuiu neste sentido, medida que, usualmente, os bens mveis do falecido eram depositados sobre o seu tmulo, quando no

145
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 29 ed. So Paulo. Malheiros, 2004. p. 144.
146
Entendimento j a bastante tempo aceito nos
tribunais brasileiros:

Ministrio Pblico. Legitimidade. Ao Civil Pblica. Patrimnio Artstico. 1. Para ser objeto de
ao civil pblica, no necessrio que o dano
tenha sido causado contra coisa tombada, entretanto, o especial valor da obra tem que ficar
demonstrado nos autos. 2. Na ausncia dessa prova,
a presuno de que pertena ao domnio
predominantemente particular. 3. Ilegitimidade do
Ministrio Pblico para propor a ao. 4. Sentena
confirmada. TRF 1; Processo: AC89.01.16076-5/
DF - Apelao cvel; Relator: Juiz Joo Batista
Moreira; Data da Deciso: 24/11/1993.
147
MAZZILLI, Hugo Nigro, apud CUNHA, Danilo
Fontanele Sampaio. Op. cit. 2004. p. 133.
148
PUGLIATTI, Salvatori, apud SANTOS, Rita de
Cssia Simes Moreira. Direito Subjetivo e a
Funo Social da Propriedade. In: Revista dos
Mestrandos em Direito Econmico da UFBA. n. 4.
Salvador, jul. 93/dez. 95. p. 178.

Declarao Universal dos Direitos do Homem


e do Cidado de 26 de agosto de 1789: Art. XIX.
Ningum pode ser privado de uma parte de sua
propriedade sem sua licena, a no ser quando a
necessidade pblica legalmente constatada o exige e com a condio de uma justa e anterior
indenizao.

149

Neste sentido, tambm o prof. San Thiago


Dantas: no havia uma definio romana de
proprietas: o direito romano no transmitiu
Idade Mdia a definio, de propriedade, que
viesse a repercutir no direito moderno. Isso foi
obra dos autores medievais. DANTAS, San Thiago,
apud TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit. p.
33.
150

151
Cf. JUSTO, A. Santos. A Propriedade no Direito
Romano. Reflexos no Direito Portugus. Separata
do Boletim da Faculdade de Direito. Vol. LXXV.
Coimbra, 1999. p. 99 e ss.
152
Cf. SOUZA,Washington Peluso Albino. 1993. Op.
cit. p. 120 e ss.

E tambm nos tempos mdios no havia de ser


diferente. O prof. Orlando Gomes cita a Suma
Teolgica, II-II, q. 66, a. 2 de So Toms, que
entendia que uma coisa o direito de apropriar,
outra a gesto da coisa apropriada. Assim, lcito
serem prprias as coisas. A utilizao, porm, deve
ser feita como se as coisas fossem comuns.
AQUINO, Toms, apud GOMES. Orlando. Direitos
Reais. 14 ed. Atualizador: Humberto Theodoro
Jnior. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 1999. p. 98.
153

154

Cf. MARTINS, Rodrigo Baptista. A propriedade e

52
a tica do capitalismo. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 35.

Cf. MARTINS, Rodrigo Baptista. 1999. Op. cit. p.


38.

155

156
DUGUIT, Len, apud SANTOS, Rita de Cssia
Simes Moreira. 1995. Op. cit. p. 182.

157

158

GOMES, Orlando. 1999. Op. cit. p. 109.

Idem. p. 119.

Neste Item sero discutidos os limites internos do nosso modelo jusfundamental pertinentes
ao direito de propriedade, que nos dizeres do prof.
Vieira de Andrade resultam das situaes de
conflito entre os diferentes valores que representam as diversas facetas da dignidade humana,
no obstante os direitos fundamentais tm tambm limites externos, pois ho-de conciliar as
suas naturais exigncias com as imposies prprias da vida em sociedade. ANDRADE, Jos
Carlos Vieira de. 2004. Op. cit. p. 284.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

eram enterrados com o cadver. J em relao ao uso da terra, ainda que determinada
tribo no fosse nmade, essa era comum a todos, delimitada apenas por marcos naturais
que separavam as tribos confrontantes.155 Portanto, ainda que insistssemos na proposta
de uma noo de propriedade entre tais povos, essa haveria de ser considerada apenas
sob seu aspecto social, sendo proprietrios da terra todos os membros da comunidade.
Institucionalmente, e j em tempos modernos, a notcia primeira de funo social
nos veiculada por Len Duguit, ao afirmar que a propriedade deixou de ser exclusivamente um direito subjetivo do proprietrio, para se transformar na funo social do detentor da riqueza.156 Esse entendimento, especialmente difundido entre os pases latinos,
juntamente com os ideais socialistas preconizados no sculo XIX, ir influenciar toda a
estrutura do Estado e do constitucionalismo ocidental do sculo XX, reforando cada vez
mais a ideia de que o exerccio dos poderes do proprietrio no deveria ser protegido tosomente para a satisfao do seu interesse, e sim, para a satisfao do interesse social.
Neste sentido, o prof. Orlando Gomes respalda-se em Perlingiere ao afirmar que, a partir
de ento, a propriedade tida no como tendo uma funo social, e sim, com sendo
funo social.157
Atualmente, a supremacia do interesse pblico ganhou ainda mais nfase, estando esse preceito imbricado em praticamente todos os fatos e relaes jurdicas legalmente previstas, sendo que o conceito de interesse pblico alarga-se a ponto de se confundilo com o interesse coletivo no mais amplo sentido da locao. () Tantas e tais tm sido
as restries ao direito de propriedade, no seu contedo e no seu exerccio, que est
abalada sua prpria condio tradicional de Direito Privado.158 Disso tudo, resta saber, a
nvel constitucional e nos dias de hoje, qual a real medida da funo social da propriedade,
in verbis, cultural edificada, e como esta se relaciona, primeiro, com o direito individual do
proprietrio, enquanto tal, e em seguida, com os demais interesses jurdicos envolvidos:
individuais e comuns, e que do propriedade a qualidade de um direito complexo.

159

3.1.1 As limitaes159 postas e a justa indenizao na CF de 1988


A Constituio Brasileira de 1988, em seu Art. 5, Inciso XXII, assegura o direito de
propriedade ao prescrever que garantido o direito de propriedade. No Inciso seguinte,
o XXIII dispe: a propriedade atender a sua funo social. Insta lembrar que o Art. 5 est
inserido no quadro constitucional dos direitos e garantias fundamentais, o que deixa claro

53

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

que o livre exerccio da propriedade um direito fundante, que, no entanto, deve ser
condicionado sua funo coletiva160. A forma de disposio desses preceitos em nosso
ordenamento constitucional sugere, ou melhor, atribui essncia da propriedade, uma
caracterstica utilitarista comunitria de modo que a sua funo social no constitui sequer
uma limitao ao direito individual de exerc-la, medida que se insere no prprio ncleo
desta, ou seja, s se exerce o direito de propriedade quando esta cumpre seu papel social.
dizer que la funcin social pertenece, en sintesis, a la propia esencia del derecho, de la
misma manera que le pertenece la atribucin al sujeto de un determinado mbito de
poder sobre los bienes161. Assim sendo, e no caso do bem cultural edificado, as limitaes
postas aos proprietrios destes bens no sentido de acautelar e preservar o imvel, na
verdade, so condies prvias do direito de propriedade, medida que este somente se
verifica quando cumprida essa funo social.162
O prof. Orlando Gomes, a despeito do contedo do direito de propriedade, salienta que este deve ser analisado sob um duplo aspecto: extrnseco e intrnseco, sendo o
primeiro, no caso de bens culturais edificados, facilmente apreendido, j que estes ocupam, no espao, lugar precisamente definido, podendo ser materialmente isolados. Com
relao ao contedo intrnseco, este deve ser encarado de dois ngulos distintos: primeiramente com relao as faculdades do proprietrio, a extenso dos seus poderes e, em
seguida, as limitaes (condies) que a ordem jurdica impe ao seu exerccio163. Aqui,
importante salientar o status constitucional dessas limitaes. Pretender que a funo
social se vincule atividade legislativa ordinria para que se faa efetiva subjugar o seu
valor ao interesse individualista do proprietrio, o que em termos de direito fundamental
inadmissvel. Cumpre saber, entretanto, no caso do patrimnio cultural edificado, qual o
verdadeiro alcance dessa imposio constitucional propriedade, sem precisarmos recorrer ao Direito Administrativo, mantendo a discusso, por enquanto, apenas no mbito
constitucional.
Pois bem, tendo em vista que a condio de funo socialda propriedade decorre da prpria norma fundamental, de preceito fixado entre os direitos e garantias fundamentais, importante verificar at que ponto o objeto do domnio (imvel) deve se
prestar e isso significa impor um determinado comportamento a seu proprietrio a
manter a integridade fsica do bem cultural. Trs questes aqui devem ser consideradas:
1) Sendo o direito de propriedade um direito fundamental formal, e o direito ao patrimnio
cultural no, deve esse ser subjugado quele? 2) De que forma a propriedade se presta
funo social de acordo com o seu valor cultural? 3) Cabe indenizao ao proprietrio
que precisa atender, so s por meio de posturas negativas, mas tambm com aes

160
Repare que, apesar da semelhana, os Incisos
XXII e XXIII falam de coisas distintas: o primeiro
se refere ao direito de propriedade e o segundo,
exata propriedade. A esse respeito, bem nos
lembra o prof. Bandeira de Mello, que ser
somente aps a delimitao da propriedade pela
sua funo social, que se constituir o direito de
propriedade sobre esse conceito j demarcado.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Tombamento e
Dever de Indenizar. In: Revista de Direito Pblico.
Ano XX. n. 81. So Paulo, janeiro/maro de 1987.
p. 65-73.
161
BARRERO, Rodrigues, apud MORENO, Alfonso
Prez. 1990. Op. cit. p. 26.

Esse nosso entendimento pode ser alicerado


ainda com base no instituto desapropriatrio. Seja
em relao propriedade rural, seja em relao
propriedade urbana, a Carta Magna prev a
possibilidade de expropriao por interesse social
ou utilidade pblica de qualquer bem privado
sequer fala em desapropriao do proprietrio
(Art. 5, XXIV, da CF) e ainda a adoo de medidas
coercitivas (inclusive com a desapropriao) para
os proprietrios do solo urbano e rural que se
recusem a atender essa premissa (Art. 182, 4 e
Art. 184, 2 da CF). Inclusive, a inteligncia do
Art. 184 fala em desapropriao do imvel rural
que no esteja cumprindo sua funo social. Isso
posto, justamente porque se no verificada a
condio comunitria do imvel, logo sequer h
que se falar em proprietrio ou sua desapropriao, j que ele no possui essa qualidade.

162

A prpria lgica da redao e disposio dos


Incisos pertinentes propriedade remete a essa
interpretao, qual seja, a de que a funo social
da propriedade integra a prpria essncia do
direito e, enquanto tal, s faz sentido quando
observada. Os Incisos XXII, XXIII e XXIV do Art. 5
da CF referem-se, respectivamente, garantia do
direito de propriedade, ao cumprimento de sua
funo social e desapropriao por utilidade
pblica e interesse social.
163

GOMES, Orlando. 1999. Op. cit. p. 100 e ss.

Acrescenta o prof. Orlando Gomes, sobre a consistncia da funo social da propriedade, que esta
se caracteriza sob trplice aspecto: 1) privao
de determinadas faculdades; 2) criao de um
complexo de condio para que o proprietrio
possa exercer seus poderes e 3) obrigao de
exercer certos direitos elementares ao domnio.
Gomes, Orlando. 1999. Op. cit. p. 107.

54
O prof. Celso Antnio Bandeira de Mello
diferencia as limitaes propriedade dos sacrifcios de direito para dizer que estes so
indenizveis, enquanto aquelas decorrem do exerccio normal da propriedade que delinear o
direito do proprietrio. Neste sentido, concordamos com o professor paulista para afirmar que o
tombamento limitao posta propriedade e a
no ser que o ncleo essencial do exerccio deste
direito seja atingido, no deve ser indenizvel.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. 1987. Op. cit.
p. 66 e ss.

164

Ao contrrio do que se passa com o modelo


constitucional de outros pases, como na Espanha,
onde a proteo ao patrimnio cultural est
inserido no Ttulo II, de Los Derechos y Deberes
Fundamentales e, em Portugal, onde o patrimnio
cultural ganha guarida, tambm, entre os Deveres
Fundamentais do Estado, no mbito dos Princpios Fundamentais do Estado portugus.

165

Esse no destruir significa tambm no


demolir, no mutilar, no alterar o bem
cultural sem prvia autorizao do rgo competente, ou seja, o IPHAN (ao nvel nacional).

166

167
Essa expresso, que prpria do Direito Penal,
se refere a um atuar positivo por parte do sujeito
ativo, dizer que a conduta praticada mediante
uma ao, uma atividade, um comportamento
atuante. Por outro lado, e aproveitando o gancho
com o tema criminal, poderamos questionar se a
conduta do proprietrio que se escusa de tomar as
providncias cabveis para a salvaguarda do bem,
causando o seu dano, poderia ser enquadrada
como crime comissivo por omisso, ou seja,
aquele que se consuma por meio da omisso de
quem possui o dever jurdico de agir em concreto.
In verbis, tanto o Cdigo Penal Brasileiro (Art. 65)
como a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98
- Arts. 62 a 65) estabelecem o crime de dano
contra o patrimnio cultural e, nesse caso, como
existe, no Brasil, o dever jurdico de proteo por
parte do proprietrio do bem cultural edificado
seria ento o caso de dizer que sua conduta de
omisso configura sim como fato tpico.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

afirmativas, o corolrio da funo social do bem cultural edificado?164


1) O fato de o direito ao patrimnio cultural no estar inserido entre os direitos e
garantias fundamentais,165 como j foi dito alhures, no razo para ser visto
subsidiariamente frente o direito individual do proprietrio. A sua proteo decorre de
uma interpretao sistmica e discursiva dialtica da Constituio, que passa pela integrao
de vrios princpios objetivos e subjetivos, inclusive com status formal de direito fundamental. Falamos do pleno desenvolvimento da pessoa humana, falamos do acesso aos
meios de educao e cultura, falamos da liberdade de expresso e tambm da proteo
ao meio ambiente (em sentido lato) e, ainda, de outros valores agregados, como no caso
da religio os bens culturais edificados que se revestem tambm de um significado
religioso ganham, por assim dizer, dupla razo para serem postos ao nvel dos direitos e
garantias fundamentais e, por fim, o prprio status de direito fundamental material, do
qual se reveste o patrimnio cultural alguns autores o veem mesmo como um direito
fundamental formal. Por isso tudo e, principalmente, porque a prpria preservao do
patrimnio cultural edificado j , em si, uma forma de se atender funo social do
imvel, que o direito a sua salvaguarda pe-se sim como direito fundamental, no caso,
no mesmo patamar do direito individual de propriedade.
2) O ponto central deste Item, em relao aos limites (ou condies) impostos
aos proprietrios de bens culturais edificados, est justamente em saber de que maneira
o suporte fsico destes bens serve de meio para que se cumpra sua funo social especfica, ou seja, quando que estes satisfazem as expectativas coletivas. Afinal, se a propriedade agrria atende sua funo social sendo produtiva e a ordem econmica sendo
distributiva da renda, tambm o bem cultural edificado se presta ao social quando: A)
preservado, conservado e valorizado; B) proporciona o seu acesso a todas as pessoas
(condicionado reserva do possvel) e C) se verifica sua gesto democrtica. Portanto, so
estes os limites que autorizam e, ao mesmo tempo, vinculam os poderes dos titulares do
domnio.
Esses objetivos somente so alcanveis por meio de obrigaes negativas e
positivas tomadas por parte dos proprietrios desses bens, sejam eles sujeitos particulares
ou o prprio Poder Pblico. Na verdade, em termos negativos, a conduta vedada uma
s: no destruir166, comissiva167 ou omissivamente o bem cultural edificado. Essa limitao depreendida da leitura dos seguintes artigos da Carta Magna: Art. 5, LXXIII (ao
popular contra ato lesivo ao patrimnio cultural); Art. 23, IV (dever da Unio, dos Estados,
Distrito Federal e Municpios de impedir a destruio e a descaracterizao de bens de
valor histrico, artstico ou cultural) e Art. 216, 4 (os danos e ameaas ao patrimnio

55

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

cultural sero punidos, na forma da lei). Em termos de obrigaes positivas, para que se
possa garantir a integridade dos edifcios e possibilitar o seu acesso a todas as pessoas,
alm da sua gesto democrtica, preciso que os proprietrios cumpram uma srie de
medidas, desde logo impostas pela Constituio Federal,168 o que no significa que toda a
matria esteja aqui estabelecida, afinal a prpria norma superior, em determinados casos,
remete para a legislao ordinria os termos a serem observados169. Como forma de
garantir a integridade fsica dos bens culturais edificados, podemos citar o Art. 23, III
(dever da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de proteo dos bens de valor
histrico, artstico e cultural e os monumentos) e o Art. 216, 1 (o poder pblico com
colaborao da comunidade promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por
meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras
formas de acautelamento e preservao). J o acesso a esses bens culturais depreendido
da leitura do Art. 23, V (dever da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia) e Art. 215, caput (o Estado
garantir a todos o acesso s fontes da cultura nacional). Agora, a gesto democrtica do
patrimnio cultural, in verbis, o edificado, posta pelo Art. 5, LXXIII (ao popular), Art.
215, 3, IV (as aes do poder pblico devem conduzir democratizao do acesso aos
bens de cultura) e Art. 216, 1 (o Poder Pblico, com a colaborao da comunidade,
promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro).
Mas, afinal, em termos prticos, como se verificam essas limitaesao poder do
proprietrio, prprias dos bens culturais edificados, em favor do interesse pblico? Ora,
com relao s obrigaes negativas, significa que o direito de abusarde sua propriedade fica condicionado prvia manifestao do rgo pblico gestor do patrimnio cultural170, ou seja, sem a autorizao dos agentes municipais, estaduais e federais, responsveis pelos diversos nveis de proteo do bem cultural em causa, o proprietrio no pode
alterar, demolir ou alienar seu bem. Agora, problema maior surge ao nos referirmos s
obrigaes positivas a que se submetem os sujeitos em causa, especialmente os particulares, afinal, uma coisa atribuir uma responsabilidade positiva ao Poder Pblico com
vistas promoo do interesse pblico, outra esperar que o indivduo privado tambm
tenha tal responsabilidade. Esse ponto toca a questo do princpio da igualdade e da
distribuio de encargos para a manuteno de bens pblicos171, no entanto, nos limitemos, por hora, a expor esses limites e deixemos para o tpico seguinte a polmica da
questo ora suscitada.
Basicamente e com fundamento nos preceitos constitucionais ptrios, o proprietrio do bem cultural edificado, para alm das disposies ordinrias, deve conservar, preservar, restaurar e precaver o bem cultural edificado,172 deve tambm possibilitar o acesso

O direito ao patrimnio cultural, como preceito consagrado na qualidade de direito e garantia


fundamental, possui aplicabilidade imediata,
quer dizer, nas palavras do prof. Canotilho, que
no so meras normas para a produo de outras
normas, mas sim normas diretamente reguladoras
de relaes jurdico-materiais. CANOTILHO, J. J.
Gomes. 2006. Op. cit. p. 438.

168

169
Vide, por exemplo, o disposto no Art. 30, IX, da
CF: Art. 30. Compete aos Municpios: () IX.
promover a proteo do patrimnio histricocultural local, observada a legislao e a ao
fiscalizadora federal e estadual.

A propsito da autorizao emitida por agente


competente para que se promova alteraes em
bem de interesse cultural, o STF j se posicionou
pela legitimidade da medida, maneira que no
afronta o direito de propriedade:

170

Ementa: LIMITAO ADMINISTRATIVA. Prdio Considerado Unidade de Interesse de Preservao, por


decreto do Prefeito Municipal de Curitiba. Limitao genrica, gratuita e unilateral ao exerccio
dos direitos dos proprietrios, em prol da memria
da cidade () Recusa de autorizao para
demolio que no importa afronta ao direito de
propriedade. Recurso no conhecido. RE114468/
PR. Relator: Min. Carlos Madeira. Julgamento em
31/05/1988. Publicao: DJ 24-06-1988 PP-16118.
171
Para j adiantar a questo sobre os fundamentos da justia tributria (eficincia, segundo os
autores) e do nus de sustentar os bens pblicos,V.
MURPHY, Liam e NAGEL, Thomas. O Mito da
Propriedade. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
172
De acordo com a Deciso Normativa n 80, de
25 de maio de 2007 do CONFEA, tem-se que:
Conservao: conjunto de tcnicas preventivas destinado a prolongar o tempo de vida de uma
edificao histrica, por meio de aes de manuteno ou reparao: 1) manuteno: conjunto de
operaes destinado a manter em bom funcionamento a edificao como um todo ou cada uma de
suas partes constituintes, por meio de inspees de
rotina, limpeza, aplicao de novas pinturas, reparos
na rede eltrica e hidrulica, etc.; 2) reparao:
conjunto de operaes destinado a corrigir anomalias existentes para manuteno da integridade
estrutural da edificao; preservao: conjunto de
tcnicas de conservao e de restaurao que visam
manter a integridade e a perpetuidade de um bem
cultural; restaurao ou restauro: conjunto de aes
destinado a restabelecer a unidade da edificao do
ponto de vista de sua concepo e legibilidade
originais, ou relativa a uma dada poca, que deve
ser baseada em investigaes e anlises histricas
inquestionveis e utilizar materiais que permitam
uma distino clara, quando observados de perto,
entre original e no original.

56

Visto a inviolabilidade de domiclio particular,


este dever possui mais aplicabilidade quando se
refere a bens de propriedade do Estado, que,
inclusive, visto a regra da democratizao do
acesso aos bens de cultura (Art. 216, 3, IV), deve
dinamizar esse acesso com medidas de reabilitao do imvel para que possa comportar a
presena pblica.

173

174
O fundamento do dever jurdico de participao na gesto democrtica do patrimnio cultural o mesmo daquele posto no dever de
conversar e prevenir os bens culturais, afinal, tais
medidas so parte indissocivel de uma poltica
adequada de preservao e que, portanto, se
impe aos proprietrios como medidas de atuao positivas.

SANTOS, Rita de Cssia Simes Moreira. 1995.


Op. cit. p. 183-184.

175

Mesmo a legislao ordinria brasileira, em


nenhum momento, prev algum tipo de indenizao em razo do condicionamento ordinrio da
propriedade sua funo social. Seja a lei de
desapropriao por utilidade e necessidade pblica (Decreto-Lei 3.365/41), seja a lei de desapropriao por interesse social (4.132/62), seja a lei
que regula o patrimnio cultural (Decreto-Lei 25/
37), s se fala em indenizao nos casos de perda
da propriedade.

176

177
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003. Op.
cit. p. 153.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem


distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes: XXIV a lei estabelecer o
procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social,
mediante justa e prvia indenizao em dinheiro,
ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano,
executada pelo Poder Pblico Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade e garantir o bem-estar
de seus habitantes. 4 - facultado ao Poder
Pblico Municipal, mediante lei especfica para
rea includa no plano diretor, exigir, nos termos
da lei federal, do proprietrio do solo urbano no
edificado, subutilizado ou no utilizado, que
promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao

178

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

a esses bens de modo condicionado reserva do possvel afinal, no esperamos que


terceiro invada o dormitrio de um proprietrio que reside em um casaro do sculo
XVIII173, e deve participar ativamente da gesto democrtica do patrimnio cultural,174 sem
criar, para tanto, empecilhos de ordem individualista. Importante ressaltar que o direito de
propriedade, visto sob esses moldes, perde sentido como direito subjetivo clssico e
passa a ser considerado como direito subjetivo vinculado (ou direito subjetivo pblico)
onde o titular recebe um poder jurdico, mas, simultaneamente, a lei estabelece para ele
um dever jurdico no sentido de como ele vai exercer esse direito de propriedade, de
modo a conciliar o interesse social com o interesse coletivo privado, interesses pblicos e
interesses difusos.175 Logo, e por hora, resta saber se esses deveres dos proprietrios
atingem, ou no, a prpria essncia do direito subjetivo de propriedade, o que suscitaria o
debate sobre a possibilidade da desapropriao e, consequentemente, do pagamento da
devida indenizao (Art. 5, XXIV, da CF/88).
3) A Constituio Brasileira bastante clara ao prescrever que somente haver o
direito de indenizao nas hipteses em que se verificar a desapropriao,176 ou seja,
quando houver a perda definitiva da propriedade.177 Em se tratando dos bens culturais
edificados e da desapropriao como forma de garantir a sua salvaguarda (Art. 5, Alnea
k da Lei 3.365/41 Lei de Desapropriao por Utilidade Pblica), encontramos na Norma
pice dois dispositivos aplicveis ao nosso estudo:178 o Art. 5, XXIV e o Art. 182, 4. O
primeiro, de cunho mais genrico, fala da desapropriao por necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social179 de qualquer bem, no apenas os culturais; j o segundo
dispositivo se refere propriedade urbana e desapropriao como medida coercitiva ao
sujeito que no promove o seu adequado aproveitamento. Portanto, ainda que se fale em
desapropriao parcial ou restries administrativas indenizveis,180 entendemos que
somente nas hipteses em que o ncleo essencial do direito subjetivo do proprietrio
atingido de forma drstica e irremedivel que poderemos falar em uma indenizao
cabvel, ou seja, se as obrigaes negativas e positivas, normais decorrncias de qualquer
exerccio regular da propriedade, que tambm funo social, atingirem de tal modo o
direito subjetivo do proprietrio, tornando-o mais um dever que um poder (de modo
desproporcional), a, sim, dever haver a indenizao, o que ser avaliado de acordo com
o caso concreto.181 Maria Elizabeth Fernandez mostra que tanto em Portugal como na
Frana o proprietrio gravemente atingido por um vnculo relacionado classificao, tem
assegurado o direito de requerer ao Estado a sua expropriao nos termos das leis e dos
regulamentos em vigor sobre a expropriao por utilidade pblica.
O que ocorre em Frana e em Portugal no tem equivalncia no Brasil, entretanto

57

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

mostra uma certa convergncia no sentido de s existir a indenizao para os casos de


expropriao, ainda que essa seja requerida pelo prprio proprietrio independentemente de ter havido ou no o prvio tombamento do bem imvel. Isto posto, devido a alegao de que alguns autores182 entendem que o tombamento, por si s, ensejaria o pagamento de uma indenizao aos proprietrios de bens culturais edificados. Ora, ainda que
existisse algum fundamento legal que amparasse tal alegao, o que no h, a proposta
de fixar uma indenizao em razo do condicionamento da propriedade cultural edificada
sua funo social especfica absurda pelos seguintes motivos:
1. Primeiramente, o tombamento, como j foi referido, e posteriormente ser
mais bem discutido, no ato constitutivo, e sim, declaratrio. O bem cultural edificado
est sujeito ao poder de polcia do Estado e s limitaes do Direito Pblico independentemente de essa deciso pblica, expressa pela lei ou por ato administrativo, j ter sido
praticada ou no;
2. No h nenhuma previso legal em nosso ordenamento jurdico que autorize
essa prtica. O que mais se aproximaria disso seria o dever de indenizar pelo valor fixado
pelo Cdigo Civil, no entanto, nem essa hiptese seria aplicvel, visto que o dever de
indenizar cabe somente se o ato praticado constituir-se como ilcito (Art. 927 do CC).

compulsrios; II - imposto sobre a propriedade


predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante
ttulos da dvida pblica de emisso previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de
resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais
e sucessivas, assegurado o valor real da indenizao e os juros legais.
* Ainda h o 3 do Art. 182 - as desapropriaes
de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro, no entanto, este dispositivo somente repete, de modo especfico s
propriedades urbanas, o j estipulado no Art. 5,
XXIV.
179
A proteo ao patrimnio cultural pode justificar a desapropriao com base nestas trs hipteses. Seja por necessidade pblica (quando a
Administrao est diante de um problema inadivel
e premente Decreto-Lei 3.365/41), utilidade
pblica (quando a utilizao da propriedade
conveniente e vantajosa ao interesse coletivo
Decreto-Lei 3.365/41) ou interesse social (para
promover a justa distribuio da propriedade ou
condicionar o seu uso ao bem-estar social Lei
4.132/62), tudo depender do caso concreto a ser
avaliado e considerado pelo ente expropriante. DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003. Op. cit. p. 163.

Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. 1987. Op.


cit. p. 65-73.

180

3. Nem sempre o tombamento implica prejuzo ao proprietrio do bem tombado,


podendo ocorrer, inclusive, o contrrio, ou seja uma valorizao do bem inscrito.
4. Os incentivos estatais em favor da preservao dos bens culturais devem ser
fixados com critrios essencialmente objetivos (no-pessoais), atribuindo iseno de tributos para imveis de valor cultural ou criando linhas de crdito especiais para reforma
especfica desses imveis, sempre tendo em vista os bens culturais em si, e no os seus
proprietrios.
5. As limitaes postas ao bem cultural edificado no excluem, a no ser em
casos excepcionais, os poderes de usar, fruir e alienar a coisa, apenas a condicionam a
determinadas regras de ordem pblica, como de fato j ocorre com toda propriedade,
seja ela cultural ou no.
Sendo assim, e convictos de que no cabe nenhuma indenizao ao proprietrio
de um bem cultural edificado, seja ele tombado ou no, entendemos que a nica hiptese cabvel seria no caso de uma restrio que afetasse significadamente o equilbrio
dominial e que, no caso, pode ser verificada tanto mais nas servides administrativas
postas ao entorno do bem cultural edificado (regra do non aedificandi) quanto ao bem
objeto do acautelamento. Por fim, importante que haja instrumentos de incentivo
preservao dos bens culturais. O fato de no ser possvel o pagamento de indenizaes

Maria Elizabeth Fernandez mostra que, tanto


em Portugal como na Frana, o proprietrio
gravemente atingido por um vnculo relacionado
classificao tem assegurado o direito de
requerer ao Estado a sua expropriao nos termos
das leis e dos regulamentos em vigor sobre a
expropriao por utilidade pblica. FERNANDEZ,
Maria Elizabeth Moreira. Direito ao Ambiente e
Propriedade Privada. STVDIA IVRIDICA 57. Coimbra:
Coimbra, 2001. p. 96-97.
181

O que ocorre em Frana e em Portugal no tem


equivalncia no Brasil, entretanto mostra uma
certa convergncia no sentido de s existir a
indenizao para os casos de expropriao, ainda
que essa seja requerida pelo prprio proprietrio.
No Brasil, a desapropriao no se origina em ato
espontneo do dominus, nem na declarao dupla
de vontade, do alienante e do adquirente (SILVA,
Caio Mrio Pereira da. Instituies de Direito Civil.
v. IV. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 236),
no obstante acreditemos que em vista de restries graves ao exerccio do direito de propriedade, o proprietrio pode ingressar em juzo
requerendo sua desapropriao e consequentemente
o pagamento em dinheiro de justa indenizao
com base no disposto no Art. 5, XXIV da CF.
182

Dentre outros, Digenes Gasparini e tambm

58
Celso Antnio Bandeira de Mello. GASPARINI,
Digenes. Direito Administrativo, 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 1995. p. 427 e ss. MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12
ed. Malheiros. So Paulo, 2000. p. 680 e ss.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

no significa o seu desamparo completo ou dos proprietrios. Polticas pblicas que apoiem
e incentivem o seu uso sustentvel, linhas de crdito especficas para restaurao dos
edifcios, disponibilizao de mo de obra especializada, incentivos tributrios e adoo
de programas de conscientizao dos proprietrios e populao em geral da mais valia
que representa ter intacta a memria viva de uma cidade ou nao, so apenas alguns
exemplos de como compensar proprietrios e, ao mesmo tempo, valorizar os bens culturais.

3.2 A funo social e individual do bem cultural edificado

183
Gregory S. Alexander atento a esse
fundamentalismo da funo social da propriedade
afirma que a razo de ser da propriedade e sua
proteo constitucional no nada mais, nada
menos, que criar uma parede entre o individual e
o coletivo para garantir o espao do indivduo,
tanto literalmente como figurativamente, satisfazer suas vontades e necessidades pessoais, o que
parece estar totalmente invertido atualmente em
um ambiente em que se percebe apenas um dos
lados da figura. ALEXANDER, Gregory S. Takings
and The Post-Modern Dialectic of Property. In:
Constitutional Commentary. v. 2. n. 2. Minnesota,
Summer/1992.
184
O professor de Coimbra faz especial meno
ao Art. 15, n 7 da LPC portuguesa, que dispe:os
bens culturais imveis includos na lista do patrimnio mundial, integram, para todos os efeitos e
na respectiva categoria, a lista dos bens classificados como de interesse nacional. Chama a
ateno para a remisso inadequada para o
Direito Internacional em questo de direito interno, do desrespeito ao due process of law e para a
banalizao do conjunto que classificado em
grupo e que contempla, neste caso, at mesmo o
que deveria ser refutado (como as construes
irregulares inseridas no conjunto). V. NABAIS. Jos
Casalta. 2006. Op. cit. p. 732 e ss.

At o momento, concentramos nossos esforos em evidenciar o significado da


funo coletiva do bem cultural edificado dentro do nosso modelo constitucional e demonstrar como a sociedade e o Estado devem se comportar diante da obrigao de
preservar e promover esse objeto fsico que agrega ao mesmo tempo um valor imaterial,
comum a toda sociedade, e o normal exerccio do seu suporte material cujo titular
somente um indivduo. Ressaltamos, insistentemente, o aspecto coletivo dos bens culturais como meio conformador de justia social e a perda gradativa de espao do direito
individualista no cmputo do contedo da propriedade. Verdade que, da forma como
foi abordado o assunto at agora, pode-se concluir, inclusive, que o interesse privatista
deve ceder sempre ao valor comunitrio do bem em causa.183
O que se passa, entretanto, no exatamente assim, inclusive o prof. Casalta
Nabais aponta para os perigos de um jusfundamentalismo pautado na proteo desmedida dos bens culturais, com a possibilidade, at mesmo, de se obter o efeito oposto ao
pretendido de incio.184 Tanto o direito de propriedade como o direito ao patrimnio
cultural devem ser equitativamente ponderados,185 com especial ateno ao princpio
isonmico constitucional, de tal modo que o prof. Celso Antnio Bandeira de Mello afirma
que s possvel o tratamento discriminatrio (no caso, dos proprietrios) quando o
critrio diferenciador funda-se numa justificativa racional conexa, afinada com os valores
prestigiados no sistema normativo constitucional.186
Neste contexto, indispensvel ter em mente que muitas vezes o que tido
como direito privado , na verdade, interesse social de mais elevada grandeza, afinal,
ainda que muitos dos bens culturais edificados, monumentos por assim dizer, pertenam
ao prprio Poder Pblico e Igreja, o grande nicho de debate e domnio de bens culturais
edificados encontra-se, na verdade, nas mos de cidados proprietrios particulares que,

59

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

na maioria das vezes, residem ou mesmo tiram seu sustento desses imveis. Disso, seria
bom considerar que no se trata apenas da mais valia que deixa de ganhar o proprietrio
do bem cultural, visto as limitaes postas ao seu uso,187 preciso que seja levado em
considerao, a partir de uma perspectiva isonmica, que essa propriedade privada, enquanto tal, cumpre tambm uma outra funo social, que pode ser tanto de moradia
como at mesmo de meio de subsistncia, no excluindo ainda outras hipteses.
O direito moradia est previsto no Art. 6 da CF na qualidade de direito social
fundamental.188 Importante destacar que, at o ano de 2000, a redao do Art. 6 no
contemplava esse direito, tendo sido alterado o seu texto pela Emenda Constitucional n
26, de 14 de fevereiro de 2000.189 Como sabido, os direitos constitucionais sociais tm
eficcia jurdica imediata no sentido de revogar tudo aquilo na ordem jurdica que, de
alguma forma, no for compatvel com sua estipulao, no obstante a sua realizao
efetiva e concreta esteja limitada ou condicionada reserva do possvel, principalmente
num pas com imensas demandas sociais como o Brasil.190 Ainda assim, o direito moradia, como um direito social fundamental, passa a ser importante diretriz e base na formulao de polticas comuns e deve ser levado em considerao sempre que determinada
proposta pblica ou posio jurisdicional tocar o seu contedo (como no caso da gesto
dos conjuntos culturais edificados). Est tambm previsto no Art. 23, IX, da CF, como
sendo de competncia da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios a promoo de
programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e ainda
no Captulo Da Poltica Urbana, Art. 182, especialmente o 2, que estabelece que a
propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais
de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
Como foi dito, os principais problemas e a grande maioria dos sujeitos diretamente
afetados com a obrigao de salvaguarda dos bens culturais so, na realidade, os moradores dos stios urbanos de reconhecido valor cultural e que, muitas vezes, tem no casaro
setecentista a nica residncia sua e de sua famlia.191 Esse proprietrio que tem o dever
jurdico de proteo e preservao do patrimnio cultural tem que conciliar esse nus/
dever (sujeito inclusive a sanes penais) com a necessidade de alojamento e qualidade
de vida dos seus, tem que equacionar o conforto e as necessidades especiais de cada um
dos residentes com os caracteres e a estrutura de imveis concebidos h 300 anos. Para se
ter uma ideia, somente o Estado de Minas Gerais possui 13 municpios com stios urbanos
tombados a nvel federal, o que representa milhares de pessoas que comungam uma
realidade semelhante, mas de maneira alguma sujeita a uma uniformizao de tratamento e deciso.

O socilogo e filsofo Henri-Pierre Jeudy destaca


que hoje ns perdemos a liberdade de esquecer, na
verdade, esquecer passou a ser crime. O excesso de
conservao de hoje acaba anulando a vida
presente destituindo-a de seus encantos, isso termina por inspirar, s vezes, uma repulso dos vestgios conservados. JEUDY, Henri-Pierre. 2005. Op.
cit. p. 16.
185
Ainda que a evoluo do direito pblico tenha
acentuado a tnica do sentido social da propriedade, essas limitaes, porm, no extinguem,
nem imobilizam o direito de propriedade, que
continua a se exprimir atravs das faculdades ou
poderes inerentes ao domnio. TCITO, Caio, apud
TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit. p. 35.
186
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. 2003. Op. cit.
p. 21 e ss.

O prof. Saldanha Sanches se refere aos casos


em que os proprietrios de imveis em zonas
classificadas (tombadas) perdem uma mais valia
em razo do non aedificandi, no caso, uma
exterioridade negativa. SANCHES, Lus Saldanha. O
Regime Fiscal dos Imveis Classificados. In: Actas
do Colquio realizado em Monserrate (Sintra).
Edio: Cmara Municipal de Sintra. Sintra, 2006.
187

Sobre a importncia do amparo constitucional


ao direito de moradia, o prof. J. Pinto Furtado
menciona sentena da Corte Constituzionale italiana, de 24 de maro de 1988 onde se admite
expressamente que o direito ao teto constitui
direito inviolvel do homem e cita Breccia ao
dizer que a falta de um alojamento adequado
um grave obstculo ao pleno desenvolvimento da
pessoa humana e que a habitao surge como
um instrumento indispensvel para consentir a
efetiva realizao dos direitos do homem. FURTADO, J. Pinto. Valor e Eficincia do Direito
Habitao Luz da Anlise Econmica do Direito. In: O Direito. Ano 124. Lisboa, outubro/
dezembro de 1992. p. 528-529.
188

189
Art. 6. So direitos sociais a educao, a
sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na
forma desta Constituio.

A esse respeito, o prof. Canotilho critica a ideia


de um direito social sob reserva dos cofres
cheios, no obstante reconhea a dificuldade de
sua implementao devido ao fato de pressuporem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Ainda assim, o professor de Coimbra
concorda que as tarefas constitucionalmente impostas ao Estado para a concretizao destes
direitos devem traduzir-se na edio de medidas
concretas e determinadas e no em promessas
vagas e abstratas. CANOTILHO, J. J. Gomes. 2006.

190

60
Op. cit. p. 481-482.
Sobre a questo da reserva do possvel em
matria de direitos sociais, ver, dentre outros,
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos Sociais.
Teoria e Prtica. So Paulo: Mtodo, 2006.
O Brasil possui hoje 58 stios urbanos tombados a nvel nacional. Alguns deles, como o
conjunto arquitetnico e paisagstico de Ouro
Preto (tombado em 20/01/1938 - Livro do
Tombo: Insc. 39 fl.08, LH inscr. 512fl. 98; LAEP Insc.
98 fl. 47- Proc. 070-T-38) e o conjunto arquitetnico
e paisagstico de Diamantina (tombado em 16/
05/1938 - Livro de Tombo: LBA vol.1 Insc. 66 fl.
12) possuem mais de 1.000 imveis residenciais
includos no seu conjunto. Ademais, existem ainda
ncleos histricos, conjuntos paisagsticos, fazendas e imveis isolados, tombados ao nvel estadual e municipal, alm de outros tantos bens
culturais edificados, que apesar de no serem
formalmente tombados, apresentam significativa
relevncia cultural seja local, regional ou nacional.

191

192

O prof. J. Pinto Furtado aborda a questo do direito habitao sob a perspectiva


de uma anlise econmica do Direito, salientando a importncia em compatibilizar a
dicotomia eficincia-equidade.192 Trazendo esse debate para a questo dos bens culturais
edificados, dizer, exatamente, que a eficincia no uso desses bens, em todos os seus
aspectos de modo a potencializar sua vocao cultural, econmica e social tem que
ser igualmente aproveitada e/ou suportada por todos os cidados, o que em termos
constitucionais, no Brasil, j uma realidade j que o Art. 170 (que inaugura o Ttulo VII - Da
Ordem Econmica e Financeira) estabelece que a ordem econmica deve se fundar na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa de modo a assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados, dentre outros, os seguintes
princpios: a propriedade privada e a funo social da propriedade.
De acordo com o relatrio das Naes Unidas que traa estratgia mundial para a
moradia adequada, esta significa:

FURTADO, J. Pinto. 1992. Op. cit. p. 525-540.

NACIONES UNIDAS. El Derecho Humano a Una


Vivienda Adequada. Folleto Informativo n 21.
Geneva, 1994. p. 4-5
193

194
Moradia que, segundo parecer das Naes
Unidas, deve proporcionar o direito higiene
ambiental e o mais alto nvel de sade fsica e
mental que seja possvel alcanar. NACIONES
UNIDAS. 1994. Op. cit. p. 10.

Neste sentido, os exemplos so muitos e um


deles refere-se aos proprietrios que do destinao
comercial ao seu imvel. Atualmente, diante de
uma revoluo em termos comerciais que se vive
nos grandes centros urbanos, um dos problemas
que toca a preservao dos ncleos histricos
refere-se decadncia comercial que a se
verifica, visto a expanso das grandes galerias
comerciais nas periferias da cidade. Pensar formas
de revitalizao do comrcio nos ncleos histricos significa tambm proteger os bens culturais
de modo sustentvel.V. BALULA, Lus. A Questo do
Centros Histricos e os Novos Projectos de Urbanismo Comercial. In: URBANISMO. Ano 1. Lisboa,
outono/1998. p. 16-19.
195

A prpria Constituio aponta o turismo como


fator de desenvolvimento social e econmico,
condicionando-o, entretanto, aos mesmos princpios que orientam a ordem econmica como um
todo, ou seja, assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia scia, observados
os princpios da propriedade privada e da funo
social da propriedade (Art. 170 da CF).

196

197

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

Usualmente, escuta-se falar no conflito jurdi-

disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado,


seguridad adecuada, iluminacin y ventilacin decuadas, una infraestructura
bsica adecuada y una situacin adecuada en relacin con el trabajo y los
servicios bsicos, todo ello a un costo razonable.193

Portanto, estamos diante de um direito individual, o direito de uso, gozo e disposio da propriedade que, na verdade, significa algo mais que um interesse meramente
egostico. Ao nos referirmos aos bens culturais edificados e sua necessidade de serem
conservados, preservados e valorizados, isso no pode, de forma alguma, se dar a qualquer custo e especialmente desprezando todos os demais bens jurdicos representados
por essa propriedade, dentre os quais, o direito moradia adequada.194
Retomando o disposto no Art. 170 da CFB, convm destacar ainda a importncia
que o bem cultural edificado pode ter como meio de promoo de subsistncia de uma
famlia ou mesmo de uma coletividade. Significa falar do aproveitamento econmico
desses bens como formas de realizao da sobrevivncia de seus proprietrios e famlias
de modo a propiciar uma existncia digna.195 Em termos pontuais, podemos nos referir
queles que utilizam o bem como ponto comercial ou mesmo como empreendimento,
entretanto, podemos tambm falar em meso e macro propostas e polticas pblicas voltadas para o aproveitamento econmico do conjunto destes bens, especialmente quando
nos referirmos ao turismo,196 e novamente surge a necessidade de ponderarmos os interesses de proteo do patrimnio cultural com o papel da propriedade como meio de

61

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

subsistncia de alguns indivduos. Essa questo, prpria do aproveitamento sustentvel


dos bens culturais edificados, ser, entretanto, mais bem abordada no Captulo II.

3.3 Resoluo de conflitos: o patrimnio cultural edificado e os direitos dos proprietrios197


O equilbrio do contedo do direito de propriedade que oscila entre o interesse
individual do proprietrio e o interesse social um exerccio constante para o jurista e os
aplicadores do direito, e que apresenta mltiplas solues,198 influenciadas por realidades
e ideologias diversas, regidas por normas de diferentes nveis e editadas em diferentes
pocas. No iremos aqui discutir teorias de estrutura da norma e resoluo de conflitos.
Iremos apenas ver, no caso concreto, como se apresenta as dificuldades de conciliar
regras e princpios que regem o direito individual de propriedade e o direito ao patrimnio
cultural, bem como o possvel, ou possveis, caminhos a serem considerados em transpor
tais obstculos.
De antemo, conforme nos ensina Alexy, tudo ir depender do caso concreto e de
um exerccio de ponderao de interesses e proporcionalidade dos resultados,199 alm da
busca constante da mxima efetividade dos direitos fundamentais.200 Na verdade, o que
existe, no caso do bem cultural edificado, no uma situao de contradio e sim um
campo de tensocom um, ou vrios, conflitos postos. A comear, a propriedade , na sua
essncia, funo social, mas no somente, sendo tambm direito subjetivo do proprietrio, razo pela qual j demanda um esforo em conciliar tais interesses, ademais, como j
foi dito, por trs deste direito individual, existem, por vezes, outros fatores (condies)
envolvidos, como moradiaou meios de subsistnciade um lado e o aspecto religioso
de outro. Somente em razo do caso concreto,201 verificadas as normas aplicveis, as
condies postas e ponderados os resultados possveis que ser possvel construir um
juzo de valor adequado.
De modo geral, os direitos fundamentais prima facie postos em discusso so: o
direito individual de propriedade e o direito ao patrimnio cultural (ou o bem jurdico
patrimnio cultural), entretanto, conforme as circunstncias, outros direitos podem ser
chamados, pondo razes a favor ou contra a tais direitos prima facie. Tudo uma questo
de avaliar o caso concreto, sabendo que, a princpio, o nico limite comum aos direitos
fundamentais em jogo reside na exigncia de que seu exerccio202 no afete de modo

co entre o direito ao patrimnio cultural e o


direito de propriedade. Ainda que seja inteligvel
a proposta de debate, a verdade que a terminologia empregada no a mais adequada. O valor
cultura integra o contedo da propriedade cultural, no existe o embate entre a propriedade e seu
prprio contedo. O que h uma divergncia de
interesses entre aqueles reclamados pelos proprietrios e o direito subjetivo pblico referente
preservao do patrimnio cultural.
uma questo de circunstncias onde, tal qual
elas sejam, as solues podem ser diversas. Cf.
ALEXY, Robert. 1993. Op. cit. p. 89.

198

199

Idem.

No que se refere resoluo de conflitos de


direitos fundamentais, segundo o prof. Canotilho,
neste caso, a nica soluo constitucionalmente
admissvel aquela que leva mais longe a
proteo dos direitos fundamentais, isto , a que
procede sua concordncia prtica numa tica
de mxima efetividade. CANOTILHO, J. J. Gomes.
2006. Op. cit. p. 13 e ss.
200

O prof. Jos Cretella Jnior tambm destaca a


importncia em avaliar cada caso concreto ao
nos referirmos dimenso dos poderes do proprietrio:O exerccio dos direitos de um proprietrio pode chocar-se com o exerccio de outros
direitos, o que permite distinguir, em cada propriedade, um mbito interno, sobre o qual convergem outros direitos, disciplinados pelo Estado.
CRETELLA JNIOR, Jos. 1973. Op. cit.

201

Em matria de direitos fundamentais, reza o


texto constitucional espanhol: Art. 53.1. slo por
ley, que en todo caso deber respectar su contenido
esencial, podr regularse el exerciciio de tales
derechos y libertades. A Constituio Alem, Art.
19.1: In keinem Falle darf ein Grundrecht in
seinem Wesensgehalt angetastet werden (em nehum
caso um direito fundamental poder ser afetado
em seu contedo essencial - traduo nossa). E a
Constituio Portuguesa, Art. 18.3: As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de
revestir carcter geral e abstracto e no podem
ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e
o alcance do contedo essencial dos preceitos
constitucionais.
202

No Brasil, em nosso texto constitucional, no h


dispositivo semelhante, em termos de respeito ao
contedo essencial dos direitos fundamentais, o
que no significa uma falha, at mesmo por que,
como salienta Canotilho, a vida comunitria no
comporta uma realidade onde no h a limitao dos direitos fundamentais, mesmo no seu
ncleo essencial (CANOTILHO, J. J. Gomes. 2006.
Op. cit. p. 459). A desapropriao, ainda que haja
a indenizao, atinge o ncleo essencial do
direito propriedade, entretanto, diante de um

62
processo de ponderao de bens, deve ser
relativizada em prol do bem comum.
CIANCIARDO, Juan. El Conflictivismo en los
Derechos Fundamentales. EUNSA. Navarra, 2000. p.
57 e ss. Salienta o prof. Queiroz Telles: de fato,
seria absurdo que todos pudessem exercitar os
direitos fundamentais, ilimitadamente, pois esta
conduta ensejaria que os direitos de uns prejudicassem os dos demais. TELLES, Antnio A. Queiroz.
1992. Op. cit. p. 35.
203

Com relao afetao do ncleo essencial


dos direitos fundamentais envolvidos, compartilhamos da ideia posta pela Teoria Relativa em
que a limitao de um direito fundamental deve
ser devidamente justificada e somente aceite
mediante uma razo suficientemente poderosa,
fundamentada na ordem constitucional como um
todo. O prof.Vieira de Andrade, entretanto, apregoa
a importncia de se preservar o ncleo essencial
dos direitos fundamentais, numa perspectiva abstrata, sob o risco de colocar nas mos do
legislador ordinrio um poder que no lhe cabe
adulterar os valores fundamentais do texto constitucional. Sobre a Teoria Relativa de limitao
dos direitos fundamentais,V. ALEXY, Robert. 1993.
Op. cit; CIANCIARDO, Juan. 2000. Op. cit. p. 260 e
ss.

204

Trata-se de uma iniciativa da Empresa Artstica S.A., proprietria do Coliseu do Porto, pedindo
autarquia que certifique que no existe impedimento em alargar a utilizao do dito prdio
para conferncias, festas, palestras, sermes, culto
religioso e atividades de ao social. CANOTILHO,
J. J. Gomes e MACHADO, Jnatas. 1995. Op. cit. p.
11.

205

CANOTILHO, J. J. Gomes e MACHADO, Jnatas.


1995. Op. cit.

206

CANOTILHO, J. J. Gomes e MACHADO, Jnatas.


1995. Op. cit.

207

Segundo a notificao n 06/94 emitida pelo


municpio, juntada s folhas 21 e 22 dos autos:
No mesmo ato, considerando o seu valor como
arquitetura e local de referncia de sua vida
cultural, o referido Conselho deliberou tombar
integralmente a referida edificao situada na
Avenida Amazonas, 333, conhecido como Cine
Brasil, bem como o seu uso para atividade
artstico-cultural (grifo nosso).
208

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

drstico, direito, tambm fundamental, de terceiras pessoas,203 to pouco coloque em


risco o seu ncleo essencial.204
Um dos casos exemplares em Portugal se refere deciso da Cmara Municipal do
Porto em no autorizar a realizao de eventos religiosos no espao cultural Coliseu do
Porto,205 apesar de ele ser administrado por entes particulares, sob a alegao de que se
trata de uma importante casa de espetculos de grandes tradies, um espao cultural
nico, patrimnio colectivo da cidade, o que seria, de todo modo, incompatvel com a
realizao de atividades religiosas no local. Diante desse episdio, e do choque de interesses envolvidos, manifestamente, o direito individual de propriedade, o direito liberdade religiosa e o bem patrimnio cultural, os profs. J. J. Gomes Canotilho e Jnatas
Machado foram convidados a emitir um parecer a respeito, em que ressaltaram alguns
aspectos de suma importncia para o caso que de maneira geral, tm utilidade para outras
situaes do genero. Lembram que, diante de uma situao de conflito de direitos fundamentais, no admissvel uma metdica de resoluo que venha acentuar unilateralmente um dos bens em presena em detrimento de todos os outros, afinal tal atitude
comprometeria a prpria ideia de unidade da Constituio.206
Os professores ressaltam a diferena que existe entre a beleza e o uso de um
edifcio, devendo este ser controlado pelo Poder Pblico apenas quando incompatvel
com a fruio esttica dele. Insistem no argumento da igualdade material, especificamente no tratamento administrativo dispensado s confisses religiosas minoritrias, e
recomendam uma anlise individualizada dos casos concretos atravs de um processo ad
hoc de ponderao de bens (balancing) e demonstrao de argumentos concludentes e
incontornveis, de modo a alcanar a soluo menos agressiva aos direitos postos.207
No Brasil, caso semelhante foi levado apreciao do Supremo Tribunal Federal,
por via do Recurso Extraordinrio n 219.292-1/MG de 07/12/1999, Ministro Relator Octvio
Gallotti, onde o Municpio de Belo Horizonte, com o intuito de proteger e preservar o
edifcio do Cine Brasil, emitiu notificao aos seus proprietrios dando conhecimento do
tombamento do imvel e determinando o seu uso para atividades artstico-culturais.208
Os seus proprietrios, inconformados com o ato da Administrao, que no se limitava a
tombar o imvel, mas tambm vinculava o seu uso a determinado fim, recorreram ao
poder judicial que, em sentena de segundo grau confirmada pelo STF, decidiu pela
manuteno do tombamento com a retirada, entretanto, do trecho que determinava o
uso do imvel para a atividade artstico-cultural.
No caso brasileiro, os argumentos adotados pelos ministros do STF, apoiam-se em
dizer que o poder de polcia da Administrao limita-se a averiguar se as atividades prati-

63

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

cadas no imvel, sejam elas quais forem, so adequadas ou no preservao de suas


caractersticas culturais materiais, no sendo possvel depreender da leitura do Art. 216 da
CF que o uso do bem cultural edificado tambm ser objeto de tutela.209 que o Inciso IV,
do Artigo em comento prescreve que constitui patrimnio cultural brasileiroas edificaes
e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais, isso, no entanto, no
deve ser confundido, ou seja, o pressuposto da preservao dos prdios com a atividade
desenvolvida pelo prprio. Assim, de modo mais pragmtico e se limitando a dar a correta
interpretao do dispositivo objeto da lide (o Art. 216 da CF), o Supremo Tribunal Federal
firmou entendimento no sentido de abrir o uso do bem cultural edificado a diversos fins,
desde que adequados preservao da edificao, ainda que diversos da concepo de
uso originria do imvel.
Tanto os juristas portugueses como a Corte Suprema brasileira se valem de mtodos
diferentes para a resoluo destas lides anlogas, mas que, ao final, conduzem mesma
soluo. Nos exemplos citados, o trabalho de ponderao de princpios e busca de mxima
efetividade dos direitos fundamentais envolvidos importante, no obstante a fixao de
um contedo preciso da norma fundamental, de modo a assegurar plenamente o seu
ncleo essencial (o domnio garantido)210 seja num ponto que sempre deve ser almejado.
De certo modo, ambos os esforos se completam, exerccio que deve ser posto em
prtica nos demais casos, especialmente quando envolverem pequenos proprietrios,
moradores dos ncleos histricos. O prof. Queiroz Telles descreve como danoso, ao
princpio da isonomia, o fato de a comunidade ser beneficiada pela preservao do bem
tombado, enquanto o particular arca sozinho com os custos da decorrentes.211 Como j
foi mencionado alhures, nem sempre o tombamento ou a considerao de um imvel
como sendo de valor cultural implica um nus para o proprietrio, podendo inclusive
tornar-se um bnus, entretanto, visto o que se passa na realidade brasileira, seja com
impopularidade local do IPHAN e das medidas de proteo do patrimnio cultural, seja
nas centenas de processos judiciais movidos contra os proprietrios, seja com a deteriorao
lenta e contnua do nosso patrimnio cultural, fica evidente que existe uma desproporo
de tratamento ao abordar a matria.
A profa. Vera Palladim, do Departamento de Arquitetura da USP, ressalta ainda que
a proteo do bem cultural no deve ser posta apenas sob a tica do mercado.212 Seria
como dizer que a preservao se justifica de acordo com o retorno financeiro que se pode
obter. Essa viso de cultura cuja dimenso poltica no est preocupada nem com a cidadania e nem com a luta contra a excluso e a desigualdade irracional e incompatvel com
as diversas realidades sociais onde se encontram, e se originaram, o nosso patrimnio
cultural. Um dos exemplos mais citados no Brasil de insucesso na preservao dos bens

Inclusive o ministro Seplveda Pertence, ainda


que lamentoso da deciso, pois belo-horizontino
que era, gostava de ver o Cine Brasil vinculado ao
seu uso originrio, acompanha o voto do Relator
e destaca que, caso a Administrao quisesse
vincular o uso deste bem, deveria ento promover
a sua devida desapropriao:Sr. Presidente, sentimentalmente condodo, como belo-horizontino de
dcadas atrs, no vejo argumento a opor
evidncia de que () a Constituio, s no
tendo previsto o tombamento no uso deixa para
salvaguard-lo o apelo desapropriao. PERTENCE, Jos Paulo Seplveda. RExt n 219.292-1/MG.
Julgado em 07/12/1999. Relator: Min. Octvio
Gallotti.

209

Cf. ANDRADE. Jos Carlos Vieira de. 2004. Op. cit.


p. 288, em que o professor administrativista alerta
para os perigos das teorias principais ou
principiolgicas que levam ao enfraquecimento
axiolgico do sistema, concebendo os direitos
fundamentais como imperativos de optimizao,
como se no houvesse, partida, valores intocveis.

210

A respeito do tombamento, o professor da


Universidade de So Paulo afirma que sobre o
proprietrio incidem, apenas seus efeitos negativos,
que se revelam atravs das imposies de ordem
pblica, restritivas livre conservao, demolio,
alienao e de outras formas de utilizao do
bem tombado. TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992.
Op. cit. p. 98.

211

212
Cf. CANTARINO, Carolina. Reportagem: Monumenta
Muda pelos Moradores dos Centros. In: Revista
Eletrnica do IPHAN. n. 2. Novembro/dezembro de
2005.

64
Segundo o autor,o centro, que era uma rea
viva, se transformou num museu, um polo para
turistas. Esse princpio da conservao, de fazer do
centro um museu, uma sndrome de morte da
cidade. Ele petrifica a cidade. As pessoas que
moravam no Pelourinho foram expulsas, isso quer
dizer que o aspecto vivo da cidade desaparece
com a patrimonializao. Havia uma mistura da
populao, a regio era partilhada por todos.
JEUDY, Henri-Pierre. Op. cit. 2005.

213

214
o que nos recomenda Alexy:De esta manera,
el problema de la racionalidad de la ponderacin
conduce a la cuestin de la posibilidad de la
fundamentacin racional de enunciados que
estabelecen preferencias condicionadas entre valores o principios opuestos. ALEXY, Robert. 1993.
Op. cit.

Uma das formas de alcanar, pelo menos


parte, as solues para esse desafio est justamente no maior envolvimento popular nos projetos
pblicos de conservao do patrimnio cultural. A
esse respeito, os profs. Bruno Frey e Felix OberholzerGee recomendam trs possibilidades: 1) Os cidados devem participar na distribuio dos recursos
destinados preservao histrica; 2) Os cidados
devem ter garantido o direito de aprovar ou
rejeitar grandes projetos de proteo e promoo
dos bens culturais, por meio de referendo; 3) Os
cidados devem ter a oportunidade de propor leis
e projetos pblicos de conservao por via de
iniciativas populares. Cf. FREY, Bruno S. e
OBERHOLZER-GEE, Felix. Public Choice, Cost-Benefit
Analysis, and the Evaluation of the Cultural Heritage.
In: Does the Past Have a Future? The Political
Economy of Heritage. The Institute of Economic
Affairs.Wiltshire, 1998.
215

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

culturais, segundo Henri-Pierre Jeudy, est ligado ao plano de revitalizao do pelourinho


de Salvador. Aps 10 anos de interveno fsica e uma poltica voltada exclusivamente
para o turismo, o que ocorreu foi a elitizao da regio, a excluso da populao mais
pobre e a reproduo das desigualdades sociais locais.213
Visto que, por enquanto, estamos mantendo a discusso apenas sob a tica constitucional, o mais importante, neste nvel de debate, procurar no generalizar as muitas
situaes fticas onde se do os conflitos de interesse, criando standards predefinidos de
soluo sobre o matria, ao mesmo tempo em que devem ser reforados os valores
constitucionais fundamentais, principalmente o da isonomia e o do pleno desenvolvimento da pessoa e do livre acesso e fruio cultural, enquanto corolrios diretos do valor
dignidade da pessoa humana. Os princpios norteadores do direito ao patrimnio cultural
sempre devem ser considerados em conjunto e, finalmente, preciso, ao final de todo
esse exerccio, que haja um trabalho de fundamentao racional das preferncias, condicionadas aos princpios divergentes.214
Sobre as medidas concretas em que se coloca em prtica todo o exerccio de
conformao ordem constitucional dos princpios fundamentais, da legislao ordinria
e dos atos do Poder Pblico, isso ser matria do captulo seguinte. Como aplicar, em cada
realidade, dentre outros, o disposto no Art. 170, da CF, que mesmo sem fazer referncia
expressa ao patrimnio cultural, estabelece que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, ou seja, como possibilitar a distribuio
equitativa do nus de preservar os bens culturais edificados e o bnus da sua criao e
fruio, assegurando a sua gesto democrtica215 e a sua autossustentabilidade.

4 Conformidade Constitucional da Legislao de Proteo


ao Patrimnio Cultural
A principal questo posta em debate nesse item refere-se aferio de
constitucionalidade da legislao ordinria brasileira sobre patrimnio cultural216 tendo
em vista o seu carter intrnseco restritivo dos direitos e garantias fundamentais.217 Trata-se
de uma discusso em nvel abstrato legislativo do principal dispositivo de regulao do
patrimnio cultural nacional, o Decreto-Lei n 25, de 30 de novembro de 1937, que de
to antigo merecia o seu prprio tombamento. A comear, tal dispositivo, se comparado
a outras legislaes nacionais de patrimnio cultural mostra uma imensa desfasagem no
apenas temporal, mas tambm de substncia, sendo que muito do seu contedo, por
incompatibilidade direta com a ordem constitucional vigente, j est, inclusive,
derrogado.218 Pases como Portugal e Espanha possuem uma legislao bem mais moderna e, ainda que a sua doutrina insista em apontar algumas falhas,219 no resta dvida de
que esses textos so bem mais adequados realidade contempornea daqueles pases. A
Itlia aprovou inclusive, em 2004, o seu Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio220 que
traz num nico diploma toda a legislao de salvaguarda dos bens culturais, o que evita,
inclusive, a remisso constante a outros dispositivos legais, por vezes, de natureza distinta
e incompassa.
O Decreto-Lei 25, de 30 de novembro de 1937 estabelece uma srie de limites ao
direito do proprietrio de usar, fruir e alienar o seu bem, mas mesmo antes, em nvel
abstrato, impe limites a direitos fundamentais constitucionalmente previstos221 e, neste
caso, talvez pela antiguidade e desadequao do instrumento, restries que, por vezes,
so indevidas, tanto em desfavor do proprietrio como tambm em desfavor do prprio
bem patrimnio cultural. Como um todo, o pressuposto de termo ao domnio, posto pela
norma, se justifica em razo do interesse social,222 no obstante alguns pontos da lei
ofenderem o ncleo essencial de alguns direitos fundamentais estabelecidos, ou a sistemtica constitucional em sua globalidade. Visto tais desencontros, e enquanto no
editada nova lei de organizao e proteo do patrimnio cultural brasileiro, cabe adequar
e interpretar a atual legislao em consonncia com o Texto Magno.223

Nos dizeres do prof. Canotilho verificar as


imbricaes complexas da irradiao dos direitos
fundamentais constitucionalmente protegidos.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Dogmtica de Direitos
Fundamentais e Direito Privado. In: Constituio,
Direitos Fundamentais e Direito Privado. Org. Ingo
Wolfgang Sarlet. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003. p. 342.
216

Neste sentido, comungamos da opinio do prof.


Vieira de Andrade, no sentido de que a ponderao
e harmonizao de valores expressos por direitos
no pode ser to ampla ao ponto de conformar
um conflito de direitos fundamentais com a
legislao ordinria regulamentadora, devendo esta
sempre se submeter ao controle de
constitucionalidade daquela, sendo importante distinguir as situaes de restrio legislativa e as
de soluo. Ver ANDRADE, Jos Carlos Vieira de.
2004. Op. cit. p. 286 e ss.

217

218
Atualmente, no existe sequer uma previso de
reforma da atual legislao federal, que limita as
nossas casas legislativas a indicarem propostas
voltadas para o aumento da pena nos casos de
dano ao patrimnio cultural (PL 47/2004 - Autor:
Senadora Rosena Sarney); para conferir ao Ministrio Pblico a funo institucional de tutela do
futebol como patrimnio cultural brasileiro (PL
286/2005 - Autor: Senador Rodolpho Tourinho) e,
ainda, para considerar a seleo brasileira de
futebol patrimnio cultural brasileiro (PL 1429/
2007 - Autor: Deputado Slvio Torres).

Com relao a atual LPC portuguesa, o prof.


Casalta Nabais critica o fato de ela remeter para
numerosa legislao complementar e de desenvolvimento que ainda no foi aprovada, e tambm aponta a impossibilidade de remisso ao
direito internacional posta pelo Art. 15, 7. NABAIS,
Jos Casalta. 2006. Op. cit. p. 727-745.

219

220
Um complexo instrumento legal composto de
184 artigos e que compila num nico cdigo a
legislao especfica dos bens culturais (Decreto

66
Legislativo 22 gennaio 2004, n 42).

Sendo que a dogmtica constitucional d


sobretudo relevo s restries feitas atravs da lei
no mbito de proteo de um direito, liberdade e
garantia (leis restritivas), (CANOTILHO, J. J. Gomes.
2003. Op. cit. p. 345-346). No obstante reconheamos o mbito das intervenes restritivas impostas concreta e individualmente ao titular de
um direito fundamental.

221

222
Inclusive, o STF j se manifestou a favor da
constitucionalidade desta lei, em tempo, quando
solicitado a manifestar-se a respeito, diante o
leading case envolvendo o tombamento compulsrio do Arco do Teles no Rio de Janeiro
(CRETELLA JNIOR, Jos. 1973. Op. cit. p. 58), sendo
que, mesmo hoje, o Tribunal Superior ainda
recorre ao Decreto-Lei 25/37 para estruturar e
articular suas decises, o que denota a sua validade e vigncia.

Valendo da distino posta pelo prof. Canotilho,


nos referimos, por enquanto, apenas ao mbito de
proteo dos bens protegidos pela Constituio e
pela LPC, sem adentrarmos o mrito do mbito de
garantia efetiva desses direitos. CANOTILHO, J. J.
Gomes. 2003. Op. cit. p. 346-347.

223

224
O prprio direito de Ao Popular previsto no
Inciso LXXIII, do Art. 5, da CF, regulamentado pela
Lei 4.717/65, prev a sua interposio contra ato
lesivo aos bens de valor artstico, esttico, histrico ou turstico independentemente do seu prvio
tombamento.

A ttulo de comparao, o cdigo italiano de


patrimnio cultural utiliza a expresso patrimonio
culturale, que alcana tanto o beni culturale
como o beni paesaggistici, ou seja, utiliza uma
expresso abrangente mas que ao mesmo tempo
diferencia quanto sua natureza, aos bens culturais (reduzidos ao seu ncleo prprio) e aos bens
naturais.
225

Tal como j teve oportunidade de expor o


prof. Casalta Nabais ao tratar da terminologia
adequada para o tema Direito do patrimnio
cultural. NABAIS, Jos Casalta. Op. cit. 2006. p.
728.

226

227
Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang
Sarlet e Paulo Mota Pinto. Almedina. Coimbra,
2003.

O Art. 19 da LPC fala que as obras de


conservao e reparao da coisa tombada ocorrero s custas do proprietrio que, somente nos
casos em que no dispor de recursos suficientes,
dever comunicar ao Poder Pblico a necessidade
de as providenciar, para que ento este as realize
s suas expensas.

228

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

Um bom exemplo dessa desatualizao legal encontrado j no 1, do Art. 1, da


LPC, que restringe os bens tidos como integrantes do patrimnio cultural a somente
aqueles inscritos num dos quatro livros do tombo de que trata a mesma lei. Ora, conforme
j foi salientado anteriormente, no o tombamento que pressupe o valor cultural de
determinado bem. Ademais, a nossa Constituio conceitua o patrimnio cultural nacional de modo parte ao tombamento, se referindo a este apenas como um dos meios
possveis de seu acautelamento, o que faz inaplicvel esse 1.224 A propsito, a prpria
expresso utilizada pela lei quando fala em patrimnio histrico e artstico inadequada,
pois reduz sobremaneira o conceito abrangente posto pelo texto fundamental (Art. 216),225
sendo que o mais adequado seria utilizar o termo patrimnio cultural ou bens culturais,226 que reportam a uma ideia no excludente do seu contedo, susceptvel de abranger todas as manifestaes culturais relevantes, sejam elas histricas, artsticas ou de outra
natureza.
Seguindo essa mesma linha crtica, iremos destacar outros trs pontos de desarmonia entre as restries postas pelo Decreto-Lei 25/37 ao estatuto dos direitos fundamentais envolvidos, nomeadamente o direito individual de propriedade e o direito ao
patrimnio cultural, in verbis, edificado. 1) As restries postas aos proprietrios e que
contrariam o direito igualdade, 2) As restries postas ao patrimnio cultural que violam
o princpio democrtico e 3) As restries postas aos proprietrios e que ofendem o
princpio da proporcionalidade. Tal como recomenda o prof. Claus Wilhelm Canaris,227 o
ponto de partida ser sempre o teor literal da Constituio, no obstante esse trabalho de
conformao significar adequar a legislao sistemtica fundamental como um todo.
O primeiro ponto, que diz respeito ao direito individual de propriedade e a ofensa
legal ao princpio isonmico, decorre do nus que se pe aos proprietrios de bens culturais edificados em preservar, conservar e valorizar tais objetos s suas prprias custas e em
detrimento sua livre vontade.228 Ora, no preciso ser nenhum arquiteto ou engenheiro
para ver que os encargos necessrios para manter uma casa do sculo XVIII no so os
mesmos que aqueles necessrios para manter uma casa normal. Falamos em mo de
obra especializada, em material de construo adequado, em atividades de restaurao
de elementos, at mesmo no dispndio necessrio para conseguir as licenas exigidas
pelos rgos de gesto e tutela desses bens. Para alm disso, o nus de no poder modificar, ampliar ou mesmo destruir o seu imvel, significa uma excessiva obrigao para uns
mas que implica um grande benefcio para todos. O dever de atender funo social da
propriedade dirige-se a todo e qualquer proprietrio e o seu cumprimento decorre do
normal exerccio do domnio, entretanto, falamos aqui de um plus substancial que atinge,
proporcionalmente, apenas um pequeno nmero de pessoas, e sem nenhuma espcie

67

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

de compensao por isso.229 O prof. Celso Antnio Bandeira de Mello aponta sapiente e
oportuna lio ao afirmar que a lei no pode atribuir efeitos valorativos, ou depreciativos,
a critrio especificador, em desconformidade ou contradio com os valores transfundidos
no sistema constitucional ou nos padres tico-sociais acolhidos neste ordenamento.230
Desse modo, entendemos que o Decreto-Lei 25/37 peca, juntamente com toda a ordem
legal sobre tombamento, por impor nus excessivo aos proprietrios de bens culturais,
sem oferecer qualquer tipo de compensao por isso, em completo desacordo com o
princpio constitucional isonmico.
Outro ponto de incompatibilidade entre a legislao ordinria (Decreto-Lei 25/37)
e a ordem constitucional diz respeito restrio posta ao prprio bem patrimnio cultural e que ataca o direito sua gesto democrtica, esculpida, constitucionalmente, pelos
Arts. 5, LXXIII (ao popular); Art. 215, 3, IV (as aes do poder pblico devem conduzir
democratizao do acesso aos bens de cultura); e o Art. 216, 1 (o Poder Pblico, com
a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro). A
grande preocupao aqui com uma leitura da norma em que se extrai que somente o
IPHAN, e seu corpo tcnico, competente para dizer o que , ou no, um bem cultural,
excluindo desse modo a opinio e a vontade da comunidade envolvida. O Art. 7 da LPC
diz que proceder-se- o tombamento se a coisa231 se revestir dos requisitos necessrios
para constituir parte integrante do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, a juzo do
Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. De acordo
com o Anexo I, Art. 6, do Decreto n 5.040, de 7 de abril de 2004, o Conselho Consultivo
composto por representantes de diversos rgos e membros da sociedade civil com
especial conhecimento nos campos de atuao do IPHAN (como arquitetos, historiadores, muselogos, antroplogos, urbanistas). O ponto relevante a concluso de que no
processo de tombamento de determinado bem, especialmente dos ncleos urbanos, no
h a participao, em momento algum, da populao afetada que reside em tais locais.
Neste ponto, a restrio posta pelo legislador, limitando a participao da comunidade na promoo e proteo do patrimnio cultural, atenta diretamente contra o direito
fundamental de gesto democrtica dos bens culturais.232 O Art. 216, 1, quando estabelece que o Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o
patrimnio cultural brasileiro no est aconselhando a Administrao a trabalhar em
conjunto com a sociedade, est sim, ordenando o Governo a ouvir e a inserir a populao
civil no mbito da administrao desses bens. Historicamente a populao dos ncleos
histricos nunca foi ouvida ou teve participao no processo de tombamento, e ainda que
esse no seja o nico instrumento de proteo dos bens culturais, , sem dvida, na sua

O princpio da igualdade, que, no nosso entendimento, resta ferido pela LPC um sucedneo do
princpio proporcional em sentido lato, ou seja,
significa dizer que desproporcional exigir dos
proprietrios de bens culturais edificados que
arquem sozinhos com o todo o encargo que
envolve sua preservao.
Diferente do que ocorre em outros pases, onde
o nus da manuteno do patrimnio cultural, por
parte dos proprietrios, reconhecido pela prpria
legislao, que estabelece medidas efetivas de
compensao desse encargo. Vide Arts. 8; 10, 7;
31, 3; 60; 97 e 9 da LPC portuguesa (Lei 107/
2001).

229

230
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. 2004. Op. cit.
p. 42.

Importante sublinhar que o Art. 7 da LPC referese hiptese do tombamento voluntrio, em que
o proprietrio requer espontaneamente a classificao do seu bem. Nesse caso, utilizando a
terminologia empregada pelo artigo; caso o Conselho Consultivo do SPHAN (atual IPHAN) rejeite
o pedido, a propriedade do requerente mantm-se
no como bem cultural, mas como mera coisa.

231

Jrgen Habermas, a propsito, recomenda um


moderno modelo de democracia (distinto do
modelo liberal e do modelo republicano) que
leva em considerao a opinio e a vontade
comum sobre temas relevantes para o conjunto da
sociedade e sobre matrias que requerem uma
regulao. Segundo o autor, trata-se de uma teoria
do discurso que vai mais alm do ato individual
de votar e que no pretende substituir o Estado
pela opinio pblica, entretanto, implica reconhecer um poder produzido comunicativamente ca-

232

68
paz de transformar o poder utilizado administrativamente. HABERMAS. Jrgen. La Inclusin del
Outro. Estudios de Teoria Poltica. Paids Bsica.
Barcelona, 1999. p. 231-243.

233
A profa. Snia Rabello de Castro lembra ainda
que tambm o Art. 23 da LPC no foi recepcionado
constitucionalmente, pois exclui os municpios da
competncia concorrente de legislar em matria
de proteo dos bens culturais, em contrariedade
ao disposto no Art. 30, da CFB. CASTRO, Snia
Rabello de. O Estado na preservao de bens
culturais. Renovar. Rio de Janeiro, 1991. p. 19.

234

CANARIS, Claus-Wilhelm. 2003. Op. cit. p. 34.

Em termos comparativos, a atual LPC portuguesa (Lei 107/01) dedica um ttulo exclusivo s
sanes aplicveis nos casos de dano ao patrimnio
cultural, dividindo-o em tutela penal e tutela
contra-ordenacional. Essas so classificadas em
graus de leso:especialmente graves,graves e
simples, considerando inclusive a hiptese de
negligncia. A legislao lusitana estabelece diversos critrios para fixao das multas (coimas),
bem como atribui responsabilidades especficas
aos agentes responsveis, prev ainda a fixao de
penas acessrias como a suspenso dos subsdios
ou benefcios concedidos pelo poder pblico e
estabelece inclusive responsabilidade solidria para
os responsveis pela obra indevida, quando for o
caso.

235

A lei 9.605/98 prev uma srie de situaes


que so perfeitamente cabveis em se tratando
dos bens naturais, mas que se forem aplicadas aos
bens culturais edificados podem ter efeitos ilgicos, como a punio de um proprietrio que d
destinao de moradia a uma casa tombada e
que a danifica pelo desgaste normal do uso ou por
acidentes domsticos como quebra de algum
elemento arquitetnico (podendo, nesse caso, a
pena ser agravada se isso ocorrer em um domin-

236

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

aplicao e concepo clssicas, o que mais diretamente afeta os direitos dos sujeitos
envolvidos, por impor restries administrativas diretamente e imediatamente aplicveis.
Como j foi dito, o fundamentalismo na preservao sem ter em considerao os demais
interesses em jogo, especialmente dos principais responsveis pela proteo, um
contrassenso com prognstico ao fracasso.233
Quanto ao ltimo ponto, relacionado ao direito de propriedade e a ofensa legal ao
princpio da proporcionalidade, podemos, aqui, montar um esquema base da proibio
do excesso. Claus Wilhelm Canaris afirma que as leis ordinrias podem representar simultaneamente intervenes nos direitos fundamentais de uma parte e garantias de proteo dos direitos fundamentais de outra, devendo essas duas funes serem controladas.
Por um lado, deve-se indagar se a interveno nos direitos fundamentais de uma parte
onera esta de forma que ofenda a proibio do excesso, e, por outro lado, averiguar se a
lei fica, por exemplo, aqum daquele mnimo que a Constituio impe para a proteco
da outra parte.234 Voltando ao nosso caso, o Decreto-Lei 25/37 prescreve, em seu Art. 20,
que as coisas tombadas ficam sujeitas vigilncia permanente do SPHAN (atual IPHAN);
j o Art. 19 prev a aplicao de multa equivalente ao dobro do valor do dano causado
quele que, no tendo condies financeiras para promover, por si prprio, a reforma do
imvel, deixa de notificar o IPHAN a necessidade de reparao do bem. Ora, absurda e
totalmente desproporcional a redao do Art. 19 que impe multa igual ao dobro do valor
do dano quele proprietrio que, sem ter condies financeiras de reparar a coisa tombada, deixa de comunicar ao SPHAN a necessidade de obras de reparo.235 Como pode querer
o Poder Pblico exigir o dobro do valor do dano causado quele que no teve condies
econmicas sequer de o evitar? E como pode punir aquele que deixa de comunicar uma
necessidade de reparao a um bem tombado, que, por lei, deveria estar sob permanente vigilncia do Poder Pblico?
Tal desproporo ofensa proibio do excesso encontrada tambm na Lei
de Crimes Ambientais brasileira (Lei 9.605/98). A comear, esse diploma absolutamente
inadequado tutela penal do patrimnio cultural, ou seja, por ser uma norma
essencialmente voltada para a proteo do meio ambiente natural (e no o construdo), os
artigos especficos de tutela dos bens culturais (Arts. 62 a 64) ficam totalmente deslocados
e sujeitos a situaes esdrxulas, como a possibilidade de punio daquele que
simplesmente mora em um bem cultural edificado.236 Para ter um exemplo desse
descompasso, recentemente, a Lei 11.284/06 inseriu, na Lei de Crimes Ambientais, o Art.
50-A, estabelecendo que aquele que causa pequenos danos ao meio ambiente, em razo
de conduta praticada quando necessria subsistncia imediata pessoal do agente ou de
sua famlia, no pratica conduta criminosa; no entanto, a mesma lei nada diz ao se referir

69

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

queles que deterioram um bem cultural em razo de o utilizarem como meio de


subsistncia ou morada; nesse caso, deve-se aplicar a punio, ainda que o dano decorra
do normal uso do bem como moraria. Como se no bastasse, atualmente, encontra-se
em fase final de tramitao no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n 47/2004, de
autoria da senadora Roseana Sarney.237 A nova proposta, dentre outras mudanas, insere
o 2 no Art. 62 da LCA, que dita: nas mesmas penas incorre o proprietrio que deixar
de zelar pela conservao do bem, com o fim de obter para si ou para outrem vantagem
de qualquer natureza. Desse modo, se ainda restava alguma dvida de que aos
proprietrios de bens culturais edificados, no exerccio normal do seu direito de moradia,
se aplicavam as penas da Lei 9.605/98, a atual proposta de mudana dissolve a incerteza
e os condena.238
O princpio da proporcionalidade , na verdade, o limite dos limites, devendo o
legislador, ao fixar restries a direitos e garantias constitucionais, est jungido a limites
materiais da no-contrariedade, da adequao de meios a fins, da justa medida na imposio de cargas coativas e da interveno mnima,239 e, infelizmente, no o que ocorre
com o Decreto-Lei 25/37, tampouco com a Seo IV da Lei 9.605/98, restando apenas a
oportunidade de refazer todo o modelo de tutela aos bens culturais, ainda que impondo
restries aos direitos fundamentais, mas de modo que tais medidas sejam adequadas a
alcanar o fim proposto, e da maneira menos gravosa possvel aos sujeitos envolvidos.

go).
Para completar, o Decreto n 3.179 de 21 de
setembro de 1999 que estabelece as sanes
administrativas s condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente fixa multa de R$ 10.000,00 a R$
500.000,00 (aproximadamente 3.500,00 a
180.000,00) para aquele que deteriora bem integrante do patrimnio cultural (Art. 49).
Projeto de Lei (47/2004) que se encontra
atualmente em fase final de tramitao j tendo
sido aprovado no Senado Federal e agora aguarda
votao na Cmara dos Deputados.

237

Para maior desenvolvimento dessa questo e uma


anlise do referido Projeto de Lei,V. nosso: (Comemorao?) dos 70 anos da Lei de Proteo do
Patrimnio Cultural Brasileiro. O Projeto de Lei
47/2004 e os Criminosos Mineiros. In: Estado de
Minas. Caderno Direito e Justia. Edio de 17/12/
2007.
O autor francs Henri-Pierre Jeudy, em sua
obra Espelho das Cidades, critica justamente a
preocupao das autoridades em proteger a qualquer custo os bens culturais, se esquecendo de que
ali existem seres humanos que, antes de mais
nada, tornam o patrimnio um patrimnio vivo e
constantemente atualizado. JEUDY. Henri-Pierre.
2005. Op. cit.

238

239
Cf. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia
Jurdica. Braslia, 1996. p. 176-179.

4.1 A inconstitucionalidade por omisso na tutela do patrimnio cultural


O prof. J. J. Gomes Canotilho anota que, por vezes, h quem entenda que a interveno legislativa ordinria somente e necessariamente restritiva, o que de certo modo
j bastaria, desde que cumprida a estipulada vinculao do legislador Constituio. No
entanto, salienta que sua atividade vai bem alm, sendo uma ao clarificadora,
densificadora e constitutiva dos direitos fundamentais.240 A Constituio, ao atribuir
autonomia poltica ao legislador, est conferindo-lhe o poder/dever de densificar os seus
preceitos fundamentais, sendo que o inrcia do rgo legiferante contraria, a priori, a
prpria realizao das Normas Mximas. No entanto, sendo a autonomia uma faculdade
reconhecida normativamente, importante, e, at certo ponto, bvio dizer, que nem
todo silncio legislativo implica uma inconstitucionalidade. 241 A esse respeito, o prof.

240

CANOTILHO, J. J. Gomes. 2003. Op. cit. p. 354

Diferentemente da inconstitucionalidade por


ao, o que uma infrao ao disposto na
Constituio, j no juzo da inconstitucionalidade
por omisso, imperativo indagar do sentido de
actos concretos, praticados ou em vias de serem
praticados, para saber se eles cabem na previso
da norma constitucional de cuja exequibilidade se

241

70
cura. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Acrdo n
36/90. Inconstitucionalidade por omisso. Consultas directas aos cidados a nvel local. In: O
Direito. Ano 122, I. Lisboa, janeiro-maro de 1990.
p. 413 e ss.
242
V. VILLAVERDE, Ignacio. La Inconstitucionalidad
por Omissin de los Silencios Legislativos. In:
Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario.
n 9. Ao 1996. Mrcia. p. 119. E completa o
professor espanhol: El silencio del legislador se
transforma en una omisin inconstitucional si el
incumplimiento se convierte en infraccin constitucional.
243
O prof. Canotilho aponta que tanto as omisses
legislativas em sentido restrito como o
incumprimento do fins e objetivos da constituio
constituem omisses legislativas inconstitucionais,
no entanto, a concretizao desta depende essencialmente da luta poltica e dos instrumentos
democrticos, ao passo que aquelas podem originar uma ao de inconstitucionalidade. CANOTILHO,
J.J. Gomes. 2006. Op. cit. p. 1034.
244

CANOTILHO, J.J. Gomes. 2006. Op. cit. p. 1035.

Art. 215 (): 3 A lei estabelecer o Plano


Nacional de Cultura, de durao plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do pas e
integrao das aes do poder pblico que conduzem : I - defesa e valorizao do patrimnio
cultural brasileiro; II - produo, promoo e
difuso de bens culturais.

245

246
Art. 216 (): 3 A lei estabelecer
incentivos para a produo e o conhecimento de
bens e valores culturais. 4 Os danos e ameaas
ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da
lei.
247
Nesse sentido, temos a Lei 9.605/98 (Lei de
Crimes Ambientais); O Cdigo Penal Brasileiro
(Arts. 165 e 166); e o Decreto 3.179/99 (Das
sanes aplicveis s condutas e atividades lesivas ao meio ambiente).

Mais conhecida como Lei Rouanet em


virtude do seu idealizador, o ento secretrio de
Estado da Cultura, no governo Fernando Collor,
Srgio Paulo Rouanet.

248

De acordo com os dados fornecidos pelo


Ministrio da Cultura, em 2006, a captao de
recursos, por meio do incentivo fiscal posto pela
Lei Rouanet, foram da ordem de oitocentos e
quarenta milhes de reais (aproximadamente
trezentos milhes de euros). Dados obtidos em:

249

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

Ignacio Villaverde deixa claro que el silencio del legislador solo se transforma en una
omisin contraria a la constituicin (...), si ello entraa un desplazamiento del poder
constituyente, al significar esa atitud silente una alteracin del contenido normativo de la
Constituicin.242
Essa colocao do prof. Villaverde verdadeiramente oportuna medida que, em
se tratando do direito ao patrimnio cultural, em especial o edificado, devemos avaliar at
que ponto o silncio legislativo compromete a realizao desse direito, e isso, conforme
dois nveis distintos postos em anlise: primeiramente nos casos em que o legislador est
obrigado expressamente a atuar e no o faz, e, em seguida, nas hipteses em que, ainda
que no esteja formalmente obrigado, a sua inao implica resultados contrrios ordem
constitucional.243 Uma terceira suposio admissvel suscitada pelo prof. Canotilho e
tem aplicabilidade direta ao nosso estudo, pois fala da omisso legislativa pelo no cumprimento da obrigao do legislador em melhorar ou corrigir as normas de prognose
(=prognstico, previso) incorrectas ou desfasadas perante circunstncias supervenientes
omisso por falta de actualizao ou aperfeioamento de normas. A omisso consiste
agora no na ausncia total ou parcial da lei, mas na falta de adaptao ou aperfeioamento das leis existentes.244
No Brasil, as hipteses constitucionais em que o legislador est expressamente
obrigado a legislar, em matria de patrimnio cultural edificado, esto previstas no Art.
215, 3; 245 e Art. 216, 3 e 4. 246 So trs situaes em que, efetivamente, somente
em uma delas o legislador se props a atuar, editando normas penais de tutela aos bens
culturais.247 Em relao ao Plano Nacional de Cultura, previsto no 3 do Art. 215, apesar
do dispositivo ter sido inserido por via de Emenda Constitucional em agosto de 2005 (EC
48), at o momento, no existe nenhuma proposta concreta em trmite visando dar
cumprimento clusula constitucional, em especial no que tange defesa e valorizao
do patrimnio cultural, nem tampouco alguma lei a respeito, publicada e em vigor. Quanto ao 3 do Art. 216, que dispe que a lei estabelecer incentivos para a produo e o
conhecimento de bens e valores culturais, existe em vigor no pas a Lei 8.313/91 (Lei do
Mecenato)248 que estabelece o Programa Nacional de Cultura (PRONAC) e que prev a
captao de recursos, alm da fixao de incentivos, queles que financiam projetos
culturais, dentre os quais, aqueles voltados para a preservao dos bens materiais e
imateriais do patrimnio cultural e histrico brasileiro(Art. 1, VI). Trata-se de um importante instrumento de fomento cultura, sendo verdade que boa parte da produo artstica nacional recebe significativos recursos provenientes desse programa.249 Entretanto,
cabe fazer aqui um aparte, no que toca o tratamento dispensado por esta lei aos bens

71

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

culturais.
Basicamente, o PRONAC estabelece duas frentes de apoio a projetos culturais que
atendam aos objetivos estabelecidos pela lei (Art. 3), sendo que o primeiro deles vinculase ao repasse de recursos diretamente do FNC (Fundo Nacional de Cultura) a instituies
pblicas e privadas que submetem projetos ao parecer tcnico do Ministrio da Cultura,
que, aprovando-os, passa ento a supervisionar todo o andamento dele.250 A segunda
modalidade de apoio uma espcie de incentivo aos agentes privados que financiam
projetos culturais no pas. A esses, a Unio faculta deduzirem do seu imposto de renda
doaes e patrocnios feitos tanto no apoio direto a projetos culturais, como atravs de
contribuies ao FNC. Tambm, aqui, para que os projetos possam receber recursos (posteriormente dedutveis), devem ser aprovados e supervisionados pelo Ministrio da Cultura.

[http://desenv.cultura.gov.br/salicnet/
co n C o mpa ra t iv o C a p t a ca o An o Ar ea /
conComparativoCaptacaoAnoArea.php]. Acesso em:
19 de dezembro de 2007.

250
O Art. 6 estabelece que o FNC financiar at
80% do projeto, e o proponente deve demonstrar
meios de arcar com o restante das despesas
envolvidas.

Como se v, trata-se de uma lei que beneficia projetos culturais de promoo


artstica realizados por instituies pblicas e privadas, mas que em nada se enquadra na
situao dos proprietrios dos bens culturais edificados. Na verdade, existe um dispositivo, o Art. 24, que equipara, s doaes prprias da lei (posteriormente dedutveis), as
despesas efetuadas por pessoa fsica com o objetivo de conservar, preservar ou restaurar
bens de sua propriedade tombados pelo Governo Federal, desde que atendidas uma srie
de disposies enumeradas na norma. Seria uma boa medida no fosse o quantum
possvel de ser deduzido do montante das doaes feitas. De acordo com o Decreto n
5.761/06, os valores dedutveis em razo de doao ou despesas com projetos de conservao e restaurao de bens tombados, aos quais nos referimos, ser de 80% do valor da
doao ou despesa, cumprido o limite de seis por cento do total do imposto devido.251
Art. 29. Os valores transferidos por pessoa
fsica, a ttulo de doao ou patrocnio, em favor
de programas e projetos culturais enquadrados
em um dos segmentos culturais previstos no Art.
26 da Lei n 8.313, de 1991, podero ser deduzidos do imposto devido, na declarao de rendimentos relativa ao perodo de apurao em que
for efetuada a transferncia de recursos, obedecidos os limites percentuais mximos de: I oitenta
por cento do valor das doaes; ()

251

Art. 29. Os valores transferidos por pessoa fsica, a ttulo de doao ou patrocnio, em favor
de programas e projetos culturais enquadrados em um dos segmentos culturais previstos
no Art. 26 da Lei n 8.313, de 1991, podero ser deduzidos do imposto devido, na declarao de rendimentos relativa ao perodo de apurao em que for efetuada a transferncia de recursos, obedecidos os limites percentuais mximos de oitenta por cento do valor
das doaes; ()

Sendo assim, no difcil imaginar que os proprietrios de bens culturais edificados,


especialmente os moradores de ncleos histricos, no so contemplados por essa lei, ou
o so de forma nfima, afinal, aqueles cidados isentos do imposto de renda no se enquadram no incentivo proposto e, mesmo para os que pagam o tributo, o valor da deduo
acaba por ser insignificante.

Pargrafo nico. O limite mximo das dedues


de que tratam os incisos I e II de seis por cento
do imposto devido, nos termos do disposto no Art.

72
22 da Lei n 9.532, de 10 de dezembro de 1997".
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A
Constituio Brasileira de 1988 - aspectos gerais.
In: Revista da Ordem dos Advogados. Ano 49.
Lisboa, dezembro de 1989. p. 948-945.
252

253
Cf. QUARESMA, Regina. O mandado de injuno
e a ao de inconstitucionalidade por omisso. 2.
ed. Editora Forense: Rio de Janeiro. 1995. p. 49.

Lembrando que o 2 do mesmo artigo


equipara os direitos e garantias expressos na
Constituio com outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.

254

Trata-se de dois instrumentos processuais constitucionais distintos: o mandado de injuno e a


ao direta de inconstitucionalidade. Sobre a
origem desses institutos, sua aplicabilidade e
eficcia, por se tratarem de uma inovao jurdica da Constituio de 1988, muito se escreveu,
recentemente, a respeito. Cf., dentre outros: Mandados de segurana e de injuno: estudos de
Direito Processual-Constitucional em memria de
Ronaldo Cunha Campos. Coord. Slvio de Figueiredo
Teixeira. Saraiva. So Paulo: 1990; MACIEL, Adhemar
Ferreira. Mandado de injuno e
inconstitucionalidade por omisso. In: O Direito.
Ano 126. n. 1 e 2. Lisboa, 1994. p. 83-107;
QUARESMA, Regina. 1995, Op. cit.
255

Art. 5 () LXXI conceder-se- mandado de


injuno sempre que a falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
Art. 103 () 2 Declarada a inconstitucionalidade
por omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias
e, em se tratando de rgo administrativo, para
faz-lo em trinta dias.
No obstante o mandado de injuno seja
um instrumento em vigor no Brasil, a doutrina faz
duras crticas forma como os tribunais vm
lidando com a matria, fazendo-o tornar-se cada
vez menos ineficaz pelo Poder Judicirio. STRECK,
Lnio Luiz. Os meios de acesso do cidado
Jurisdio Constitucional. In: Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa. v. 41. n 2.
Coimbra, 2000. p. 872-873.
257
MACIEL, Adhemar Ferreira. 1994. Op. cit. p. 98. Em
razo do princpio da separao de poderes, o
Judicirio no pode nem legislar no lugar do Poder
Legislativo, tampouco orden-lo a fazer. Da a
necessidade do particular recorrer ao mandado de
injuno que poder ser interposto contra qualquer
rgo da administrao direta e indireta, desde que
256

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

Se por um lado temos a inconstitucionalidade da omisso legislativa diante de um


mandamento expresso constitucional, podemos inferir ainda outra ilegalidade
jusfundamental frente a sua inrcia em integrar harmonicamente todas as categorias dos
direitos e garantias fundamentais com normas regulamentadoras eficazes. Nesse aspecto, tanto o descumprimento dos fins e objetivos da Constituio como a recusa de atualizao e aperfeioamento de normas obsoletas constituem tambm inconstitucionalidades
materiais. Em se tratando das normas desfasadas, j demonstramos, no item anterior, o
grande descompasso que o relacionamento da atual ordem constitucional com a LPC,
lembrando que, entre as duas normas, existe um lapso temporal de meio sculo. Agora,
em relao s normas-fim ou normas-tarefas, ainda que essas, em termos culturais,
assumam um carter mais programtico, prprias tambm de uma constituio-plano,252
a inao legiferante no pode fragilizar os avanos alcanados na Constituio de 1988.
Para evoluir essencial manter os patamares elevados, da para melhor, sob pena de
reformatio in pejus.253
O 1 do Art. 5, da CF prescreve que As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata.254 Ora, tambm j tivemos oportunidade
de falar que o direito ao patrimnio cultural integra a categoria dos direitos e garantias
fundamentais, o que significa que o seu exerccio no est condicionado a nenhum juzo
de oportunidade por parte do legislador ao regular a matria, tanto que o prprio poder
constituinte tratou de instituir remdios constitucionais especficos para eventuais lacunas normativas.255 Sendo assim, entendemos que no Brasil possvel, e necessrio, tanto
o manejo da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (nos moldes esculpidos
pelo Art. 103, da CF) como do Mandado de Injuno256 (Art. 5, LXXI, da CF), e declarada
a omisso, a partir da, segundo o prof. Adhemar Ferreira Maciel, aquele que seria beneficiado pela norma no feita deve interpor o mandado de injuno e s no seu caso particular, concreto, pedir ao judicirio que legisle (efeito interpartes).257
Em termos prticos, entendemos que seria oponvel o Mandado de Injuno com
vistas a tornar possvel o exerccio do direito ao patrimnio cultural em algumas hipteses
como:258 A) Edio de lei de proteo e promoo dos bens culturais atribuindo obrigaes especficas ao Poder Pblico, que passaria a ter, no apenas o papel de poder de
polcia, e sim, o de agente ativo, com obrigaes de salvaguarda positivas, haja vista, ser
o principal destinatrio do dever de proteo dos bens culturais (Art. 23, III; Art. 30, IX; Art.
215; e Art. 216, 1, da CF); B) Edio de lei visando democratizao na eleio e na
gesto do patrimnio cultural, haja vista que, no caso dos bens culturais edificados, seus
proprietrios so tidos como meros espectadores,259 sem direito a participar desse processo e contrariando o disposto nos Arts. 215, 3, IV e 216, 1 da CF; C) Edio de lei

73

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

regulamentando as medidas de incentivo e os instrumentos de apoio aos proprietrios de


bens culturais edificados, tendo em vista, principalmente o Caput do Art. 215 que preceitua que o Estado apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais; e D) Edio de lei que garanta a distribuio equitativa do encargo posto pela preservao e conservao do patrimnio cultural, com base, especialmente, nos princpios
constitucionais da isonomia e da proporcionalidade; E) Reformulao da atual LPC, por
razes bvias anacrnicas, estabelecendo polticas pblicas especficas dedicadas aos
bens edificados, como: 1. Fixao de outros meios de acautelamento, alm do tombamento,260 e, sendo esse o caso, estabelecendo um procedimento administrativo especfico, participativo e justo; 2. Promoo da integrao do patrimnio cultural com o meio
ambiente e o urbanismo, pensando ainda em medidas preventivas; 3. Estabelecimento
de prioritariamente, medidas que visem ao uso e desenvolvimento sustentvel dos bens
culturais edificados; 4. Disponibilidade de critrios especficos de tratamento quanto aos
pequenos proprietrios de bens culturais edificados; 5. Instituio de regras de acessibilidade a esses bens; 6. Montagem de uma rede de comunicao e integrao polticosocial261 entre os diversos agentes envolvidos, como urbanistas, historiadores,
ambientalistas, Poder Pblico, populao civil e proprietrios; 7. Fixao de expropriao
como ltima medida necessria; 8. E, finalmente, e, acima de tudo, reconhecendo que a
defesa do patrimnio cultural deve se dar de comum acordo com os valores da existncia
digna e do pleno desenvolvimento da pessoa humana.

encarregado da elaborao de norma genrica.


258
O prof. J. M. Othon Sidou, a propsito, salienta
de modo oportuno que:es una caracterstica de
la ley, de toda ley, su eficacia inmediata, sin
dilaciones. La ley no surge de la nada, tiene
siempre una motivacin superior dictada por la
conciencia colectiva, y de la misma manera, so
se expide sin una finalidad, como si fuese un
objeto de adorno. SIDOU, J. M. Othon. Mandado de
Injuno y Habeas Data. Trad. Hctor Fix-Zamudio.
In: Boletin Mexicano de Derecho Comparado. Ano
24. n 70. Mxico, 1991. p. 168.
259
Problema esse que identificado no somente
no Brasil, como tambm em outros pases. Na
Alemanha, the heritage authorities, HoffmannAxthelm argues, use the existing planning and
building laws and regulations to impose strict
conditions on ever more private clients. In that
process they come across as authoritarian, selfrighteous, and unable to take into account the
view of the owners and users of heritage. HOLTORF,
Cornelius. What Does Not Move Any Hearts - Why
Should It Be Saved? The Denkmalpflegediskussion
in Germany. In: International Journal of Cultural
Property. n 14. 2007. p. 35.
260
O prprio Art. 216, 1 da Constituio fala na
criao de outras formas de acautelamento e
preservao.
261
Cf. SABATER, Jos Asensi. Cultura y Constitucion.
Una Propuesta Cultural en la Crisis. In: Revista de
Estudios Polticos. n 35, Nueva poca. Madrid.
Septiembre-Octubre - 1983. p. 257-272.
262
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula.
Direitos fundamentais, questes ordinrias e jurisdio constitucional: limites e possibilidades da
arguio de descumprimento de preceito fundamental. In: RDE. ano 1. n. 1. Rio de Janeiro:
janeiro/maro de 2006. p. 37-57.

4.2 O direito ao patrimnio cultural e a arguio de descumprimento


de preceito fundamental

263
MENDES, Gilmar Ferreira. Arguio de
descumprimento de preceito fundamental: demonstrao de inexistncia de outro meio eficaz.
In: Revista Jurdica Virtual. v. 2. n. 13. Braslia:
junho,1999.

Antes de passarmos ao captulo seguinte e enquanto ainda estamos no mbito do


direito constitucional, seria interessante fazer uma breve referncia Lei 9.882, de 3 de
dezembro de 1999, que dispe sobre a arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), nos termos do 1, do Art. 102, da Constituio Federal. Trata-se de mais
um remdio processual constitucional, dirigido aos atos do poder pblico (Art. 1) e que
segundo os profs. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, enquadra-se no sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade. O ponto de distino aqui, no entanto,
baseia-se numa real e direta ameaa ou leso a preceito constitucional fundamental com
significativa relevncia e que afete, ao mesmo tempo, grande nmero de pessoas.262
Aproxima-se, no direito comparado, segundo o prof. Lnio Streck, do recurso constitucio-

264
O prof. Lnio Streck defende que a ADPF deve ser
manejada independentemente de terem se esgotado
as demais vias judiciais, sempre que suceder prejuzo grave e irreparvel para o impetrante em razo
de violao de preceito fundamental. STRECK, Lnio
Luiz. 2000. Op. cit. p. 874.

J o ministro Gilmar Ferreira Mendes enfoca a


expresso meio eficaz de sanar a leso para
dizer que no preciso exaurir, antecipadamente,
todas as instncias judiciais, bastando a verificao da ADPF como sendo o meio mais eficaz de
solver a leso ou a ameaa em curso. MENDES,
Gilmar Ferreira. 1999. Op. cit.
De acordo com o Art. 103, da CF: I - o
Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado

265

74
Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV
- a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal; - o Governador de
Estado ou do Distrito Federal; I - o ProcuradorGeral da Repblica; VII - o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido
poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de
classe de mbito nacional.
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula.
2006. Op. cit. p. 40.

266

267
O prof. Lnio Luiz Streck possui o mesmo
entendimento quanto ao grau de importncia da
jurisdio constitucional, no entanto, argumenta que
justamente por esse motivo preciso discutir as
formas de acesso do cidado jurisdio constitucional. STRECK, Lnio Luiz. 2000. Op. cit. p. 870.
268
Ou seja, acaba que os meios de atuao
tutelar do patrimnio cultural vo bem alm dos
apontados pelo prof. Jos Afonso da Silva, que
afirma que esses so apenas os previstos no Art.
216 da CF: I - inventrio; II - registros; III vigilncia; IV - tombamento;V - desapropriao;VI
- outras formas de acautelamento e preservao.
SILVA, Jos Afonso. 2001. Op. cit. p. 155.
269
Afinal dever fundamental do Estado proteger
o patrimnio cultural, que tambm possui obrigao legal de o fazer quando o proprietrio do
bem em causa no dispuser de recursos para
proceder s obras de conservao e reparao que
o patrimnio requer (Art. 19, 1, da LPC).
270
Critrios mnimos, que entretanto, no podem
significar qualquer hiptese de padronizao das
decises e sentenas referentes s lides envolvendo
o direito individual de propriedade e o patrimnio
cultural (bem como suas variaes), sendo que o
extremo oposto tambm no pode ser tolerado, com
um elevado grau de discricionariedade que implique uma total imprevisibilidade de soluo para os
casos anlogos.

Na Alemanha, uma das grandes autoridades em


Patrimnio Cultural, o Dr. Hoffmann-Axthelm expe
e critica o modo como so construdas as decises
a respeito do patrimnio cultural, citado por Cornelius
Holtorf, as it stands, heritage management is not
based on the existing principles and values meant
to govern its practice but is de facto politically
negotiable.When their own financial interests are
affected, the state and local councils as well as
individuals with connections either to politicians or
to the media find heritage authorities much more
lenient than others. The same goes for businesses
who can plausibly argue that jobs may be at stake.
Hoffmann-Axthelm thus claims that the burden of
the costs for the preservation of heritage is largely
and unfairly carried by all those ordinary
citizens without much political leverage. HOLTORF,
Cornelius. 2007. Op. cit. p. 35-36.
271

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

nal (Verfassungsbeschwerde) alemo ou ainda do recurso de amparo espanhol.263


Por ter carter subsidirio, ou seja, s cabe a ADPF quando no houver nenhum
outro meio eficaz de sanar a lesividade264 (1, Art. 4), possui mbito de aplicao bastante limitado, ainda mais considerando que os legitimados ativos a manejarem esse instrumento so somente os elencados no Art. 103, da CF.265 Alm disso, segundo salienta a
doutrina,266 a ADPF precisa ser rigorosamente limitada, sob pena de banalizao do instituto, aos casos em que estejam em jogo questes relacionadas, por exemplo, ao ncleo
duro dos direitos fundamentais e com grande repercusso social.267 Ademais, por ser um
instrumento em que se recorre diretamente ao STF, ultrapassando as instncias ordinrias,
o seu uso deve ser em casos em que for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio (Art. 1, Pargrafo nico, Inciso I), especialmente na interpretao de
conceitos gerais indeterminados, em que determinado juzo ou autoridade administrativa
constri entendimento prprio, totalmente contrrio ordem constitucional, ao mesmo
tempo em que abre precedentes para outras decises do gnero.
Trazendo o instituto para as questes pertinentes ao patrimnio cultural edificado,
acreditamos ser essa uma boa oportunidade, ainda que no aproveitada, para se questionar leses a direitos fundamentais postos em jogo, em especial, nas decises administrativas dos rgos de proteo e gesto do patrimnio cultural em nvel municipal, estadual
e federal, alm das decises proferidas nas diversas instncias jurisdicionais, quando colocados em causa o interesse dos proprietrios de bens culturais edificados e tambm a
salvaguarda do patrimnio cultural.268 Dois exemplos em que se poderia trabalhar a ADPC
seriam: A) obrigando a Unio a arcar com as despesas de recuperao de um conjunto de
bens culturais edificados em deteriorao, no caso de seus proprietrios no possurem
meios de o fazer269 e B) estabelecendo critrios mnimos a serem respeitados nos procedimentos e decises a respeito de sua salvaguarda, visto a divergncia de tratamento
encontrada em mltiplos casos diametralmente semelhantes, mas com solues totalmente opostas,270 o que implica a triste constatao, reconhecidamente comum no Brasil,
e tambm em outros pases, de que, em matria de patrimnio cultural, se aplicam dois
pesos e duas medidas.271 que existem decises sobre a matria, administrativas e
jurisdicionais, que muitas vezes so decises polticas negociveis, pouco preocupadas
com os valores e os princpios que regem os bens culturais, sendo, inclusive, financeiramente influenciveis; um exemplo a anuncia ou mesmo o aval do Poder Pblico que
cede espao dentro da legislao de proteo do PC em favor de grandes corporaes,
que sob o pretexto da gerao de renda e emprego ou do progresso econmico, acabam
por agredir o que deveria se proteger.

Captulo II

O Patrimnio Cultural Edificado em


Nvel Administrativo

1 Os Instrumentos Ordinrios de Proteo


Podemos considerar que os meios jurdicos de proteo do patrimnio cultural,
basicamente, se dividem em constitucionais e ordinrios, sendo que os primeiros referem-se, essencialmente, ao direito subjetivo de ingressar em juzo requerendo, por via de
um instrumento processual constitucional, a salvaguarda dos bens culturais.272 o que se
passa com a ao popular (Art. 5, LXXIII, da CF), com a ao civil pblica(Art. 129, III, da
CF), com o mandado de injuno (Art. 5, LXXI, da CF) e com a arguio de
descumprimento de preceito fundamental (Art. 102, 1, da CF). Na verdade, tais instrumentos valem como remdios constitucionais de abrigo dos interesses fundamentais ou
de um interesse pblico geral, sendo que a ao populare a ao civil pblica trazem
mesmo, expresso no seu escopo, o prstimo a resguardarem tambm o meio ambiente
e o patrimnio histrico e cultural.273
J os meios ordinrios de tutela dos bens culturais (que podem decorrer de ato
administrativo ou medidas legislativas) so aqueles que, ainda que especificados no Texto
Magno, so manejados e regulados na esfera infraconstitucional exclusivamente para a
salvaguarda e a promoo do patrimnio cultural, inclusive o edificado. Numa escala de
afetao pblica, no caso dos bens serem privados,274 poderamos dizer que esses so em
nvel ascendente de interveno: 1) os registros; 2) os inventrios; 3) o zoneamento; 4) a
servido; 5) o tombamento (concepo clssica) e 6) a desapropriao. Temos ainda os
meios repressivos de tutela, que so as sanes administrativas e penais que fixam
multas e penas restritivas de direito e liberdade para os agentes causadores de dano aos
bens culturais; e, por fim, os meios de incentivo, que estabelecem compensaes para os
proprietrios que tm seus bens afetados por limitaes de ordem pblica; tambm os
que criam um estmulo para os entes privados e pblicos que investem na sua proteo;
e as iniciativas pblicas de promoo e valorizao dos bens culturais, in verbis, os
edificados.275 Quanto aos outros meios de proteo, apontados pelo prof. Jos Afonso da
Silva, como a vigilncia, a fiscalizao, os reparos, a restaurao, as restries
imodificabilidade e alienabilidade,276 entendemos que no se trata de meios de proteo propriamente ditos, seno consequncias diretas dos atos e medidas elencados como

272
Carla Amado Gomes entende que verdadeiramente, ningum tem um direito subjetivo
proteco e valorizao do patrimnio cultural pois este consubstancia-se num valor, por
natureza inaproprivel , antes todos partilham de um interesse colectivo na sua preservao e dinamizao. Cfr. GOMES, Carla Amado. O patrimnio cultural na constituio. In:
Perspectivas constitucionais nos 20 anos da
Constituio de 1976. Separata do v. I. Coimbra:
Coimbra, 1996. p. 342-343.
273
Nesse sentido, tambm o prof. Jos Afonso
da Silva considera que a ao civil pblica
e a ao popular so tpicos e importantes
meios processuais de defesa do patrimnio
cultural. SILVA, Jos Afonso da. 2001. Op. cit.
p. 172.
274
E, hoje, a principal discusso em torno do
patrimnio cultural edificado justamente
envolvendo as construes pertencentes a particulares, tal como salienta HOLTORF, Cornelius.
2007. Op. cit. p. 35.
275
Tal como o que se passa na Europa com os
planos de reabilitao urbana e que envolve
diferentes dimenses de poltica urbanstica e
do patrimnio cultural. Para uma viso geral
do que venham a ser esses planos, cf. SILVA,
Suzana Tavares da. Reabilitao urbana e valorizao do patrimnio cultural. In: Boletim
da Faculdade de Direito. v. LXXXII. Coimbra,
2006.
276

SILVA, Jos Afonso da. 2001. Op. cit. p. 156.

Registro, como um conceito amplo, do qual


so espcies o inventrio e o catlogo (registro
exautivo dos bens de uma determinada coleo). No se trata do registro a que se refere
o Art. 13, do DL 25/37, em que os proprietrios
de imveis tombados so obrigados a providenciar a respectiva averbao do tombamento
junto ao cartrio de registro de imveis. Apesar
de no estar regulamentado, o registro foi a
forma encontrada pelo Poder Pblico para
proteger os bens culturais de natureza imaterial.
Aqui a expresso registro tem o mesmo
sentido que tombamento, sendo que o Decreto
n 3.551, de 4 de agosto de 2000, fala que os
bens culturais imateriais de relevncia nacional sero inscritos e devidamente documenta-

277

78
dos em um dos Livros de Registro de Bens de
Natureza Imaterial e ento declarados
Patrimnio Cultural do Brasil.
Mencionados inclusive como meios de
proteo do patrimnio cultural no Art. 216,
1, da Constituio Federal.

278

279
Em Portugal, a Lei 107/2001 tanto especifica o procedimento de inventariao (Art. 19),
como estabelece medidas prprias de proteo
para os bens inventariados: (Arts. 61, 62 e 63).
J na Espanha, o Real Decreto 11/1986, alterado pelo Real Decreto 64/1994, estabelece
tambm todo o procedimento de inventariao,
bem como a sua definio, no caso, para os
bens mveis.

Dadas s dimenses continentais do Brasil


e as rpidas transformaes sociais por que
passa, um inventrio de seus bens culturais
deve ter caractersticas prprias. Na atual
etapa de desenvolvimento do pas, quando j
se tombaram os mais notveis monumentos
brasileiros, o que se impe a realizao de
um inventrio de proteo mais amplo, que
contemple as manifestaes culturais no necessariamente excepcionais, mas que tenham
importncia como testemunha, o patrimnio
no monumental. Tal inventrio dever ser
programado de modo a proporcionar, em mdio prazo, insumos que possibilitem salvaguardar categorias de bens culturais atualmente
sem qualquer proteo. Mas esta preocupao
imediatista de cobertura horizontal no deve
relegar para uma etapa remota a necessidade
de um aprofundamento vertical. Os dois trabalhos devem ser concomitantes e complementares.AZEVEDO, Paulo Ormindo de, apud
NAKAMUTA, Adriana Sanajotti. A trajetria de
preservao dos bens culturais mveis e integrados sob a tica dos inventrios: algumas
reflexes. In: Cadernos de Trabalhos. Anais do
IX Cidade Revelada - I Frum Nacional de
Conselhos de Patrimnio Cultural. Ed. Maria do
Cais: Itaja, 2006.
280

Usando como parmetro a legislao portuguesa, podemos ter uma idia da utilidade e
amplitude do sentido legal da inventariao,
que, de acordo com o Art. 19, da LPC, o
levantamento sistemtico, actualizado e
tendencialmente exaustivo dos bens culturais
existentes a nvel nacional, com vista respectiva identificao, sejam eles classificados (tombados) ou no.

281

282
Pelas prprias caractersticas do Brasil, como
pas em desenvolvimento, acreditamos que a
interveno do Estado na proteo do patrimnio
cultural edificado ainda uma necessidade,
entretanto, isso no deve acontecer da forma

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

verdadeiros instrumentos de tutela do patrimnio cultural.


O registro277 e o inventrio278 no tm ainda formas regulamentadas no Brasil, o
que lamentvel, pois se, por um lado, estes instrumentos no asseguram, como o
tombamento numa acepo clssica uma proteo to efetiva dos bens culturais, por
outro, servem como informaes valiosas na fixao de polticas pblicas de salvaguarda279 e conseguem, de maneira bem mais gil e desburocratizada, localizar e especificar
o patrimnio cultural nacional (inclusive contribuem substancialmente para prevenir o
comrcio ilegal de bens culturais).280 Ademais, evitam especulaes, mesmo no mbito
judicial, sobre o valor cultural de um bem que ainda no foi tombado, mas que, ao mesmo
tempo, digno de proteo.281
J os demais meios de acautelamento, ou seja, o zoneamento, as servides, o
tombamento e a desapropriao sero, a partir de agora, mais bem analisados e discutidos
sob a perspectiva do seu regime legal, considerando ainda as consequncias jurdicas que
se seguem adoo de cada um deles. Por ser o tombamento o meio de proteo mais
comum no Brasil, dedicaremos especial ateno ao seu estudo, no obstante, entendemos, e desde j explicitamos que no necessariamente seja essa a melhor ferramenta
legal de proteger o nosso patrimnio cultural.282

1.1 O instituto do tombamento


O instituto do tombamento relativamente atual no direito brasileiro, sendo que a
primeira Lei (na verdade Decreto-Lei283) a tratar do tema data de 1937, decorrncia das
estipulaes postas pelas Constituies de 1934 e 1937. Aquele foi o primeiro texto
fundamental a fazer referncia s belezas naturais e aos monumentos de valor histrico
ou artstico, ao prescrever, no Art. 10, que compete concorrentemente Unio e aos
Estados: () III. proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histrico ou
artstico, podendo impedir a evaso de obras de arte. J a Constituio de 1937 amplia
substancialmente o mbito de tutela da matria e determina, em seu Art. 134, que os
monumentos histricos, artsticos e naturais, assim como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela natureza, gozam da proteo e dos cuidados especiais da Nao,
dos Estados e dos Municpios. Os atentados contra eles cometidos sero equiparados aos
cometidos contra o patrimnio nacional. A esses fatores (mbito e elevao do PC ao
status constitucional) soma-se a criao, tambm em 1937, do Servio do Patrimnio

79

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

Histrico e Artstico Nacional (SPHAN, atual IPHAN) Lei n 378, de 13 de janeiro de 1937
e ainda a tipificao do crime de dano ao patrimnio cultural posta pelo Cdigo Penal de
1940 (Arts. 165 e 166). Assim, e somente a partir de ento, que se estrutura o modelo
brasileiro de promoo e proteo ao patrimnio cultural nacional, que em termos
normativos permanecer praticamente inalterado at os dias atuais, sendo que seu principal pilar de apoio sempre foi, e ainda o , o instituto do tombamento.
No Brasil, a entidade responsvel, em nvel federal, pela apreciao dos pedidos de
tombamento dos bens culturais edificados e sua respectiva inscrio noLivro do Tombo
o IPHAN que no decorrer do tempo j possuiu inmeras denominaes distintas284 ,
no entanto, como os Estados, o Distrito Federal e os Municpios tambm tm competncia para legislar a respeito e tombar os bens culturais circunscritos a seus territrios, estes
possuem seus prprios organismos e procedimentos de tutela.285 Considerando que o
Brasil uma federao composta por 26 Estados, 1 Distrito Federal e 5.562 Municpios,
impossvel fazer aqui uma anlise de todos esses casos, o que nos obriga a tecer alguns
comentrios apenas sobre as legislaes do estado de Minas Gerais e da cidade de Ouro
Preto, que atualmente representam os locais com maior nmero de bens edificados
tombados.286

1.1.1 Definies e objeto

rgida e impositiva que o atual procedimento


de tombamento implica. Tal como coloca o
sociolgo Henri-Pierre Jeudy, o excesso na
conservao e a petrificao do patrimnio, o
dever de no esquecer, suscitam a repulsa e
o dio popular e os objetivos tidos de incio
tornam-se ainda mais distantes. JEUDY, HenriPierre. 2005. Op. cit. p. 15 e ss.
283
Decreto-Lei por ter sido editado pelo Presidente da Repblica, logo em seguida ao
golpe do Estado Novo (10 de novembro de
1937), quando ento o Congresso foi encerrado.

A esse respeito, o prof. Antnio A. Queiroz


Telles monta uma linha cronolgica que
inaugurada em 1937, com a sano da Lei n
378 que cria o SERVIO DO PATRIMNIO
HISTRICO E ARTSTICO NACIONAL; Em 2 de
janeiro de 1946, por via do Decreto-Lei n
8.534, esse rgo passa a se chamar DIRETORIA DO PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO
NACIONAL; J em 1970, com a edio do
Decreto 66.967, a diretoria passa a denominarse INSTITUTO DO PATRIMNIO HISTRICO E
ARTSTICO NACIONAL, autarquia ligada ao
Ministrio da Cultura que mantm essa nomenclatura at 1979, quando o Decreto 84.198
cria, na estrutura do Ministrio da Educao e
Cultura, a SECRETARIA DO PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO NACIONAL; que sucedida
pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE PATRIMNIO
CULTURAL, constitudo pelo Decreto n 99.492,
em 1990, (TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op.
cit. p. 23 e ss); e que, finalmente, antecedeu o
atual INSTITUTO DO PATRIMNIO HISTRICO
E ARTSTICO NACIONAL, que voltou a ter essa
denominao por fora da MP 610, de 8 de
setembro de 1994, mantendo a mesma natureza e competncia jurdica, cuja estrutura regimental atual foi aprovada pelo Decreto 5.040
de 2004.

284

A expresso tombamento, que em Portugal equivale a classificao;287 na Espanha


declaracin de inters cultural;288 e na Itlia dichiarazione dellinteresse culturale,289 tem
sua originalidade prpria do Brasil, que, no entanto, buscou inspirao em terras lusitanas,
onde desde o sculo XV a designao tombo que equivale a registro j era empregada para se referir aos documentos significativos do Estado portugus que eram guardados
e registrados na torre do Castelo de So Jorge, que, por esse motivo, era conhecida como
Torre do Tombo.290 Atualmente no Brasil, a expresso utilizada para se referir ao registro
realizado dos bens de interesse cultural e, segundo o prof. Jos Afonso da Silva, a inscrio no Livro do Tombo , pois, o tombamento. Tombar, aqui, significa lanar nos Livros do
Tombo.291

285

Delimitar o tombamento a um ato nico e especfico a inscrio tem sua utilidade medida que os procedimentos que antecedem esse ato, ainda que j capazes de
produzir alguns efeitos jurdicos peculiares,292 no se consumam tutela especfica que
sugere o prprio tombamento e que implica consequncias tais que somente sero pos-

Tanto legislar como declarar o tombamento


competncia de qualquer das pessoas polticas

Apesar das muitas denominaes e da sua


vinculao, por vezes, ao Ministrio da Educao e Cultura, por outras, ao Ministrio da
Educao e Sade Pblica e, por fim, ao
Ministrio da Cultura, suas atribuies sempre
foram a de promover, em todo o pas e de
forma permanente, o tombamento, a conservao, o enriquecimento e o conhecimento do
patrimnio histrico e artstico nacional (Art.
46, da Lei 378 de 13 de janeiro de 1937).
Sobre a competncia dos Estados (alm do
Distrito Federal) e Municpios para protegerem
administrativamente e legislarem em matria
de patrimnio cultural e tombamento, ver o
Item 2.1.2 do Captulo I.

80
(Unio, Estado-Membro, Distrito Federal, Municpio), observadas, naturalmente, suas respectivas competncias. Todas podem legislar e
declarar o tombamento. GASPARINI, Digenes.
1995. Op. cit. p. 427.
286
V. OLIVEIRA, Vicente del Rio Lvia. Percepo ambiental: a experincia brasileira. So
Carlos: UFSCAR, 1996. p. 143.
287
Em Portugal, Art. 18, da Lei 107/01 Lei do
Patrimnio Cultural.
288
Na Espanha, Artculo 21, do Real Decreto
111/1986 desarrollo parcial de la Ley del
patrimnio histrico Espaol.
289
Na Itlia, Articolo 14, do Decreto Legislativo
n 42/2004 Cdice dei beni culturali e del
paesaggio.
290

TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit. p. 20-21.

291

Cf. SILVA, Jos Afonso da. 2001. Op. cit. p. 158.

Nesse sentido, tambm a profa. da UFMG,


Maria Coeli Simes Pires, coloca o tombamento como sendo o ato final de um procedimento administrativo resultante do poder discricionrio da Administrao. PIRES, Maria Coeli
Simes, apud MUKAI, Toshio. 2003. Op. cit. p. 8.
292

293
De acordo com o Art. 4, do DL 25/37, os
bens culturais so registrados em quatro diferentes Livros do Tombo, quais sejam: Livro do
Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico
onde esto inscritos os bens culturais
edificados; Livro do Tombo Histrico; Livro do
Tombo das Belas Artes; e Livro do Tombo das
Artes Aplicadas.
294
Tanto Hely Lopes Meirelles como o prof.
Digenes Gasparini entendem que a interveno na propriedade privada sempre um ato
pblico compulsrio, entretanto, podendo o
tombamento ser tambm voluntrio (Art. 6, do
DL 25/37), acreditamos ento ser esse uma
tpica exceo ao conceito posto pelos juristas
paulistas. V. MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op.
Cit. p. 551 e ss; GASPARINI, Digenes. 1995. Op.
cit. p. 422-423.
295
Ao contrrio do que pensam alguns autores
que entendem o tombamento como uma limitao de direito, sujeita a uma indenizao do
proprietrio. V. MELLO. Celso Antnio Bandeira
de. 1987. Op. cit.

Nesse sentido, podemos dizer que as leis


sobre tombamento no deixam de ser um tipo
de norma que visa regular a relao da
Administrao com outros sujeitos de direito.
Pois, concomitantemente, conferem poderes de
autoridade Administrao Pblica, submetem
a Administrao a deveres impostos por motivos de interesse pblico e atribuem direitos

296

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

sveis aps o dito assentamento no respectivo livro do tombo.293 O tombamento pois


uma forma nica de interveno administrativa na propriedade294 que implica encargos
gratuitos295 positivos, negativos e permissivos, no somente para os administrados, mas
tambm para o administrador que os obriga e se obriga a uma srie de compromissos
voltados em prol do valor cultural que representa determinado bem edificado.296
O tombamento um ato do Poder Pblico297 que declara o valor cultural de um
determinado bem que, no entanto, deve ser precedido por um processo administrativo.
Assim, a comear pelo pedido de tombamento, em que qualquer sujeito titular para o
formular,298 haver todo um procedimento pblico preparatrio, inclusive sujeito contestao dos interessados, que culminar com a homologao, ou no, do parecer positivo do IPHAN, pelo Ministro de Estado da Cultura,299 com a consequente inscrio do bem
cultural edificado no Livro do Tombo correlato. Tal procedimento deve atender a todos os
pressupostos formais e materiais de validade que, se no observados, implicam a nulidade
do ato praticado.300
O tombamento pode ser praticado tanto por ato legislativo301 como por ato do
executivo,302 entretanto, nos dois casos, deve ser obedecido o respectivo procedimento
preparatrio que visa especialmente averiguar o mrito cultural do objeto em causa,
possibilitar o contraditrio para os sujeitos afetados, alm de precisar as medidas necessrias para a sua preservao. A prof. Snia Rabello entende que, por se tratar a atividade
legislativa de um processo de criao de normas abstratas e genricas, possibilitar que o
poder legiferante individualize e concretize seus atos, como seria o caso do tombamento
particularizado de um bem edificado, significaria ferir o princpio da repartio de poderes, alm de ofender o princpio constitucional da isonomia, possibilitando que a norma
jurdica distinga ou faa distines aleatrias e abstratas.303 A professora da UERJ, ressalta
entretanto, que no h nenhum problema quando a lei especifica uma proteo genrica
a toda uma categoria de bens, mesmo porque, mais que sabido, que o poder legislativo
ordinrio competente para trabalhar a matria.
Ora, no obstante a autora tenha razo em suas observaes, acrescentando ainda
o fato de a prpria lei estabelecer que o tombamento, em nvel federal, se d por homologao do Ministro de Estado da Cultura (Art. 1, da Lei 6.292/75),304 o que o caracteriza,
no de outro modo, como um ato tpico do poder executivo, no se pode escusar que,
sendo tambm os Estados e Municpios entes competentes para legislar a respeito e
tombar bens culturais, no existe nenhum impedimento legal para que as Cmaras Municipais ou as Assembleias Legislativas Estaduais promovam o tombamento de determinado bem cultural edificado, prprio de suas circunscries, se assim o convierem.305 A Lei

81

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito federal, inclusive, estabelece


que os preceitos daquela Lei tambm se aplicam aos rgos do Poder Legislativo, quando
no desempenho de funo administrativa,306 ou seja, se o tombamento ato (ou procedimento) que decorre da funo administrativa exercida pelo Poder Executivo, estando
autorizado o Poder Legislativo a realiz-lo, bastando observar os procedimentos prprios
discriminados seja na lei de tombamento seja na lei que regula o processo administrativo para que seja vlida a declarao de interesse cultural decretada por esse Poder.
Essa preocupao, em verificar a possibilidade jurdica do poder legislativo promover o tombamento, tem alguma utilidade prtica, a nosso ver, principalmente no contexto
municipal, visto que nessa esfera, mesmo as leis de salvaguarda puramente abstratas e
genricas acabam assumindo um elevado grau de individualizao e concretude. Em
alguns Municpios, principalmente os de mdio e pequeno porte, possvel que uma lei
de proteo ao patrimnio cultural edificado acabe por se direcionar a uns poucos imveis, o que no seria muito diferente do seu tombamento por um ato do poder legiferante.
Ademais, o processo legislativo significa a participao no apenas de especialistas e
tcnicos das reas de Histria e Artes (como ocorre no mbito do executivo), e sim de
representantes eleitos da prpria comunidade onde esto esses bens e que melhor conhecem os anseios populares em termos de proteo do seu patrimnio.307
Bem, partindo agora para uma definio doutrinria do instituto e considerando a
posio de alguns dos principais administrativas nacionais, vemos que Jos Cretella Jnior
entende que o tombamento uma restrio parcial ao direito de propriedade, realizada
pelo Estado com a finalidade de conservar objetos mveis e imveis, considerados de
interesse histrico, artstico, arqueolgico, etnogrfico ou bibliogrfico308. Nessa ideia
proposta pelo professor da USP, h que ser ressalvado que a limitao posta pelo tombamento diz respeito ao domnio e no ao direito do proprietrio, que constitudo sobre
um conceito j demarcado pela funo social do bem cultural. Ademais, voltamos novamente a um dos primeiros pontos abordados neste estudo (Captulo I) que se refere ao
prprio conceito de bens culturais e aos inconvenientes de os limitar a caracteres rgidos
e preestabelecidos como bens arqueolgicos ou bibliogrficos, sendo mais apropriado
falar em bens de relevante valor cultural.
J a profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o tombamento como sendo o
procedimento administrativo pelo qual o Poder Pblico sujeita a restries parciais os
bens de qualquer natureza cuja conservao seja de interesse pblico, por sua vinculao
a fatos memorveis da histria ou por seu excepcional valor arqueolgico ou etnolgico,
bibliografo ou artstico.309 Aqui, alm da questo terminolgica, suscitada anteriormente,

subjetivos ou reconhecem interesses legtimos


dos participantes em face da Administrao. Cf.
DIAS, Jos Figueiredo e OLIVEIRA, Fernanda
Paula. 2003. Op. cit. p. 11.
O tombamento o ato material da inscrio, praticado pelo funcionrio pblico responsvel, no exerccio da administrao. CRETELLA
JNIOR. Jos. 1973. Op. cit. p. 52.

297

De acordo com o Art. 2, da Portaria do


SPHAN n 11, de 11 de setembro de 1986, que
regula a instaurao do processo de tombamento em nvel nacional: toda pessoa fsica
ou jurdica ser parte legtima para provocar,
mediante proposta, a instaurao do processo
de tombamento.

298

Art. 21, da Portaria do SPHAN n 11, de 11


de setembro de 1986, culminado com o Art. 1,
da Lei n. 6.292, de 15 de dezembro de 1975.

299

300
Conforme j se pronunciaram os tribunais
brasileiros: EMENTA: Administrativo. Tombamento.
Imvel no inscrito no livro do SPHAN. Sem a
observncia dos ritos inscritos no DL 25/37,
para a efetivao do tombamento, principalmente a notificao do proprietrio, no se
pode consumar a limitao do direito de
propriedade. No provimento dos recursos. Processo: 91.01.13980-0/BA, APELAO CIVEL
Relator: Juiz Leite Soares Publicao em:
07/12/1992.

Devem ser observados tanto o procedimento


administrativo especfico para o tombamento,
previsto no Decreto-Lei 25/37 e na Portaria do
SPHAN n 11/86, como as disposies gerais
que regulam o processo administrativo federal,
Lei 9.784/99. Nulo ser o tombamento efetivado sem atendimento das imposies legais
regulamentares. MEIRELLES, Hely Lopes. 2004.
Op. cit. p. 552.
301
Da mesma forma, entendem que o tombamento pode ser, no apenas regulado, mas
tambm promovido por lei, os profs. Paulo
Affonso Leme Machado (MACHADO, Paulo Affonso
Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 7. ed. So
Paulo: Malheiros, 1998. p. 763 e ss), Antnio A.
Queiroz Telles (TELLES, Antnio A. Queiroz.
1992. Op. cit. p. 81) e Toshio Mukai (MUKAI,
Toshio. 2003. Op. cit. p. 13).
302
No caso da promoo do tombamento por
iniciativa do poder legislativo, este deve respeitar, da mesma forma, o processo administrativo adequado, haja vista que, conforme 1,
do Art. 1, da Lei 9.784/99, os preceitos que
regulam o processo administrativo no mbito
da Administrao Pblica federal tambm se
aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e
Judicirio da Unio, quando no desempenho de

82
funo administrativa.
303

CASTRO, Snia Rabello de. 1991. Op. cit. p. 65-71.

304
Lei Federal n. 6.292, de 15 de dezembro
de 1975: Art. 1 O tombamento de bens no
Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional (IPHAN), previsto no Decreto-Lei n
25, de 30 de novembro de 1937, depender de
homologao do ministro de Estado da Educao de Cultura, aps parecer do respectivo
Conselho Consultivo.
305
Em Minas Gerais, nosso caso exemplar, o
legislador estadual tambm optou por deixar
exclusivamente a cargo do Conselho Curador
do IEPHA o poder de decidir sobre o tombamento estadual de bens culturais (Art. 9, da
Lei 11.726, de 30 de dezembro de 1994), o que
acaba excluindo, a no ser que haja uma
reforma legislativa, a possibilidade do legislativo
estadual tombar os bens de relevante valor
cultural. Entretanto, recentemente, a Assemblia Legislativa do Estado aprovou a Lei
16.688, de 11 de janeiro de 2007, que declara
patrimnio cultural de Minas Gerais o processo
tradicional de fabricao, em alambique, da
cachaa de Minas, determinando que o Poder
Executivo providencie a sua respectiva inscrio no Livro do Tombo prprio.
306
O prof. Caio Tcito se refere aos atos
praticados pelo Poder Legislativo no exerccio
de funes administrativas, disciplinando matria prpria do Executivo, como sendo verdadeiros atos administrativos materiais. TCITO.
Caio. Temas de direito pblico. v. 1. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997. p. 287 e ss.
307
Essa opinio reflete a ideia central da
democratizao na eleio e gesto do
patrimnio cultural, no caso, em nvel municipal. Entendemos inclusive que esse princpio
deve sempre ser considerado no que diz respeito interpretao dos institutos de regulao
e proteo afins. A profa. Maria Ceclia Londres
Fonseca ilustra essa necessidade dentro do
processo evolutivo de tutela aos bens culturais
no Brasil. Cf. FONSECA, Maria Ceclia Londres.
O patrimnio em processo: trajetria da poltica federal de preservao no Brasil. 2. ed.
Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2005.

CRETELLA JNIOR, Jos. Dicionrio de Direito Administrativo. 5. ed. Rio de Janeiro:


Forense, 1999. p. 452-453.

308

309
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003. Op.
cit. p. 134.
310
Concordamos com a profa. Snia Rabello de
Castro, que considera o tombamento um ato
composto, ou seja, aquele que resulta da
vontade de um rgo, mas que depende da

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

ousamos discordar da professora, tambm da USP, apenas para dizer que entendemos o
tombamento como sendo um ato nico de declarao do valor cultural do bem,310 in
verbis, edificado, e no o procedimento como um todo.311 Tal como aponta o prof. Caio

Tcito ao se referir aos atos administrativos de maneira geral, o procedimento necessrio


para que se proceda o ato de tombamento equivale
aos fatos administrativos que representam o processo de exteriorizao do substrato
jurdico dos atos administrativos. So atos de preparao que traduzem, objetivamente,
o elemento subjetivo da manifestao administrativa, produzindo os efeitos jurdicos
decorrentes desse relacionamento.312

Sobre o conceito do instituto, Caio Tcito coloca que o tombamento o ato administrativo constitutivo mediante o qual o Estado passa a exercer o poder de vigilncia
sobre o bem tombado, de modo a garantir a intangibilidade do motivo determinante da
limitao administrativa da propriedade.313
Essa definio peca, entretanto, e em nossa opinio, por colocar o ato do tombamento como um ato constitutivo, quando na verdade trata-se de um ato meramente
declaratrio,314 e tambm esse ponto j foi discutido no captulo anterior em que restou
claro que o bem cultural no tombado, embora sujeito a maiores dificuldades prticojurdicas de efetivao da sua proteo, est igualmente salvaguardado e sujeito permanente vigilncia do Poder Pblico.315
Dentre tantas definies possveis, abordando os mais diversos aspectos do instituto, entendemos que a ideia posta pelo prof. Jos Afonso da Silva , ao final, a mais
atualizada e adequada s causas e ao fim que orientam o conceito de tombamento.
Segundo o constitucionalista paulista, o tombamento o
ato do Poder Pblico que, reconhecendo o valor cultural (histrico, arqueolgico,
etnogrfico, artstico ou paisagstico) de um bem, mediante sua inscrio no livro prprio,
subordina-o a um regime jurdico especial que lhe impe vnculos de destinao, de
imodificabilidade e de relativa inalienabilidade.316

Diante da amplitude desse raciocnio, ousaramos apenas acrescentar que essa


subordinao, a que est sujeita o bem, se d de forma gratuita, ressalvando ainda que a

83

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

destinao a que se refere o conceito no pode ser de todo prefixada, j que o que se
tomba, e se almeja resguardar (pelo menos no caso dos bens culturais edificados), o
suporte fsico e no o seu uso ou destinao.317 Postas essas consideraes, entendemos,
e conclumos, que o tombamento ato declaratrio do Poder Pblico, que reconhecendo
o valor cultural de um bem material, mediante sua inscrio no Livro do Tombo correlato,
especifica o seu regime jurdico especial, estabelecendo vnculos, a ttulo gratuito, destinados sua preservao, conservao e valorizao.
Da leitura do Art. 1, do DL 25/37, culminado com o Art. 216, da Constituio da
Repblica, podemos influir que o objeto318, ou objetos, do tombamento sero os bens
mveis e imveis, com especial valor a ser preservado, componentes do conjunto do
patrimnio cultural brasileiro; o que pode envolver bens de natureza das mais diversas,
mas sempre com um representativo valor cultural, no econmico e insusceptvel de
apropriao individual.319 Diante de um leque to amplo de elementos, nos interessa,
entretanto, um objeto especfico desse patrimnio, qual seja, o bem cultural edificado,
seja ele individualizado ou considerado dentro de um conjunto.320 Aqui, importante
destacar que, como a finalidade do ato administrativo declaratrio do interesse cultural ,
antes de tudo, a preservao deste bem se faz especificar precisamente o objeto que est
sendo tombado, seja ele um edifcio isolado ou um conjunto. Nesse caso, preciso
especificar os limites e os valores que se quer preservar. E ainda em relao a esse ltimo
ponto, imprescindvel compreender que no basta, para a definio do objeto do tombamento, a descrio pormenorizada do componente fsico do bem em causa. Devem
ser ressaltados, tambm, e de modo ainda mais enftico, os valores que se pretende
sejam salvaguardados, visto que, ao final, sero esses os principais norteadores dos processos de harmonizao e modernizao dos bens tombados e do seu entorno, especialmente quando se tratar dos conjuntos edificados.

1.2 Enquadramento e natureza jurdica do tombamento


Tanto o tombamento como os demais instrumentos de tutela do patrimnio cultural so matrias especficas do Direito Pblico, mais propriamente do Direito Administrativo321 e, em relao a isso, interessante notar, desde j, como que justo o ramo do
Direito que surge para proteger o cidado contra as intervenes do Poder Estatal322
aquele que acaba autorizando a ingerncia do Poder Pblico sobre a propriedade privada. Ora, na verdade, o Direito Administrativo objetiva evitar justamente o desvio de poder

verificao por parte de outro para se tornar


exequvel. CASTRO, Snia Rabello. 1991. Op.
cit. p. 49. Esse outro ato, entretanto, entendemos ser o procedimento de notificao do
proprietrio, aferio do mrito cultural do
bem e oportunidade do tombamento realizado
pelo rgo pblico competente de gesto e
promoo do patrimnio cultural e disciplinado pelo DL 25/37 e Portaria do SPHAN, 11/86.
311
A ttulo de comparao, em Portugal, onde
a questo tambm suscitada, a jurista Suzana
Tavares destaca que a classificao do bem
resulta de um acto administrativo emanado
pelas autoridades administrativas competentes
para a sua prtica, na sequncia do respectivo
procedimento. SILVA, Suzana Tavares da. 2006.
Op. cit. p. 372.
312

Cf. TCITO, Caio. 1997. Op. cit. p. 298-299.

Tambm enftica a profa. Lcia Valle Figueiredo


ao reclamar o status constitutivo do ato de
tombamento quando afirma que por meio
deste que se apontam as caractersticas que
distinguem tais bens, dando-lhes valor artstico
ou histrico. Disciplina urbanstica da propriedade. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1980.
313

TCITO, Caio. 1997. v. 2. Op. cit. p. 1828.

Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op. cit. p.


551. O professor paulista deixa claro que o
tombamento a declarao do Poder Pblico
do valor histrico, artstico, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico de coisas ou locais
que, por essa razo, devam ser preservados, de
acordo com a inscrio em livro prprio.
314

Para outros autores, entretanto, importante


destacar que apesar de o tombamento ser ato
declaratrio e no constitutivo do valor cultural do bem tombado, o mesmo tem natureza
constitutiva, modificativa do contedo do direito de propriedade. TOMASEVICIUS FILHO,
Eduardo. 2004. Op. cit. p. 240.
315
A respeito desse ponto, clara a lio do
administrativista italiano, Massimo Severo
Giannini: In effetto vera, gi allo della
legislazione vigente, la tesi meno recente, che
il bene culturale tale indipendentemente
dalla dichiarazione. Questa, como ogni atto
di accertamento, costituisce una certezza legale
circa lessere il bene culturale, ed il suo
effetto la cetezza in ordine allesercitabilit
della potest dellammnistrazione. Per
indipendentemente da essa, lamministrazione
pu vietare lesportazione e acquistare
allesportazione beni dinteresse storico,
aetistico (ed altres archivistico e librario),
pu disporre ricoveri coattivi e distacchi di
beni dinteresse artistico e storico, mentre per

84
i beni ambientali chiamata ad intervenire
in sede di adozione di strumenti urbanistici, in
particolare dei piani di lottizzazione. Per cui
per i beni non dichiarati la potest di tutela,
seppur in misura pi limitata, esiste, mentre
non esiste quela di valorizzazione. GIANNINI,
Massimo Severo. I Beni Culturali. In: RTDP. n
26. 1976. p. 36.
316

SILVA, Jos Afonso da. 2001. Op. cit. p. 159.

317
Sobre a impossibilidade do chamado tombamento de uso, j se manifestou o STJ:
Tombamento de bem imvel para limitar sua
destinao a atividades artstico-culturais. Preservao a ser atendida por meio de desapropriao. No pelo emprego da modalidade do
chamado tombamento de uso. Recurso da
Municipalidade do qual no se conhece, porquanto no configurada a alegada contrariedade, pelo acrdo recorrido, do disposto no Art.
216, 1, da Constituio. RE219292/MG.
Relator: Ministro Octvio Gallotti. Publicao:
DJ 23-06-2000 PP-00031.
318
Por ser um ato administrativo, o tombamento , mesmo antes, um ato jurdico, do que
decorre que o seu objeto deve preencher,
obviamente, os requisitos alusivos licitude,
moralidade, possibilidade e certeza. Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 93,
tambm TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op.
cit. p. 67.
319

Cf. CASTRO, Snia Rabello de, 1991. Op. cit. p. 68.

O Decreto-Lei 25/37 especifica que somente


os bens mveis e imveis sero objeto do
tombamento, no se referindo aos bens imateriais,
ademais, o Decreto 3.551/00 determina que os
bens de natureza imaterial sero declarados
Patrimnio Cultural do Brasil mediante no
o seu tombamento e, sim, o seu assentamento
no Registro de Bens Culturais de Natureza
Imaterial (Art. 1).
320
Cf. o Art. 1, do Decreto 80.978/77, que
promulga a Conveno relativa Proteo do
Patrimnio Mundial, Cultural e Natural de
1972 e conceitua os conjuntos como sendo
grupos de construes isoladas ou reunidas que,
em virtude de sua arquitetura, unidade ou
integrao na paisagem, tenham um valor do
ponto de vista da histria da arte ou da
cincia. Interessante notar que o objeto do
tombamento, no caso dos conjuntos, no
cada bem individualizado. O que interessa
o valor, o bem imaterial susceptvel de
interesse pblico, no a individualidade, mas
aquilo que as coisas representam em seu
conjunto. CASTRO, Snia Rabello de. 1991. Op.
cit. p. 70.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

da Autoridade em desfavor do interesse individual ou coletivo, indicando, em termos


gerais, os limites da sua atuao e, no presente caso, com vistas a tutelar um valor cultural
que comum a todos. E
apesar de ser tema especfico da rbita privatstica, o direito de propriedade passa a interessar ao Estado, cogitando-se da interveno da administrao na fiscalizao, vigilncia
e publicidade que deve cerc-lo, cabendo ao Direito Administrativo indagar at que ponto
se legitima a ingerncia estatal.323

O tombamento, o zoneamento, a servido administrativa ou a desapropriao so


instrumentos prprios do Direito Administrativo e a ele se submetem, por isso a leitura
desses institutos deve sempre ser norteada pelos princpios e valores elementares que
orientam a estrutura organizacional da Administrao e principalmente a sua atuao com
o particular, ou seja, tais meios de interveno devem, sobremodo, obedecer aos princpios, ditados pela Constituio, da legalidade, da supremacia do interesse pblico, da
impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e da eficincia. No caso
especfico do tombamento, em que o domnio e a posse de um bem no se alteram, mas
sua disponibilidade e gozo ficam alcanados pela limitao ou restrio que se estabelea
quanto livre utilizao do bem,324 temos o caso mais delicado, afinal este o instituto
onde mais difcil precisar o mbito legtimo de alcance da atuao pblica, sem que isso
implique em prejuzo ao direito do proprietrio.
Como dito anteriormente, somente em casos excepcionais o tombamento de um
bem cultural edificado deve ser indenizvel325 e, ainda assim, poderamos discutir se
nesse caso estamos mesmo diante de um ato de tombamento, haja vista que sua natureza
implica necessariamente uma limitao administrativa sobre a propriedade (e no sobre o
direito do proprietrio), no indenizvel.326 Hoje, na doutrina brasileira, existem algumas
divergncias quanto natureza jurdica que assume esse ato declaratrio. H autores,
como Celso Antnio Bandeira de Mello e Digenes Gasparini, que o consideram uma
servido administrativa,327 razo pela qual deveria inclusive haver uma indenizao para o
proprietrio de um bem edificado tombado.328 Hely Lopes Meirelles e Jos Cretella Jnior
enquadram o instituto como sendo uma restrio parcial ao direito de propriedade,329 e os
profs. Antnio Queiroz Telles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro entendem que o tombamento sugere uma categoria prpria do Direito Administrativo, sui generis.330 Diante de tais
posies, que no excluem ainda outros pontos de vista,331 preferimos ver o tombamento
como um ato declaratrio que afirma uma vinculao pblica gratuita sobre o contedo
do direito de propriedade.332

85

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

Ao que tudo indica, a principal questo em causa, ao determinar a natureza


jurdica desse instituto, e que, desde logo, apontada pelo prof. Jos Afonso da Silva,
saber se A) o ato de tombamento um ato constitutivo ou declarativo e B) se o tombamento constitui limitao administrativa, servido administrativa ou desapropriao.333
Ora, para que a lgica do Patrimnio Cultural seja, desde o incio, precisa e coerente,
temos primeiro que considerar o tombamento um ato duplamente declarativo: que
declara (e no constitui) o valor cultural de um bem edificado; e que declara (e no
constitui) que esse bem passa a estar sob a tutela e a vigilncia da Administrao Pblica.334 Tal como foi discutido no Captulo I, hoje o entendimento mais adequado do
Patrimnio Cultural aquele que o encara sob uma tica dinmica e aberta, de modo
algum excludente ou condicionada. A Constituio Brasileira garante toda proteo,
incentivo e valorizao aos bens culturais independentemente de serem tombados ou
no, e ainda que se verifique, na realidade, que somente os bens tombados gozam de
determinadas prerrogativas distintivas de seu mrito cultural, no h como ignorar que
determinado bem cultural edificado, mesmo que no inscrito no livro do tombo, pode
ser objeto de lide processual que objetive todas as medidas de salvaguarda que em
tese somente os bens tombados teriam.335 Ousamos dizer que esse entendimento
relativamente novo no mbito jurdico brasileiro, visto que no encontramos precedentes doutrinrios entre algumas das principais expresses do Direito Administrativo, entretanto, nota-se que nas Cortes Nacionais a ideia j posta em prtica, com decises
garantidoras das prerrogativas dos bens tombados mesmo queles que no esto inscritos nos respectivos Livros do Tombo.
Tal entendimento, sobre a natureza declaratria do instituto, reforado com a
aferio dos motivos e da finalidade do ato de tombamento. A Constituio Federal em
seu Art. 215 determina que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos
culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a
difuso das manifestaes culturais. J no Art. 216, estabelece que: constituem
patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria
dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
A profa. Snia Rabello aponta que a CR de 1988 no deixou dvidas quanto
concepo ampla do que seja bem de valor cultural, e, nesse sentido, o Decreto-Lei 25/37

321
Significa dizer que tanto os bens que
pertencem ao prprio Estado como os bens
pertencentes a particulares esto sujeitos s
limitaes administrativas impostas pelo Estado. MEIRELLES, Helly Lopes. 2004. Op. cit. p.
489. Tais limitaes (dentre elas as de proteo do patrimnio cultural) so regidas principalmente pelo Direito Administrativo (podendo
ser tambm o Direito Penal, Constitucional) o
que, desde j, condiciona a sua natureza jurdica.
322

Cf. TCITO, Caio. 1997. v. 1. Op. cit. p. 40.

Ressalvamos, entretanto, a posio do prof. Eros Roberto Grau que critica a


doutrina jus-publicista brasileira que comumente
cinge Estado e Sociedade, quando, na verdade,
esses constituem uma mesma unidade. O professor paulista enfatiza que o Poder Estatal
na verdade o poder da prpria sociedade, que
no se confunde, entretanto, com o poder de
um determinado governo. GRAU, Eros Roberto.
2002. Op. cit. p. 259.
Cf. CRETELLA JNIOR, Jos. 1973. Op. cit. p.
51-52.

323

Apesar da Administrao estar aqui na prossecuo directa de fins ou interesses pblicos e,


como tal, estar em causa o prprio exerccio
da funo administrativa, possvel que as
atribuies das pessoas colectivas pblicas sejam desempenhadas atravs de meios de direito privado. DIAS, Jos Figueiredo; OLIVEIRA,
Fernanda Paula. 2003. Op. cit. p. 84.
324

TCITO, Caio. 1997. v. 2. Op. cit. p. 1828.

como aponta o prof. Hely Lopes Meirelles


ao dizer que no tombamento h a indenizao
quando as condies impostas para a conservao do bem acarretam despesas extraordinrias para o proprietrio. MEIRELLES, Hely Lopes.
2004. Op. cit. p. 554.

325

326
Entendemos, tal como a profa. Lcia Valle
Figueiredo que se a propriedade privada ficar
totalmente aniquilada merc do tombamento,
mais do que mera restrio ter-se- uma
desapropriao indireta, a se resolver pela
indenizao plena. Decorrendo da medida sensvel tolhimento ao uso do bem, estar constituda uma servido administrativa, passvel de
indenizao, na proporo da significativa perda
de valor da coisa. Cf. FIGUEIREDO, Lcia Valle.
Disciplina urbanstica da propriedade. RT. So
Paulo, 1980. p. 18-19.
327
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. 1987.
Op. cit. p. 65-73. Ainda, GASPARINI, Digenes.
1995. Op. cit. p. 427.
328
De acordo com o Art.40, do Decreto-Lei
3.365/41 (que dispe sobre as desapropriaes

86
por utilidade pblica): o expropriante poder
constituir servides, mediante indenizao na
forma desta lei.
329
CRETELLA JNIOR, Jos. 1999. Op. cit. p. 452.
Tambm MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op. cit. p. 552.

O prof. Antnio Queiroz Telles entende que


o tombamento apenas uma denominao
para o que, na verdade, pode ser tanto uma
limitao administrativa como uma servido
administrativa, dependendo do caso concreto.
(TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit. p.
46). J a profa. Maria Sylvia considera o
tombamento uma categoria prpria que se
assemelha com a limitao administrativa,
por ser imposta em favor do interesse pblico,
e com a servido administrativa, por individualizar o bem. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
2003. Op. cit. p. 142.

330

Para Eduardo Tomasevicius Filho, o tombamento um instituto jurdico decorrente da


funo social da propriedade e que lhe d
concretude, de natureza declaratria, no sentido
de reconhecer o carter intrnseco do bem que d
ensejo ao tombamento, e constitutiva, modificativa
do contedo do direito de propriedade, ao impor
determinados nus, deveres e sujeies ao proprietrio do bem tombado. TOMASEVICIUS FILHO,
Eduardo. 2004. Op. cit. p. 240.
331

332
Preferimos o uso da expresso vinculao, ao
invs de simples restrio, visto que o tombamento implica um contedo de ordem no
apenas negativo, tal como o dever de no fazer
prprio das restries administrativas, e, sim,
ademais, um contedo positivo, qual seja, o de
preservar, restaurar, valorizar o bem em causa.

Trabalho portugus que especifica as distines entre servido pblica e limitao pblica Cf. AZEVEDO, Bernardo. Servido de Direito
Pblico: contribuio para o seu estudo. Coimbra
Editora. Coimbra, 2005. p. 75 e ss.
333

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

foi por ela recepcionado, sendo que a conceituao dos motivos especificamente apontados nessa norma deve ter agora o sentido lato que a Constituio de 1988 necessariamente lhe imprime.336 A razo que impulsiona o ato de tombamento no o bom senso
do Administrador sujeito sua arbitrariedade de eleio337 e sim o que a Carta Magna
estabelece expressamente como sendo o Patrimnio Cultural Brasileiro a existncia
ftica de valor cultural no bem 338, no condicionada somente a uma prvia manifestao do Poder Pblico. Por outro lado, a finalidade do tombamento a proteo daquilo
que j foi identificado como componente do conjunto dos bens de relevante valor cultural, de modo a garantir o interesse pblico cultural expresso por esse objeto.
Sendo o tombamento um ato declaratrio, que identifica os bens culturais, afirmando a necessidade de sua tutela pela sociedade e pelo Poder Pblico com vistas a uma
finalidade pblica cultural, entendemos que seu principal objetivo no o de selecionar
o que deve e o que no deve ser protegido e, sim, dissipar controvrsias sobre o que
primeira vista se caracteriza como manifesta expresso cultural de uma sociedade339.
Chamamos entretanto a ateno para essa opinio que no a mais comum encontrada
na doutrina jus publicista brasileira, que entende o tombamento como sendo um ato
essencialmente constitutivo, como se existissem dois momentos distintos: o de no proteo, antes do tombamento, e o de proteo aps, o tombamento.
O segundo ponto-chave, levantado pelo profa. Jos Afonso da Silva, determinante
para a caracterizao da natureza jurdica do tombamento, diz respeito ao seu
enquadramento como A) restrio administrativa, B) servido administrativa ou C) desapropriao. Desde logo, entendemos que se trata de uma vinculao pblica do prprio
contedo da propriedade, entretanto, faamos algumas consideraes sobre as trs possibilidades, caracterizando-as e distinguindo-as como instrumentos prprios de proteo
do patrimnio cultural edificado.

SILVA, Jos Afonso da. 2001. Op. cit. p. 160.

Pases como Espanha e Itlia estabelecem


desde logo a natureza declaratria desse ato,
ao invocarem, no prprio nome conferido
atuao estatal, a sua natureza: Declaracin
de Bienes de Inters Cultural e Dichiarazione
dellInteresse Culturale respectivamente.
334

335
Ousamos dizer que esse entendimento
relativamente novo no mbito jurdico brasileiro, visto que no encontramos precedentes
doutrinrios dentre algumas das principais expresses do Direito Administrativo; entretanto,
nota-se que, nas Cortes Nacionais, a ideia j
posta em prtica, com decises garantidoras
das prerrogativas dos bens tombados mesmo
queles que no esto inscritos nos respectivos

1.2.1 Por que no uma servido administrativa


Sobre as servides administrativas, salienta o prof. Joo Caupers:
Atravs da expropriao por utilidade pblica, o proprietrio v-se privado do bem, que
reverte para a colectividade, mas recebe em sua substituio uma quantia em dinheiro,
uma indemnizao, que ir ser paga pelo errio pblico. () Sucede, porm, que existem

87

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

circunstncias em que o interesse pblico no exige essa cessao radical das utilidades
prestadas pelo bem ao proprietrio, bastando-se com uma determinada restrio a algumas utilidades. o que ocorre com as chamadas servides administrativas, situaes em
que um prdio priva o seu proprietrio de certas utilidades, somente as necessrias
satisfao de um interesse pblico.340

Com base na observao feita pelo professor portugus e levando em considerao apenas esse aspecto das servides administrativas341, fica evidente, primeira vista,
que o tombamento uma espcie de servido, afinal, aqui o proprietrio mantm a posse
do bem edificado ficando, entretanto, limitado ao exerccio de seu domnio, tal como
ocorre com os bens tombados. Entretanto, existem outros aspectos que no podem ser
relevados. Nas servides administrativas, o que se limita no o exerccio da propriedade,
delimitando o seu contedo de acordo com sua funo social, intrnseca ao domnio,
existe, sim, um verdadeiro sacrifcio de direito que incide diretamente sobre o interesse
do proprietrio.342 A prpria expresso servido, que segundo a profa. Maria Sylvia Zanella
Di Pietro decorre do vocbulo servitudinem escravido 343 pe em evidncia esse
elemento de sujeio da coisa serviente em relao coisa dominante. Ademais a servido um verdadeiro nus real sobre coisa alheia que fica sujeita, no caso do patrimnio
cultural, finalidade social prestada por esses imveis.344
Isso posto, no difcil visualizar que, muito mais que o tombamento, o que, de
fato, se aproxima das servides administrativas no esse instituto e, sim, o regime dos
bens imveis que se situam no entorno daquele bem tombado. Esses passam a servir a
um prdio dominante, implicando um encargo de um imvel em proveito da utilidade
pblica do bem cultural edificado.345 O Decreto-Lei 25/37 estabelece, em seu Art. 18, que

Livros do Tombo.
A respeito, Manifestou o Tribunal Regional
Federal da Primeira Regio:
Ministrio Pblico. Legitimidade. Ao civil
pblica. Patrimnio artstico. 1. Para ser objeto
de ao civil pblica no necessrio que o
dano tenha sido causado contra coisa tombada,
entretanto, o especial valor da obra tem que
ficar demonstrado nos autos. 2. Na ausncia
dessa prova, a presuno de que pertena ao
domnio predominantemente particular. Processo: AC89.01.16076-5/DF. Relator: Juiz Joo
Batista Moreira. Publicao 03/02/1994DJ
p.2911.
Na Itlia, cabe aos representantes regionais
fornecer um elenco descritivo dos bens culturais que esto localizados em suas respectivas
aladas, entretanto la giurisprudenza del
Consiglio di Stato, unitamente a buona parte
della dottrina, h considerato gli elechi indicati
nellart. 4 della 1.1089/39 come meramente
descrittivi e non aventi natura costitutiva del
vinculo. Implica dizer que no somente o
que a Administrao elenca como beni culturali
que passa a ter regime diferenciado de proteo. ZANELLI, Pietro. Regime Giuridico dei
Beni Storico Artstico Appartenenti ad Enti
Pubblici. In: Contratto e Impresa. Ano 15. n 2.
Padova, 1999. p. 396-397.
336

CASTRO, Snia Rabello de. 1991. Op. cit. p. 84.

De acordo com Henri-Pierre Jeudy, o princpio da reflexibilidade no permite que os


bens culturais salvaguardados sejam arbitrariamente escolhidos a cargo da Administrao.
Isso colocaria em risco o nexo entre o patrimnio
e a sociedade que o emanou, o que equivale
a uma crise de identidade e rejeio social
dele. JEUDY, Henri-Pierre. Espelho das Cidades.
2005. Op. cit. p. 22.

337

338

CASTRO, Snia Rabello de. 1991. Op. cit. p. 90.

Tanto deve ser esse o entendimento que a


moderna LPC portuguesa (Lei 107/01) deixa
claro, em seu Art. 16, que a aplicao de
medidas cautelares previstas na lei no depende de prvia classificao ou inventariao de
um bem cultural. O caso portugus, com suas
particularidades prprias, acaba, nesse aspecto,
sustentando nossa opinio de que o tombamento no pode ter natureza constitutiva.

339

sem prvia autorizao do SPHAN, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer


construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se nesse caso
multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto.

No Brasil, no existe norma que regulamenta a fixao das servides em razo do


tombamento de um imvel, sendo importante que o prprio ato de tombamento especifique as regras e os locais que estaro sujeitos a tal restrio.346 O Art. 40, do Decreto-Lei
3.365/41 apenas estabelece que o expropriante poder constituir servides, mediante
indenizao na forma desta lei, o que significa que, por razes de utilidade pblica,

340
Cf. CAUPERS, Joo. Estado de Direito,
Ordenamento do Territrio. Direito de Propriedade. In: Revista Jurdica do Urbanismo e do
Ambiente. n 3. Coimbra, Junho de 1995. p. 99.
341
Puxando apenas por esse aspecto da restrio parcial, tambm o prof. Antnio Queiroz
Telles afirma que a servido administrativa

88
importa a incidncia da relao de administrao sobre uma parte somente das utilidades,
de que uma coisa determinada susceptvel.
TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit. p. 40.
342
A esse respeito, o prof. Bandeira de Mello
aponta para a realidade conceitual
visceralmente distinta entre a categoria
tipolgica denominada sacrifcios de direito
e as limitaes propriedade. MELLO, Celso
Antnio Bandeira. 1987. Op. cit. p. 66.

Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003.


Op. cit. p. 142.

343

344
Para Hely Lopes Meirelles, a servido
administrativa um nus real de uso imposto
pela Administrao propriedade particular
para assegurar a realizao e conservao de
obras e servios pblicos ou de utilidade
pblica, mediante indenizao dos prejuzos
efetivamente suportados pelo proprietrio.
MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op. cit. p. 600.
345
Cf. CORREIA, Fernando Alves. 1996. Op. cit.
p. 412.
346
Essa determinao precisa, no ato do tombamento do edifcio a ser tuleado bem como
a definio das regras de vinculao ao seu
entorno, evita discusses como a que ocorreu
recentemente no Tribunal Regional Federal da
Primeira Regio que decidiu, absurdamente, a
favor da construo de um ginsio poliesportino,
pelo prprio Municpio, junto ao ncleo histrico da cidade de Mariana.

1. O alcance da norma prevista no art. 18 do


Decreto-Lei 25/37 realmente bem mais
abrangente do que o mero significado literal
das expresses impedir e reduzir nela constantes, devendo ser entendido como a prpria
incompatibilidade entre a obra pretendida e a
ambincia do bem tombado. Busca-se, com a
proteo do entorno, harmonizar as construes modernas com o espao urbano no qual
se insere o monumento objeto de proteo
especial, evitando-se qualquer tipo de obra
que, pelo seu estilo ou caracterstica, promova
a quebra do equilbrio do conjunto arquitetnico.
2. A norma pretende resguardar a prpria
atmosfera ambiental e urbana que imprime
sentido ao bem tombado, delimitando critrios
que evitem a descaracterizao no s do
monumento em si, mas igualmente daquelas
construes que originalmente fizeram ou ainda fazem parte do contexto do seu surgimento.
3. O tombamento da cidade de Mariana/MG,
feito em 14 de maio de 1938, se limitou ao
ncleo colonial da cidade, situado na margem
direita do Ribeiro do Carmo. A construo de
ginsio poliesportivo, na margem esquerda do
mencionado ribeiro e distante do centro

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

dentre elas a proteo do patrimnio cultural,347 todos os entes federados podem constituir servides administrativas mediante o pagamento de indenizao.
Em se tratando da proteo e promoo do patrimnio cultural edificado, a servido administrativa tem por objetivo manter o status quo da propriedade vizinha em razo
de um outro bem, esse com relevante valor cultural. O imvel que atingido pela servido no possui o mesmo mrito, pois, se fosse o caso, seria objeto tambm do tombamento. Aqui, os efeitos jurdicos que incidiro sobre os direitos de seus detentores/proprietrios decorrem do valor alheio, o que pode implicar inclusive a demolio de eventuais
construes tidas nessa propriedade, quando o caso de impedirem a viso do bem
tombado, ou prejudicarem a harmonia do contexto onde se localizam.348 Interessante
colocar que os bens imveis, edificados ou no, sujeitos servido pblica, a cargo de um
bem cultural edificado, no esto sujeitos s mesmas regras de constante preservao,
proteo e valorizao postas aos bens tombados, razo pela qual entendemos ser coerente o pagamento de uma indenizao aos proprietrios dos imveis servientes que
efetivamente forem prejudicados pelo encargo pblico, suprimindo-lhes total ou parcialmente o direito de disponibilidade desse imvel. Entretanto, isso suscita uma questo: por
que os proprietrios sujeitos servido fazem jus a uma justa indenizao349 pelos eventuais danos sofridos e os proprietrios de bens tombados no (pelo menos em nosso
entendimento)? A resposta a essa questo passa por quatro argumentos de natureza
distinta, sendo que o primeiro deles de ordem normativa, afinal, a lei estabelece que as
servides pblicas so indenizveis (Art. 40, do Decreto-Lei 3.365/41)350, ao passo que
nada diz sobre o tombamento. Segundo, em razo da maior possibilidade de desvalorizao venal do bem serviente que do bem tombado, afinal, como se ver adiante, o tombamento, em alguns casos, pode, ao contrrio do que se espera, valorizar o imvel ser
proprietrio de um bem imvel classificado pode vir a ser sinnimo de oportunidade de
negcio e no apenas nus351 enquanto nas servides, a no ser em casos excepcionais, a desvalorizao quase certa, afinal, o seu proprietrio est obrigado a no fazer (ou
desfazer) tudo o que possa comprometer a harmonia ou mesmo a visibilidade do bem
dominante (Art. 18, do DL 25/37), o que, inevitavelmente, atingir, nesse caso, o ncleo
essencial do direito de propriedade. O terceiro argumento de ordem doutrinria: todos
os requisitos elencados pela doutrina brasileira como sendo prprios das servides administrativas so encontrados no regime dos bens localizados no entorno do imvel tombado. A) a presena dos elementos coisa serviente e coisa dominante;352 B) a possibilidade
legal de indenizao nos casos de dano ao direito do proprietrio; C) a natureza pblica; D)
a individualizao dos imveis sujeitos servido; e E) a finalidade pblica. Por fim, o
quarto e principal argumento a justificar o pagamento de uma indenizao aos propriet-

89

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

rios dos imveis sujeitos servido e no aos donos de bem tombados vincula-se prpria
finalidade do tombamento e sua incompatibilidade com o instituto indenizatrio. Discorremos ento um pouco sobre esse ponto.
Renato Alessi, citado por Celso Antnio Bandeira de Mello, destaca que a imposio de limites propriedade individual no representa uma verdadeira limitao ao direito propriamente, uma leso a ele, mas apenas sua definio, uma aposio de seus necessrios confins.353 Visto por esse aspecto, as restries postas tanto pelas servides pblicas aos imveis do entorno como pelo tombamento so, na verdade, a configurao do
domnio sobre o qual incidir o direito do proprietrio, sendo certo que a propriedade
deve atender sua funo social;354 logo, no caberia falar em leso ao direito do proprietrio em nenhum dos dois casos. No entanto, a discusso no primeiro Captulo sobre a
existncia de um ncleo essencial do direito de propriedade, que deve ser respeitado,
sob pena de se esvaziar o prprio contedo de um direito e garantia fundamental aqui
colocada em questo, afinal, no olvidamos que existam casos em que o direito de propriedade torna-se mais um nus que um privilgio.355 Nessas hipteses, estamos mesmo
falando em uma forma de desapropriao,356 tanto que, pelo menos no caso das servides, elas so tratadas, inclusive, na prpria lei de desapropriao por utilidade pblica
(Decreto-Lei 3.365/41).
A indenizao destina-se a remover ou reparar um dano ou prejuzo sofrido por
outrem.357 A compensao da qual tratamos aqui, entretanto, tem por base uma conduta
lcita,358 que, ainda assim, destina-se a colocar o lesado na situao em que se encontraria
se no fosse o acontecimento produtor do dano. Ora, o tombamento, por ser ato
declaratrio, e no constitutivo, coloca os sujeitos, proprietrios de bens culturais, no
mesmo status anterior, ou seja, com a mesma obrigao de preservar e proteger os bens
tombados. Logo, no o ato em si que provoca um dano, entretanto, esse mesmo ato
pblico acaba por constituir uma situao diversa para os donos de imveis do entorno,
que veem sua situao alterada, podendo at mesmo serem obrigados a destruir eventuais construes que obstruam a visibilidade do bem dominante ou descaracterizem o seu
contexto.
As servides postas ao entorno do bem cultural implicam to somente um dever
de suportar, ou seja, uma restrio negativa que implica um non facere, enquanto o
tombamento reafirma uma obrigao de no fazer (alterar, alienar, reparar, mutilar, destruir) e tambm um dever de fazer (proteger, preservar e restaurar).359 O pagamento de
uma prvia e justa indenizao em dinheiro (Art. 5, XXIV da CFB), no primeiro caso,
condizente com o prejuzo causado em razo de uma provvel desvalorizao do imvel
que no poder ser mais utilizado livremente. No entanto, essa mesma indenizao

colonial, no depende de autorizao do IPHAN


e no interfere na visibilidade da coisa tombada. 4. Apelao desprovida. Processo:
AC89.01.22653-7/MG. Relator: Juiz Federal
Glucio Maciel Gonalves. Publicao: 15/09/
2005DJ p.121.
A Lei Estadual 11.726/94, de Minas Gerais (Lei
Estadual do Patrimnio Cultural), ao tratar dos
bens arqueolgicos, estabelece no seu Art. 13,
Pargrafos 1 e 2 que: 1. O dever de
proteo estende-se s reas de entorno, at o
limite necessrio preservao do equilbrio
ambiental, dos ecossistemas e do fluxo das
guas e manuteno da harmonia da paisagem local; 2. Os limites das reas de
entorno devem ser definidos mediante estudos
tcnicos especficos, de acordo com as peculiaridades de cada caso. Para o caso dos bens
culturais, no existe no mbito estadual (MG)
ou federal dispositivo equivalente.
O Art. 5, Alnea k, da mesma lei, prev a
possibilidade de constituio de servides em
razo da preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem
como as medidas necessrias a manter-lhes e
realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e
locais particularmente dotados pela natureza.

347

348
Nos dizeres da profa. Snia Rabello, entende-se, hoje, que a finalidade do Art. 18 do
Decreto-Lei 25/37 a proteo da ambincia
do bem tombado, que valorizar sua viso e
sua compreenso no espao urbano. CASTRO,
Snia Rabello. 1991. Op. cit. p. 118.

A ideia de justa indenizao decorre da


Norma Fundamental, que estabelece em seu Art.
5, XXVI:a lei estabelecer o procedimento para
desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica, ou por interesse social, mediante justa
e prvia indenizao em dinheiro. A lei que
trata da desapropriao por utilidade pblica,
inclusive estabelecendo as hipteses de servido
pblica, o Decreto-Lei 3.365/41.

349

Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes.


2004. Op. cit. p. 602) e Maria Sylvia Zanella Di
Pietro (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003. Op.
cit. p. 147) entendem, e tambm ns concordamos,
que s cabvel uma indenizao nos casos em
que a constituio da servido causar efetivamente prejuzo ou dano propriedade particular.

350

351

Cf. SILVA, Suzana Tavares da. 2002. Op. cit. p. 72.

o caso simples da possibilidade de captao


de recursos em razo de maior atrao turstica ou da possibilidade, ainda que futura, de
receber benefcios fiscais e incentivos finan-

90
ceiros para a proteo do bem cultural edificado
tombado.
A esse respeito, Bernardo de Azevedo destaca o que seria uma possibilidade de substituio do fundo dominante por um interesse
pblico preeminente. Dito de outra forma, da
primitiva acepo de servido administrativa
apenas permaneceria, intacto, o seu lado passivo (o encargo imposto a um prdio), uma
vez que, do lado activo, o interesse pblico ou,
se se preferir, a utilidade pblica, tomaria, em
definitivo, o lugar do prdio (ou coisa dominante). AZEVEDO, Bernardo. 2005. Op. cit. p.
79. Entretanto, retoma o autor portugus e
enfatiza que o instituto da servido administrativa , hodiernamente, indiscutivelmente
caracterizado pela ligao necessria, intrnseca e permanente entre fundos (A. Pubusa),
no sendo possvel prescindir da nota da
predialidade para lograr uma sua adequada
configurao.
352

353
ALESSI, Renato, apud MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. 1987. Op. cit. p. 67.

hoje comumente aceite pela doutrina


jurdica comparada, que o direito de propriedade est subordinado a um limite imanente
sua estrutura, designado por funo social ou
vinculao social (Sozialbindung). OLIVEIRA,
Fernanda Paula. Medidas Preventivas de Planos
Urbansticos e Indemnizao. In: CEDOUA. Ano
1. n 1. Coimbra, 1998. p. 54.
354

La rentabilidad del propietario es el


minimum minimorum del derecho de
propiedad. Si el propietario no puede obtener
rentabilidad de su derecho ste ha dejado de
ser derecho de propiedad y aqul propietario.
V. OLIVER, Jos Maria Boquera. La Limitacin
de la Propiedad Urbanstica segun la
Constituicin. In: Revista de Derecho Urbanstico. n 118. XXIV. Mayo-Junio/1990. p. 531-532.
355

A doutrina fala em desapropriao indireta.


Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003. Op.
Cit. p. 177. Fernanda Paula de Oliveira salienta
que a jurisprudncia e doutrina alems vieram, no entanto, alargar o conceito de expropriao, ao enquadrar nele tambm as situaes em que a Administrao imponha ao
particular sacrifcio que despoja o direito de
propriedade dos seus caracteres fundamentais
(ncleo essencial), embora ele se mantenha
intocvel na sua titularidade. OLIVEIRA, Fernanda
Paula. 1998. Op. cit. p. 54.

356

357
Cf. COSTA, M. J. Almeida. Reflexes sobre a
Obrigao de Indemnizao - Confrontos LusoBrasileiros. In: Revista de Legislao e de
Jurisprudncia. Ano 134. N 3931 e 3932.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

incompatvel com o nus permanente de preservao e manuteno do bem tombado. O


pagamento de uma justa quantia, prvia e em dinheiro, no garantir a conservao futura
do bem cultural, tampouco compensar o encargo permanente de manuteno deste,
mesmo porque o domnio pode ser transferido, o que no suscita o pagamento de uma
nova indenizao para o proprietrio seguinte, ainda que esse mantenha o dever de
recuperao360 do imvel e os encargos que isso implica.
Reconhecemos que o tombamento pode, em algumas situaes, implicar um
nus para o seu proprietrio que contraria o prprio direito e garantia fundamental representado pelo direito de propriedade,361 alm de se mostrar como flagrante desrespeito ao
princpio da isonomia e da repartio equnime dos encargos pblicos. No entanto, no
admissvel, ainda que por esses justos motivos, subverter a lei ou criar fices jurdicas
aceitando que haja uma indenizao que na realidade no est em momento algum
prevista na norma362 e de nenhum modo compatvel com a finalidade daquele instituto.
No se trata de deixar ao desamparo aqueles que suportam a carga de manter um bem
cultural que interessa a todos, mesmo porque acreditamos piamente que esse nus deve
ser sustentado igualmente por toda a sociedade.363 Entretanto, a necessidade de se manter um raciocnio ldico e coerente em favor tanto dos bens culturais edificados como dos
seus proprietrios nos leva a afirmar que uma eventual compensao por isso deve ser
feita sempre com base em critrios objetivos e em ateno especial ao imvel, independentemente de quem seja o seu proprietrio, e utilizando os instrumentos hbeis para
tanto. Para os casos extremos, a indenizao dos proprietrios/detentores de direitos reais
sobre bens culturais edificados deve ocorrer somente na hiptese em que se repara a
totalidade o dano,364 no caso, desapropriando.

1.3 A questo da desapropriao


No Brasil, a desapropriao tida como uma das formas legais de perda da propriedade. Trata-se de instituto tpico do direito pblico, e o prof. Caio Mrio assinala que sua
principal consequncia jurdica a cessao da relao jurdica dominial para o dominus e
a integrao da res no acervo estatal.365 Em relao a essa transferncia da propriedade
para o Estado, interessante voltar s consideraes do prof. Eros Roberto Grau que critica
a viso doutrinria ultrapassada que defronta e ope as concepes de Estado e sociedade.366 Por se tratar de um bem comum a todos, o patrimnio cultural, importante ter
em mente que o objeto expropriado est, na verdade, passando para o domnio coletivo

91

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

e no para o domnio do governo, sendo que a destinao dada pelo Poder Pblico a esses
bens deve, inclusive, verter diretamente para o seu livre acesso e fruio cultural.367 Caio
Mrio assinala que o expropriante tem o dever de empregar a coisa dentro na finalidade
especfica do expropriamento.368 No caso dos bens culturais edificados expropriados,
esses assumem a categoria de bens de uso especial (Art. 99, II, do CCB), passando a ser
inalienveis (Art. 11, DL 25/37) e com destinao pblica vinculada ao livre acesso e
fruio (Art. 215, da CFB), sendo que a sua administrao passa a ser do ente expropriante
(Unio, Estado-Membro e Municpio) que fixar as suas regras de utilizao pblica (horrios, preo, regulamento).
Em nosso ordenamento jurdico, as possibilidades de desapropriao esto rijamente elencadas e disciplinadas pela Constituio Federal e pela legislao administrativa. As hipteses admissveis so por utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse
social.369 Em se tratando do patrimnio cultural edificado, vislumbram-se duas situaes
legais de expropriao: 1) por interesse social desde que a utilizao de reas, locais ou
bens, por suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades tursticas;370 e 2) por utilidade pblica, visando
preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais bem como as medidas necessrias a manter-lhes e
realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens
e locais particularmente dotados pela natureza. (Decreto-Lei 3.365/41, Art. 5, Alnea K).

Nos dois casos, imprescindvel que o ato pblico seja motivado, ainda que tais
motivos no possam ser discutidos pelo desapropriado.371
Posto isso, podemos verificar que o objetivo do instituto expropriatrio no encontra um fim em si mesmo, esse mero instrumento na persecuo do interesse pblico,
que confere a razo de existir a esse ato de poder do Administrador, que entretanto, est
vinculado ao princpio da legalidade (em que se inclui a motivao) e tambm aos princpios da adequao, necessidade e proporcionalidade stricto sensu.372 Sendo o patrimnio
cultural um interesse indiscutivelmente social, a legitimidade e a eficcia do ato que retira
a propriedade do indivduo e a transfere para o Poder Pblico s ter validade quando
atendidos esses pressupostos, haja vista que se trata de uma medida deveras radical e que
somente deve ser considerada caso no haja outra hiptese a garantir os direitos prprios
que implicam os bens culturais, sem que isso cause um ataque ao direito fundamental
que o o direito propriedade.

Coimbra, 2002. p. 291.


358
Ainda que derivada de uma conduta lcita,
aqui, a indenizao est sujeita ao mesmo
nexo causal entre o fato e o dano. Entretanto, no Brasil, diante das possibilidades de
causualidade indireta e mediata, o Cdigo
Civil (Art. 403) no prev essa reparao.
Implica dizer que o dano causado pela servido afere-se apenas em razo do prejuzo
imediato causado e no em razo de eventuais
prejuzos futuros que uma possvel valorizao
da rea serviente, decorrente do prprio tombamento, pudesse implicar (dano mediato e
indireto). Cf. COSTA, M. J. Almeida. 2002. Op. cit.
p. 293. Isso levanta o problema sobre a legitimidade do dispositivo, visto que a Constituio
Federal fala em pagamento de justa indenizao, no entanto, por fugir do tema do nosso
estudo, deixemos o debate sobre a determinao da justa indenizao para uma outra
oportunidade.

S para encerrar o raciocnio, o prof. Canotilho


observa que O montante de indemnizao
correspondente s mais valias no pago pela
simples razo de que, objectivamente, ele
pertence colectividade e no ao proprietrio. CANOTILHO, J. J. Gomes. O Problema da
Responsabilidade do Estado por Actos Lcitos.
Almedina. Coimbra, 1974. p. 325.
359
Os bens devero ser conservados, vigiados,
cuidados pelo proprietrio que, nesse mister,
proceder como um bonus paterfamilias.
CRETELLA JNIOR, Jos. 1973. Op. cit. p. 56.
360
Para um melhor entendimento da ideia
jurdica de reconstruo e recuperao de
um edifcio tombado (classificado) e dos nus
que isso implica, ver o caso paradigmtico da
reconstruo do Teatro Romano de Sagunto na
Espanha. VILA, Juan Manuel. Reconstrucciones
de Monumentos e Interpretacin Legal. In:
REDA. n 116. Madrid, Octubre/Diciembre 2002.
p. 591 e ss. Tambm MACHADO, Santiago Muoz.
2002. Op. cit.
361
Para autores como Celso Antnio Bandeira
de Mello, o tombamento uma espcie de
desapropriao parcial em que expropria-se
to-s o direito verdadeiramente perdido pelo
titular, devendo esse ser indenizado. MELLO,
Celso Antnio Bandeira de. 1987. Op. cit. p. 69.
Digenes Gasparini e Maria Slvia, entretanto,
discordam desse posicionamento, alegando que,
no Brasil, a desapropriao sempre retira o
domnio do proprietrio. (GASPARINI, Digenes,
1995. Op. Cit. p. 423 DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. 2003. Op. cit. p. 134). Sendo o caso de
graves restries sobre o direito de uso, gozo e
disposio da coisa ou mesmo a perda da

92

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

utilidade a que se presta, outra sada no h


seno a transferncia para o domnio pblico.

1.3.1 A desapropriao por interesse social

Nos dizeres do prof. Canotilho:a entendermos a indemnizao como uma condio


reentrante no tipo do Tatbestand normativo
constitucional, isso implicar a necessidade de
os actos normativos disciplinadores de procedimentos expropriatrios inclurem sempre a
previso de indemnizao pelos sacrifcios
impostos - ao legislador estar vedado quer o
silncio, quer a recusa expressa de indemnizar.
CANOTILHO, J. J. Gomes. 1974. Op. cit. p. 139.

So, portanto, trs os requisitos elementares necessrios para que se promova


qualquer expropriao, inclusive aquela vinculada ao patrimnio cultural: o interesse pblico, a legalidade e a proporcionalidade da medida. A desapropriao por interesse
social a hiptese menos comum, j que somente cabvel quando para a utilizao de

362

Queiroz Telles coloca nestes termos: A


coletividade, tambm, dever arcar com o
custo pelas restries impostas ao proprietrio
do bem tombado. H que se repartir entre as
partes esses nus, devendo o Poder Pblico
conceder aos particulares certos privilgios,
destinados a compensar os seus reais prejuzos. TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op.
cit. p. 100. Entendemos, entretanto, que esses
privilgios devem ser postos em favor dos
bens culturais edificados, mediante critrios
objetivos, e no dos particulares, mesmo porque o tombamento pode atingir tambm os
bens de propriedade pblica, no obstante
seja comum definir-se a servido administrativa como aquela constituda sobre bens privados, elas tambm podem gravar os de domnio
pblico. Idem. p. 40.
363

364
Cf. Canotilho, a ateno do interesse geral
conduz no indemnizabilidade dos danos
no especiais nem de suficiente gravidade,
mas assentes estes dois requisitos, o dano
dever ser integralmente reparado. CANOTILHO,
J. J. Gomes. 1974. Op. cit. p. 322. Acrescentando
o raciocnio do professor portugus, v-se na
doutrina francesa que o dever de indenizar do
Estado vincula-se a modification de ltat ou
de lutilisation des lieux entranant un prjudice
direct, matriel et certain. Cf. FRIER, PierreLaurent. Proprit Prive et Protection du
Patrimoine Culturel. In: LActualit juridique
- Droit administratif. n 20. Juin/1992.
365
Cf. SILVA, Caio Mrio Pereira da. 2005. p.
235.

Assim, porque ingnua ou maliciosamente


atuam como autntica linha auxiliar dos que
detm os poderes de fato hegemnicos, juristas
que se recusam a praticar o pensamento
crtico nutrem uma concepo do princpio da
supremacia do interesse pblico que resulta
por privilegiar no o que se poderia supor ser
o interesse do Estado [= sociedade], mas os
interesses, privados daqueles que detm o
controle do Estado, usado o vocbulo controle, aqui, sob o sentido de dominao. GRAU,
366

reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento
de atividades tursticas (Art. 2, VII, da Lei 4.132/62). Ora, indiretamente e quase que
inevitavelmente, a proteo dos bens culturais implica um interesse ligado ao desenvolvimento turstico, principalmente quando se trata dos bens culturais edificados. Ademais,
a prpria Constituio explicita no seu Art. 180 que a Unio, os Estados, o Distrito Federal
e os Municpios promovero e incentivaro o turismo como fator de desenvolvimento
social e econmico, no entanto, por maior que seja a relevncia pblica em torno da
matria (gerao de empregos, desenvolvimento econmico), o fator turstico no
suficiente para que se quebre a relao dominial do dominus privado. A expropriao,
nesse caso, mesmo que cumprido os requisitos de legalidade, incluindo o interesse pblico e a motivao,373 deve ser ainda proporcional, medida que no haja outro meio
razovel capaz de sanar a questo.374 Ademais, no caso da desapropriao por interesse
social, a doutrina entende que essa cabvel quando
a expropriao se destina a solucionar os chamados problemas sociais, isto , aqueles
diretamente atinentes s classes pobres, aos trabalhadores e massa do povo, em geral,
pela melhoria das condies de vida, pela mais equitativa distribuio da riqueza, enfim,
pela atenuao das desigualdades sociais.375

No caso, a desapropriao de proprietrios de bens culturais edificados, com fins


ao desenvolvimento de atividades tursticas, no , em princpio, medida que parea nem
proporcional justamente por ser possvel a promoo do turismo, in verbis, cultural, sem
que haja necessariamente a expropriao; e tambm por implicar um custo benefcio
financeiro e social elevado, visto o pagamento de indenizaes e remoo de eventuais
moradores , nem adequada a atingir uma melhor distribuio da riqueza, principalmente se estivermos nos referindo aos conjuntos urbanos e os seus residentes.

93

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

1.3.2 A desapropriao por utilidade pblica


A segunda hiptese de expropriao, tendo em vista o interesse coletivopatrimnio
cultural justamente a desapropriao por utilidade pblica, que no Brasil regulamentada pela Lei 3.365/41. Essa norma estabelece que mediante declarao de utilidade
pblica, todos os bens podero ser desapropriados pela Unio, Estados, Municpios e
Distrito Federal (Art. 2). O Art. 5 especifica como sendo caso de utilidade pblica a
preservao e conservao de bens culturais edificados, alm das medidas necessrias a
manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos. J o Art. 19, 1,
do DL 25/37 (LPC), estabelece que, caso o proprietrio do bem cultural no disponha de
recursos para a conservao e reparao deste, a Unio dever, s suas expensas, executar
tais obras ou providenciar para que seja feita a desapropriao da coisa. Aqui, nota-se,
desde logo, que a desapropriao com fins de preservao e conservao dos bens culturais um ato tipicamente discricionrio,376 tendo o Administrador, tal como no tombamento, a liberdade para expropriar ou no, bem como a faculdade de escolher a ocasio
mais apropriada para a edio do ato.377
A questo que se pe, entretanto, a priori, saber qual a real utilidade da desapropriao quando o assunto a tutela de bens culturais edificados. Seria esse ato pblico a
melhor opo em termos de salvaguarda dos interesses culturais coletivos e, tambm,
dos direitos dos proprietrios de imveis com relevante valor cultural? Acreditamos que a
resposta a essa questo tem um peso poltico reforado, sem soluo legal ou jurisprudencial
a trilhar.378 Os profs. Bruno S. Frey e Felix Oberholzer-Gee propem uma avaliao do tema
patrimnio cultural juntamente com uma anlise do seu custo-benefcio no momento
de se fazer uma public choice.379 Ressaltam que no possvel ignorar o fato de que a
preservao implica pesado dispndio financeiro e social e ponderam esse nus com as
demais prioridades sociais da Administrao. Um primeiro ponto levantado com relao
ao que deve ser preservado e quais as externalidades positivas e negativas que isso implica no caso concreto. Provavelmente h situaes em que, verificadas as externalidades
positivas que recomendam a preservao do patrimnio cultural edificado, a desapropriao a nica soluo possvel, seja pela total incapacidade do proprietrio em manter o
imvel seja pelo tamanho do sacrifcio que isso representa para ele.
Antes de se tomar qualquer deciso, os professores, suo e americano, sugerem
um estudo preocupado no apenas com as possibilidades econmicas, mas tambm

Eros Roberto. 2002. Op. cit. p. 257.


A Instruo Normativa n 1, do IPHAN, de 25
de novembro de 2003, a propsito, estabelece
as diretrizes, critrios e recomendaes para a
promoo das devidas condies de acessibilidade aos bens culturais imveis acautelados
em nvel federal, de modo a possibilitar o seu
livre acesso e fruio a todas as pessoas. J o
DL 25/37, em seu Art. 11, estabelece que os
bens pblicos tombados so inalienveis.

367

SILVA, Caio Mrio Pereira da. 2005. Op. cit.


p. 238.

368

Por necessidade pblica, entendam-se as


situaes de emergncia que requerem a transferncia urgente de bens de terceiros para o
domnio pblico. A desapropriao por utilidade pblica, segundo Hely Lopes Meirelles, ocorre quando a transferncia de bens de terceiros
para a Administrao conveniente, embora
no seja imprescindvel. J o interesse social,
para o mesmo autor, decorre de circunstncia
que impem a distribuio ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilizao ou produtividade em
benefcio da coletividade. MEIRELLES, Hely
Lopes. 2004. Op. cit. p. 584.

369

370
A Lei 4.132/62 estabelece que: Art. 1 A
desapropriao por interesse social ser decretada para promover a justa distribuio da
propriedade ou condicionar o seu uso ao bem
estar social, na forma do Art. 147 da Constituio Federal. (Art. 5, XXIII e XXIV da CF/88). Art.
2 Considera-se de interesse social: () VIII. A
utilizao de reas, locais ou bens que, por
suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades tursticas.

Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. 2005. Op.


cit. p. 236.

371

Sobre a relao entre o poder de desapropriao e a discricionariedade do Administrador, Cf. CABRAL, Margarida Olazabal. Poder de
expropriao e discricionariedade. In: Revista
Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. n. 2.
dez.1994.
372

O princpio da proporcionalidade dos atos da


Administrao Pblica est previsto no Art. 2,
da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal.
373
O Art. 17, da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, ressalta a motivao como
requisito elementar para o ato expropriatrio
ao proclamar que Ningum pode ser arbitrariamente privado da sua propriedade.

Desse modo, a desapropriao, para que seja


vlida e eficaz, deve ser: 1) adequada, de

374

94
modo a ser um meio utilizado capaz de
atingir o fim legal pretendido pela Administrao; 2) necessria, ou seja, quando no seja
possvel atingir a utilidade pblica pretendida
atravs de outros meios menos gravosos para o
particular; e 3) proporcional em sentido stricto,
tendo em vista o balano entre os benefcios
e custo social e financeiro que implica o ato
expropriatrio. Cf. CABRAL, Margarida Olazabal.
1995. Op. cit. p.121 e ss.
375
CRETELLA JNIOR, Jos apud GASPARINI,
Digenes. 1995. Op. cit. p. 441.
376
Na Administrao Pblica, discricionariedade
no se confunde com liberdade plena de agir,
aquela, na verdade, a chave do equilbrio
entre as prerrogativas pblicas e os direitos
individuais. Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. Atlas. So Paulo, 2001. p. 14.
377
Cf. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios
Lei da Desapropriao. 4. ed. Editora Forense.
Rio de Janeiro, 1995. p. 203.

Trata-se de uma deciso puramente discricionria do Administrador, que, no entanto, no


nosso entender, torna-se tanto mais legtima e
eficaz quanto maior a participao civil na
deciso final. Nos dizeres da profa. Di Pietro:
A todos os setores da sociedade deve ser dada
oportunidade de participao, diminuindo ainda mais as barreiras entre Estado e sociedade,
da falar-se em sociedade pluralista, aquela
em que os representantes dos vrios setores, e
no apenas os grandes grupos, devem ter a
mesma possibilidade de participao nas decises. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2001.
Op. cit. p. 53.
378

379
FREY, Bruno S. e OBERHOLZER-GEE, Felix.
1998. Op. cit.

A considerar esse mtodo, que dividido em


trs fases, uma delas denominada Travel Cost
Method implica avaliar quanto dinheiro e especialmente tempo os visitantes esto dispostos a
gastar para visitar os mais diversos stios histricos
de determinada regio. Idem. p. 33-34.
380

381
Citam os autores, inclusive, que j foram
realizados mais de 1.700 estudos utilizando o
mtodo de Contingent Valuation, em mais de
40 pases diferentes, descrevendo, entretanto,
os inconvenientes oriundos de entrevistas mal
feitas ou tendenciosas. Idem. p. 35.
382
FREY, Bruno S; OBERHOLZER-GEE, Felix.
1998. Op. cit. p. 45.
383

CASTRO, Snia Rabello de. 1991. Op. cit. p. 115.

Art. 19 O proprietrio da coisa tombada,


que no dispuser de recursos para proceder s

384

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

considerando os benefcios (e custos) culturais, histricos e principalmente sociais da


preservao e a necessidade e convenincia da interveno estatal.380 Ressaltam inclusive
um conhecido mtodo de estudo que avalia o quanto os indivduos esto dispostos a
pagar, no caso, pela preservao dos bens culturais Contingent Valuation .381 Ora, bem
sabemos que, em um pas como o Brasil, deficiente em atender a algumas das necessidades bsicas dos indivduos, e com uma populao pouco instruda, um mtodo de estudo
como esse no possui a mesma relevncia que em pases mais instrudos como os EUA
ou os pases europeus. Entretanto, isso no exclui a possibilidade de ouvir tambm os
brasileiros (envolvidos diretamente, ou no, com o patrimnio cultural) sobre o modo
como entendem devem ser geridos os bens culturais edificados: It is important to recognise
the gains in efficiency that result from the division of labour between politicians,
preservation experts and the public at large.382
De nossa parte, entendemos que qualquer compensao monetria feita diretamente aos proprietrios de bens culturais deve ser ao mximo evitada, afinal, os valores
repassados se esgotam e o nus de preservar se mantm. No caso da desapropriao, essa
duplamente dispendiosa para o Poder Pblico, que precisa pagar tanto pelo bem cultural (indenizando o seu dono) quanto pela preservao e restaurao permanente dele.
nesse sentido que acreditamos que os incentivos, benefcios ou compensaes devem
ser conferidos com base em critrios exclusivamente objetivos, ou seja, em ateno ao
bem cultural e no ao seu proprietrio. A LPC dispe que, no tendo recursos, o proprietrio, para promover as obras necessrias de conservao e reparao do bem tombado,
deve a Unio execut-las s suas expensas (Art. 19, 1). A profa. Snia Rabello, ao comentar tal dispositivo, entende ser bastante razovel a medida, j que o interesse cultural
quanto ao bem pertence a todos,383 no entanto, da mesma forma que no justo que
apenas o dominus arque com o nus de manuteno do bem cultural edificado, da mesma forma, fere o princpio da equidade o ato que prev o emprego de recursos pblicos
em um bem de modo a beneficiar, primordialmente, apenas um ou uns indivduos. Ademais a redao do Art. 19 da LPC384 incompatvel com o entendimento de uma possvel
despesa pblica na conservao do imvel sem que haja qualquer nus para o seu proprietrio. O Caput desse Artigo dispe que se o proprietrio (sem recursos) no comunicar ao
SPHAN a necessidade das referidas obras de conservao incorrer em multa no valor do
dobro da importncia em que for avalidado o dano sofrido pela mesma coisa. Ora, porque
aplicar uma pena to elevada385 para um mero dever de comunicao que, em princpio,
implica at um benefcio para o proprietrio (a Administrao ir reparar o imvel s suas

95

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

expensas)? Na verdade, entendemos que esse modelo posto j considerando como


certo que o dominus que no possui recursos para manter o bem tombado ser, nesse
caso, desapropriado, ainda que o artigo fale em uma discricionariedade do Administrador em expropriar ou no, pois bvio que o proprietrio que no possui recursos para
arcar com a reparao dos danos tambm no conseguir pagar uma multa igual ao dobro
da importncia em que for avalidado o dano sofrido pela mesma coisa.
A desapropriao por utilidade pblica, prevista no Decreto-Lei 3.365/41, deve ser
precedida de um Decreto do Poder Executivo ou de uma Lei do Poder Legislativo (Arts. 6
e 8) declarando a utilidade pblica do prdio (Art. 7) e, a partir da, providenciar-se-
definitivamente a desapropriao do imvel mediante acordo administrativo ou por via
judicial, em que ser fixado o valor da indenizao a ser paga. No cabe, dentro do
processo judicial, avaliar o mrito da questo (juzo de valor sobre a utilidade pblica),386
devendo apenas serem discutidas, por essa via, questes relativas a preo ou a vcio
processual.387

1.3.3 Seria o tombamento uma forma de desapropriao indireta?


A desapropriao indireta figura, na verdade, como um ato ilcito praticado pela
Administrao.388 No caso dos bens culturais edificados, significa que o Poder Pblico
impe proibies e restries graves utilizao normal de determinado bem,389 visando
salvaguard-lo, mas que acaba comprometendo seriamente, ou mesmo esvaziando, o
seu contedo econmico. Obviamente, tal conduta no encontra amparo legal e pode ser
originada de ato, em princpio, tido com lcito. Entretanto, sentindo-se prejudicado, o
expropriado pode acionar o poder judicirio em ao prpria de desapropriao indireta e
exigir o pagamento de uma justa indenizao, mediante a transferncia do domnio.390
O ato que declara o tombamento de um bem edificado deve conter, tambm, as
medidas necessrias para que se promova a sua devida proteo e uso adequado. O Art.
15, da Portaria n 11, do SPHAN (atual IPHAN), que trata do processo administrativo de
tombamento, estabelece que a notificao feita ao proprietrio do bem deve conter as
implicaes decorrentes do tombamento e, por se tratar de uma limitao pblica,
conveniente que se especifique todos os aspectos fsicos e o tratamento necessrio que
passa a estar sujeito ao poder de polcia.391 com base nessas medidas estabelecidas,
sobre o comportamento que se deve dispensar ao bem tombado, que ser possvel avaliar

obras de conservao e reparao que a mesma requerer, levar ao conhecimento do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, a necessidade das mencionadas obras, sob
pena de multa correspondendo ao dobro da
importncia em que for avaliado o dano
sofrido pela mesma coisa. 1 - Recebida a
comunicao e consideradas necessrias as
obras, o diretor do Servio do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional mandar executlas, a expensas da Unio, devendo as mesmas
ser iniciadas dentro do prazo de seis meses, ou
providenciar para que seja feita a desapropriao da coisa.
Chega a ser, em princpio, incoerente o
raciocnio do dispositivo que fixa uma pena
igual ao dobro do valor do dano sofrido pelo
imvel para aquele que no possui recursos
sequer de evitar o prprio dano.

385

386
O poder judicirio pode verificar se existe
a Utilidade Pblica conforme as hipteses
previstas em lei (rol taxativo), o que se veda,
entretanto, o juzo valorativo sobre tal
utilidade. A esse respeito, o STJ j se manifestou da seguinte maneira: Administrativo e
Processo Civil. Desapropriao para fins de
Utilidade Pblica. Mandado de Segurana. Desvio de Finalidade. Direito Lquido e Certo.
Prazo Decadencial. Verificao. Impossibilidade. Pr-Questionamento. Smula n 284 do STF.
1. Submete-se ao conhecimento do Poder Judicirio a verificao da validade de utilidade
pblica da desapropriao e o seu enquadramento
nas hipteses previstas no Decreto-Lei 3.365/
41. O que refoge ao controle jurisdicional o
juzo valorativo da utilidade pblica. Recurso
Especial 0035893-1/1996. Relator: Ministro Joo
Otvio de Noronha. Data da Publicao: DJ
30.05.2005. p. 266.
387
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003.
Op. cit. p. 160.
388

MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op. cit. p. 577.

Aproveitando o modo como a LPC portuguesa (Lei 107/2001) se refere s indenizaes


devidas em decorrncia da classificao que
resulta numa proibio ou uma restrio grave utilizao habitualmente dada ao bem.
(Art. 20).
389

390
Na desapropriao indireta, no precisa
haver, necessariamente, o apossamento pblico
do objeto para que seja possvel manejar ao
em que se pleiteie a respectiva indenizao.
Tambm assim o entende a profa. Maria Sylvia
Di Pietro. Idem. p. 177.
391
Nesse ponto, o prof. Jos Cretella Jnior
chega mesmo a afirmar que o fundamento

96
jurdico do tombamento est no poder de
polcia do Estado. CRETELLA JNIOR, Jos.
1999. Op. cit. p. 455.
O Art. 15, da Portaria n 11, do IPHAN, no
entanto, um tanto vago e no traz expressa
a necessidade de notificao do proprietrio
contendo todas as medidas e restries individualizadas necessrias para a tutela apropriada do bem cultural.
392
STJ. Recurso Especial n 1999/0057694-2.
Relator: Ministro Jos Delgado. Data da Publicao: DJ 25.09.2000. p. 72.

Ultimamente o tombamento tem sido


utilizado para proteger florestas nativas. H
um equvoco nesse procedimento. O tombamento no instrumento adequado para a
preservao da flora e da fauna. Cf. MEIRELLES,
Hely Lopes. 2004. Op. cit. p. 552.

393

394
A Lei 6.938/81, que dispe sobre a poltica
nacional de meio ambiente, elenca os vrios
instrumentos de regulao e proteo ao meio
ambiente, como o zoneamento ambiental, a
avaliao de impacto ambiental, o sistema
nacional de informaes sobre o meio ambiente, dentre outros.

J a Lei 4.771/65, que fixa o Cdigo Florestal


Brasileiro, prev, como forma especfica de
proteo das florestas, a criao de parques
nacionais, estaduais e municipais ou de reservas biolgicas.

Assim consta nos olhares do Superior Tribunal de Justia do Brasil: EMENTA: Desapropriao indireta. Tombamento. Parque florestal.
Natureza de ao: real. Foro da situao do
imvel. Prescrio: vintenria. Direito indenizao. Juros compensatrios indevidos. Cobertura vegetal. Excluso. Verba honorria.
Smula n 7.- A jurisprudncia vem firmando
o entendimento de que as restries de uso de
propriedade particular impostas pela Administrao, para fins de proteo ambiental, constituem desapropriao indireta, devendo a indenizao ser buscada mediante ao de natureza real, cujo prazo prescricional vintenrio.
(REsp 149.834/SP, Relator Ministro Jos Delgado, D.J.U 21.03.1999, pg. 81). REsp. 307535/SP
Relator: Ministro Francisco Falco Data
da Publicao: DJ 13.05.2002 p. 156.

395

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

se estamos diante de um ato tpico de tombamento, gratuito, como deve ser, ou diante
uma desapropriao indireta, que ensejar a transferncia do bem para o domnio pblico
mediante o pagamento de uma justa e prvia indenizao em dinheiro (CF/88 Art. 5,
XXII).
A esse respeito, a jurisprudncia brasileira mostra-se, outra vez, bem mais adiantada que o legislador ptrio, ao entender, justamente, que desconfigura o tombamento o
ato que resulta em proibies e restries graves ao uso, gozo e disponibilidade do imvel
em causa, conforme j se posicionou, inclusive, o Superior Tribunal de Justia:
Administrativo. Tombamento. Indenizao. Bem gravado em clusulas de inalienabilidade,
incomunicabilidade, impenhorabilidade, usufruto e fideicomisso.
1. O proprietrio de imvel gravado com clusulas de inalienabilidade,
incomunicabilidade, impenhorabilidade, usufruto e fideicomisso tem interesse processual para ingressar com ao de desapropriao indireta quando o referido bem tombado.
2. O pedido s considerado juridicamente impossvel quando contm pretenso proibida por lei, ex: cobrana de dvida de jogo.
3. O ato administrativo de tombamento de bem imvel, com o fim de preservar a sua
expresso cultural e ambiental, esvazia-se, economicamente, de modo total, transformase, por si s, de simples servido administrativa em desapropriao, pelo que a indenizao deve corresponder ao valor que o imvel tem no mercado. Em tal caso, o Poder Pblico adquire o domnio sobre o bem. Imvel situado na Av. Paulista, So Paulo.392

No Brasil, o que se verifica, de modo geral, ainda que haja algumas excees, que
o tombamento implica, sim, um considervel gravame econmico para o proprietrio,
quando esse se refere proteo de reas florestais. Inclusive, o prof. Hely Lopes Meirelles393
critica o emprego desse instituto com fins proteo dos bens naturais, j que a legislao
ambiental j prev ferramentas especficas para a sua tutela394. Gravar, por via do tombamento, uma rea de florestas com regras restritivas de aproveitamento e impositivas de
preservao, via de regra, negar as possibilidades econmicas de uso do solo, aproveitamento dos recursos naturais e seu potencial edificativo. Sendo assim, caso mais recorrente nas cortes nacionais diz respeito propositura de aes dedesapropriao indiretaem
situaes em que se deu o tombamento de reas ambientais e, em vrias decises, os
tribunais confirmam o pedido pleiteado.395
Independentemente de se tratar de um tombamento de bens culturais (reduzidos

97

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

ao seu ncleo prprio) ou de bens naturais, esse ato administrativo no uma forma de
desapropriao indireta. Como dito, essa refere-se a um ato ilcito praticado pelo Poder
Pblico e caso a hiptese do tombamento se aproximar disso, o proprietrio possui, desde
logo, o direito de ingressar em juzo requerendo, no a indenizao pelo tombamento
realizado, e sim a compensao financeira pela desapropriao promovida em desacordo
com o procedimento legal cabvel, mediante o pagamento de justa indenizao e a
consequente transferncia do domnio, sendo cabvel ainda o pagamento de indenizao
por perdas e danos nos moldes do Art. 7, do DL 3.365/41.396
De modo geral, entendemos que o emprego da desapropriao como mecanismo
de tutela dos bens culturais edificados deve se dar em ltima ratio. Deve-se, primeiramente, recorrer a todos os meios legais, de incentivo ao mrito cultural e de represso ao
dano, antes de adotar essa medida. O prof. Brando Cavalcanti reala que a proteo do
patrimnio cultural no justifica o desaparecimento e a subverso do direito de propriedade, mas a conciliao com os interesses privados que precisam atender ao interesse
coletivo. Prevalecendo este, coletividade cabe indenizar a propriedade privada atravs
da desapropriao.397

396
Art. 7. () quele que for molestado por
excesso ou abuso de poder cabe indenizao
por perdas e danos, sem prejuzo da ao
penal.

Cf. CAVALCANTI, Themstocles Brando.


Patrimnio Histrico - Tombamento - Notificao - Registro. In: Revista de Direito Administrativo. v. 119. Rio de Janeiro, jan/mar de 1975.
p. 430.
397

2 O Processo de Tombamento e os Efeitos pr,


durante e ps o Ato
A respeito do emprego da expresso processo administrativo e no procedimento
administrativo, o prof. Srgio Ferraz faz uma
anlise do uso dessas expresses pela legislao e doutrina do pas, concluindo que, apesar
de uma tradio nacional que opta pelo termo
procedimento administrativo (cita-se, TELLES,
Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit. p. 75.) de
modo a distingui-lo do processo judicial,
existem razes etimolgicas, normativas e
ideolgicas suficientes para afirmar que, sendo
o processo a relao jurdica entre o Estado e
o cidado e adotando a CF/88 a expresso
processo, melhor mesmo referirmo-nos ao
tombamento empregando o termo processo
administrativo e no procedimento. Cf. FERRAZ,
Srgio. Processo administrativo: prazos e
precluses. In: As Leis de Processo Administrativo. Malheiros. So Paulo, 2000. p. 280 e ss.
398

399
Art. 2 ao Art. 9 da Portaria 11/86, do
IPHAN.

Jos Afonso da Silva (SILVA, Jos Afonso da.


2001. Op. cit. p. 164) entende que o processo
de tombamento tem incio a partir da notificao do proprietrio do bem cultural. J o
prof. Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely
Lopes. 2004. Op. cit. p. 552) afirma que o
mesmo ocorre com a abertura do processo de
tombamento, por deliberao do rgo competente. O prof. Queiroz Telles entende que o
procedimento se inicia com a sua abertura
pelo orgo competente, no entanto, o tombamento provisrio s tem incio com a notificao do proprietrio. Cf. TELLES, Antnio A.
Queiroz. 1992. Op. cit. p. 76.
O Art. 10, do DL 25/37, preceitua que o
tombamento ser provisrio a contar do incio
do processo, que ocorre com a notificao do
proprietrio. J o Art. 4, da Portaria 11/86, do
IPHAN, estabelece que, requerido o tombamento, esse ser encaminhado Coordenadoria de

2.1 O processo administrativo398


O processo administrativo de tombamento regulado, no Brasil, em nvel federal,
pelas seguintes normas: Portaria 11, do IPHAN, de 11 de setembro de 1986 (do processo
de tombamento); Decreto-Lei 25, de 30 de novembro de 1937 (LPC); Lei 6.292, de 15 de
dezembro de 1975 (homologao do tombamento pelo Ministro da Cultura); Decreto-Lei
3.866, de 29 de novembro de 1941 (cancelamento do tombamento); e Lei 9.784, de 29
de janeiro de 1999 (regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal).
Tal processo pode ter carter voluntrio ou compulsrio, conforme estabelece o
Art. 6 (LPC) e tem incio com a abertura do devido processo pelo IPHAN, logo aps
recebimento da proposta de tombamento de um bem cultural, in verbis, edificado.399
Como visto, qualquer pessoa fsica ou jurdica pode requerer o tombamento de um objeto,400 que ser, desde j, devidamente instrudo pelo interessado, contendo toda a descrio fsica dele, registros imobilirios, bem como a fundamentao do mrito cultural em
causa e ainda as informaes precisas sobre a sua localizao e o seu entorno (Art. 4,
Portaria 11/86 do IPHAN). Aspecto importante destacado pela regulamentao do IPHAN
diz respeito necessidade de instruo do feito apontando o estado de conservao atual
do objeto em causa.
Aberto o processo, e verificada a viabilidade do tombamento pela Coordenadoria
de Proteo do IPHAN,401 ser ento notificado o proprietrio,402 seja ele um ente pblico
ou privado, sobre o devido incio do procedimento.403 No caso desse ltimo, existem trs
possibilidades de continuao do feito: A) sendo o requerente o prprio proprietrio do
bem (tombamento voluntrio) ser notificado para que se cumpram os efeitos normais do
tombamento (Inciso I, Art. 15, Portaria 11/86, do IPHAN); B) sendo o requerente terceiro,

99

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

ser notificado o proprietrio, que poder anuir expressa ou tacitamente com o ato (tombamento voluntrio); ou C) ainda impugn-lo (tombamento compulsrio).404 A respeito
da notificao dos interessados, muito se discutiu no Brasil sobre a possibilidade de os
vizinhos afetados tambm poderem contestar o tombamento e, a esse respeito, j h
entendimento, nos tribunais superiores, favorvel a essa interveno, ao decidir que:
Dispe o artigo 18, do Decreto-Lei n 25/37, que sem prvia autorizao do Servio do
Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada,
fazer construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou
cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste
caso a multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto. 5. No caso, o IPHAN, ora
apelante, por intermdio do procedimento administrativo n 1.528-T-05, est promovendo o tombamento da Igreja de Nossa Senhora da Vitria, na cidade de Salvador, bem como
de seu acervo mvel integrado. A apelada proprietria do imvel denominado Manso
Verena Wildberger localizado na vizinhana do bem a ser tombado. 6. Destarte, qualquer
limitao, por menor que seja, no exerccio do direito de propriedade da impetrante,
evidencia sua qualidade de interessada, condio que lhe garante o direito de participao no referido procedimento administrativo, com amplo direito de defesa, inclusive
cpia e vistas dos autos, o que equivale a dizer que no presente caso aplicam-se as disposies da Lei n 9.784/99, a qual regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, estabelecendo normas bsicas em conformidade com os princpios estabelecidos na Constituio Federal.
7. Sentena que determinada autoridade impetrada que oportunize impetrante o
direito de apresentar defesa no Processo de Tombamento n 1.528-T/2005, com os meios
e recursos a ela inerentes, bem como o de obter vistas e cpias dos autos, confirmada. 8.
Apelao do IPHAN e remessa oficial improvidas.405

De nossa parte, entendemos que quanto maior a participao popular (especialmente dos indivduos afetados) nesse processo administrativo, mais efetivas e legtimas
sero as decises que importem o tombamento do bem cultural edificado, tanto que, o
Art. 31, da Lei 9.784/99, que regula, em geral, o processo administrativo no mbito federal, estabelece que
quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo competente
poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros, antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada.406

Tal dispositivo, pouco utilizado (se que alguma vez j foi empregado em matria de

Proteo para a abertura do competente processo de tombamento. Tal conflito aparente de


normas poderia trazer maiores consequncias,
visto que o incio do processo decisivo como
marco do tombamento provisrio, entretanto,
visto que estamos nos referindo a uma disposio de Lei Federal e a outra de Portaria,
evidente que esta no pode contrariar aquela,
razo pela qual torna-se inaplicvel nesse
aspecto. Portanto, o incio da relao processual e consequente tombamento provisrio se d
com a notificao do proprietrio do bem em
causa.
400
Art. 2 (Portaria 11/86, IPHAN): Toda pessoa
fsica ou jurdica ser parte legtima para
provocar, mediante proposta, a instaurao do
processo de tombamento.

Pronunciando-se contrariamente requisio, a Coordenadoria de Proteo encaminhar


o processo ao Secretrio do IPHAN para que
este se manifeste, determinando o arquivamento da requisio ou o seu reestudo (Art. 13,
Portaria 11/86, do IPHAN).

401

A profa. Snia Rabello de Castro, ao analisar


o DL 25/37, chama a ateno para o fato de
a norma no fixar se a notificao do proprietrio deve ser pessoal ou no, o que poderia
causar divergncias sobre a legalidade do
procedimento (CASTRO, Snia Rabello de. 1991.
Op. cit. p. 57 e ss). No entanto, a Portaria 11/
86, do IPHAN, no Art. 15, Pargrafo nico,
estabelece que a notificao do proprietrio
ser feita por edital ou individualmente, a
critrio da Coordenadoria Jurdica, conforme
recomende a natureza do bem objeto do
tombamento e/ou a documentao de propriedade constante do processo.

402

403
Sendo o bem cultural de propriedade da
Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios,
o processo abreviado e, aps o parecer do
Conselho Consultivo do IPHAN, esse diretamente encaminhado ao ministro de Estado da
Cultura para que seja homologado (Lei 6.292/
75). No dada, nesse caso, hiptese para que
o ente pblico impugne a notificao, que,
nesse caso, efetuada apenas com o fim de
produzir os necessrios efeitos (Art. 5, LPC). O
prof. Jos Afonso da Silva denomina essa modalidade como sendo tombamento de ofcio.
SILVA, Jos Afonso. 2001. Op. cit. p. 159.

Art. 8, do DL 25/37 cominado com o Art.


17, da Portaria 11/86, do IPHAN.

404

405
Processo: AMS2006.34.00.007763-6/DF. Relator:
Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida.
Publicao: 05/10/2007DJ. p.99.
406

E no somente o Art. 31 da referida norma.

100
Tambm os Artigos 32 a 34 estabelecem
formas de participao popular nos processos
administrativos de relevante interesse social.
407
Bem da verdade que o patrimnio
cultural, em muitas hipteses, decorre de um
sentimento subjetivo nico, individual. Cada
um possui sua prpria percepo do que o
venha a ser e a juno dessas muitas noes
que acabam por compor um patrimnio comum. A participao popular na eleio e
gesto do seu patrimnio cultural, muito mais
que um princpio que rege a matria, uma
necessidade real e imprescindvel para uma
boa prtica em termos de proteo e promoo dele. Nos dizeres do especialista americano Graeme Aplin Each individual belongs to
a different set of overlapping and interacting
groups; each of us have a life and a personality
reflecting, and reflected in, our membership of
such groups; and each of us assembles the
pieces of group associations in a unique way.
So it should come as no surprise that we each
have our own, idiosyncratic perception of what
is important in heritage terms, and what
should be preserved for future generations.
APLIN, Graeme. Heritage - Indentification,
Conservation and Management. Oxford University
Press. New York, 2002. p. 7.

A Lei 9.784/99 (que regula o processo


administrativo no mbito federal), determina
que a Administrao tem de explicitamente
emitir deciso nos processos administrativos e
sobre solicitaes ou reclamaes, em matria
de sua competncia (Art. 48). Caso o Conselho
Consultivo no se manifeste nos 60 dias previstos, sendo o seu parecer obrigatrio e vinculante,
o processo no ter seguimento at a respectiva apresentao, responsabilizando-se quem
der causa ao atraso (Art. 42, 1).

408

A ttulo de exemplo, o conjunto arquitetnico


e urbanstico de Ouro Preto (MG) est inscrito
simultaneamente no Livro Histrico (Inscrio
512, 15/09/1986), no Livro de Belas Artes
(Inscrio 39, 20/04/1938) e no Livro Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico (Inscrio
98, 15/09/1986).

409

410
O DL 3.866/41 estabelece que da deciso
que homologa o tombamento cabe recurso
para o Presidente da Repblica.

Ademais, a lei 9.784/99, estabelece, no seu


Art. 50, que todos os atos administrativos
devem ser motivados, com indicao dos fatos
e dos fundamentos jurdicos, sempre que imponham ou agravem deveres, encargos ou
sanes.

411

412

Os tombamentos provisrio e definitivo

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

patrimnio cultural), deveria ser, por mais vezes, posto prova, visto que, em todo o
procedimento vigente, no h nenhuma estipulao que prev a participao popular nos
processos que envolvem o tombamento seja no caso de imveis isolados seja quando se
trata de conjuntos urbanos. Isso s contribui para a petrificao do nosso patrimnio,
tornando cada vez mais distante da memria e identidade popular.407
Nas hipteses de tombamento voluntrio, aps a notificao do proprietrio, o
processo imediatamente encaminhado ao Conselho Consultivo do IPHAN para que haja
a deliberao final sobre a matria. O prazo estabelecido pelo Inciso 3, Art. 9, do DL 25/
37 de 60 dias para a deciso do Conselho. Havendo a impugnao do requerimento
(tombamento compulsrio), que deve ser apresentada em 15 dias a contar da notificao,
abrir-se- vistas ao ente requerente, Coordenadoria de Proteo e Coordenadoria
Jurdica, para que, tambm em 15 dias, sustentem o mrito da iniciativa e os aspectos
legais do feito (Art. 9, III, DL 25/37, cominado ao 2, Art. 17, da Portaria 11/86 do
IPHAN). Tal como na hiptese voluntria, impugnado o tombamento e aps a sustentao
do seu mrito e legalidade, o Conselho Consultivo ter sessenta dias para emitir a sua
deciso final.408 Nas duas hipteses, sendo favorvel o parecer desse Conselho, encaminha-se o processo ao ministro de Estado da Cultura, a quem compete a homologao, ou
no, do tombamento, determinando a respectiva inscrio do bem no Livro do Tombo
correlato409 (Art 1, Lei 6.292/75)410.
Nem a LPC, nem o regulamento do processo de tombamento (Portaria 11/86, do
IPHAN) especificam a necessidade do ato determinar as restries especficas e medidas necessrias para a proteo do bem em causa. O DL 25/37 fala nos efeitos do tombamento, no entanto, entendemos que tais efeitos no significam uma tutela efetiva e
individualizada do patrimnio, ainda que o Art. 17 determine que qualquer alterao no
bem cultural tombado carea de prvia autorizao do IPHAN. A importncia de uma
deciso, que confirme o tombamento, trazer de antemo as medidas e restries necessrias para a preservao do objeto, tem, a priori, trs justificativas: A) apontar se h a
necessidade de expropriao, seja em razo do grande sacrifcio que representa a preservao do bem para o proprietrio seja em razo da convenincia da medida, visto ser a
forma mais adequada tutela; B) delimitar o mbito da vizinhana sujeito s restries de
harmonia com o bem tombado; e C) dar segurana jurdica ao proprietrio que passa a
saber qual o comportamento necessrio a despender junto ao bem cultural.411
Um ltimo aspecto a ser considerado, ainda sobre o processo de tombamento, diz
respeito ao tombamento provisrio. Apesar de o prof. Jos Afonso da Silva entender que
esse somente ocorre nas hipteses de tombamento compulsrio,412 de nossa parte, acre-

101

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

ditamos que, tambm no caso do tombamento voluntrio, verificvel, afinal, o ato


somente se torna definitivo com a homologao desse pelo ministro de Estado da Cultura,
e ainda que seus efeitos sejam almejados pelo proprietrio. No podemos nos esquecer
que esse ato implica efeitos (positivos e por vezes negativos) vizinhana, ao Poder
Pblico e mesmo a toda a coletividade, podendo os envolvidos, inclusive, impugnar o ato
quando forem diretamente afetados. Discutiremos adiante alguns aspectos do tombamento provisrio, adiantando, por hora, que esse possui o mesmo efeito do tombamento
definitivo e que se aplica desde a notificao do(s) proprietrio(s) do requerimento de
tombamento at a inscrio definitiva do bem no respectivo Livro do Tombo (Art. 10, DL
25/37).

so subespcies do compulsrio. Provisrio,


conforme esteja o respectivo processo iniciado
pela Notificao. Definitivo, consoante esteja
o processo concludo, pela inscrio do bem no
Livro do Tombo. Cf. SILVA, Jos Afonso da.
2001. Op. cit. p. 163.

2.2 Os efeitos prvios ao tombamento


Visto que desde o incio deste estudo mantivemo-nos firmes ideia de que o
tombamento um ato declaratrio e no constitutivo, poderia soar, em princpio, estranho falar em efeitos prvios e posteriores a esse ato praticado pelo Poder Pblico. Dentro
da doutrina nacional ligada ao tema, vrios autores trazem um captulo parte dedicado
aos efeitos do tombamento,413 e de fato, reconhecemos que o tombamento possui um
papel significativo na tradio brasileira de proteo aos bens culturais e que assume
grande importncia como dissipador de dvidas sobre o mrito cultural do objeto em
causa, alm de definir o grau de proteo apropriado a esses bens, in verbis, edificados,
bem como seu entorno (esse sim, sujeito constituio de um novo estatuto jurdico).
Entretanto, se elencarmos os pontos tidos por essa parte da doutrina (que se fundamenta
no DL 25/37) como sendo os efeitos do tombamento, veremos que, mesmo antes do ato
administrativo praticado, os bens culturais em causa j estavam sujeitos s mesmas condies de salvaguarda, ainda que as medidas necessrias para tanto no fossem totalmente
claras e precisas. O prof. Alonso Prez Moreno, inclusive, salienta que, nesse caso, a tutela
se faz por meio de medidas cautelares instantneas para evitar que la falta de una
preexistente declaracin de bien de inters cultural ponga en peligro cualquier bien que
sustancialmente rena las calidades necessrias para ser declarado.414
A comear pela prpria considerao do bem em causa como sendo parte integrante do patrimnio cultural nacional. Segundo o 1, do Art. 1, da LPC, isso somente
ocorre aps a devida inscrio desse em um dos respectivos Livros do Tombo.415 Ora,
como j vimos anteriormente, a considerao de um objeto como sendo bem cultural da

Cf. CRETELLA JNIOR, Jos. 1973. Op. cit. p.


56 e ss.; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003.
Op. cit. p. 138 e ss.; CASTRO, Snia Rabello.
1991. Op. cit. p. 93 e ss; SILVA, Jos Afonso da.
2001. Op. cit. p. 164 e ss.

413

Cf. MORENO, Alonso Prez. 1990. Op. cit. p. 739.


Art. 1, 1. Os bens a que se refere o
presente artigo s sero considerados parte
integrante do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional, depois de inscritos separada ou
agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4 desta Lei.
414

415

102

Tal como o Art. 14, do DL 25/37 ao dispor


que a coisa tombada no poder sair do pas.

416

417
Conforme j salientado e tal como aponta
o prof. Queiroz Telles, que ora explica: Pedimos permisso a Leme Machado para
acompanh-lo no seguinte entendimento: no
h nenhuma vedao constitucional de que o
tombamento seja realizado diretamente por
ato legislativo federal, estadual ou municipal.
Como acentua Pontes de Miranda, basta que o
ato estatal protetivo legislativo ou executivo , seja de acordo com a lei ou s normas
j estabelecidas, genericamente, para proteo
dos bens culturais. TELLES, Antnio A. Queiroz.
1992. Op. cit. p. 80.
418
Tal como a Ao Popular ou a Ao Civil
Pblica, em que, como j visto, o tombamento no figura como condio da ao.

Afinal, em pases como Portugal ou Espanha


claro o entendimento no qual o regime
jurdico dos bens culturais edificados no est
vinculado ao ato do Poder Pblico que declara
o seu relevante valor cultural. Em Portugal,
Art. 16 (Lei 107/2001), e, na Espanha, Art. 25
(Lei 16/1985). No caso espanhol, a proteo
aos bens no classificados garantida, entretanto, surgindo a necessidade de manifestao
da Administrao sobre as medidas necessrias
para que se promova a tutela adequada, caber ao rgo competente traar um plano
especial de proteo para aquele objeto em
especfico, conforme o dispositivo citado.
419

420
com base nesse entendimento que podemos considerar que a proteo do bem cultural edificado produz efeitos ex nunc a partir
da manifestao do poder executivo ou

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

nao, independe, por disposio constitucional, da manifestao do Poder Pblico. Esse


apenas declara um valor cultural como forma de reconhecimento coletivo ao bem que
portador de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira. O DL 25/37 traz, para alm, um captulo especfico dedicado a
elencar os efeitos do tombamento, dos quais nem todos se aplicam aos bens culturais
edificados.416 O Art. 11 fala na inalienabilidade dos bens culturais pblicos, o Art. 17 na
imodificabilidade deles sem prvia autorizao do IPHAN, o Art. 19 refere-se obrigao
do Poder Pblico em reparar o bem cultural no caso do proprietrio que no possui
recursos e o Art. 20 dispe sobre o poder de polcia do IPHAN, que poder inspecionar as
coisas tombadas sempre que julgar conveniente.
A grande questo que se pe que os bens culturais, reconhecidos como tais, mas
que no foram tombados, gozam dos mesmos efeitos de proteo e vigilncia do Poder
Pblico, entretanto, em caso de divergncia de interesses, carecem de uma manifestao
do Poder Judicirio que ir, no tombar, j que esse ato compete exclusivamente ao
Poder Executivo ou Legislativo,417 mas determinar que esses bens sejam salvaguardados
por meio de medidas apropriadas para tanto. Por esse motivo, entendemos que os efeitos
jurdicos do bem cultural edificado antes do tombamento se expressam em duas realidades: A) sendo do Poder Pblico a iniciativa da tutela, no precisa esse promover o tombamento para ento adotar as medidas apropriadas sua proteo, j que o tombamento
um ato discricionrio e tido apenas como uma das formas de proteo dos bens em
causa; B) Sendo do particular a iniciativa (ou mesmo dos rgos competentes de proteo
e promoo do patrimnio cultural), convm ento recorrer ao judicirio por meio das
aes cabveis,418 de modo a impor ao proprietrio, seja ele um ente pblico ou privado, as
medidas necessrias a resguardar tal patrimnio.
Ousamos inovar neste aspecto, pelo menos em termos nacionais,419 para dizer que
o regime jurdico do bem cultural no tombado um regime latente, pronto a preparar
os mesmos efeitos dos bens j tombados, mas que depende ainda de uma iniciativa
administrativa ou judicial de modo a reconhecer o valor cultural do bem em causa e
definir as medidas necessrias para proteo adequada deste (no necessariamente por
via do tombamento).420 O fundamento jurdico dessa afirmativa tem sustentao principalmente nos princpios da salvaguarda421 e da precauo dos bens culturais. Em relao a
esse ltimo, o mesmo pode ser entendido como o dever de o Estado motivadamente
evitar, nos limites de suas atribuies e possibilidades oramentrias, a produo de evento que supe danoso, em face da fundada convico (juzo de verossimilhana) quanto ao
risco de, no sendo interrompido tempestivamente o nexo de causalidade, ocorrer um
prejuzo desproporcional, isto , manifestamente superior aos custos da eventual ativida-

103

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

de interventiva.422 Desse modo, esperar que a proteo e as eventuais restries ao


exerccio da propriedade cultural , visando sua salvaguarda ocorram somente em
razo da discricionariedade do Administrador desconfigurar a prpria finalidade do instituto que a de garantir a proteo e o status cultural original do bem em causa, e no
criar essa tutela (efeitos) a partir do nada. Dizer o contrrio implica, inclusive, uma motivao para que proprietrios destruam um bem cultural, visto a possibilidade de ele ser
tombado, considerando que em geral esse ato implica um nus e restries desvantajosas
para os proprietrios.423 Nos dizeres da profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as aes judiciais prprias proteo dos bens culturais so justamente direcionadas a proteger os
bens ainda no tombados, que merecem tambm essa tutela, mas que ainda no foram
publicamente reconhecidos, no caso, pelo tombamento.424

2.3 Os efeitos durante o processo de tombamento


O Art. 10 da LPC estabelece que o tombamento dos bens, a que se refere o Art.
6 dessa lei, ser considerado provisrio ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificao ou concludo pela inscrio dos referidos bens no competente Livro do Tombo. O Pargrafo nico do mesmo Artigo prescreve que para todos os
efeitos, salvo a disposio do Art. 13 dessa lei, o tombamento provisrio se equipar ao
definitivo.425 Visto isso, um dos primeiros pontos que se coloca diz respeito ao comeo do
processo e ao consequente incio do tombamento provisrio. Conforme apontado anteriormente, esse ponto decisivo para fixar o marco inicial dos efeitos da tutela do bem
cultural e especialmente do seu entorno. A esse respeito, a Portaria 11/86 do IPHAN, em
seu Art. 4, diz que o incio do processo se d com a sua abertura pelo Conselho de
Proteo do IPHAN, logo aps o recebimento da proposta de tombamento. J o DL 25/37
estabelece (Art. 10) que o incio do processo ocorre com a notificao do proprietrio do
bem em causa. Na doutrina, Hely Lopes Meirelles entende que o incio do processo se d
com a sua abertura pelo rgo competente, enquanto Jos Afonso da Silva insiste na
notificao do proprietrio.426 Considerando a natureza normativa dos dispositivos mencionados, ressalta-se a hierarquia superior do Decreto-Lei em relao Portaria do IPHAN,
razo pela qual, em princpio, esta cede espao quela; no entanto, voltando natureza
declaratria do ato que tomba o bem cultural, entendemos que recebida a proposta e
atendidos os pressupostos mnimos para incio do procedimento (a critrio do Conselho
de Proteo), o imvel em causa (e seu entorno) j sujeita-se aos vnculos especificados

legislativo, ou ainda de uma deciso do poder


judicirio.
Esse entendimento vigora tambm em pases
vizinhos com razes culturais pr-colombianas,
como o Peru: Cultural Goods not declared are
propected by the presumption of belonging to
the cultural heritage of the nation.
Notwithstanding, it does not establish clearly
the criteria to enforce the presumption or to
revoke it. MARTORELL-CARREO, Alberto. Cultural Patrimony and Property Rights in Peru. In:
Art and Cultural Heritage. Law Police and
Practice. Cambridge University Press. New York,
2006. p. 107.
Esse princpio, com fundamento constitucional, tem como pressuposto a proteo dos
bens representativos da identidade, ao e
memria dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira e que se instrumentaliza
por vrios meios de acautelamento e preservao, e no s o tombamento, segundo a prpria
redao do Art. 216, da CF/88.

421

422
Cf. FREITAS, Juarez. O princpio constitucional da precauo e o direito administrativo
ambiental. In: SCIENTIA IVRIDICA. Tomo LVI. n.
309. Braga. jan-mar/2007. p. 30-31.
423
Esse entendimento entretanto no unnime. A autora Suzana Tavares entende, no caso
portugus, que: o proprietrio, possuidor ou
titular de outro direito real sobre um bem com
valor cultural que ainda no haja sido classificado pela Administrao, no tem de se
subordinar s limitaes impostas por aquele
regime jurdico adicional. Cf. SILVA, Suzana
Tavares da. 2003. Op. cit. p. 75.
424
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003.
Op. cit. p. 133.
425
O Art. 13 da LPC fala na averbao e trancrio
junto ao Registro de Imveis do tombamento no
respectivo registro do domnio.
426

Ver nota 399.

Segundo o prof. Brando de Cavalcanti,


todos os proprietrios afetados devem ser notificados. Aponta que ao fazer o tombamento
dever precpuo de quem o faz verificar se
existem propriedades particulares susceptveis
de utilizao, se alguma pode ser de utilidade
pblica. Da a necessidade da notificao dos
interessados e a averbao no Registro de
Imveis. CAVALCANTI, Themstocles Brando
de. 1975. Op. cit. p. 431. E continua: a notificao aos interessados conhecidos, e estes so
os proprietrios das reas vizinhas aos imveis
tombados, por isso mesmo, providncia indispensvel perfeio do ato, sob pena de ser
esse tido como clandestino, isto , praticado
427

104
revelia dos interessados diretos do tombamento. Idem. p. 431.
Ademais, visto que a finalidade do tombamento provisrio justamente garantir a eficcia final do ato que tomba, diante da
possibilidade de dano ou destruio (praticados pelos proprietrios) do bem cultural com
vistas a no mais estarem sujeitos ao tombamento, torna-se mais adequado o entendimento de que as medidas de tutela e restrio
relacionadas a este e o seu entorno j se
aplicam desde a abertura do processo administrativo prprio.

428

429

Cf. CASTRO, Snia Rabello de. 1991. Op. cit. p. 66.

Tambm o prof. Hely Lopes Meirelles entende que a omisso ou retardamento do processo
administrativo pode implicar abuso de poder,
no entanto, corrigvel por via judicial. MEIRELLES,
Hely Lopes. 2004. Op. cit. p. 553.

430

431

Cf. FERRAZ, Srgio. 2000. Op. cit. p. 296.

A Lei 9.784/99, no seu Art. 24, estabelece


que, inexistindo disposio especfica, os atos
do rgo ou autoridade responsvel pelo processo e dos administrados que dele participem
devem ser praticados no prazo de cinco dias,
salvo motivo de fora maior.

432

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

para sua salvaguarda, mesmo porque a Lei fala em notificao do proprietrio do bem
tombado e no dos demais interessados, inclusive vizinhos, que tambm esto sujeitos s
vinculaes do ato,427 razo pela qual no se pode esperar que a notificao apenas de um
proprietrio produza efeitos sobre interesses terceiros (no caso, os vizinhos).428
Outra questo de embate sobre os efeitos provisrios do tombamento diz respeito
aos prazos procedimentais fixados pela Lei. So trs os evidenciados: A) quinze dias, a
contar da notificao do proprietrio, para anuir ou impugnar o requerimento; B) outros
quinze dias, a contar da impugnao, para que o ente requerente, o Conselho de Proteo
e o Conselho Jurdico sustentem o tombamento; e C) sessenta dias, para que o Conselho
Consultivo delibere sobre o tombamento ou no do bem em causa. A profa. Snia Rabello
de Castro entende que no caso do descumprimento de qualquer dos prazos fixados para
o Poder Pblico, o interessado poder solicitar administrao que declare a nulidade do
ato administrativo.429 Entretanto, com a edio da Lei 9.784/99 (que regula o processo
administrativo no mbito federal), Art. 48, entendemos que a Administrao ficou obrigada a se manifestar no processo administrativo, in verbis, nos atos e nos prazos que lhe
couberem, restando, no entanto, a responsabilidade de quem der causa ao atraso (Art. 42,
da Lei 9.784/99).430 O prprio DL 25/37, apesar de fixar o prazo de 15 dias para sustentao
do tombamento e de 60 para a manifestao do Conselho Consultivo, explicito ao
estabelecer que, somente aps tais manifestaes, o procedimento continuar o seu
trmite normal, no havendo hiptese de precluso. Ademais, no se pode aceitar que
inao do Poder Pblico seja causa da no proteo dos bens culturais, suscitando a
anulao do processo. Ainda que por fim o Poder Pblico se posicione,
fundamentadamente contrrio ao tombamento, esse obrigado a se manifestar nos
prazos fixados, sob pena de responsabilidade pelos danos causados, seja ao patrimnio
cultural seja aos interesses dos proprietrios e vizinhos envolvidos.
Tanto o DL 25/37 como a Portaria 11/86, do IPHAN, se silenciam a respeito de
algumas hipteses de prolao do procedimento por responsabilidade da Administrao.
A prpria Lei 9.784/99, segundo o prof. Srgio Ferraz, se elide de enfrentar expressamente o problema do silncio administrativo.431 Primeiramente, a legislao nada estabelece
em relao ao prazo para apreciao do requerimento de tombamento e consequente
abertura do processo. Tambm no dispe sobre o prazo para apreciao da impugnao
juntamente com a sustentao do tombamento e ainda se omite sobre o tempo hbil
necessrio para a homologao do tombamento pelo ministro da Cultura.432 O Art. 5,
LXXVIII, da CF/88, entretanto, dispe que a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao. A prolao do processo pela Administrao sempre ensejar o recurso s vias

105

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

judiciais.433 Importante, entretanto, distinguir o prazo normal de apreciao do feito, que


por natureza lento e complexo pois necessita de percias tcnicas, laudos especficos,
at mesmo consultas pblicas da morosidade injustificada da Administrao. O chamado tombamento provisrio foi, a propsito, idealizado justamente para evitar que durante
esse lapso temporal, o proprietrio do bem pudesse danific-lo ou descaracteriz-lo, no
intuito de impedir o seu tombamento.434 Desse modo, e conforme j se manifestou
inteligentemente o STJ, o tombamento provisrio no fase procedimental da sua verso
definitiva e, sim, medida assecuratria que visa garantir o normal decorrer do processo e
a eficcia que esse poder, ao final, produzir.435

2.4 Os efeitos ps-tombamento


Como dito no item 2.2 deste captulo, perde um pouco do sentido falar em efeitos
do tombamento se temos como premissa o fato desse ato administrativo ter natureza
declaratria e no constitutiva. O tombamento visa preservar direitos, reconhecer situaes preexistentes ou mesmo possibilitar o seu exerccio como ato fundado em uma
situao jurdica anterior.436 um ato administrativo definitivo, enquanto no sujeito a ser
mais anulado por outro rgo; no entanto, os efeitos produzidos por ele no surgiram da
sua emanao pelo Poder Pblico e sim da prpria natureza dada do bem cultural. Ainda
assim, um ato da Administrao e por isso est sujeito ao controle e fiscalizao do
Poder Judicirio, mas no para avaliar a utilidade e a convenincia do tombamento e, sim,
apenas, para verificar a sua forma e legalidade,437 j que, como vimos, esse ato pode afetar
interesses de terceiros, especialmente vizinhos,438 ou pode estar desvirtuado, de modo a
impor deveres, no exigveis, dos seus proprietrios.
Ainda que seja considerado como um ato declaratrio, inegvel que em alguns
casos o tombamento traz uma proteo mais eficaz para o bem cultural em causa, no
apenas por reconhecer o mrito cultural e traar as medidas necessrias para a sua salvaguarda, mas tambm pela fora que a expresso traz em si, afinal, o bem cultural edificado,
que tombado, possui um algo a mais que desperta o interesse das pessoas, que chama
a sua ateno pblica. Ademais, existem, sim, alguns efeitos jurdicos trazidos pelo tombamento que no interferem nos direitos civis dos seus proprietrios, mas que implicam
a sua forma de tratamento pela Administrao. Aspecto relevante a destacar diz respeito
ao tombamento dos conjuntos edificados. Nesses casos, que podem ocorrer com o tombamento de uma cidade ou de um centro histrico, evidente que as coisas em si no

Cf. FERRAZ, Srgio. 2000. Op. cit. p. 297. Os


efeitos agressivos, num procedimento, ainda
quando esse procedimento termine num acto
principal, podem, tambm vir a ter lugar num
acto que a outros ttulos um acto preparatrio, como costumava dizer-se, e ento, mais
uma vez, se perde o equilbrio, tendo de
aceitar-se recurso contra um acto que, no
estando no fim, no ser definitivo, mas que
apesar disso agride os interessados. Cfr. SOARES, Rogrio Ehrhardt. Acto Administrativo. In:
SCIENTIA IVRIDICA. T. XXXIX. n 23-28. Braga,
janeiro-dezembro de 1990. p. 29.
433

Cf. STJ. Recurso Ordinrio em Mandado de


Segurana: 1997/0008407-8. Relator(a): Ministra
Laurita Vaz. Data da Publicao: DJ 24.02.2003
p. 215.

434

435
Idem. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana. Serra do Grararu. Tombamento. Discusso quanto precedncia do processo de
tombamento. 1. O instituto do tombamento
provisrio no fase procedimental precedente do tombamento definitivo. Caracteriza-se
como medida assecuratria da eficcia que
este poder, ao final, produzir. 2. A caducidade
do tombamento provisrio, por excesso de
prazo, no prejudica o definitivo, Inteligncia
dos Arts. 8, 9 e 10, do Decreto-lei 25/37. 3.
Recurso ordinrio desprovido.

o que aponta o prof. Hely Lopes Meirelles


ao se referir ao ato administrativo declaratrio.
Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op. cit. p. 170.

436

437
O que no menos criticvel na viso, j
na poca adiantada, do prof. Rogrio Soares,
que compara o modelo anglo-saxo de possibilidade de refazer os juzos materiais que o
administrador construiu para a satisfao do
interesse pblico, ou seja, um autocontrole
dos seus atos. SOARES, Rogrio Ehrhardt. 1990.
Op. cit. p. 25-35.
438
Trata-se de servido administrativa em que
dominante a coisa tombada e serviente, os
prdios vizinhos. servido que resulta automaticamente do ato do tombamento e impe
aos proprietrios dos prdios servientes obrigao negativa de no fazer construo que
impea ou reduza a visibilidade da coisa
tombada e de no colocar cartazes ou anncios. Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003.
Op. cit. p. 139.

106

Cf. CASTRO, Snia Rabello de, 1991. Op. cit. p. 70.

439

440
Para o conceito de conjunto no sentido
aqui empregado, cf. Item 2.1, do Captulo I.

De acordo com a Recomendao de Nairbi,


de 1976, a UNESCO prev que os conjuntos,
no sentido que ora nos interessa, podem ser
cidades histricas, bairros urbanos antigos,
aldeias e lugarejos, bem como conjuntos monumentais homogneos, ficando entendido que
estes ltimos devero, em regra, ser conservados em sua integridade.
441
E esse sentido de identidade social que
deve ser valorizado. Proteger aquilo que
entendido as culture and landscape that are
cared for by the community and passed on to
the future to serve peoples need for a sense of
identity and belonging. Cf. LOULASNKI, Tolina.
Revising the Concept for Cultural Heritage: The
Argument for a Functional Approach. In:
International Journal of Cultural Property. n
13. New York, 2006. p. 209.
442
Fala-se, nesse caso, em Edificao Excepcional Positiva, conforme estabelece a Portaria 122/04, do IPHAN.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

perdem sua caracterstica individual para efeitos civis, mas, para efeitos de tombamento,
tornam-se uma s: o bem tombado.439 Isso suscita duas questes relacionadas s
consequncias ps-tombamento. A primeira diz respeito necessidade de promover, ou
no, o tombamento individualizado de cada um dos componentes do conjunto440 e, em
seguida, saber como lidar com os edifcios descontextualizados j inseridos num conjunto arquitetnico no momento do tombamento.
Em relao primeira questo, entendemos que se o valor reconhecidamente
notrio do conjunto arquitetnico est justamente na composio artstica, histrica, cultural como um todo, logo, essa harmonia ou contexto que possui significado para a
sociedade441 e, consequentemente, constitui o bem jurdico a ser tutelado. E ainda que
determinado elemento se destaque dentro desse conjunto,442 esse, considerado de modo
isolado, perde significado sem o restante da composio edificada. o que se verifica,
pelo menos, na jurisprudncia brasileira, que j se manifestou pela desnecessidade do
tombamento individualizado de imveis que integram um conjunto arquitetnico tombado:
Administrativo. Constitucional. Ao Civil Pblica. Tombamento do conjunto arquitetnico
de Diamantina. Desfazimento da obra irregular ou adequao forma autorizada pelo
servio do patrimnio histrico. Possibilidade. Decreto-Lei 25/37.
1. Desnecessria a inscrio do tombamento do bem no Registro de Imveis, j que aquele incidiu sobre toda a cidade de Diamantina-MG.
2. O Cdigo de Processo Civil assinala que os fatos notrios independem de prova o que
o caso dos autos tombamento do conjunto arquitetnico de Diamantina MG. Como
bem frisou o juzo a que o documento de fl.09 registra o tombamento no Livro das Belas
Artes do Conjunto Arquitetnico e Urbanstico da Cidade.
TJ1. Processo: AC 2002.01.00.039331-8/MG. Relatora: Desembargadora Federal Selene
Maria de Almeida. Publicao.

Agora, no que toca aos bens imveis descontextualizados do conjunto tombado,


seja por serem construes recentes seja por serem mesmo irregulares, o problema
uma questo de poltica pblica e depender de cada caso especfico. Devem ser consideradas desde questes de ordem constitucional e que podem fundamentar a destruio
ou adaptao desses imveis em prol da promoo e incentivo do turismo como fator de
desenvolvimento social e econmico (Art. 180, da CF/88), at mesmo questes relacionadas ao atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida e justia
social (Art. 39, da Lei 10.257, de 10 de Julho de 2001 Estatuto das Cidades). A profa.
Snia Rabello de Castro aborda o tema e explica que o tombamento do conjunto no se

107

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

d pelo valor cultural individualizado de cada parte, mas pelo que elas representam no seu
conjunto: a soma de valores individuais, visto na sua globalidade.443 Desse modo, entende a professora que o grau de modificao ou alterao que ser permitido naquela parte
descaracterizada poder ser maior ou menor, mas sempre de modo a adequ-la composio como um todo.444 Ainda a esse respeito, a Recomendao de Nairbi, de 1976,
elaborada pela UNESCO, privilegia o aspecto e o significado individual de cada elemento
para com o todo, ressaltando, no entanto, a importncia do equilbrio e coerncia do
conjunto.445
A ttulo de exemplo, em Ouro Preto, existe, alm do Plano Diretor do Municpio446
e da Lei de Uso e Ocupao do Solo Urbano,447 uma Portaria do IPHAN, n 122, de 02 de
abril de 2004, que dispe sobre as intervenes urbansticas e arquitetnicas na cidade, j
que ela tombada, tambm, em nvel federal. Interessante verificar que aqui, ao contrrio
do que se poderia esperar, existe uma boa coordenao entre os dois instrumentos legais
(federal e municipal), medida que, sendo posterior, a Portaria n 122/04 do IPHAN
aproveita a terminologia e considera os procedimentos estabelecidos no Plano Diretor do
Municpio de modo adequado.448 Mas voltando questo da quebra da harmonia de um
conjunto urbano histrico por elementos descaracterizados, dispe a Portaria do IPHAN,
no seu Art. 4, que a notabilidade do acervo paisagstico-urbano-arquitetnico d-se pela
unidade e originalidade do seu patrimnio arquitetnico, pela qualidade de conjunto que
constitui esse patrimnio cultural, bem como pela beleza e harmonia da paisagem na qual
se insere.
E completa com o Art. 12: a manuteno das caractersticas, da unidade e da
harmonia dos conjuntos urbanos sobrepe-se s edificaes individualizadas, na definio dos critrios e da avaliao dos projetos. Essa Portaria traz ainda uma classificao para
as edificaes excepcionais de um conjunto (Art. 37), definindo-as como positivas e negativas, sendo que estas ltimas se referem aos imveis atpicos do conjunto, que merecem um tratamento especial, a fim de dirimir ou mitigar os impactos negativos causados
por elas (Art. 37, 2). J a Lei Municipal de Uso e Ocupao do Solo,449 recentemente
reformulada, prev que a notabilidade do acervo paisagstico-urbano-arqutetnico dse pela unidade e originalidade do seu patrimnio arquitetnico, pela qualidade de conjunto que constitui o patrimnio e pela beleza e harmonia da paisagem na qual de se
insere (Art. 67).
J o 2, do Art. 70, dessa norma, estabelece que a cada interveno em edificao,
corresponder um projeto especfico, que ser analisado e aprovado individualmente,

443
444

Cf. CASTRO, Snia Rabello de. 1991. Op. cit. p. 74.


Idem. p. 45.

De acordo com os princpios gerais da


Recomendao, cada conjunto histrico ou
tradicional e sua ambincia deveria ser considerado em sua globalidade, como um todo
coerente cujo equilbrio e carter especfico
dependem da sntese dos elementos que o
compem e que compreendem tanto as atividades humanas como as construes, a estrutura espacial e as zonas circundantes. Dessa
maneira, todos os elementos vlidos, includas
as atividades humanas, desde as mais modestas,
tm, em relao ao conjunto, uma significao
que preciso respeitar.
445

446
Lei Complementar n 29, de 28 de dezembro de 2006, que fixa as diretrizes, estratgias
e instrumentos para o pleno desenvolvimento
do Municpio, em consonncia com as funes
sociais da cidade e da propriedade e constituise no principal instrumento norteador das aes
dos agentes pblicos e privados no territrio
municipal.
447
Lei Complementar n 30, de 28 de dezembro de 2006.
448
Interessante destacar que o Plano Diretor
original da cidade de 1996, e que tendo sido
editada a Portaria n 122 do IPHAN em 2004,
essa foi elaborada em conformidade com a
legislao municipal vigente at ento. Posteriormente, em 2006, por determinao do Ministrio das Cidades, todos os municpios com
mais de vinte mil habitantes deveriam elaborar ou rever seus Planos Diretores, razo pela
qual a cidade refez o seu Plano, observando,
agora, as vrias disposies acrescentadas por
aquela Portaria.

449
Lei Complementar n 30, de 28 de dezembro de 2006.

108

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

tendo como parmetros os critrios da face da quadra, a adequao ao conjunto onde est
inserido e as especificidades existentes.

J observara o prof. Silva Telles que, no


caso brasileiro, a descaracterizao dos centros premente e que as Recomendaes
como a de Nairbi encontram pouca acolhida,
visto que aqui o Poder Municipal frgil
perante as presses polticas e econmicas que
fazem com que os municpios, cujas rendas
em boa parte advm dos impostos territoriais
e prediais, evitem ferir interesses de proprietrios ou de especuladores, atingindo assim as
reas centrais a serem preservadas. Cf. TELLES,
Augusto C. da Silva. Centros histricos: notas
sobre a poltica brasileira de preservao. In:
Revista do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional. n. 19. 1984. p. 31.
450

451
Cf. SILVA, Jos Afonso da. 2001. Op. cit. p.
157-158.

Para algumas consideraes oportunas sobre


a preservao de centros histricos no Brasil,
cf. MENEGUELLO, Cristina. O corao da cidade: observaes sobre a preservao dos centros histricos. In: Revista Eletrnica do IPHAN.
n. 2. novembro/dezembro de 2005.
452

O que se verifica, afinal, que tanto em nvel federal como em nvel local, e
mesmo em mbito internacional, a tendncia pesa a favor da manuteno do equilbrio
do conjunto urbano. Dissemos anteriormente que se trata de uma questo de poltica
pblica, justamente porque no envolve, agora, apenas a preservao do que notoriamente possui mrito cultural. O problema implica um ponto adicional de embate que a
adequao do que em princpio no se enquadra na poltica direta de salvaguarda, harmonizando-o aos valores estticos e culturais do conjunto e s necessidades sociais urbanas
de qualidade de vida. Trata-se de uma questo tormentosa e que aflige as cidades histricas brasileiras, que vivem o drama do crescimento desordenado e da falta de efetividade
dos planos de urbanismo.450 Posto isso que ressaltamos, novamente, que o tombamento, como ato declaratrio, no inova no dever de proteo dos bens culturais em si, mas
acaba por estabelecer medidas que podem afetar mais ou menos diretamente a situao
dos proprietrios do entorno, podendo estabelecer verdadeiras servides administrativas
para eles.
Demais, reconhecemos que essa nossa viso de tombamento no a mais comum na doutrina brasileira (ainda que nas cortes nacionais se verifique uma postura
distinta), mesmo porque sendo to poucas as possibilidades jurdicas de proteo dos
bens culturais, querer reduzir o carter impositivo do instituto a um ato declaratrio pode
no soar muito bem, mesmo entre aqueles que lutam pela salvaguarda do nosso
patrimnio cultural. No entanto, no deixa de ser um comportamento comodista esperar
que, por via do tombamento, todas as questes relacionadas proteo dos bens culturais
edificados e seu entorno se resolvam ou se extingam e por isso que entendemos que a
crtica, ou posicionamento, tem sua utilidade. O prof. Jos Afonso da Silva destaca que,
no Brasil, os instrumentos primrios de atuao protetora dos bens culturais em geral
convergem para o tombamento desses bens.451 Ora, o problema da proteo dos antigos
centros urbanos vai muito alm do tombamento e envolve uma gama de
medidas que depende de uma complexa rede de aes fsicas e no fsicas. Sem a conjuno entre polticas oficiais, investimentos, regulamentaes de tombamento e
zoneamento, controle do comrcio e da expanso imobiliria, divulgao de valores histricos e artsticos junto a escolas, habitantes e visitantes e, particularmente, sem a participao da populao local, os caminhos da preservao se tornam bem mais ridos do
que o esperado.452

109

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

Portanto, preciso rever o modelo brasileiro de salvaguarda e refletir at que ponto


conveniente alicerar todo o sistema em um nico instrumento de tutela, que, diga-se de
passagem, j est deveras desgastado.

2.4.1 A validade e a eficcia do ato de tombamento


O prof. Rogrio Soares destaca que
um acto eficaz normalmente no tem qualquer ligao com a executoriedade, ou porque
os efeitos desse acto se conseguem sem execuo, ou porque exigindo execuo, esta,
quando esbarre na resistncia de um destinatrio, no pode ser vencida pelas prprias
foras da Administrao.453

453
Cf. SOARES, Rogrio Ehrhardt. 1990. Op. cit.
p. 32.

Levado perante o poder judicirio, o tombamento pode ser apreciado sob o aspecto da
legalidade. Cf. CRETELLA JNIOR. Jos. 1973.
Op. cit. p. 66.

454

A lio do professor portugus nos faz pensar sobre a eficincia do tombamento como
instrumento de proteo do patrimnio cultural e ainda sobre a validade do ato em hipteses em que se exorbita o mbito de atuao do Administrador, ainda que imbudo de
uma finalidade pblica. Em relao a esse ltimo ponto, o tombamento s vlido quando cumprido todo o devido procedimento legal e respeitados os limites de atuao do
Administrador.454 No entanto, uma vez tombado o bem, no mais poder o Administrador,
imotivadamente, desfazer o ato,455 restando apenas o direito de indenizao pelos danos,
quando for o caso. O 2, do Art. 19, do DL 25/37 prev, no entanto, que nas hipteses em
que o proprietrio no possui recursos para arcar com as obras de conservao e reparao
do imvel tombado, dever a Unio execut-las, s suas expensas, no prazo de seis meses
que, se no cumpridos, ensejar o direito ao proprietrio de requerer seja cancelado o
tombamento da coisa. Entendemos, no obstante, que isso no significa que o proprietrio poder alterar ou destruir o bem edificado com o cancelamento do tombamento e, em
termos prticos, significa apenas que poder o proprietrio impetrar ou uma ao de
desapropriao indireta (com o pagamento de uma justa indenizao) ou a devida ao
judicial requerendo que se cumpra a obrigao de conservao e reparao do bem, cujo
responsvel o Poder Pblico que promoveu o respectivo ato, com base no dispositivo
mencionado ( 2, do Art. 19, do DL 25/37).456
Com relao eficcia do tombamento na preservao dos bens culturais edificados,
como j dissemos, esse ato, quando bem executado, possui um papel fundamental na

455
A profa. Snia Rabello entende que no
poderia o ato de interesse pblico ser sacrificado em razo de erro justificvel e sanvel
pela administrao. E completa, citando Miguel
Reale: para legitimar o anulamento necessrio que haja lei cujo desrespeito, manifesto
ou comprovado, tendo em vista os fins
determinantes, importe na caracterizao de
sua invalidade. CASTRO, Snia Rabello de.
1991. Op. cit. p. 62.

Fala-se em motivao em razo do que


estabelece o Decreto-Lei 3.866, de 29 de
novembro de 1941, que autoriza o Presidente
da Repblica, atendendo a motivos de interesse
pblico, a cancelar o tombamento de bens
realizados com base no DL 25/37.
456
Sobre o dever da Administrao de arcar
com o nus financeiro da conservao nos
casos em que os proprietrios no tm recurso
de o fazer, parece claro o entendimento das
cortes nacionais:

TRF1. Processo: AC1998.37.00.001251-7/MA.


Relatora: Desembargadora Federal Maria Isabel
Gallotti Rodrigus. Publicao: 17/09/2007DJ
p.97: 1. A Unio parte legtima para a
demanda, j que o art. 19 do DL 25/37
possibilita a sua responsabilizao subsidiria
na conservao do imvel, caso o proprietrio
no tenha recursos financeiros para realizar as
obras e reparos necessrios no imvel tombado.

110
2. A responsabilidade do proprietrio de imvel tombado na realizao de obras de conservao se configura quando h capacidade
financeira para empreender as obras de conservao necessrias. No h prova nos autos
de que a proprietria do imvel tenha condies de arcar com as obras necessrias
conservao do bem tombado. 3. Nesse contexto, correta a sentena ao condenar o IPHAN a
realizar as obras para conservao do imvel,
s expensas da Unio. O fato de a proprietria
no ter comunicado ao IPHAN a necessidade
das obras e sua carncia de recursos financeiros no modifica a responsabilidade da
autarquia em efetivar diretamente a conservao.
457
Analisando a situao paralela que se passa
com o acto de classificao portugus, verificamos a semelhana de finalidade com o
tombamento brasileiro, quando afirma a profa.
Carla Amado que o acto de classificao tem,
assim, uma dupla vertente: por um lado, atesta
as qualidades de um bem por recurso a
cincias extra-jurdicas; por outro lado, e em
homenagem a essas caractersticas, pode investir o bem num determinado estatuto. ()
Cfr. GOMES, Carla Amado. 2005. Op. cit. p. 24.
458
A profa. Maria Sylvia Di Pietro compartilha
desse entendimento e reala a importncia da
fixao de critrio objetivo na delimitao
do conceito de vizinhana, mediante determinao da rea dentro da qual qualquer construo ficaria dependendo de aprovao do
IPHAN; e notificao s Prefeituras interessadas para que, ao conferirem licena para
construo, no ajam em desacordo com o
IPHAN. Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
2003. Op. cit. p. 140.

459
A ttulo de comparao, a lei espanhola de
patrimnio cultural estabelece que La
Declaracin de Bienes de Inters Cultural
obrigam os municpios onde se encontram tais
bens a redigir um plano especial de proteo
especfico da rea afetada para alm da
legislao urbanstica ou da Lei de patrimnio
histrico (Art. 20, Ley 16/1985). MORENO, Alonso
Prez. 1990. Op. cit. p. 38-39.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

definio das medidas adequadas a preservar cada imvel em particular.457 Ademais, esse
ato estabelece os vnculos a que estaro sujeitos os imveis do entorno ou
descontextualizados do conjunto tombado,458 da sua importncia como configurador do
modelo de proteo a ser praticado em cada caso. No Brasil, a preocupao com a recuperao dos Stios Histricos Urbanos motivou, em 1987, a edio da Carta de Petrpolis,
elaborada durante o 1 Seminrio Brasileiro para Preservao e Revitalizao de Centros
Histricos. Nesse documento, esto fixadas algumas das principais diretrizes a serem
observadas no intuito de salvaguardar de forma eficaz o espao que concentra testemunhos do fazer cultural da cidade em suas diversas manifestaes. Chama a ateno a
inteligncia do documento que reconhece que para a
preservao do SHR fundamental a ao integrada dos rgos federais, estaduais e
municipais, bem como a participao da comunidade interessada nas decises de planejamento, como uma das formas de pleno exerccio da cidadania. Nesse sentido, imprescindvel a viabilizao e o estmulo aos mecanismos institucionais que asseguram uma
gesto democrtica da cidade, pelo fortalecimento da participao das lideranas civis.

Por fim, o documento confere especial ateno aos inventrios como meio de
identificao dos valores culturais de uma comunidade e recomenda a diversificao dos
instrumentos de proteo legal. Ou seja, em termos nacionais, tal documento no deixa
de ser um alerta, ou um conselho, para que a proteo legal do patrimnio cultural no se
monopolize em cima de um nico instituto, como, de fato, ocorre no Brasil, mesmo nos
dias atuais.
O tombamento tem sua funcionabilidade e presteza reconhecidos notoriamente
no Brasil, no entanto, apresenta algumas de-eficincias que poderiam ser evitadas, caso
fossem empregados outros recursos de proteo que no exclusivamente este. Podemos
apontar como falhas especficas desse instrumento: 1) A imagem comum negativa e
repulsiva associada ao instituto e aos que o manejam, muitas vezes tidos como usurpadores
dos direitos dos proprietrios de bens culturais; 2) A ausncia completa de participao
popular no procedimento que antecede o ato de eleio dos bens a serem tombados; 3)
A sua omisso quanto necessidade de fixar regras claras e particularizadas proteo de
cada bem tombado e seu entorno;459 3) A desatualizao do instrumento normativo DL
25/37 (em vrios pontos j derrogado); 4) A sua desarticulao com os planos urbansticos e de meio ambiente; 5) A desconsiderao dos demais valores vinculados ao suporte
fsico do bem cultural edificado e que deveriam ser considerados juntamente com a sua
salvaguarda; e 6) A prpria elitizao cultural gerada por um modelo que privilegia so-

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

111

mente os bens tombados, renegando os demais. Para alm disso, importante ressaltar
que tais crticas dizem respeito apenas atual configurao do instituto do tombamento,
e no poltica pblica, ou atual sistemtica normativa, que abrange todo o regime de
proteo e valorizao do patrimnio cultural e que levanta uma nova ordem de problemas, como a ausncia de uma poltica educacional patrimonial abrangente e inclusiva; a
desarticulao entre os entes federados na coordenao de trabalhos em prol dos bens
culturais; a inexistncia de um programa de parcerias entre iniciativa privada e poder
pblico para a promoo e proteo do patrimnio cultural; a falta de instrumentos de
financiamento e de concesso de benefcios fiscais em favor dos proprietrios de bens
culturais edificados.
Obviamente que da forma como se coloca a questo sugere-se uma imagem de
que no pas no exista nenhum esforo poltico ou social de estruturao do sistema
pblico de salvaguarda dos bens culturais, no entanto, trata-se mais de uma maneira de
chamar a ateno para o problema, afinal, existem aes isoladas, algumas iniciativas bem
intencionadas, mas que esto longe de corresponder s expectativas e orientaes da
Carta da Petrpolis.

2.4.2 Definitividade do ato de tombamento


Tal como estabelece o DL 3.866/41, mediante motivos de interesse pblico, poder o Presidente da Repblica determinar de ofcio, ou em grau de recurso, seja cancelado
o tombamento de bens pertencentes s pessoas naturais ou jurdicas de direito pblico ou
privado, promovido pelo IPHAN. O prof. Queiroz Telles argumenta no sentido de que
tambm nos Estados e Municpios, o Chefe do Poder Executivo pode cancelar o tombamento promovido pelas respectivas esferas do Poder Federado, desde que pelos mesmos
motivos de interesse pblico.460 Obviamente, por uma questo de respeito ao pacto e
autonomia federativa, no poder o Presidente cancelar os bens tombados por um Estado-membro ou um Municpio.
Vrios autores criticam essa possibilidade legal, sugerindo at mesmo a
inconstitucionalidade do dispositivo sob o fundamento de que foge das competncias do
chefe do executivo ingerir em deciso de rgo tcnico em matria histrica e artstica.461
No caso, o tombamento pode ser anulvel, quando se constatar a ilegalidade do ato, ou
revogvel, por questo de inoportunidade de sua realizao. Entendemos que, na primeira hiptese, em razo do princpio da autorreviso dos atos da administrao, no h

460
Cf. TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit.
p. 84.

461
Dentre os quais, o prof. Hely Lopes Meirelles,
que lamenta o poder discricionrio que se
concedeu ao Presidente da Repblica em matria histrica e artstica, sobrepondo-se seu
juzo individual ao do colegiado do IBPC, a
quem incumbe decidir originariamente o assunto. (MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op. cit. p.
553). Compartilha da mesma opinio o prof.
Jos Afonso da Silva (SILVA, Jos Afonso.2001.
Op. cit. p. 168).

112

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

maiores problemas em reconhecer que nas situaes em que se constatou o abuso de


poder seja desfeito o tombamento, o que no significa, ou implica, o desamparo legal do
bem que reconhecidamente demonstrou possuir mrito cultural. J quanto segunda
hiptese, a situao mais delicada, razo pela qual se d o posicionamento contrrio, de
parte da doutrina, possibilidade de revogao do tombamento.

A reviso seria assim uma figura essencialmente diversa, quer da revogao anulatria
(por ausncia de ilegalidade), quer da revogao abrogatria (por ausncia de reponderao
das circunstncias de interesse pblico que
contextualizam o acto), diferena nitidamente
perceptvel atravs da motivao e dos limites sindicabilidade do acto (a reviso tem
fundamentos fctivos e/ou tcnicos plenamente revisveis pelo juiz, ainda que por recurso
a peritos; a revogao abrogatria traduz-se
em actos de discricionariedade pura,
tendencialmente intocveis ao reexame
jurisdicional). GOMES, Carla Amado. Desclassificao e Desqualificao do Patrimnio Cultural: Ideias Avulsas. In: RMP. Ano 26. n 101.
Jan-Mar 2005. p. 21.
462

Ou seja: na ausncia de elementos


caracterizadores do valor cultural relevante, a
Administrao deve desclassificar [ cancelar o
tombamento] o bem, no gozando nesta hipteses de margem livre de deciso. Idem. p. 29.
463

Tal como enfatiza o prof. Digenes Gasparini,


todo ato administrativo legitimamente aprecivel pelo poder judicirio. (GASPARINI,
Digenes. 1995. Op. cit. p. 61). Os motivos do
ato administrativo no so apenas condies
de oportunidade ou convenincia. O entendimento de que toda matria de fato estranha
ao exame da legalidade j perdeu, h muito,
foros de atualidade. Ao Poder Judicirio ou
jurisdio administrativa, lcito examinar os
fatos como meio de diagnstico dos requisitos
legais do ato administrativo. mister no
confundir a ponderao dos motivos que
sintoma tpico da discricionariedade administrativa com a sua existncia material ou a
sua correlao com a lei que so aspectos
de estrita legalidade. TCITO, Caio. 1997. Op.
cit. p. 301.

464

E mesmo os atos chamados polticos ou de


economia interna no se furtam de se curvarem devidamente Constituio, como atos
admistrativos que so. Cf. FIGUEIREDO, Lcia
Valle. Curso de Direito Administrativo. 8. ed.
Malheiros. So Paulo, 2006. p. 213.

A profa. Carla Amado Gomes suscita a possibilidade de um bem que foi classificado, ou que se encontra em vias de classificao, perder o valor cultural a ele atribudo por
razes supervenientes.462 o que se passa, por exemplo, com um imvel onde se considerava que determinada personalidade teria ali vivido, quando pesquisas posteriores
classificao [tombamento] mostram que o referido sujeito nunca esteve presente no
local.463 Nesse caso, no se trata nem de anulamento, nem de revogao do ato praticado
e, sim, de uma reviso do feito, vinculada a um juzo de valor puramente tcnico e alheio
a qualquer grau de discricionariedade de Administrador. No entanto, essa no a hiptese
trazida pelo DL 3.866/41, que sequer prev tal possibilidade. Tal dispositivo estabelece
que o Presidente da Repblica, por motivos de interesse pblico, poder cancelar o tombamento promovido pelo IPHAN, ou seja, passa-se por cima do parecer do rgo tcnico
e adota-se uma medida puramente discricionria, a critrio do juzo de convenincia e
oportunidade do Administrador.
Nesse caso, interessante perceber como a funo social da propriedade cultural edificada pode tanto motivar o seu tombamento como tambm o cancelamento deste
(via revogao) e, por esse motivo, no podemos de imediato repudiar tal instrumento
legal. Voltamos as discusses sobre a mxima efetividade dos direitos fundamentais e
conclumos que, a critrio do juzo de oportunidade administrativo, sujeito ao controle de
legalidade jurisdicional,464 pode, sim, o Poder Pblico, cancelar o tombamento realizado,
caso julgue necessrio compatibilizar o mrito cultural em causa com os demais interesses pblicos necessrios a realizar o bem comum, afinal, como j foi dito desde o incio,
no existem direitos absolutos.465 Nas palavras da profa. Carla Amado, significa uma
reavaliao dos pressupostos jurdicos do acto () ou uma reponderao das circunstncias de interesse pblico que envolvem o bem classificado, no confronto com outros
interesses.466
Ora, o cancelamento do tombamento no significa o desamparo completo do
bem cultural em causa. A sua tutela uma garantia fundamental e, enquanto tal, assume
carter de imprescritibilidade, irrenunciabilidade e inviolabilidade.467 No entanto, como
bem estabelece a CR/88, em seu Art. 216, 1, o tombamento apenas um dos instru-

113

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

mentos possveis de salvaguarda do patrimnio cultural, que poder ser realizada ainda a
juzo da Administrao, por meio de inventrios, registros, vigilncia, desapropriao e de
outras formas de acautelamento e preservao. Tudo depender de um exerccio de
ponderao de valores mediante o caso concreto. A propsito, a prof. Maria Sylvia Di
Pietro, assinala que se verdade que a proteo do patrimnio cultural dever do Estado
precisamente pelo seu interesse pblico, no menos verdade que esse interesse pode,
em determinado momento, conflituar com outros tambm relevantes e merecedores de
proteo.468
Desse modo, entendemos que no s pode ser revogado o tombamento, como
deve ser necessariamente concretizado o seu cancelamento nas hipteses em que a
Administrao julgar mais apropriado efetivar a proteo por outros instrumentos legais
ou extralegais.469 A propsito, o prof. Graeme Aplin, especialista em cultural heritage, ao
enumerar os princpios norteadores da administrao dos bens culturais, estabelece justamente que a Administrao deve atuar o minimamente possvel na conservao do bem
doing as little as possible, ou seja, prefervel que a prpria comunidade civil reconhea
o mrito do bem cultural edificado e veja nele um valor agregado que valoriza e justifica
ser mantido junto propriedade.470 De certo modo, a tutela impositiva, alheia s expectativas das comunidades afetadas, foge da finalidade do prprio instituto do tombamento,
que , tambm, o de preservar a naturalidade do patrimnio dinmico formado pelo
patrimnio cultural edificado e as comunidades nele integradas.

Como foi dito, o cancelamento do tombamento, conforme previsto no Pargrafo nico


do DL 3.866/41, somente possvel mediante
deciso fundamentada em motivo de interesse
pblico, e, no Brasil, tais hipteses so
preestabelecidas por Lei, no caso, a Lei 4.132/
52, Art. 2, que versa sobre os casos de desapropriao por interesse social.

465

466

GOMES, Carla Amado. 2005. Op. cit. p. 33.

o que afirma o prof. Alexandre Morais


sobre as caractersticas dos Direitos Fundamentais, que so imprescritveis, inalienveis,
irrenunciveis, inviolveis, universais, efetivos,
interdependentes e complementares. Cf. MORAIS. Alexandre. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. 4. ed. Atlas.
So Paulo, 2004. p. 164.
467

468
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003.
Op. cit. p. 138.
469
A autora Suzana Tavares discorre no mesmo
sentido ao dizer que mais do que preservar
ficticiamente um bem, classificando-o e impondo-lhe um regime de conservao de tal
forma oneroso e pouco atractivo para o seu
proprietrio (), importante atender ao
efectivo valor cultural do bem e sua possibilidade de aproveitamento. SILVA, Suzana
Tavares da. 2003. Op. cit. p. 77.
470
Entre os demais princpios apontados pelo
professor Graeme Aplin esto: Information base;
Goals and objectives; Outcomes and evaluation;
Flexibility and monitoring [There should be
inbuilt and adaptability to allow changes to
methods and processes that are not working];
Awareness of societal context; Building
community support; Dealing with change;
Balancing competing goals; Managing visitor
pressure; Funding and budgetary issues. APLIN,
Graeme. 2002. Op. cit. p. 81.

3 A Relao entre os Particulares e a Atividade


Administrativa de Salvaguarda
O prof. Floriano A. Marques Neto resume, de modo bem objetivo, o campo de
tenso gerado na relao entre a Administrao e os administrados na tarefa de persecuo
do interesse pblico, ou seja,

Cf. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.


Pensando o controle da atividade de regulao
estatal. In: Temas de Direito Regulatrio.
Organizador: Srgio Guerra. Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 2004.
471

Do mesmo modo pensa a prof . Di Pietro


quando indaga: Como conciliar as duas situaes: de um lado, as liberdades individuais e,
de outro, os direitos sociais, ambos assegurados
pela Constituio? Como pode a Administrao
Pblica atender ao interesse pblico (bem
comum), assegurando a todos a existncia
digna, sem ofender os direitos individuais? DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2001. Op. cit. p.
53.
a

O debate sobre a participao popular na


gesto dos bens culturais ponto recorrente e
tido como imprescindvel para uma efetiva
proteo desses. A esse respeito, o prof. Cornelius
Holtorf indaga sobre dois pontos centrais: Why
should the people not be allowed to decide
themselves how much of their own heritage
they wish to preserve and in what way? At
what level of decision-making are judgments
concerning the preservation of cultural heritage
best taken by the people themselves: at
national or state level by elected representatives
472

sempre que a Administrao atua, algum interesse individual estar sendo consagrado e,
no mais das vezes, algum outro estar sendo cerceado. Dito assim, pode causar algum
prurido, mas fato. Ainda que devamos sustentar que a Administrao cumpre apenas
atuar na perseguio do interesse pblico, tenho comigo que esse interesse sempre
haver de ser titularizado por alguns indivduos. Ainda que a coletividade seja atendida
no seu todo pela ao administrativa, a aferio individual dos indivduos da gerada sempre ser desigual (ainda que no seja afrontante da isonomia).471

De fato, conciliar a gesto do patrimnio cultural de modo a no ofender os


demais interesses individuais e sociais relacionados direta e indiretamente com a
matria tarefa tormentosa no apenas no Brasil e recomenda contnua reflexo
sobre as prticas administrativas de proteo aos bens culturais e que acabam, inevitavelmente, por cingir os interesses privados.
A esse respeito, alguns pontos so relevantes para a compreenso do fenmeno administrativo em matria de gesto dos bens culturais: o primeiro deles saber o
grau de discricionariedade que detm o administrador em matria de proteo e
promoo do patrimnio cultural edificado; o segundo estabelecer a possibilidade
de interveno popular nas decises que tocam essa salvaguarda;472 e, por fim, discutir a apreciao dos atos do Administrador, em especial o tombamento, pelo Poder
Judicirio.

115

3.1 O poder discricionrio da Administrao e a proteo dos bens


culturais edificados
A primeira questo que se coloca nesse tpico saber se a tutela administrativa
dos bens culturais decorre da discricionariedade do Poder Pblico. saber se pode o
Administrador optar politicamente por no proteger os bens culturais. Ora, essa parece
uma questo por demais bvia e resolvida, visto as imposies postas pela Carta Magna e
que dizem respeito ao dever incondicional do Estado de proteger o patrimnio cultural, in
verbis, edificado,473 como direito social fundamental.474 Mas, para alm do mandamento
constitucional, preciso reconhecer que o homem um ser secular, com ideias e valores
consumveis pelo tempo, mas que, no entanto, ajudam a compor uma memria coletiva
que atemporal e formada pela soma das muitas geraes de mentalidades que construram e constroem a histria da humanidade. Visto por essa maneira, o patrimnio cultural
no pertence a uma gerao especfica, tampouco est completamente sujeito s vontades de uma s comunidade no tempo e espao. Trata-se de um bem indisponvel, que nos
pertence, mas tambm s geraes futuras e que, portanto, obriga o Poder Pblico e a
sociedade a o defenderem e a o enriquecerem. Logo, esse dever de ateno , ao mesmo
tempo, uma obrigao de direito e uma responsabilidade moral, quer do Administrador
quer de toda a sociedade; e, sendo certo o compromisso para com a sua salvaguarda,
surgem, entretanto, duas outras questes a saber, que se referem, primeiro,
discricionariedade que envolve a eleio dos bens de relevante valor cultural e, segundo,
sobre a oportunidade e os modos possveis de se efetivar essa tutela a questo do juzo
de convenincia do Poder Executivo , e em especial, a vinculao do Administrador s
decises e pareceres dos rgos tcnicos especializados em patrimnio cultural e do
Poder Judicirio.
Com relao ao primeiro ponto, quanto eleio do patrimnio cultural a ser
tutelado, isso est a critrio dos rgos tcnicos de proteo e promoo da matria.
Como j foi dito, em nvel federal, esse rgo o IPHAN e, mais especificamente, com
relao aos bens a serem submetidos ao tombamento, o responsvel ser o Conselho
Consultivo do Patrimnio Cultural (Art. 9, do Decreto 5040/04 que fixa a estrutura

and their (civil) servants, or much closer to the


man or woman on the street at regional, local
or street level?. Cf. HOLTORF, Cornelius. 2007.
Op. cit. p. 35.

No Brasil, dentre os vrios dispositivos


constitucionais que imputam esse dever ao
Estado, tambm o Art. 23, que prescreve ser
competncia comum da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios: proteger
os bens de valor histrico, artstico e cultural,
os monumentos, as paisagens naturais notveis
e os stios arqueolgicos. Em Portugal, o seu
Texto Capital ainda mais enftico ao fixar
como dever fundamental do Estado portugus
proteger e valorizar o patrimnio cultural do
povo portugus, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar
um correcto ordenamento do territrio.
473

474
Sobre a idia de direitos sociais fundamentais e as propostas, em nvel europeu, de
criao de um catlogo especfico para tais
direitos, ver: MADURO, Miguel Poiares. A Constituio Plural: Constitucionalismo e Unio
Europeia. Principia. Cascais, 2006. p. 225 e ss.

116

475
Na Alemanha, por exemplo, Antje Vollmer,
vice-presidente do parlamento alemo
[Bundestag], citada por Holtorf Cornelius,
uma grande defensora do dilogo que deve
haver entre o Poder Pblico e os cidados
sobre o que deve e como deve ser preservado
o patrimnio cultural do pas. Ela chega ao
limite de dizer que a lista de bens classificados deve ser revista e posta a plebiscito a
cada 10 anos, ou seja, a cada nova gerao. Cf.
HOLTORF, Cornelius. 2007. Op. cit. p. 36.
476
Art. 1 O tombamento de bens no Instituto
do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
(IPHAN), previsto no Decreto-Lei n 25, de 30
de novembro de 1937, depender de homologao do ministro de estado da Educao de
Cultura, aps parecer do respectivo Conselho
Consultivo.
477
Ou ainda, mesmo quando no seja o caso
de um ato de tombamento, estaria o Administrador vinculado ao parecer do rgo especializado de modo a adotar as medidas de
tutela e promoo por esse especificadas?

No famoso caso do Arco de Telles,


considerado o caso padro na nossa jurisprudncia sobre o tombamento, o STF firmou a
tese de que, nos casos de tombamento, cabe ao
Judicirio examinar-lhe o mrito. No quanto
oportunidade e convenincia, que so critrios polticos; mas quanto motivao, pois o
tombamento um ato administrativo vinculado. Em virtude do texto constitucional que
fala em proteo especial pelo poder pblico, surge com realce o poder-dever, princpio
especial do Direito Administrativo a ser considerado na atividade administrativa
concernente ao assunto. MUKAI, Toshio. 2003.
Op. cit.

478

479

CASTRO, Snia Rabello de. 1991. Op. cit. p. 86

480
O tombamento realiza-se atravs de um
procedimento administrativo vinculado, que
conduz ao ato final de inscrio do bem num
dos Livros do Tombo. MEIRELLES, Hely Lopes.
2004. Op. cit. p. 552.

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

regimental do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional). Interessante notar


que a estrutura organizacional IPHAN (que possui o status de autarquia federal ligada ao
Ministrio da Cultura) composta por especialistas de diversas reas ligadas ao patrimnio
cultural, como Histria, Arquitetura e Meio Ambiente. No entanto, ignora-se a presena
de representantes civis leigos interessados ou diretamente envolvidos com a matria. No
nosso entender, essa omisso acaba por comprometer a legitimidade das decises do
rgo que, no mnimo, poderia prever a possibilidade de assembleias pblicas quando
fosse o caso de reconhecer a notoriedade de um bem ou conjunto cultural edificado.475
No Brasil, uma das principais polmicas em termos de discricionariedade administrativa em matria de bens culturais diz respeito ao disposto na Lei 6.292/75 (Art. 1).476
Essa norma estabelece que o tombamento s estar completo aps homologao do
parecer do respectivo Conselho Consultivo pelo ministro de Estado da Educao e Cultura, ou seja, ainda que o rgo tcnico d parecer favorvel ao tombamento, este no se
concretiza antes da sua homologao pelo Ministro da Cultura. E a dvida est justamente
aqui, quer dizer: cumprido todos os pressupostos processuais administrativos e diante o
parecer favorvel da Comisso Tcnica que avaliou o mrito cultural do bem edificado em
causa, est o Administrador obrigado a declarar o relevante valor cultural do objeto por via
da sua inscrio no respectivo Livro do Tombo?477 O prof. Toshio Mukai, analisando um
dos julgados tidos como referncia em matria de tombamento no Brasil, aponta a postura do STF, que v o tombamento como um ato vinculado do Poder Pblico.478 Tambm os
profs. Pontes de Miranda e Jos Celso Mello Filho, citados por Snia Rabello de Castro,479
e ainda Hely Lopes Meirelles480 consideram o ato de tombamento como um ato vinculado,
portanto, sujeito estaria o Administrador a promover a respectiva inscrio. O fundamento
jurdico, nesse caso, seria o mandamento constitucional que obriga a Autoridade Pblica
a tutelar os bens culturais do pas. De fato, nesse ponto, concordamos com os autores
citados, afinal no pode o Administrador ignorar o parecer do rgo especializado e se
elidir da obrigao de salvaguarda dos bens que reconhecidamente demonstraram compor a identidade cultural da nao. No entanto, isso no significa que essa obrigao tenha
que ser posta frente das demais responsabilidades do Poder Pblico. Podemos dizer que
nesse estgio, em que j foi reconhecido o mrito cultural do bem em causa, no havendo, no entanto, a manifestao da Autoridade administrativa no sentido de promover a
sua devida inscrio no Livro do Tombo, ou estabelecer, por outra via, as regras para a sua
proteo e promoo, no poder o Administrador refutar o dito parecer, ficando ainda
vinculado ao deveres de salvaguarda (disciplinados em lei) prprios do patrimnio cultural
edificado e responsabilidade pelos eventuais danos decorrentes de sua omisso. Divergimos, no entanto, quanto vinculao do Agente pblico em determinar o tombamento

117

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

do bem em causa. Como dito alhures, sendo esse ato administrativo apenas um dos meios
de tutela dos bens culturais, possui o Administrador discricionariedade suficiente quanto
melhor oportunidade para promover o tombamento, se assim o entender, ou mesmo
escolher outro meio que julgue mais adequado salvaguarda, que no o inscrevendo no
respectivo Livro do Tombo.
Ainda sobre a discricionariedade administrativa, podemos dizer que a atuao da
Administrao Pblica, em termos de eleio e gesto do patrimnio cultural, passa por
trs estgios distintos ou oportunidades de realizao. Primeiramente quanto eleio
dos bens sujeitos a serem resguardados. Como foi dito, o bem cultural possui valor em si,
e no ser um ato da Administrao que ir conferir o seu mrito cultural como se esse
no existisse at ento. No entanto, preciso haver um reconhecimento pblico com o
propsito de identificar conferir certeza jurdica e estabelecer as medidas necessrias
especficas para a salvaguarda do bem edificado em causa.481 A profa. Snia Rabello fala
que aqui h uma discricionariedade tcnica, em que a Administrao elege os critrios
tcnicos para determinao do que entende ser valor cultural.482 De nossa parte, acrescentaramos a necessidade de participao popular nesse processo de eleio, que no ,
ou no deveria ser, somente um processo tcnico, afinal, a memria coletiva tambm
deve ser apreendida sob uma perspectiva laica e espontnea da comunidade que a constri. 483
No Brasil, ainda que o tombamento seja encarado como nico meio jurdico de
tutela dos bens culturais edificados, no podemos ignorar que a prpria Constituio
discrimina outras possibilidades de efetivar essa salvaguarda (Art. 216 Inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao) e no exclui ainda a possibilidade de
inovao de meios adequados que possam melhor efetivar esse dever comum. Nesses
termos, que entendemos existir aqui uma ampla margem de deciso (segundo estgio
de discricionariedade) que possibilita ao Administrador concretizar da maneira mais adequada e oportuna ao caso em espcie a proteo, e ainda, a potencializao na conservao, acesso, promoo e uso dos bens culturais edificados.
O terceiro estgio de discricionariedade do Administrador em matria de patrimnio
cultural est em conciliar e gerir os bens j reconhecidamente tomados como representantes da memria coletiva. Estamos nos referindo s decises autorizativas de reparao
e modificao dos bens culturais, e sua ambincia, quando requeridas pelos respectivos
proprietrios. A viso mais moderna de gesto desses bens pesa a favor da multiplicidade
de usos e manuteno dos aspectos estticos dos bens culturais. Trata-se de um exerccio
de equilbrio que tem como extremos a superproteo apenas do aspecto esttico (nesse

481
O prof. Srvulo Correia esmia o contedo
do ato administrativo declaratrio e aponta
que a funo prpria dos actos administrativos
(meramente) declarativos a de verificar a
existncia de certas qualidades jurdicas
preexistentes. Uma vez que as qualidades acertadas j existem, o sentido da verificao
apenas o de tornar certa e indiscutvel essa
existncia. Elas no nascem com o acto administrativo. O acto no acrescenta qualquer
qualidade s pessoas ou s coisas, cuja situao
jurdica constituda directamente pela lei.
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Procedimento de
Classificao de Bens Culturais. In: Direito do
Patrimnio Cultural. INA. Lisboa, 1996. p. 337.

CASTRO, Snia Rabello de. 1991. Op. cit. p.


88 e ss.

482

Tambm a profa. Carla Amado Gomes reala o


aspecto tcnico da seleo dos bens representativos da memria cultural coletiva, quando afirma
que:No pode haver classificao [tombamento]
contra um parecer tcnico negativo, sob pena de
nulidade do acto por falta de objecto. Cf. GOMES,
Carla Amado. 2005. Op. cit. p. 23.
483
Insta lembrar que, ainda que no esteja
prevista na LPC ou na estrutura regimental do
IPHAN a possibilidade de audincias pblicas
no processo de seleo dos bens culturais, a Lei
9.784/99 (que regula o processo administrativo) estabelece formas de participao popular
nos processos administrativos de relevante interesse social, o que, no nosso entender, deveria
ser trabalhado como forma de legitimar as
decises pblicas voltadas para a proteo da
memria coletiva que mais viva e dinmica
quanto mais se aproxima dos agentes que a
constroem.

118

Nesse sentido, o administrativista italiano


Massimo Severo Giannini reala a importncia
da aproximao entre os instrumentos de proteo dos bens culturais e os planos de urbanismo quando aponta que Cos come vero
che lo strumento di disciplina del mero bene
culturale ambientale pu rilevarsi insufficiente
se non inserito in uno strumento urbanstico
vero e prprio. Cf. GIANNINI, Massimo Severo.
1976. Op. cit. p. 38.
484

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

caso, o patrimnio cultural no seria muito diferente de um cenrio construdo para o


cinema) e a superproteo apenas do significado cultural do bem edificado (com o
enrijecimento dos aspectos originais fsicos e de uso). No Brasil, a Portaria n 10, de 10 de
setembro de 1986, estabelece os procedimentos a serem observados nos processos de
aprovao de projetos a serem executados em bens tombados pelo SPHAN (atual IPHAN)
ou nas reas de seus respectivos entornos. Esta norma prev que quaisquer obras de
construo ou reconstruo, restauro, ampliao, nos imveis inscritos em nvel federal,
devem se submeter prvia aprovao daquele rgo. Nesse sentido, entendemos que
o trabalho do IPHAN deve se dar em estreita parceria com os rgos de gesto poltica.
Como instituto essencialmente tcnico, o papel do IPHAN apenas o de emitir pareceres
sobre aspectos estticos, histricos, artsticos e culturais dos elementos envolvidos. No
entanto, cabe ao Administrador pblico conciliar esse parecer com a necessidade de
desenvolvimento urbano, qualidade de vida dos cidados e respeito ao meio ambiente.484
Posto isso, no h dvidas de que as decises referentes s aes de construo e manuteno dos bens culturais edificados giram em torno de uma margem de discricionariedade
que delimitada, a critrio do juzo de oportunidade do agente pblico, pelos vrios
interesses culturais, econmicos, sociais e ambientais pertinentes a cada caso.485

3.1.1 A apreciao do tombamento pelo judicirio


Como ato tpico administrativo, o tombamento est sujeito ao controle de legalidade exercido pelo Poder Judicirio sobre todos os atos da Administrao, inclusive este.
Questes relacionadas a vcio no processo administrativo precedente, ou ao no cumprimento dos requisitos tcnicos necessrios para apreenso do mrito cultural do bem em
causa, bem como questes relacionadas ao desrespeito ao ncleo essencial do direito de
propriedade, fruto de restries graves impostas ao seu exerccio, podem ser questionadas jurisdicionalmente tanto pela prpria Administrao Pblica como por qualquer interessado.
Infelizmente, o que se verifica no Brasil
que apenas o IPHAN detm o poder de autorizar as obras submetidas sua autorizao,
no existem, na esfera federal, instrumentos
que possibilitem maior interao entre este
rgo tcnico e as administraes locais onde
se encontram os bens tombados.

485

Um ponto mais tormentoso, entretanto, volta-se para o controle jurisdicional


da discricionariedade administrativa referente matria. Por envolver conceitos
indeterminados e valores subjetivos, a proteo dos bens culturais deve sempre preceder de um laudo ou parecer de motivao, devidamente fundamentado, por parte
do Poder Pblico. Motivao no inteno, segundo o prof. Celso Antnio Bandeira

119

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

de Mello:486 esta reside no mbito psicolgico interno do agente, enquanto aquela a


exteriorizao das razes que impulsionaram determinada ao. Para que haja uma legtima confirmao judicial do mrito cultural envolvido numa lide dessa natureza, essencial que as aes que se destinam tutela cultural tenham fundamentao tcnica e
motivao poltica consistentes e pautadas pelos princpios basilares que regem a Administrao, ou seja, a legalidade, a proporcionalidade, a moralidade administrativa, a
razoabilidade e o interesse pblico.
Com vistas ao dever de proteo dos bens culturais dirigido Administrao, pode
o Judicirio, verificado o mrito cultural e a necessidade de proteo de determinado
bem edificado, determinar ao agente pblico que promova a devida tutela, no podendo,
entretanto, determinar que o faa por meio do tombamento ou de outro instrumento
protetivo especfico. Essa deciso compete ao Administrador e, do contrrio, estaramos
pondo em risco o princpio da separao de poderes.487 A proteo do patrimnio cultural
feita com base no dever-poder discricionrio do Administrador e no com base em sua
arbitrariedade. Cabe esfera jurisdicional, apoiada nos pareceres tcnicos e na motivao
do Agente, distinguir apenas uma situao da outra.

486
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2.
ed. Malheiros. So Paulo, 2007.

Discordamos do prof. Toshio Mukai (MUKAI,


Toshio. 2003. Op. cit.) que entende que o
Judicirio no pode promover o tombamento
de determinado bem cultural, no obstante
possa determinar a Administrao que o faa.
Como dito, compete ao juzo de oportunidade
do Administrador optar pelo meio que julgue
mais adequado a promover a salvaguarda dos
bens culturais em consonncia com os demais
interesses sociais envolvidos em cada caso.

487

Consideraes Finais

O Brasil, comparativa e proporcionalmente, no possui um grande acervo cultural


edificado como as naes do velho continente; os locais reconhecidamente histricos
so pontuais e a projeo poltica das medidas em seu favor bastante limitada. Se por um
lado as aes nacionais tm pouca projeo e impacto social, por outro, as medidas locais
so, em vrios casos, impopulares e associadas ao congelamento do desenvolvimento e
das possibilidades econmicas para os proprietrios de bens culturais edificados.
Temos pouca tradio jurdica em termos de tutela do patrimnio cultural edificado.
Nossa legislao ultrapassada, inexata e dispersa. No obstante nossa Carta Magna tenha
o status de Constituio Cultural, tambm aqui encontramos algumas imprecises
terminolgicas, certa banalizao instrumental e alguma confuso na distribuio de competncias, ainda assim, seria injusto no reconhecer os grandes avanos trazidos pelo
Texto de 1988, principalmente quanto universalizao da matria, reconhecendo o
mrito cultural de todas as manifestaes, in verbis, edificadas, representativas da memria cultural da nao.
O legislador ordinrio precisa trabalhar melhor as distines e os pontos de aproximao entre os bens culturais construdos e os bens naturais. A desordem que se verifica
tanto na legislao ptria como na atuao administrativa, e que passa pelo tombamento
de reas florestais (quando tal instrumento no se presta a esse fim), alm da insero de
dispositivos prprios de tutela do patrimnio cultural na legislao de crimes ambientais,

O REGIME JURDICO DO BEM CULTURAL EDIFICADO NO BRASIL

somente dificulta a compreenso e a eficincia na salvaguarda dos dois bens jurdicos


postos em causa.
No obstante os empecilhos legais, os tribunais do pas, em suas diferentes instncias, trazem um entendimento mais moderno, democrtico e inclusivo dos direitos referentes ao patrimnio cultural, bem como possvel verificar maior coerncia e flexibilidade em tratar as lides que envolvem o direito individual de propriedade e o direito ao
patrimnio cultural edificado.
O patrimnio cultural digno de ser tutelado como direito social fundamental
independentemente de ter sido ele tombado ou no previamente; ou seja, o tombamento no condio da ao que verse sobre a tutela dos bens culturais edificados. Tal ato
pblico apenas confirma o mrito cultural em causa e especifica as medidas necessrias
para a sua salvaguarda, no obstante elas sejam exigveis de modo desvinculado ao tombamento anterior.
Pelas caractersticas prprias do Brasil, especialmente aquelas que apontam para
um pas em desenvolvimento e com grandes demandas sociais, a interveno do Estado
em favor do patrimnio cultural edificado se faz ainda essencial, no obstante seja importante uma gradativa insero popular, com maior autonomia participativa, nas decises
que implicam a eleio e a gesto dos bens culturais edificados.
A seleo do patrimnio cultural, em nvel federal, por via do tombamento, no
prev, segundo os instrumentos normativos que regulam a matria, a participao das
comunidades envolvidas diretamente com os bens culturais em causa. Esse desprezo compromete a eficcia dos planos de proteo por ignorar a importncia da construo de um
patrimnio cultural vivo e dinmico, formado pela interao dos edifcios, conjuntos, e
populaes locais; por subestimar a importncia em se ouvir os agentes mais prximos e
responsveis diretos pela proteo desses bens, no caso, os seus moradores; e por favorecer
a especulao imobiliria, que se beneficia de possveis valorizaes venais dos edifcios
(quando o caso) arrematando-os e dando causa museificao ou eletizao deles.
A questo da mxima efetividade dos direitos fundamentais deve ser posta
frente em todos os campos de tenso envolvendo o direito dos proprietrios de bens
culturais edificados e o bem jurdico patrimnio cultural, bem como os valores e interesses agregados a cada um desses polos, seja o meio ambiente, a religio, a moradia ou o
urbanismo.
No existe uma adequada interao entre os rgos tcnicos de gesto do
patrimnio cultural edificado e o Administrador Pblico. Aquele, quando de mbito federal (IPHAN), autoriza ou no as obras de construo ou manuteno dos bens tombados e

121

122

CARLOS MAGNO DE SOUZA PAIVA

seu entorno, sem uma preocupao com as demais polticas pblicas locais necessrias para
a satisfao dos anseios coletivos e que implicam o desenvolvimento urbano, na qualidade
de vida dos cidados e na proteo do meio ambiente. Ou seja, existe um descompasso
entre o IPHAN, como rgo essencialmente tcnico e com status federal, e os administradores municipais, responsveis pelas polticas urbanas e o desenvolvimento local.
O tombamento trabalhado quase que de forma exclusiva como nica ferramenta
legal de proteo dos bens culturais edificados no Brasil. J se verifica uma preocupao
institucional em reverter essa situao que, no entanto, parte mais das entidades civis de
proteo dos bens culturais que propriamente dos rgos pblicos responsveis pela sua
gesto. Esses esto ainda essencialmente apoiados naquele instituto, tanto que, outras
formas de acautelamento previstas constitucionalmente, como o inventrio e o registro,
sequer foram regulamentados no pas.
O instituto da indenizao incompatvel com a finalidade de preservao e
valorizao ininterruptas dos bens culturais edificados. Pretender indenizar previamente
e em dinheiro os proprietrios sujeitos s vinculaes de ordem pblica, voltadas para a
salvaguarda desses bens, criar uma fico jurdica no existente em nosso ordenamento
legal e desprezar o carter de contnua manuteno dos bens culturais, que no se resolve
com o pagamento de uma nica parcela monetria ao seu proprietrio.
Os incentivos e benefcios concedidos em favor da salvaguarda dos bens culturais
edificados devem ter critrios essencialmente objetivos, desvinculados de repasses financeiros direcionados aos seus proprietrios. Para que os recursos concedidos sejam
realmente empregados na manuteno desses bens, de maneira contnua e sustentvel,
devem ser criadas condies para que torne interessante, economicamente, a proteo
dos aspectos culturais da edificao pelos titulares do domnio. Falamos em isenes
tributrias, linhas de crdito especficas para a reparao dos bens edificados, fornecimento de mo de obra e matria-prima especializados, desenvolvimento do turismo local,
polticas de manuteno dos moradores originais nos prdios de relevante valor cultural.
O preservar por preservar inconcebvel. O regime jurdico, o Poder Pblico e a
sociedade devem fazer acompanhar a preservao de uma poltica educacional voltada
para a insero e a vivncia do patrimnio, de modo a interligar a sociedade atual com o
seu passado e criar os meios para que as geraes futuras tambm o faam. No se trata
de obrigar os indivduos a apreciar os bens culturais, mas criar os meios e substratos
necessrios para que eles prprios optem por apreciar, dar valor e preservar, ou no, o
que entendem ser importante para a formao de uma identidade social que seja transmitida posteridade.

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