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DO BEM CULTURAL
EDIFICADO NO BRASIL
O REGIME JURDICO
DO BEM CULTURAL
EDIFICADO NO BRASIL
Carlos Magno de Souza Paiva
2010
Coordenao Editorial |
Gustavo Henrique Bianco de Souza
Projeto Grfico e Capa | Alvimar Ambrsio
Reviso |
Rosngela Zanetti, Magda Salmen e Ftima Lisboa
Foto |
De Laia
FICHA CATALOGRFICA
P149r
CDU: 351.711(81)
Catalogao: sisbin@sisbin.ufop.br
Reproduo proibida Art. 184 do Cdigo Penal e Lei 9.610 de fevereiro de 1998.
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Agradecimentos
Num pas como o Brasil, terra de tantos contrastes, onde a educao um privilgio no para todos, sinto-me grato aos meus pais que nunca duvidaram, desde muito
cedo, que estudar era, no a melhor, mas a nica opo para os filhos.
Obrigado historiadora Dbora Cazelato de Souza pela prontido em despachar os
valiosos documentos e obras que ajudaram a enriquecer este estudo e ao dr. Rogrio
Alexandre Morais pelo constante suporte jurdico em Terra Brasilis.
Agradeo queles que fizeram da distncia da terra natal e da famlia uma angstia
menos tormentosa. Amigos do Escutismo, da Parquia de So Cristvo e colegas de
curso.
Agradeo direo regional do IPPAR em Coimbra pela disponibilidade em nos
receber e a prontido em fornecer todo o material pretendido. Da mesma forma, meu
apreo pela acolhida na Trinity College Library Dublin onde foi possvel perspectivar o
patrimnio cultural sob novos horizontes.
Meu reconhecimento aos professores doutores da UC, Joo Loureiro e Pedro Gonalves que, durante os seminrios do curso de mestrado, provocaram o suficiente a necessidade de uma pesquisa acadmica de qualidade. Sou igualmente agradecido assistente
da FDUC, Suzana Tavares da Silva, pelas oportunas recomendaes no incio deste estudo
e, especialmente, ao professor dr. Jos Casalta Nabais que nos orientou de modo sempre
atencioso e instigante.
Por fim, meu reconhecimento e admirao por este pequeno-grande pas lusitano:
(...) Hoje
sei apenas gostar
duma nesga de terra
debruada de mar.
Miguel Torga
Siglas e Abreviaturas
ADPF
CCB
CFB
CEDOUA
CONFEA
CPB
CRP
DL
FNC
ICMS
IEPHA
IPHAN
IPPAR
LCA
LPC
10
MP
Medida Provisria
MP
Ministrio Pblico
PL
Projeto de Lei
PNC
PRONAC
RDE
REDA
RJUA
RMP
RTDP
SHU
SPHAN
STC
STF
STJ
TRF1
Sumrio
INTRODUO .................................................................................................................................. 15
CAPTULO I
O PATRIMNIO CULTURAL EDIFICADO EM NVEL CONSTITUCIONAL
1 A CONSTITUIO CULTURAL ................................................................................................ 23
1.1 Pressupostos determinantes: Estado e constitucionalismo social ....................... 23
1.2 A Constituio Cultural Brasileira .................................................................................. 26
1.3 Um conceito constitucional de patrimnio cultural ................................................. 29
12
CAPTULO II
O PATRIMNIO CULTURAL EDIFICADO EM NVEL ADMINISTRATIVO
1 OS INSTRUMENTOS ORDINRIOS DE PROTEO .......................................................... 77
1.1 O instituto do tombamento ......................................................................................... 78
1.1.1 Definies e objeto ............................................................................................. 79
13
14
Hoje, por vezes, a lgica do patrimnio cultural contraria a prpria ideia de cultura
como expresso e materializao do que ser humano, afinal, nem sempre nos damos
conta de que tambm faz parte da cultura do homem esquecer, ainda que voluntariamente, parte da sua histria. Ao que parece, vivemos atualmente uma ditadura do passado, em que se movem, ou espera que se movam, mundos e fundos para manter o que
deveria estar sujeito, natural e culturalmente, ao acidente da transmisso1. At que
ponto estamos dispostos a preservar esse passado, para que o fazemos e, principalmente,
como o fazemos2, sero os pontos abordados neste estudo, sob a tica dos instrumentos
legais de proteo do patrimnio cultural edificado no Brasil.
A experincia em escrever, em Portugal, uma dissertao de mestrado sobre a
legislao brasileira de patrimnio cultural, in verbis, o edificado, trouxe um olhar crtico
(por vezes severo) e ao mesmo tempo esperanoso sobre o legado jurdico-cultural vindouro s geraes futuras da nao irm no caso, caula. Crtico, porque o pas da
natureza, da msica, da dana, do folclore, da culinria e at do futebol, definitivamente,
no o , ainda, o pas dos bens culturais edificados. A poltica nacional de meio ambiente,
a lei de direitos autorais, a preocupao com os bens imateriais so realidades distintas da
1
Cf. JEUDY, Henri-Pierre. O espelho das cidades.
Casa da Palavra. Rio de Janeiro, 2005.
16
does also collective amnsia? ASHWORTH,
Gregory e HOWARD, Peter. European heritage
planning and management. Ed. Intellect. Portland,
1999. p. 80.
Para ilustrar, basta nos referirmos as revolues liberais europeias, entre as quais a ocorrida em Portugal e que ao mesmo tempo
foram responsveis pela demolio de muitos
dos smbolos e monumentos do Antigo Regime
e pelo surgimento, ao mesmo tempo, dos
ideais de proteo e ateno aos Monumentos
Ptrios, tal como a intitulada obra de Alexandre Herculano. Cf. CUSTDIO, Jorge. Salvaguarda do Patrimnio - Antecedentes Histricos. De
Alexandre Herculano Carta de Veneza (18371964). In: Dar Futuro ao Passado. Instituto
Portugus do Patrimnio Arquitectnico e Arqueolgico. Lisboa, 1993. p. 34-71.
3
ateno dispensada aos bens culturais edificados e especialmente aos seus proprietrios.
Esperanoso, porque somos um pas jovem onde o legado cultural construdo , por assim
dizer, facilmente identificvel e preciso, dito isso, por sabermos que no velho continente
coexistem culturas milenares, muitas vezes sobrepostas, e que serviram a interesses nem
sempre comungados por todos,3 ou seja, por l, bem maior a miscelnea cultural e a
complexidade no proteger, ainda assim, ou talvez por isso mesmo, a tarefa assumida
com mais empenho e resultado. O exemplo da nao irm mais velha ser em vrios
momentos aproveitado e comparado com o nosso modelo, obviamente guardadas as
devidas especifidades e propores.
O foco maior do nosso trabalho no ser os bens culturais edificados propriamente
e, sim, os instrumentos legais de proteo e promoo desse patrimnio. Longe de pretender esgotar o debate em torno da matria, no ousaramos dizer que o presente texto
vai alm de uma viso geral e sinttica sobre tais instrumentos e alguns dos embates que
os envolvem no Brasil. neste sentido que dedicamos alguma ateno aos demais interesses conexos jurdicos, econmicos e sociais dos sujeitos titulares de direitos e
deveres envolvidos com o suporte fsico do bem cultural edificado, que atende, mais das
vezes, no apenas ao interesse cultural ali representado, mas, tambm, a valores de outra
ordem, como o exerccio da propriedade, o direito moradia e ainda o desenvolvimento
urbano e ambiental.
Dividimos este estudo em dois captulos principais, perspectivados pelo olhar constitucional e administrativo dos instrumentos de proteo aos bens culturais edificados.
Sem utilizar muitos recursos aos aspectos histricos, iniciamos, ainda assim, pela busca
dos pressupostos fundamentais que antecederam a atual tutela constitucional dos bens
culturais, ou seja, o Estado Social, seguido pela concepo e construo de uma Constituio Cultural4. A partir da, e respaldados no Texto Magno, de 05 de outubro de 1988,
procuramos determinar quais os sujeitos titulares de direitos e deveres no tocante a
matria, esmiuando algumas questes como o dever da sociedade em salvaguardar e
valorizar o patrimnio cultural edificado e a competncia, conferida pela Constituio, a
cada ente federado, administrativa e legislativamente, em termos de sua proteo e
gesto.
Em seguida, fazemos uma anlise do direito ao patrimnio cultural como direito e
garantia fundamental, enumerando o que entendemos serem os princpios fundantes do
modelo de proteo que o regime legal do pas confere a esses bens jurdicos e fazendo
ainda um breve comentrio sobre o seu enquadramento nas recentes classificaes referentes aos direitos de terceira e quarta gerao.
17
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5
MIRANDA, Pontes. Prlogo aos comentrios
Constituio de 1946. 4 ed. Borsoi, 1963.
6
CORDERO, Jorge Snchez. The Legal Protection
of Cultural Objects: Its Challenges and Limits.
In: International Journal of Cultural Property.
Vol. 13. Issue 4. New York, 2006. p. 444.
Portanto, estes sero alguns dos principais passos a serem percorridos neste estudo, que traz ainda vrias pequenas questes relacionadas ao tema mas que no deixam de
ser importantes para a compreenso do sistema como um todo. Pontes de Miranda,
lembra que a primeira condio para se interpretar proveitosamente uma lei a simpatia
com antipatia no se interpreta, ataca-se5, no entanto, temos que reconhecer que, para
ns, tornou-se inevitvel, no decorrer do estudo, apontar crticas forma como o modelo
legal brasileiro submete os bens culturais edificados e tambm os seus proprietrios, a
comear pela prpria antiguidade desse modelo. Vrios dos textos e obras nacionais
citados foram publicados h dez, vinte ou at trinta anos, o que poderia sugerir uma
ultrapassada bibliografia jurdica sobre a matria, no entanto, tendo em considerao
apenas o regime legal dos bens culturais, vimos que este permanece praticamente
inalterado desde o seu incio, na dcada de 30, at os dias atuais, tanto que, ainda hoje, os
nossos tribunais superiores baseiam suas decises nessas mesmas obras que h vinte anos
foram escritas e que, no entanto, permanecem atuais pelo menos em termos normativos.
O Brasil vive um momento chave na preservao do seu patrimnio cultural. No
temos, ainda, muitos dos problemas que afetam outras naes, como Portugal, onde o
Palcio da Pena, em Sintra, se erige sobre elementos artsticos de diversas pocas e
estilos, uns se sobrepondo a outros, ou o Mxico, onde em razo das migraes prcolombianas, muito do que tido como arte Maia, na verdade, so bens culturais especficos de povos de diferentes origens, sendo muito difcil, mesmo para os especialistas,
identificar a origem e a nacionalidade desses bens6. Logo, se por um lado, em nosso pas,
o objeto a ser protegido mais externamente identificvel, no podemos deixar que isso
seja um motivo para que a sua proteo se d a qualquer custo, subjugando todos os
demais valores sociais e de modo, parte, opinio popular; to pouco devemos minimizar
19
Captulo I
O Patrimnio Cultural Edificado em
Nvel Constitucional
1 A Constituio Cultural
Para perceber o lugar e a medida que as modernas constituies, em especial a brasileira, podem e tendem a reservar ao patrimnio cultural, cremos que se
torna indispensvel ter presente o sentido que a tradio e a formao de uma
Constituio Social foi atribuindo ideia de cultura, primeiro como Direito Social e,
posteriormente, mesmo como um Direito Fundante, afinal, a ordenao fundamental exprime hoje uma posio quanto a estrutura e o sentido do social, em que a
cultura assume um valor irrecusvel, com mecanismos de defesa mais ou menos
elaborados, que pretendem compor as vrias tenses internas que a envolvem enquanto bem multifacetado de vises e concepes distintas e enquanto interesse
que pretende ocupar um espao onde outras pretenses sociais tambm o querem. 7
10
24
a ideia de Hegel, citado pelo prof. Eros Roberto
Grau, que v o Estado e a sociedade como sendo
dois momentos de uma s unidade. GRAU, Eros
Roberto. O Estado, a Liberdade e o Direito Administrativo. In: Revista da Faculdade de Direito. V.
97. So Paulo. Janeiro/Dezembro de 2002.
Segundo o prof. Rogrio Soares: Estado que no
seja, como no incio, um instrumento do poder
sobre a sociedade, mas a hiptese poltica da
sociedade. SOARES, Rogrio Ehrhardt. 1997. Op.
cit. p. 17.
Nos dizeres do prof. Rogrio Soares:Por outro
lado, a extenso das tarefas pblicas, principalmente depois das grandes guerras, at aos campos
de direo e participao econmica, da segurana social, da assistncia, da generalizao da
cultura, etc., esbate as diferenas e os limites
entre os setores em que se movia o poder pblico
e aqueles onde imperava o particular. Idem p.
17.
11
15
16
econmico e social, uma interveno direta e dirigente na economia, um sistema completo de prestaes nas vrias reas da vida social.12 Mas a proposta de um Estado, como
instrumento que se presta busca do bem comum, tem incio, um quanto antes, no
sculo XIX, com as teorias sociais de Marx e Engels, estimuladas pela contradio, observada por eles prprios, entre a liberdade formal e a liberdade material, entre a igualdade
estatuda nos textos constitucionais e a igualdade material, inexistente nas situaes objetivas e concretas da vida.13 Tais teorias, que marcaram profundamente o pensamento
moderno, iro se refletir nos modelos de governo e nos textos fundamentais de praticamente todo mundo ocidental, sendo as Constituies Sociais de Quertaro (1917) e
Weimar (1919) os dois primeiros exemplos a normatizarem esse modelo.
Portanto, ser a necessidade de redefinio dos instrumentos utilizados para a
regulao da vida econmica, de modo a dissimular os intensos conflitos sociais no incio
do sculo XX e atenuar os excessos do capitalismo, que incitar a necessidade de um novo
modelo de Estado, voltado para a realizao de uma poltica social encaminhada a uma
maior justia social e a uma distribuio equitativa da renda, favorecendo especialmente
as classes mais desfavorecidas.14
A concepo estrutural de um Estado do Bem-Estar tem como uma de suas caractersticas bsicas15 a ideia de um Poder garantidor das condies mnimas para o desenvolvimento do indivduo, especialmente, quando se trata daquelas classes economicamente
mais deprimidas, que passam a ter direitos a prestaes so os prprios direitos sociais
nos dizeres do prof. Vieira de Andrade. Isso significa que ainda que os objetivos de reduo das distores sociais no seja alcanado, h de haver, na proposta em anlise, uma
poltica social de satisfao dos nveis mnimos de anseio coletivo.
E enveredando por esse aspecto prestacional do Estado do Bem-Estar, surgem,
particularmente, dois problemas a determinar: primeiro quanto a especificao desses
anseios coletivos e tambm quanto a fixao dos nveis mnimos de realizao desses
propsitos, que se refletem, mesmo constitucionalmente, como direitos sociais. Para
exemplificar, ainda que em alguns casos o direito pretendido e devido seja mais ntido (
o que se passa com o direito social moradia), h casos realmente difceis de racionalizar,
seja porque envolvem conceitos muito amplos, como o caso da cultura,16 seja porque se
torna praticamente impossvel quantificar o seu mnimo a ser garantido pelo Estado. Ademais, verifica-se, com o passar do tempo, uma ampliao do leque das necessidades
sociais bsicas, envolvendo demandas numa nova ordem de valores, como reduo da
jornada do trabalho e mesmo a proteo dos bens culturais, o que por fim acarretar numa
insuportvel carga econmica e prestacional para o Poder Pblico.17
25
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26
1988, sendo que nenhuma outra Constituio
anterior traz garantias individuais ou mesmo
coletivas de acesso e fruio a direitos culturais.
A Constituio da Repblica de 1967 faz uma
breve aluso expresso cultura somente em
seu Art. 172 ao prescrever que: O amparo
cultura dever do Estado.
Em Portugal, entretanto, a Constituio anterior
atual, de 1933, faz alguma referncia s artes e
as cincias ao esculpir no 2, do Art. 43 que
elas sero fomentadas e protegidas no seu desenvolvimento, ensino e propaganda, desde que sejam
respeitadas a Constituio, a hierarquia e a ao
coordenadora do Estado.
Acontece que no Art. 52, o texto fundamental
portugus inova, mesmo em nvel mundial, ao
declarar sob proteo do Estado os monumentos
artsticos, histricos e naturais, e os objetos artsticos oficialmente reconhecidos como tais. Desse
modo, ainda que este dispositivo seja de concretude
mnima e carente de toda uma sistemtica
apropriada, no deixa de ser um embrio do que
sero, posteriormente, os vrios direitos e garantias consagrados em praticamente todas as Constituies modernas, em favor da proteo ao
Patrimnio Cultural.
Assinala Beatriz Gonzlez Moreno que a Carta
Social Europeia (Turim, 18 de outubro de 1981)
sequer se refere aos direitos culturais, fazendo
somente algumas breves aluses, como o direito
dos menores educao como medida de proteo laboral. MORENO, Beatriz Gonzlez. Op. cit.
2003.
21
22
23
24
HBERLE, Peter. La Proteccion Constitucional y
Universal de los Bienes Culturales: Un Analisis
Comparativo. In: Revista Espanhola de Derecho
Constitucional. n 54, Siptiembre/Diciembre Ano
18. 1998.
25
27
mental. No caso do Brasil, entretanto, no podemos dizer que exista hoje, em nvel constitucional, um sentido nico e preciso do que venha a ser o fenmeno cultura, sendo
mesmo que existem vrios significados atribudos ao termo. H momentos em que o
nosso texto fundamental faz referncia cultura como sendo elemento de integrao
dos povos (Art. 4, Pargrafo nico), noutros, formula definies precisas, como no caso
do Patrimnio Cultural (Art. 216). O que importa, numa acepo jusfundamental, a
busca de um sentido sistmico do que venha a expresso cultura, bem como a anlise do
tratamento que dispensado aos diferentes bens culturais e sua relao com os demais
interesses tutelados pela Carta Magna.
A origem da expresso constituio cultural est ligada doutrina italiana e se
refere ao conjunto de normas e princpios constitucionais que asseguram pessoa a
satisfao real e efetiva de suas necessidades no mbito da cultura, da cincia, do meio
ambiente e tambm da criao e fruio do patrimnio histrico e artstico,30 sendo que
os direitos ora protagonizados se distinguem por vincularem-se generalizao do acesso
e da fruio cultural e pela necessidade de participao coletiva na definio de uma
poltica cultural.31 Disso podemos dizer que a rede constitucional de direitos que tutelam
os interesses culturais se apoia, fundamentalmente, no binmio acesso-participao cultural.
Tarefa que ser mais bem trabalhada adiante, mais propriamente quanto ao
patrimnio cultural, a compilao de uma ordem constitucional da cultura no Brasil32
claramente apreensvel por meio de uma srie de direitos culturais previstos em artigos
isolados ou mesmo em captulos dedicados matria. Podemos, por hora, citar o Art. 5,
LXXIII, que prev a possibilidade de proposio de Ao Popular que vise anular ato lesivo
ao patrimnio histrico e cultural; o Art. 24, que define as competncias para legislar
sobre proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; dentro
do Ttulo VIII, Da Ordem Social, o Captulo III, intitulado: Da educao, da cultura e do
desporto; o 1 do Art. 231 que determina que: o ensino da Histria do Brasil levar em
conta as contribuies das diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro.
O fenmeno da constitucionalizao da cultura conclusivo no esforo para
precisar o prprio sentido de cultura como direito.33 Apesar da densidade dos elementos que a caracterizam, uma vez trazida para as normas constitucionais, delas receber o
contedo ideolgico, passando a funcionar nos parmetros da ideologia constitucionalmente adotada, estabelecendo, portanto, o conceito que identifique o que se deva entender por culturanaquela ordem jurdica.34
E se hoje vivemos, ou ao menos primamos por viver, sob a gide de um Estado de
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29
30
28
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital.
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Op.
Cit. p. 361 e ss.
31
32
direito democrtico-constitucional35 (Art. 1 CFB; Art. 2 CRP), ou seja, um Estado subordinado a uma ordem jurdico-constitucional regida por princpios e regras jurdicas que
garantem s pessoas e cidados liberdade, igualdade perante a lei e segurana, sero os
caracteres dessa ordem fundamental que iro nos trazer o sentido de cultura como direito, liberdade e garantia para todos. Desse modo, pode-se dizer que o conceito constitucional cultura , antes de tudo, um conceito social, no por ser fruto do trabalho socializador
do homem e sim, por ser um bem a que todos devem ter acesso com oportunidades de
fruio e criao. Nos termos dos profs. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, o conceito
constitucional de cultura um conceito: 01. aberto, medida que a prpria constituio
impe que todos tenham acesso educao e cultura; 02. um processo de criao
livre; 03. expresso nas instituies, hbitos e costumes do povo (humanizao externa) e
tambm reproduzido na cincia e na arte (humanizao interna); 04. abrangendo ainda o
patrimnio cultural, em suas diversas manifestaes; 05. e por fim tarefa e inovao que
exige a promoo positiva da criao e fruio cultural por parte do Estado.36
Seguindo essa mesma linha, em que se busca um conceito, ou melhor, uma unidade de sentido para a expresso cultura e consequentemente a determinao de quais os
bens (valores) culturais37 dignos a serem tutelados, h que se referir ainda ao meio ambiente como componente de uma concepo ampla desses mesmos bens.38 Aquele, ainda
que no tenha sido fruto da criao do homem, ganha sentido a partir do seu esforo
histrico-criativo. O prof. Jorge Miranda, citando Jos Afonso da Silva, a esse respeito,
ressalta que:
33
Beatriz Gonzlez Moreno ressalta que as expresses direito cultura e direitos culturais no
so sinnimos, sendo aquela apenas uma das
possibilidades de manifestao desta. Cf. MORENO,
Beatriz Gonzlez. 2003. Op. cit.
34
Cfr. SOUZA, Washington Peluso Albino de. Constituio e Direito Cultural (uma Revista aos
Conceitos Bsicos). In: Revista Brasileira de Estudos
Polticos. n. 76. Belo Horizonte, Janeiro/93.
35
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Almedina.
Coimbra, 2003. p. 97 e ss.
Os bens culturais so coisas criadas pelo homem mediante projeo de valores, criadas no apenas no sentido de produzidas, no s do mundo construdo,
mas no sentido de vivncia espiritual do objeto, consoante se d em face de
uma paisagem natural de notvel beleza, que, sem ser materialmente construda
ou produzida, se integra com a presena e a participao do esprito humano39.
Nesses termos, e olhando para o caso especfico do Brasil, que podemos enfim
dizer que a nossa constituio traz uma viso moderna e atualizada do que venha a ser os
bens culturais,40 no os limitando sua materialidade ou condio de bens tombados
(classificados em Portugal). Tambm no se restringe cultura dominante, e bem emprega as expresses de identidade e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Traz um conceito aberto que engloba tambm os bens naturais e d
especial ateno aos componentes historicamente marginalizados em nossa sociedade e
que envolvem a cultura negra ( 5, Art. 216) e indgena (Art. 231 e Art. 232).
29
40
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direitos culturais, no propriamente em razo
do excessivo nmero de dispositivos ligados
matria. Sobre a estrutura da Constituio Brasileira de 1988 e os pontos crticos desse modelo,
V. MIRANDA, Jorge. A Nova Constituio Brasileira.
In: O Direito. Ano 122, I. Lisboa, Janeiro-Maro de
1990. p. 137 e ss.
41
O prof. Jorge Miranda fala em cultura strictissimo
sensu. Miranda, Jorge. Op. cit. 2006. p. 15.
42
43
45
46
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
Desse modo, pelo menos no Brasil, a discusso sobre qual o objeto a ser tutelado
pelo direito do patrimnio cultural provm de uma lista predeterminada, o que no significa, que no seja, ao mesmo tempo, bastante abrangente e aberta. Entretanto, a opo do
legislador constituinte por especificar quais os bens culturais da nao, levanta, a princpio, dois problemas que merecem ser destacados. O primeiro relacionado prpria existncia de um rol exaustivo, ou no, de bens culturais; e ainda a opo por incluir nesta lista
os bens de natureza ambiental. Dediquemos ento algumas linhas quanto a essas duas
questes.
A propsito do primeiro problema, e pautado nas prprias consideraes anteriores a despeito de uma ordem constitucional da cultura aberta, democrtica e socializadora,
como a brasileira, no podemos, existindo ou no, um rol de bens culturais, excluir dessa
lista outros possveis interesses, tambm culturais, tidos pela sociedade. O Art. 215 estabelece que o Estado apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes
culturais, o que acaba por sugerir que toda e qualquer forma de expresso cultural da
nao constitui fonte do nosso patrimnio. O prprio Art. 216, apesar de taxativo, traz um
leque de opes em aberto, de onde se depreende que a inteno do legislador constituinte, antes de ser, definir o que ou no bem cultural, justamente no privilegiar ou
excluir qualquer grupo ou meio de expresso capaz de representar os diversos componentes formadores da sociedade brasileira e, por essa razo, que dizemos ser o rol do
Art. 216 um modelo exemplificativo e no taxativo das possibilidades de considerao
dos bens culturais.
Ademais, os prprios princpios fundantes do Estado Democrtico de Direito, como
o da liberdade (livre iniciativa - Art. 1, IV), o princpio da solidariedade (que pode ser lido
como sendo a aceitao e comunicao entre culturas - Art. 3, I) e o da no discriminao
(Art. 3, IV), alm dos princpios preconizados entre os direitos e garantias individuais
como os princpios da liberdade de pensamento e expresso (Art. 5, IV, IX) e os direitos
autorais (Art. 5, XXVII e XXVIII) no teriam sua melhor leitura caso fosse reconhecido um
leque taxativo e exaustivo de bens culturais, que eventualmente exclussem desse rol
possibilidades, ainda que vindouras, de caracteres ou formas de expresso dos diferentes
setores da cultura brasileira.
A segunda questo que merece ser destacada em razo da existncia de um rol de
bens culturais elencados no Art. 216 da CFB posta quanto ao patrimnio natural ali
mencionado (Art. 216, V), ou seja, a previso de que tambm constituem o patrimnio
31
cultural brasileiro os stios de valor ecolgico.45 O prof. Jos Afonso da Silva citado por seu
colega, o prof. Toshio Mukai, conceitua o meio ambiente como sendo a inteirao do
conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciam o desenvolvimento
equilibrado da vida em todas as suas formas.46 Segundo os professores da Universidade do
Largo So Francisco,o patrimnio cultural, artstico e histrico, hoje, entre ns, faz parte
do meio ambiente e, como tal, como objeto de estudo, no pode deixar de ser considerado como um assunto especfico pertinente ao meio ambiente.47
Tambm o prof. Jos Casalta Nabais entende que numa acepo bastante ampla,
o chamado patrimnio natural constitui parte integrante do patrimnio cultural,48 tal como
posto pela Conveno da UNESCO para Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e
Natural.49 No entanto, ressalta o professor lusitano, esta no foi a postura adotada pela
Constituio Portuguesa de 1976 que optou por separar as duas coisas, conforme se pode
deparar no confronto do Art. 66 com o Art. 78. Essa distino, que no totalmente clara
no Brasil, a princpio, parece ser o caminho mais adequado, tendo em vista que se trata de
contedos que exigem, para uma proteo efetiva, uma compreenso e tratamento diferenciados.
Visto que, por hora, estamos discutindo a questo do patrimnio cultural ao nvel
constitucional, torna-se oportuno avaliar, no caso brasileiro, a pertinncia em considerar
os bens naturais como sendo componentes de um conceito amplo de patrimnio cultural,
tal como o faz a CF/88 em seu Art. 216.50 De antemo, entendemos no ser a melhor
tcnica, em termos normativos, a ser considerada, tendo em vista que o contedo deste
dispositivo estabelece que constituem o patrimnio cultural da nao, dentre outros, os
stios de valor ecolgico (Art. 216, V). Ora, no obstante o disposto nesse Artigo, existem
outras passagens no Texto Magno, onde o meio ambiente e o patrimnio cultural so
vistos de maneira distinta, como no caso do Art. 5, LXXIII, que dispe que qualquer
cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural; e tambm o Art. 24, VII, que define a
competncia da Unio, Estados e Distrito Federal para legislar sobre a responsabilidade
por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico.
Como dito anteriormente, nosso texto fundamental apresenta certas deficincias
de ordem orgnico-sistemtica que, haja vista, podem acabar comprometendo a eficaz
proteo dos bens culturais como um todo. Uma coisa a UNESCO trabalhar com um
sentido amplo de patrimnio cultural, onde se inclua neste conceito tambm os bens
naturais, afinal, suas convenes assumem o carter prprio de orientaes, diretrizes a
2003. p. 33-41.
47
Cf. SILVA, Jos Afonso, apud MUKAI, Toshio. 2003.
Op. cit. p. 2.
48
V. NABAIS, Jos Casalta. Consideraes sobre o
quadro jurdico do patrimnio cultural. Separata
de Estudos em Homenagem ao prof. dr. Marcello
Caetano. Coimbra Editora. Coimbra, 2006. p. 729.
52
Cf. SILVA, Jos Afonso da. 2001. Op. cit. p. 20 e
ss.
32
Cf. GOMES, Carla Amado. 2001. Op. cit. p. 358.
53
56
58
serem atingidas pelos Estados signatrios, que so os entes competentes para materializar
tais pressupostos, outra coisa o texto fundamental de um Estado de Direito que acabe
por cindir dois contedos de natureza to distintas.51 A esse respeito, o prof. Jos Afonso
da Silva inclusive refora a distino entre os dois bens jurdicos e afirma que a proteo do
patrimnio cultural exige uma emisso de valor sobre o que ou no importante e
merecedor de ser resguardado pelo direito, diferente do meio ambiente equilibrado, que
independe de qualquer juzo de valor ou hierarquizao.52
O patrimnio natural tambm ganha sentido a partir da ao e o olhar humano. Em
vrias situaes, incorpora um sentido histrico importante para determinada civilizao
ou se agrega paisagem artificial de uma sociedade; no entanto, sob essa perspectiva,
estamos de pleno no mbito do Direito do Patrimnio Cultural, ramo jurdico que tutela
valores da civilizao.53 Acontece que o Inciso V do Art. 216, da CFB, no versa sobre as
paisagens naturais e sim sobre stios ecolgicos,54 o que acaba por contaminar o dispositivo sem ao menos possibilitar um entendimento mais apropriado. Trata-se mesmo de uma
tentativa de considerar os bens naturais (em sentido stricto) como sendo parte integrante
do patrimnio cultural, o que, no nosso entender, confunde e prejudica a tutela tanto do
de um como de outro.55
Ao analisarmos a legislao infraconstitucional de tutela ao patrimnio cultural, no
Captulo II deste estudo, teremos a oportunidade de trabalhar melhor esse problema
posto entre a ciso de contedos e tratamento dos bens culturais e bens naturais (reduzido ao seu ncleo prprio). Adianta-se entretanto que, tal como afirma a profa. Carla Amado, o Direito do Patrimnio Cultural tutela a memria de um povo, o passado, enquanto
o Direito do Ambiente visa assegurar, de forma indireta, a sobrevivncia fsica dos membros de uma comunidade, atuais e vindouros. Entend-los unitariamente misturar a
finalidade de proteo de valores civilizacionais com valores ecolgicos, obra humana
com obra natural.56
A ordem constitucional inspira, vincula e convalida a legislao ordinria. O prof.
Freitas do Amaral reala a importncia de se distinguir bem as categorias do Direito do
Ambiente e do Urbanismo, assinala que o patrimnio cultural possui pontos em comum e
constantemente trabalhado conjuntamente com as polticas ambientais, no entanto,
ainda que seja bvia e necessria a interdisciplinaridade entre essas matrias, a respectiva
qualificao de cada uma delas de modo isolado se justifica por razes de ordem prtica
no que tange: A) efeitos de interpretao da lei; B) efeitos de integrao das suas lacunas;
e C) efeitos de apuramento dos meios de garantiautilizveis pelos particulares.57 Logo,
com base nestes fundamentos, e ainda considerando que o Brasil um dos poucos
33
casos, seno o nico, onde se optou por expressamente destacar os bens ecolgicos
como componentes do patrimnio cultural, que entendemos ter sido falha a tcnica
redacional do legislador originrio58 que, inclusive, j surte reflexos no ordenamento interno.59
Estado democrtico de ambiente. Nessa reflexo o professor de Coimbra aponta para o problema mais grave da juridicizao da ecologia,
como sendo uma das principais preocupaes das
correntes ecolgicas puras, e na qual os problemas
ambientais passam a ser problemas essencialmente jurdicos.V. CANOTILHO, J. J. Gomes. Juridicizao
da ecologia e da ecologizao do Direito. In:
Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. n.
4. Coimbra, dezembro/1995. p. 69-79.
Questo que no ser trabalhada por hora, mas
que se mostra como um bom exemplo dos
complicadores criados em razo do tratamento
idntico dispensado aos bens culturais e aos bens
naturais (reduzidos ao seu ncleo prprio), a
confuso terminolgica e orgnica que se apresenta na Lei 7.505/86. Essa norma dispe sobre os
benefcios fiscais, na rea do imposto de renda,
concedidos a operaes de carter cultural ou
artstico, e preceitua no Art. 2, que considerada
atividade cultural, sujeita regulamentao e
critrios do Ministrio da Cultura: XVI - criar,
restaurar ou manter jardins botnicos, parques
zoolgicos e stios ecolgicos de relevncia cultural. Ora, o que entender por stios ecolgicos
de relevncia cultural? De acordo com a resoluo CONAMA n 004, de 18 de junho de 1987 (que
declara diversas unidades de conservao como
stios ecolgicos de relevncia cultural), cominada
com o Art. 3 da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal
Brasileiro), nota-se que estes so, dentre outros,
florestas e demais formas de vegetao natural
destinadas a vrios fins como atenuao de eroso
de terras, fixao de dunas, asilo de exemplares da
fauna ou da flora ameaadas de extino, etc., ou
seja, so exatamente os bens ecolgicos tidos por
seu ncleo duro. Disso tudo, conclui-se: Uma lei de
iseno fiscal para operaes de carter cultural
ou artstico, que fixa atividades sujeitas regulao
do Ministrio da Cultura e que inclui entre essas
atividades elementos intimamente especficos do
mbito ambiental, cujo nico rgo competente
para regular o Ministrio do Meio Ambiente. No
obstante a antiguidade da legislao mencionada,
que ainda permanece em vigor, o Decreto n
1.474/95, que estabelece a sistemtica de execuo do Programa Nacional de Apoio Cultura
(Pronac), insiste em conceituar o patrimnio cultural como sendo:Art. 3. Para efeito da execuo
do Pronac, consideram-se: ()VIII - patrimnio
cultural: conjunto de bens materiais e imateriais
de interesse para a memria do Brasil e de suas
correntes culturais formadoras, abrangendo o
patrimnio arqueolgico, arquitetnico, arquivstico,
artstico, bibliogrfico, cientfico, ecolgico,
etnogrfico, histrico, museolgico, paisagstico,
paleontolgico e urbanstico, dentre outros.
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64
Importante destacar que, como a Conveno de
Paris de 1972 trata do patrimnio cultural da
humanidade, as definies de monumento, con-
Sendo assim, e visto que a proposta deste estudo trabalhar especificamente com
o patrimnio cultural edificado, cabe ento confrontar ainda o disposto no Decreto n
80.978/77 com a Deciso Normativa n 80, de 25 de maio de 2007, do Conselho Federal
de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (que tambm conceitua a matria) para ento
falarmos em trs categorias distintas de bens culturais edificados,63 quais sejam: a) os
monumentos: obras arquitetnicas, de escultura ou de pinturas monumentais, tombados
ou no, reconhecidos pelo significado s geraes presentes e futuras e que tenham um
valor do ponto de vista da histria, da arte ou da cincia; b) os conjuntos: grupos de
35
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V. Item 2.1.2.
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Por valorizar entende-se substituir a imagem
de desprestgio, obsoletismo, decadncia, atraso
ou inutilidade que, frequentemente, associada a
certos componentes do patrimnio cultural, mormente do patrimnio cultural urbano, por outra
que reflita com mais propriedade a dimenso
social, cultural, histrica, esttica, tcnica, afetiva
ou a forma de que se revestem. SILVA, Jos
Afonso da. 2001. Op. cit. p. 150.
36
Para uma ideia geral sobre a sustentabilidade
do patrimnio cultural, V. SILVA, Suzana Tavares.
Para uma Nova Dinmica do Patrimnio Cultural:
o Patrimnio Sustentvel. In: Direito do Patrimnio Cultural e Ambiental. Cmara Municipal de
Sintra. Sintra, 2006.
72
seo seguinte e passemos a esmiuar outros aspectos constitucionais prprios dos bens
culturais edificados, dentre os quais, os sujeitos titulares de direitos/deveres, os princpios
fundantes e a competncia legislativa para a matria.
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Nos termos do Art. 5, LXXIII, da CF: qualquer
cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimnio histrico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada m-f, isento de custas
judiciais e do nus da sucumbncia.
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A comear, como j foi dito, pela prpria ao
popular que, por sua natureza, se destina justamente aos atos/omisses tidos pelo Poder Pblico
e que atentam, tambm, contra o patrimnio
cultural, in verbis, edificado.
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38
em tramitao na Cmara dos Deputados, o PL
6.835/2006, que tem como um dos cinco eixos
temticos principais a questo do patrimnio
cultural, sua preservao, valorizao, fomento,
democratizao e, principalmente, sua gesto.
A ttulo de comparao, em Portugal, o seu
texto fundamental bem mais enftico ao
imputar uma obrigao direta do Estado para
com o patrimnio cultural. Isso claramente
visto no Art. 78, n 2, Alnea c), que diz ser
incumbncia do Estado promover a salvaguarda
e a valorizao do patrimnio cultural, tornandoo elemento vivificador da identidade cultural
comum. Como se no bastasse, o Art. 9, Alnea
e), estabelece ainda ser dever fundamental do
Estado proteger e valorizar o patrimnio cultural
do povo portugus.
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imvel, a fim de que se cumpra a funo social da propriedade cultural edificada (Art. 5,
XXIII cominado com o Art. 182, 2), outra saber se h um dever da sociedade em
valorizar o patrimnio cultural edificado ou mesmo enriquec-lo, nos dizeres do prof.
Casalta Nabais.87
No Brasil, o nico dispositivo constitucional que se aproxima de tal proposio o
1, do Art. 216, que dispe que o poder pblico, em colaborao da comunidade,
promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro.88 E aqui que surge o principal
dilema do que at agora se discutiu. Existe um dever de colaborao da sociedade para
com o patrimnio cultural? Se existindo, os que assim o entendem, devem avaliar outros
trs problemas distintos a saber: A) o da impreciso do termo colaborao, B) o quantum
devido de colaborao e C) a respeito dos mecanismos de coero aplicveis no sentido
de fazer valer tal obrigao.
Ora, em nosso entendimento, o que se passa exatamente o contrrio. No caso, o
1, do Art. 216, dirigido ao Estado como forma de fixar a democratizao e a participao coletiva na salvaguarda do patrimnio cultural, especialmente no que tange a eleio
e gesto deste. Trata-se de uma norma de carter negativo, que veda ao Poder Pblico o
monoplio na administrao e conservao dos valores culturais da sociedade. E sob essa
perspectiva, surgem duas vertentes distintas de colaborao social.89 Primeiro, por meio
do exerccio do direito de ao popular, questionando as aes/omisses da Administrao Pblica quando estas acabem por lesar o patrimnio cultural, in verbis, o edificado;
segundo, conferindo o direito/faculdade de participao popular nas propostas pblicas
de promoo e proteo do patrimnio cultural brasileiro, bem como permitir/estimular a
sua organizao em associaes e demais entidades civis dedicadas matria. Em termos
prticos, significa a abertura participao privada nos rgos pblicos ligados administrao dos bens culturais, a possibilidade e fomento quanto a criao de entidades civis
ligadas proteo/promoo do patrimnio cultural e, ainda, a realizao de audincias
pblicas quando da elaborao de polticas comuns, planos diretores ou nos procedimentos de tombamento.90
39
nistrativa e legislativa entre as unidades federadas, fixada constitucionalmente, em termos de proteo/administrao do patrimnio cultural.
O Art. 23 da Constituio diz que da competncia comum da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios proteger as obras e outros bens de valor histrico,
artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos. Para alm disso, como j foi visto, o Art. 216 tambm prev esse mesmo encargo a
todos os nveis do Poder Pblico.91 Portanto, a competncia administrativa de tutela dos
bens culturais comum a todos os entes, o que no significa que os seus esforos tenham
que recair sobre os mesmos bens culturais nas trs esferas de Governo. O prof. Toshio
Mukai salienta, inclusive, que em razo das competncias autnomas e exclusivas da
prpria disposio constitucional j que o Brasil uma federao, nos termos do Art. 18
da CF , significa dizer que a Unio deve efetuar a proteo e preservao de bens de
interesse artstico, cultural nacional; os Estados-membros, de bens de interesse regional
estadual e os Municpios, de bens de valor histrico, artstico e cultural local.92
O Pargrafo nico do Art. 23 diz que leis complementares fixaro normas para a
cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista
o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. Essa cooperao,
segundo ainda o prof. Toshio Mukai,93 significa a efetividade do federalismo cooperativo,
em que respeitada a autonomia administrativa e legislativa de cada ente federado, nada
impede que aes conjuntas sejam firmadas em prol de uma maior proteo e promoo
do patrimnio cultural. E mesmo que nenhuma Lei Complementar tenha sido editada, at
o momento, no sentido de estabelecer estas regras de cooperao, in verbis, a favor do
patrimnio cultural, existem exemplos concretos no pas onde se nota um esforo e um
estmulo mtuo entre as unidades federadas com vistas salvaguarda dos bens culturais.
o que acontece, por exemplo, no caso do estado de Minas Gerais, que por meio da Lei
estadual 12.040/95 (popularmente conhecida como Lei Robin Hood), o governo mineiro
estabelece como critrio para repasse dos recursos previstos no Inciso II, do Pargrafo
nico, do Art. 158 da CF94 (sobre o ICMS) a relao percentual entre o ndice de patrimnio
cultural do municpio e o somatrio dos ndices para todos os municpios do estado,95 o
que, de certo modo, no deixa de ser um ato de cooperao integrado.
Se por um lado essa competncia administrativa concomitante entre os entes
federados pode trazer benefcios comuns na tutela dos bens culturais, por outro, pode
acabar sendo causa de divergncias (justamente por no haver uma legislao complementar reguladora). o que acontece, por exemplo, na hiptese em que o IPHAN (Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional) impede uma obra na qual o municpio ente competente para gesto urbana deferiu licena para sua realizao.96 Nesse caso,
90
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40
158. Pertencem aos Municpios:() IV - vinte e
cinco por cento do produto da arrecadao do
imposto do Estado sobre operaes relativas
circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicao. Pargrafo nico. As parcelas de
receita pertencentes aos Municpios, mencionadas
no inciso IV, sero creditadas conforme os seguintes critrios: II - at um quarto, de acordo com
o que dispuser lei estadual ou, no caso dos
Territrios, lei federal.
Este ndice fornecido pelo Instituto Estadual
do Patrimnio Histrico e Artstico IEPHA , da
Secretaria de Estado da Cultura, com apurao
anual e regras especficas estabelecidas de acordo
com o Anexo I e III da Lei 12.040/95.
95
98
99
Em algumas oportunidades, nota-se que a
doutrina critica o disposto no Pargrafo nico do
Art. 23 - CR. Segundo o professor emrito da UFMG,
a deciso sempre poder ser apreciada pelo judicirio, entretanto, com base no princpio
da predominncia do interesse para a atribuio constitucional de competncias, deve-se
levar em considerao o interesse (nacional, estadual e municipal) de cada um dos rgos
federados envolvidos e, persistindo esse interesse comum, necessrio ser o requerimento da devida autorizao nos respectivos nveis do poder federado envolvidos com o
objeto em causa97. Ademais, nesse caso, cabe sempre observar se existe alguma legislao infraconstitucional aplicvel. Verdade que o legislador constituinte ao incluir o Pargrafo nico do Art. 23, estabelecendo que leis complementares98 fixaro normas de
cooperao entre os entes federados, visava justamente evitar a ocorrncia de conflitos
positivos ou negativos no desenvolvimento das tarefas definidas,99 para que houvesse um
verdadeiro equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional,100 entretanto, como tal legislao no foi editada at o momento, resta apenas a motivao e a
expectativa que o legislador ordinrio assuma esse encargo o quanto antes.
Se Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tm competncia poltico-administrativa comum em termos de promoo e proteo do patrimnio cultural, o mesmo
no ocorre quanto competncia legislativa, ou seja, a competncia para legislar sobre a
matria, que neste caso concorrente. O Art. 24 da CF prescreve que compete Unio,
aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: () VII. proteo ao
patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico.101 Interessante notar que o
Artigo no faz meno aos Municpios, que a princpio no teriam competncia para
legislar em matria de proteo ao patrimnio cultural, entretanto, a partir de uma anlise
sistemtica do prprio Ttulo em causa Da Organizao do Estado, possvel constatar o
contrrio. Diz o Art. 30 da CF: Compete aos Municpios: I - legislar sobre assuntos de
interesse local. Em seguida, a respeito dos interesses de cunho local, dita o Inciso IX do
mesmo Artigo: promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a
legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. Portanto, conclui-se que aos Municpios restou uma competncia residual em termos de atividade legislativa em matria de
patrimnio cultural, ou seja, observada a legislao federal e estadual e desde que o
contedo da lei verse sobre tema de interesse local, o Municpio pode legislar a favor da
salvaguarda de seus bens culturais.102 Pelo menos esse o entendimento dos nossos
tribunais superiores que a despeito deste assunto j se manifestaram:
A competncia para legislar a respeito de construo em rea de preservao por fora
de existncia de paisagens naturais notveis simultnea da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a teor do disposto nos Art. 23, III, e 24, VI e VII, da Constituio
Federal.
STJ. ROMS 9.279-PR. Relator: Ministro Francisco Falco. Publicao: DJU 28.2.2000, p. 40.
41
101
102
42
Ademais, outros autores de renome comungam a
ideia da possibilidade de o Municpio legislar,
suplementarmente, em matria de patrimnio
cultural. Queiroz Telles sustenta que o tombamento se insere em matria de interesse local e que,
portanto, a legislao municipal seria constitucional com base no Art. 30, I, da Constituio
Federal. TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit.
p. 93-94. A profa. Crmen Lcia afirma que
naquilo que for de peculiar ou predominante
interesse municipal, o Municpio pode acrescentar,
adicionar pontos ou questes no tratadas nem
consideradas de competncia das demais entidades em suas respectivas legislaes. ROCHA,
Crmen Lcia Antunes. Op. cit. 1997. p. 248.
Por fim, importante destacar, conforme aponta
a professora da UFMG, Maria Coeli Simes Pires
(PIRES, Maria Coeli Simes. Direito Urbanstico,
Meio Ambiente e Patrimnio Cultural. In: Revista
de Informao Legislativa. Ano 38. n. 151. Braslia,
julho/setembro de 2001) que, no caso do patrimnio
cultural edificado, o Art. 30 da CF deve ser
apreciado cominado com o Art. 182, que trata da
poltica de desenvolvimento urbano a ser fixada
por lei municipal. Ora, no pudessem os municpios legislarem em matria de patrimnio cultural local, in verbis o edificado, como poderiam
ento elaborar polticas pblicas de ordenamento
urbano sem cingir a seara de proteo das
propriedades culturais edificadas ali localizadas?
Destarte, em razo de todas essas consideraes
que entendemos serem constitucionais as legislaes municipais em matria de patrimnio cultural local.
O tombamento pode ser promovido tanto por
lei como por processo administrativo.Ver Captulo
II, Item 1.1.
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105
43
106
107
Neste ponto, dizemos que o direito ao patrimnio
cultural apenas materialmente considerado como
direito e garantia fundamental pelo fato de ele
no estar listado no rol dos direitos formalmente
considerados como tais (Art. 5 da CR/88). No
entanto, no ignoramos as posies de alguns
autores que entendem que os direitos fundamentais, formalmente considerados, podem estar presentes alm desse rol, como o caso do prof. Jorge
Miranda que considera os direitos fundamentais
em sentido formal como sendo todos aqueles que
estejam consignados em quaisquer normas da
Constituio formal, a qual abrange tanto a Constituio instrumental como a Declarao Universal. Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos Fundamentais. 3 ed.
Coimbra: Coimbra, 2000. p. 139.
109
O prof. Ingo Wolfgang Sarlet, a despeito da
Constituio Brasileira, conclui que o conceito
materialmente aberto de direitos fundamentais
consagrado pelo Art. 5, 2, da nossa Constituio
de uma amplitude mpar, encerrando expressamente, ao mesmo tempo, a possibilidade de
identificao e construo jurisprudencial de direitos materialmente fundamentais no escritos
(no sentido de no expressamente positivados),
bem como de direitos fundamentais constantes
em outras partes do texto constitucional e nos
tratados internacionais. SARLET, Ingo Wolfgang. A
Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6 ed. Livraria
44
do Advogado. Porto Alegre, 2006. p. 101.
Cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. Cit.
2006. p. 75.
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113
satisfao dos direitos culturais indispensveis, de harmonia com a organizao e os recursos de cada pas (Art. 22), recursos esses que no so somente os financeiros ou
organizacionais, mas especialmente os encontrados nas experincias sensveis, nas formas de expresso e nas manifestaes culturais da sociedade recursos culturais de
cada povo. Por todos esses motivos que os bens culturais edificados devem ser considerados tambm como direito e garantia fundamental na ordem jurdica brasileira.
114
117
Algumas colocaes sobre o conceito de solidariedade aqui empregado V. NABAIS, Jos Casalta.
Algumas Consideraes sobre a Solidariedade e a
Cidadania. In: Boletim da Faculdade de Direito.
Vol. 75. Coimbra, 1999. p. 145-174.
118
Quanto s finalidades da proteo e valorizao do patrimnio, encontramos vozes a afirmar
45
120
121
No caso da cidade de Ouro Preto, mundialmente reconhecida por seu acervo histrico e artstico,
tendo sido o primeiro stio do pas a receber o
ttulo de Patrimnio da Humanidade pela UNESCO,
ainda em 1980, o seu plano diretor, recentemente
publicado - Lei Complementar 29, de 28 de
dezembro de 2006, prescreve em seu Art. 6 que
a propriedade urbana cumpre sua funo social
especialmente quando atende aos requisitos de: I.
proteo, preservao e recuperao do meio
ambiente natural e construdo, do patrimnio
cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico; II. aproveitamento socialmente justo e
racional do solo, mediante parcelamento, ocupao e utilizao compatveis com a disponibilidade e a sustentabilidade dos recursos naturais e
com a infraestrutura urbana existente; III. observncia dos parmetros e normas estabelecidos
quanto salubridade, segurana e acessibilidade
das edificaes e assentamentos urbanos. OURO
PRETO. Cmara Municipal. Lei Complementar 29/
2006. Disponvel em [http://200.214.148.250/
sa pl _ do cumen t o s/no r ma _ j ur id ic a /
5394_texto_integral]. Acesso em 08 de outubro
de 2007.
122
46
cultural edificado e seu suporte fsico como
tambm sua sustentabilidade sero discutidos em
tpicos especficos no decorrer do trabalho.
A propsito, o prof. Alfonso Prez Moreno
destaca alguns casos em que o interesse cultural
se sobrepe a outros interesses como o urbanstico
e o econmico, no entanto, afirma no ser
possvel estabelecer uma regra rgida, visto a
generalidade de casos e conflitos na matria.
MORENO, Alfonso Prez. El Postulado Constitucional de la Promocin y Conservacin del Patrimnio Histrico Artstico. In: Revista de Derecho
Urbanistico.Vol. 24. n 119. Madrid, julho/agosto/
setembro de 1990.
123
124
125
CAVALCANTI, Brando, apud CRETELLA JNIOR,
Jos. Regime Jurdico do Tombamento. In: Revista
de Direito Administrativo. n. 112. Rio de Janeiro,
abril/junho de 1973. p. 59.
126
Por fim, um princpio que , pelo menos em parte, sucedneo do princpio democrtico constitucional, o princpio da sustentabilidade do patrimnio cultural edificado,
que nos dizeres da jurista Suzana Tavares, representa o patrimnio sustentvel,131 e dizse sucedneo por ensejar a participao de todos os agentes envolvidos com o patrimnio
cultural, seja populao civil, entidades de promoo e salvaguarda e o prprio Estado no
gerenciamento e proteo destes bens, 132 buscando principalmente formas de
potencializar o seu aproveitamento cultural, social e econmico, tambm democrtico,
visto a atual necessidade de buscar um denominador comum quanto destinao e
funo desse patrimnio. Atualmente, a existncia dos bens culturais edificados posta
em causa frente o descaso com que so tratados pelo Estado e pela sociedade, vistos os
modelos jurdicos que engessam o seu aproveitamento e, ainda, em razo do elevado
nus que envolve a sua conservao e restaurao. No Captulo II, essa sustentabilidade
do patrimnio cultural ser mais bem trabalhada, bem como as alternativas postas por
juristas, ambientalistas e urbanistas para a melhor resoluo da matria.
47
128
O Estado no deve apenas preocupar-se em
determinar quem tem a obrigao de preservar e
conservar os bens com valor cultural, to pouco
pensar que a fixao de punies suficiente para
evitar a depredao desses bens,deve tambm, no
cumprimento da lei fundamental, consagrar mecanismos que acautelem eventuais agresses. SILVA,
Suzana Tavares da. Da Contemplao da Runa
ao Patrimnio Sustentvel. Contributo para uma
Compreenso Adequada dos Bens Culturais. In:
CEDOUA. Ano V. n. 10. Coimbra, 2003.
131
48
drama da contemplao da runa, nos dizeres
da jurista Suzana Tavares, sob o pretexto de se
preservar o seu valor (intrnseco) cultural, todo e
qualquer outro aproveitamento do bem
minimizado ao mximo. O que recomenda a
autora, e no s ela, que o uso do bem cultural
a outros fins que no seja o seu original deve ser
considerado sempre que esteja em causa o desaparecimento desse patrimnio cultural. SILVA,
Suzana Tavares da. Op. cit. 2003.
A questo do aproveitamento do bem cultural
edificado implicou e implica monumentais discusses a respeito. Um bom exemplo refere-se
restaurao/reconstruo do Teatro Romano de
Sagunto, na Espanha. Uma discusso que culminou
com a sentena do Tribunal Supremo de 16 de
outubro de 2000 ordenando a destruio de toda
uma obra de reconstruo realizada no referido
teatro. O prof. Santiago Muoz Machado comenta
toda a trama judicial envolvendo esse debate. V.
MACHADO, Santiago Muoz. La Resurreccin de las
Ruinas. Ed. Cuadernos Civitas. Madrid, 2002.
Neste sentido, valemo-nos bem da ideia de
Dworkin que prefere o uso da expresso coparticipativa expresso democracia. Segundo
aquela expresso,o governo exercido pelo povo
significa o governo de todo o povo, agindo em
conjunto como parceiros plenos e iguais, no
empreendimento coletivo de autogoverno.
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana - A Teoria
e a Prtica da Igualdade. Trad. Jussara Simes.
Martins Fontes. So Paulo, 2005.
132
133
Na classificao, os direitos de primeira
gerao so aqueles de liberdade e garantia
individual frente ao Estado, impondo-lhe, principalmente, mandamentos de cunho negativo. J
os direitos de segunda gerao atribuem ao Estado
um comportamento ativo-prestacional de cunho
social com o propsito de buscar uma igualdade
material. Aqui, oportuna a colocao do prof.
Ingo Sarlet que alerta para o fato de que, apesar
dos direitos de segunda gerao (segunda dimenso nos seus dizeres) terem cunho social, eles
ainda se reportam pessoa indivduo, no podendo ser confundidos com os direitos coletivos/
difusos da terceira gerao. SARLET, Ingo Wolfgang.
2006. Op. cit. p. 56-57. Estes, por sua vez, so tidos
como direitos de titularidade difusa e coletiva e
se desprendem da figura do homem-indivduo,
destinando-se proteo de grupos humanos,
tambm conhecidos como direitos de solidariedade e fraternidade. Por fim, os direitos de quarta
gerao, que ainda sem muito respaldo doutrinrio, referem-se universalizao dos direitos
fundamentais no plano institucional, nos dizeres
do prof. Paulo Bonavides. BONAVIDES, Paulo, apud
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. 2006. p. 61.
refora a sua natureza enquanto tal, que em relao a indeterminabilidade dos titulares
ao direito posto, no sendo preciso recorrer a uma quarta categoria que estabelea esse
aspecto.
134
O prof. Fernando Torro explica que, de acordo
com a teoria elaborada por Ulrich Beck, existe
hoje uma nova fonte criadora de perigos de
elevada dimenso. Na sociedade de risco, os
perigos passam a ser de origem tecnolgica,
artificial, produzidos pela atividade do homem,
condicionados s suas decises, mas, na maior
parte das vezes, imprevisveis porque so incalculveis. TORRO, Fernando. Sociedade de Risco e
Oportunidade: A Interveno Penal entre a Tentao de um Modelo Repressivo e dos Limites da
Proibio do Excesso. In: Lusada. Coimbra Editora.
n. 1 e 2. Coimbra, 2002.
135
137
138
Cf. ANDRADE. Jos Carlos Vieira de. Op. cit. 2006.
p. 63 e ss.
50
Malheiros, 2000.
140
142
143
144
A profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro aborda
o tema e afirma que se atendo ao Decreto-Lei n
25/37, somente so merecedores de proteo
aqueles bens previamente inscritos num dos quatro Livros do Tombo como prev a lei, pois esta
norma condiciona a sua condio de patrimnio
histrico e artstico brasileiro a esta inscrio, no
entanto, o Art. 216 da CF, no deixa dvidas de que
o tombamento apenas uma das formas de
proteo desses bens, prevendo, ainda, outros
meios de acautelamento e preservao que
independem de qualquer classificao prvia. DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p. 2003. 131.
51
145
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 29 ed. So Paulo. Malheiros, 2004. p. 144.
146
Entendimento j a bastante tempo aceito nos
tribunais brasileiros:
Ministrio Pblico. Legitimidade. Ao Civil Pblica. Patrimnio Artstico. 1. Para ser objeto de
ao civil pblica, no necessrio que o dano
tenha sido causado contra coisa tombada, entretanto, o especial valor da obra tem que ficar
demonstrado nos autos. 2. Na ausncia dessa prova,
a presuno de que pertena ao domnio
predominantemente particular. 3. Ilegitimidade do
Ministrio Pblico para propor a ao. 4. Sentena
confirmada. TRF 1; Processo: AC89.01.16076-5/
DF - Apelao cvel; Relator: Juiz Joo Batista
Moreira; Data da Deciso: 24/11/1993.
147
MAZZILLI, Hugo Nigro, apud CUNHA, Danilo
Fontanele Sampaio. Op. cit. 2004. p. 133.
148
PUGLIATTI, Salvatori, apud SANTOS, Rita de
Cssia Simes Moreira. Direito Subjetivo e a
Funo Social da Propriedade. In: Revista dos
Mestrandos em Direito Econmico da UFBA. n. 4.
Salvador, jul. 93/dez. 95. p. 178.
149
151
Cf. JUSTO, A. Santos. A Propriedade no Direito
Romano. Reflexos no Direito Portugus. Separata
do Boletim da Faculdade de Direito. Vol. LXXV.
Coimbra, 1999. p. 99 e ss.
152
Cf. SOUZA,Washington Peluso Albino. 1993. Op.
cit. p. 120 e ss.
154
52
a tica do capitalismo. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 35.
155
156
DUGUIT, Len, apud SANTOS, Rita de Cssia
Simes Moreira. 1995. Op. cit. p. 182.
157
158
Idem. p. 119.
Neste Item sero discutidos os limites internos do nosso modelo jusfundamental pertinentes
ao direito de propriedade, que nos dizeres do prof.
Vieira de Andrade resultam das situaes de
conflito entre os diferentes valores que representam as diversas facetas da dignidade humana,
no obstante os direitos fundamentais tm tambm limites externos, pois ho-de conciliar as
suas naturais exigncias com as imposies prprias da vida em sociedade. ANDRADE, Jos
Carlos Vieira de. 2004. Op. cit. p. 284.
eram enterrados com o cadver. J em relao ao uso da terra, ainda que determinada
tribo no fosse nmade, essa era comum a todos, delimitada apenas por marcos naturais
que separavam as tribos confrontantes.155 Portanto, ainda que insistssemos na proposta
de uma noo de propriedade entre tais povos, essa haveria de ser considerada apenas
sob seu aspecto social, sendo proprietrios da terra todos os membros da comunidade.
Institucionalmente, e j em tempos modernos, a notcia primeira de funo social
nos veiculada por Len Duguit, ao afirmar que a propriedade deixou de ser exclusivamente um direito subjetivo do proprietrio, para se transformar na funo social do detentor da riqueza.156 Esse entendimento, especialmente difundido entre os pases latinos,
juntamente com os ideais socialistas preconizados no sculo XIX, ir influenciar toda a
estrutura do Estado e do constitucionalismo ocidental do sculo XX, reforando cada vez
mais a ideia de que o exerccio dos poderes do proprietrio no deveria ser protegido tosomente para a satisfao do seu interesse, e sim, para a satisfao do interesse social.
Neste sentido, o prof. Orlando Gomes respalda-se em Perlingiere ao afirmar que, a partir
de ento, a propriedade tida no como tendo uma funo social, e sim, com sendo
funo social.157
Atualmente, a supremacia do interesse pblico ganhou ainda mais nfase, estando esse preceito imbricado em praticamente todos os fatos e relaes jurdicas legalmente previstas, sendo que o conceito de interesse pblico alarga-se a ponto de se confundilo com o interesse coletivo no mais amplo sentido da locao. () Tantas e tais tm sido
as restries ao direito de propriedade, no seu contedo e no seu exerccio, que est
abalada sua prpria condio tradicional de Direito Privado.158 Disso tudo, resta saber, a
nvel constitucional e nos dias de hoje, qual a real medida da funo social da propriedade,
in verbis, cultural edificada, e como esta se relaciona, primeiro, com o direito individual do
proprietrio, enquanto tal, e em seguida, com os demais interesses jurdicos envolvidos:
individuais e comuns, e que do propriedade a qualidade de um direito complexo.
159
53
que o livre exerccio da propriedade um direito fundante, que, no entanto, deve ser
condicionado sua funo coletiva160. A forma de disposio desses preceitos em nosso
ordenamento constitucional sugere, ou melhor, atribui essncia da propriedade, uma
caracterstica utilitarista comunitria de modo que a sua funo social no constitui sequer
uma limitao ao direito individual de exerc-la, medida que se insere no prprio ncleo
desta, ou seja, s se exerce o direito de propriedade quando esta cumpre seu papel social.
dizer que la funcin social pertenece, en sintesis, a la propia esencia del derecho, de la
misma manera que le pertenece la atribucin al sujeto de un determinado mbito de
poder sobre los bienes161. Assim sendo, e no caso do bem cultural edificado, as limitaes
postas aos proprietrios destes bens no sentido de acautelar e preservar o imvel, na
verdade, so condies prvias do direito de propriedade, medida que este somente se
verifica quando cumprida essa funo social.162
O prof. Orlando Gomes, a despeito do contedo do direito de propriedade, salienta que este deve ser analisado sob um duplo aspecto: extrnseco e intrnseco, sendo o
primeiro, no caso de bens culturais edificados, facilmente apreendido, j que estes ocupam, no espao, lugar precisamente definido, podendo ser materialmente isolados. Com
relao ao contedo intrnseco, este deve ser encarado de dois ngulos distintos: primeiramente com relao as faculdades do proprietrio, a extenso dos seus poderes e, em
seguida, as limitaes (condies) que a ordem jurdica impe ao seu exerccio163. Aqui,
importante salientar o status constitucional dessas limitaes. Pretender que a funo
social se vincule atividade legislativa ordinria para que se faa efetiva subjugar o seu
valor ao interesse individualista do proprietrio, o que em termos de direito fundamental
inadmissvel. Cumpre saber, entretanto, no caso do patrimnio cultural edificado, qual o
verdadeiro alcance dessa imposio constitucional propriedade, sem precisarmos recorrer ao Direito Administrativo, mantendo a discusso, por enquanto, apenas no mbito
constitucional.
Pois bem, tendo em vista que a condio de funo socialda propriedade decorre da prpria norma fundamental, de preceito fixado entre os direitos e garantias fundamentais, importante verificar at que ponto o objeto do domnio (imvel) deve se
prestar e isso significa impor um determinado comportamento a seu proprietrio a
manter a integridade fsica do bem cultural. Trs questes aqui devem ser consideradas:
1) Sendo o direito de propriedade um direito fundamental formal, e o direito ao patrimnio
cultural no, deve esse ser subjugado quele? 2) De que forma a propriedade se presta
funo social de acordo com o seu valor cultural? 3) Cabe indenizao ao proprietrio
que precisa atender, so s por meio de posturas negativas, mas tambm com aes
160
Repare que, apesar da semelhana, os Incisos
XXII e XXIII falam de coisas distintas: o primeiro
se refere ao direito de propriedade e o segundo,
exata propriedade. A esse respeito, bem nos
lembra o prof. Bandeira de Mello, que ser
somente aps a delimitao da propriedade pela
sua funo social, que se constituir o direito de
propriedade sobre esse conceito j demarcado.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Tombamento e
Dever de Indenizar. In: Revista de Direito Pblico.
Ano XX. n. 81. So Paulo, janeiro/maro de 1987.
p. 65-73.
161
BARRERO, Rodrigues, apud MORENO, Alfonso
Prez. 1990. Op. cit. p. 26.
162
Acrescenta o prof. Orlando Gomes, sobre a consistncia da funo social da propriedade, que esta
se caracteriza sob trplice aspecto: 1) privao
de determinadas faculdades; 2) criao de um
complexo de condio para que o proprietrio
possa exercer seus poderes e 3) obrigao de
exercer certos direitos elementares ao domnio.
Gomes, Orlando. 1999. Op. cit. p. 107.
54
O prof. Celso Antnio Bandeira de Mello
diferencia as limitaes propriedade dos sacrifcios de direito para dizer que estes so
indenizveis, enquanto aquelas decorrem do exerccio normal da propriedade que delinear o
direito do proprietrio. Neste sentido, concordamos com o professor paulista para afirmar que o
tombamento limitao posta propriedade e a
no ser que o ncleo essencial do exerccio deste
direito seja atingido, no deve ser indenizvel.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. 1987. Op. cit.
p. 66 e ss.
164
165
166
167
Essa expresso, que prpria do Direito Penal,
se refere a um atuar positivo por parte do sujeito
ativo, dizer que a conduta praticada mediante
uma ao, uma atividade, um comportamento
atuante. Por outro lado, e aproveitando o gancho
com o tema criminal, poderamos questionar se a
conduta do proprietrio que se escusa de tomar as
providncias cabveis para a salvaguarda do bem,
causando o seu dano, poderia ser enquadrada
como crime comissivo por omisso, ou seja,
aquele que se consuma por meio da omisso de
quem possui o dever jurdico de agir em concreto.
In verbis, tanto o Cdigo Penal Brasileiro (Art. 65)
como a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98
- Arts. 62 a 65) estabelecem o crime de dano
contra o patrimnio cultural e, nesse caso, como
existe, no Brasil, o dever jurdico de proteo por
parte do proprietrio do bem cultural edificado
seria ento o caso de dizer que sua conduta de
omisso configura sim como fato tpico.
55
cultural sero punidos, na forma da lei). Em termos de obrigaes positivas, para que se
possa garantir a integridade dos edifcios e possibilitar o seu acesso a todas as pessoas,
alm da sua gesto democrtica, preciso que os proprietrios cumpram uma srie de
medidas, desde logo impostas pela Constituio Federal,168 o que no significa que toda a
matria esteja aqui estabelecida, afinal a prpria norma superior, em determinados casos,
remete para a legislao ordinria os termos a serem observados169. Como forma de
garantir a integridade fsica dos bens culturais edificados, podemos citar o Art. 23, III
(dever da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de proteo dos bens de valor
histrico, artstico e cultural e os monumentos) e o Art. 216, 1 (o poder pblico com
colaborao da comunidade promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por
meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras
formas de acautelamento e preservao). J o acesso a esses bens culturais depreendido
da leitura do Art. 23, V (dever da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia) e Art. 215, caput (o Estado
garantir a todos o acesso s fontes da cultura nacional). Agora, a gesto democrtica do
patrimnio cultural, in verbis, o edificado, posta pelo Art. 5, LXXIII (ao popular), Art.
215, 3, IV (as aes do poder pblico devem conduzir democratizao do acesso aos
bens de cultura) e Art. 216, 1 (o Poder Pblico, com a colaborao da comunidade,
promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro).
Mas, afinal, em termos prticos, como se verificam essas limitaesao poder do
proprietrio, prprias dos bens culturais edificados, em favor do interesse pblico? Ora,
com relao s obrigaes negativas, significa que o direito de abusarde sua propriedade fica condicionado prvia manifestao do rgo pblico gestor do patrimnio cultural170, ou seja, sem a autorizao dos agentes municipais, estaduais e federais, responsveis pelos diversos nveis de proteo do bem cultural em causa, o proprietrio no pode
alterar, demolir ou alienar seu bem. Agora, problema maior surge ao nos referirmos s
obrigaes positivas a que se submetem os sujeitos em causa, especialmente os particulares, afinal, uma coisa atribuir uma responsabilidade positiva ao Poder Pblico com
vistas promoo do interesse pblico, outra esperar que o indivduo privado tambm
tenha tal responsabilidade. Esse ponto toca a questo do princpio da igualdade e da
distribuio de encargos para a manuteno de bens pblicos171, no entanto, nos limitemos, por hora, a expor esses limites e deixemos para o tpico seguinte a polmica da
questo ora suscitada.
Basicamente e com fundamento nos preceitos constitucionais ptrios, o proprietrio do bem cultural edificado, para alm das disposies ordinrias, deve conservar, preservar, restaurar e precaver o bem cultural edificado,172 deve tambm possibilitar o acesso
168
169
Vide, por exemplo, o disposto no Art. 30, IX, da
CF: Art. 30. Compete aos Municpios: () IX.
promover a proteo do patrimnio histricocultural local, observada a legislao e a ao
fiscalizadora federal e estadual.
170
56
173
174
O fundamento do dever jurdico de participao na gesto democrtica do patrimnio cultural o mesmo daquele posto no dever de
conversar e prevenir os bens culturais, afinal, tais
medidas so parte indissocivel de uma poltica
adequada de preservao e que, portanto, se
impe aos proprietrios como medidas de atuao positivas.
175
176
177
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003. Op.
cit. p. 153.
178
57
180
58
Celso Antnio Bandeira de Mello. GASPARINI,
Digenes. Direito Administrativo, 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 1995. p. 427 e ss. MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12
ed. Malheiros. So Paulo, 2000. p. 680 e ss.
no significa o seu desamparo completo ou dos proprietrios. Polticas pblicas que apoiem
e incentivem o seu uso sustentvel, linhas de crdito especficas para restaurao dos
edifcios, disponibilizao de mo de obra especializada, incentivos tributrios e adoo
de programas de conscientizao dos proprietrios e populao em geral da mais valia
que representa ter intacta a memria viva de uma cidade ou nao, so apenas alguns
exemplos de como compensar proprietrios e, ao mesmo tempo, valorizar os bens culturais.
183
Gregory S. Alexander atento a esse
fundamentalismo da funo social da propriedade
afirma que a razo de ser da propriedade e sua
proteo constitucional no nada mais, nada
menos, que criar uma parede entre o individual e
o coletivo para garantir o espao do indivduo,
tanto literalmente como figurativamente, satisfazer suas vontades e necessidades pessoais, o que
parece estar totalmente invertido atualmente em
um ambiente em que se percebe apenas um dos
lados da figura. ALEXANDER, Gregory S. Takings
and The Post-Modern Dialectic of Property. In:
Constitutional Commentary. v. 2. n. 2. Minnesota,
Summer/1992.
184
O professor de Coimbra faz especial meno
ao Art. 15, n 7 da LPC portuguesa, que dispe:os
bens culturais imveis includos na lista do patrimnio mundial, integram, para todos os efeitos e
na respectiva categoria, a lista dos bens classificados como de interesse nacional. Chama a
ateno para a remisso inadequada para o
Direito Internacional em questo de direito interno, do desrespeito ao due process of law e para a
banalizao do conjunto que classificado em
grupo e que contempla, neste caso, at mesmo o
que deveria ser refutado (como as construes
irregulares inseridas no conjunto). V. NABAIS. Jos
Casalta. 2006. Op. cit. p. 732 e ss.
59
na maioria das vezes, residem ou mesmo tiram seu sustento desses imveis. Disso, seria
bom considerar que no se trata apenas da mais valia que deixa de ganhar o proprietrio
do bem cultural, visto as limitaes postas ao seu uso,187 preciso que seja levado em
considerao, a partir de uma perspectiva isonmica, que essa propriedade privada, enquanto tal, cumpre tambm uma outra funo social, que pode ser tanto de moradia
como at mesmo de meio de subsistncia, no excluindo ainda outras hipteses.
O direito moradia est previsto no Art. 6 da CF na qualidade de direito social
fundamental.188 Importante destacar que, at o ano de 2000, a redao do Art. 6 no
contemplava esse direito, tendo sido alterado o seu texto pela Emenda Constitucional n
26, de 14 de fevereiro de 2000.189 Como sabido, os direitos constitucionais sociais tm
eficcia jurdica imediata no sentido de revogar tudo aquilo na ordem jurdica que, de
alguma forma, no for compatvel com sua estipulao, no obstante a sua realizao
efetiva e concreta esteja limitada ou condicionada reserva do possvel, principalmente
num pas com imensas demandas sociais como o Brasil.190 Ainda assim, o direito moradia, como um direito social fundamental, passa a ser importante diretriz e base na formulao de polticas comuns e deve ser levado em considerao sempre que determinada
proposta pblica ou posio jurisdicional tocar o seu contedo (como no caso da gesto
dos conjuntos culturais edificados). Est tambm previsto no Art. 23, IX, da CF, como
sendo de competncia da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios a promoo de
programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e ainda
no Captulo Da Poltica Urbana, Art. 182, especialmente o 2, que estabelece que a
propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais
de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
Como foi dito, os principais problemas e a grande maioria dos sujeitos diretamente
afetados com a obrigao de salvaguarda dos bens culturais so, na realidade, os moradores dos stios urbanos de reconhecido valor cultural e que, muitas vezes, tem no casaro
setecentista a nica residncia sua e de sua famlia.191 Esse proprietrio que tem o dever
jurdico de proteo e preservao do patrimnio cultural tem que conciliar esse nus/
dever (sujeito inclusive a sanes penais) com a necessidade de alojamento e qualidade
de vida dos seus, tem que equacionar o conforto e as necessidades especiais de cada um
dos residentes com os caracteres e a estrutura de imveis concebidos h 300 anos. Para se
ter uma ideia, somente o Estado de Minas Gerais possui 13 municpios com stios urbanos
tombados a nvel federal, o que representa milhares de pessoas que comungam uma
realidade semelhante, mas de maneira alguma sujeita a uma uniformizao de tratamento e deciso.
189
Art. 6. So direitos sociais a educao, a
sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na
forma desta Constituio.
190
60
Op. cit. p. 481-482.
Sobre a questo da reserva do possvel em
matria de direitos sociais, ver, dentre outros,
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos Sociais.
Teoria e Prtica. So Paulo: Mtodo, 2006.
O Brasil possui hoje 58 stios urbanos tombados a nvel nacional. Alguns deles, como o
conjunto arquitetnico e paisagstico de Ouro
Preto (tombado em 20/01/1938 - Livro do
Tombo: Insc. 39 fl.08, LH inscr. 512fl. 98; LAEP Insc.
98 fl. 47- Proc. 070-T-38) e o conjunto arquitetnico
e paisagstico de Diamantina (tombado em 16/
05/1938 - Livro de Tombo: LBA vol.1 Insc. 66 fl.
12) possuem mais de 1.000 imveis residenciais
includos no seu conjunto. Ademais, existem ainda
ncleos histricos, conjuntos paisagsticos, fazendas e imveis isolados, tombados ao nvel estadual e municipal, alm de outros tantos bens
culturais edificados, que apesar de no serem
formalmente tombados, apresentam significativa
relevncia cultural seja local, regional ou nacional.
191
192
194
Moradia que, segundo parecer das Naes
Unidas, deve proporcionar o direito higiene
ambiental e o mais alto nvel de sade fsica e
mental que seja possvel alcanar. NACIONES
UNIDAS. 1994. Op. cit. p. 10.
196
197
Portanto, estamos diante de um direito individual, o direito de uso, gozo e disposio da propriedade que, na verdade, significa algo mais que um interesse meramente
egostico. Ao nos referirmos aos bens culturais edificados e sua necessidade de serem
conservados, preservados e valorizados, isso no pode, de forma alguma, se dar a qualquer custo e especialmente desprezando todos os demais bens jurdicos representados
por essa propriedade, dentre os quais, o direito moradia adequada.194
Retomando o disposto no Art. 170 da CFB, convm destacar ainda a importncia
que o bem cultural edificado pode ter como meio de promoo de subsistncia de uma
famlia ou mesmo de uma coletividade. Significa falar do aproveitamento econmico
desses bens como formas de realizao da sobrevivncia de seus proprietrios e famlias
de modo a propiciar uma existncia digna.195 Em termos pontuais, podemos nos referir
queles que utilizam o bem como ponto comercial ou mesmo como empreendimento,
entretanto, podemos tambm falar em meso e macro propostas e polticas pblicas voltadas para o aproveitamento econmico do conjunto destes bens, especialmente quando
nos referirmos ao turismo,196 e novamente surge a necessidade de ponderarmos os interesses de proteo do patrimnio cultural com o papel da propriedade como meio de
61
198
199
Idem.
201
62
processo de ponderao de bens, deve ser
relativizada em prol do bem comum.
CIANCIARDO, Juan. El Conflictivismo en los
Derechos Fundamentales. EUNSA. Navarra, 2000. p.
57 e ss. Salienta o prof. Queiroz Telles: de fato,
seria absurdo que todos pudessem exercitar os
direitos fundamentais, ilimitadamente, pois esta
conduta ensejaria que os direitos de uns prejudicassem os dos demais. TELLES, Antnio A. Queiroz.
1992. Op. cit. p. 35.
203
204
Trata-se de uma iniciativa da Empresa Artstica S.A., proprietria do Coliseu do Porto, pedindo
autarquia que certifique que no existe impedimento em alargar a utilizao do dito prdio
para conferncias, festas, palestras, sermes, culto
religioso e atividades de ao social. CANOTILHO,
J. J. Gomes e MACHADO, Jnatas. 1995. Op. cit. p.
11.
205
206
207
63
209
210
211
212
Cf. CANTARINO, Carolina. Reportagem: Monumenta
Muda pelos Moradores dos Centros. In: Revista
Eletrnica do IPHAN. n. 2. Novembro/dezembro de
2005.
64
Segundo o autor,o centro, que era uma rea
viva, se transformou num museu, um polo para
turistas. Esse princpio da conservao, de fazer do
centro um museu, uma sndrome de morte da
cidade. Ele petrifica a cidade. As pessoas que
moravam no Pelourinho foram expulsas, isso quer
dizer que o aspecto vivo da cidade desaparece
com a patrimonializao. Havia uma mistura da
populao, a regio era partilhada por todos.
JEUDY, Henri-Pierre. Op. cit. 2005.
213
214
o que nos recomenda Alexy:De esta manera,
el problema de la racionalidad de la ponderacin
conduce a la cuestin de la posibilidad de la
fundamentacin racional de enunciados que
estabelecen preferencias condicionadas entre valores o principios opuestos. ALEXY, Robert. 1993.
Op. cit.
217
218
Atualmente, no existe sequer uma previso de
reforma da atual legislao federal, que limita as
nossas casas legislativas a indicarem propostas
voltadas para o aumento da pena nos casos de
dano ao patrimnio cultural (PL 47/2004 - Autor:
Senadora Rosena Sarney); para conferir ao Ministrio Pblico a funo institucional de tutela do
futebol como patrimnio cultural brasileiro (PL
286/2005 - Autor: Senador Rodolpho Tourinho) e,
ainda, para considerar a seleo brasileira de
futebol patrimnio cultural brasileiro (PL 1429/
2007 - Autor: Deputado Slvio Torres).
219
220
Um complexo instrumento legal composto de
184 artigos e que compila num nico cdigo a
legislao especfica dos bens culturais (Decreto
66
Legislativo 22 gennaio 2004, n 42).
221
222
Inclusive, o STF j se manifestou a favor da
constitucionalidade desta lei, em tempo, quando
solicitado a manifestar-se a respeito, diante o
leading case envolvendo o tombamento compulsrio do Arco do Teles no Rio de Janeiro
(CRETELLA JNIOR, Jos. 1973. Op. cit. p. 58), sendo
que, mesmo hoje, o Tribunal Superior ainda
recorre ao Decreto-Lei 25/37 para estruturar e
articular suas decises, o que denota a sua validade e vigncia.
223
224
O prprio direito de Ao Popular previsto no
Inciso LXXIII, do Art. 5, da CF, regulamentado pela
Lei 4.717/65, prev a sua interposio contra ato
lesivo aos bens de valor artstico, esttico, histrico ou turstico independentemente do seu prvio
tombamento.
226
227
Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang
Sarlet e Paulo Mota Pinto. Almedina. Coimbra,
2003.
228
67
de compensao por isso.229 O prof. Celso Antnio Bandeira de Mello aponta sapiente e
oportuna lio ao afirmar que a lei no pode atribuir efeitos valorativos, ou depreciativos,
a critrio especificador, em desconformidade ou contradio com os valores transfundidos
no sistema constitucional ou nos padres tico-sociais acolhidos neste ordenamento.230
Desse modo, entendemos que o Decreto-Lei 25/37 peca, juntamente com toda a ordem
legal sobre tombamento, por impor nus excessivo aos proprietrios de bens culturais,
sem oferecer qualquer tipo de compensao por isso, em completo desacordo com o
princpio constitucional isonmico.
Outro ponto de incompatibilidade entre a legislao ordinria (Decreto-Lei 25/37)
e a ordem constitucional diz respeito restrio posta ao prprio bem patrimnio cultural e que ataca o direito sua gesto democrtica, esculpida, constitucionalmente, pelos
Arts. 5, LXXIII (ao popular); Art. 215, 3, IV (as aes do poder pblico devem conduzir
democratizao do acesso aos bens de cultura); e o Art. 216, 1 (o Poder Pblico, com
a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro). A
grande preocupao aqui com uma leitura da norma em que se extrai que somente o
IPHAN, e seu corpo tcnico, competente para dizer o que , ou no, um bem cultural,
excluindo desse modo a opinio e a vontade da comunidade envolvida. O Art. 7 da LPC
diz que proceder-se- o tombamento se a coisa231 se revestir dos requisitos necessrios
para constituir parte integrante do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, a juzo do
Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. De acordo
com o Anexo I, Art. 6, do Decreto n 5.040, de 7 de abril de 2004, o Conselho Consultivo
composto por representantes de diversos rgos e membros da sociedade civil com
especial conhecimento nos campos de atuao do IPHAN (como arquitetos, historiadores, muselogos, antroplogos, urbanistas). O ponto relevante a concluso de que no
processo de tombamento de determinado bem, especialmente dos ncleos urbanos, no
h a participao, em momento algum, da populao afetada que reside em tais locais.
Neste ponto, a restrio posta pelo legislador, limitando a participao da comunidade na promoo e proteo do patrimnio cultural, atenta diretamente contra o direito
fundamental de gesto democrtica dos bens culturais.232 O Art. 216, 1, quando estabelece que o Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o
patrimnio cultural brasileiro no est aconselhando a Administrao a trabalhar em
conjunto com a sociedade, est sim, ordenando o Governo a ouvir e a inserir a populao
civil no mbito da administrao desses bens. Historicamente a populao dos ncleos
histricos nunca foi ouvida ou teve participao no processo de tombamento, e ainda que
esse no seja o nico instrumento de proteo dos bens culturais, , sem dvida, na sua
O princpio da igualdade, que, no nosso entendimento, resta ferido pela LPC um sucedneo do
princpio proporcional em sentido lato, ou seja,
significa dizer que desproporcional exigir dos
proprietrios de bens culturais edificados que
arquem sozinhos com o todo o encargo que
envolve sua preservao.
Diferente do que ocorre em outros pases, onde
o nus da manuteno do patrimnio cultural, por
parte dos proprietrios, reconhecido pela prpria
legislao, que estabelece medidas efetivas de
compensao desse encargo. Vide Arts. 8; 10, 7;
31, 3; 60; 97 e 9 da LPC portuguesa (Lei 107/
2001).
229
230
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. 2004. Op. cit.
p. 42.
Importante sublinhar que o Art. 7 da LPC referese hiptese do tombamento voluntrio, em que
o proprietrio requer espontaneamente a classificao do seu bem. Nesse caso, utilizando a
terminologia empregada pelo artigo; caso o Conselho Consultivo do SPHAN (atual IPHAN) rejeite
o pedido, a propriedade do requerente mantm-se
no como bem cultural, mas como mera coisa.
231
232
68
paz de transformar o poder utilizado administrativamente. HABERMAS. Jrgen. La Inclusin del
Outro. Estudios de Teoria Poltica. Paids Bsica.
Barcelona, 1999. p. 231-243.
233
A profa. Snia Rabello de Castro lembra ainda
que tambm o Art. 23 da LPC no foi recepcionado
constitucionalmente, pois exclui os municpios da
competncia concorrente de legislar em matria
de proteo dos bens culturais, em contrariedade
ao disposto no Art. 30, da CFB. CASTRO, Snia
Rabello de. O Estado na preservao de bens
culturais. Renovar. Rio de Janeiro, 1991. p. 19.
234
Em termos comparativos, a atual LPC portuguesa (Lei 107/01) dedica um ttulo exclusivo s
sanes aplicveis nos casos de dano ao patrimnio
cultural, dividindo-o em tutela penal e tutela
contra-ordenacional. Essas so classificadas em
graus de leso:especialmente graves,graves e
simples, considerando inclusive a hiptese de
negligncia. A legislao lusitana estabelece diversos critrios para fixao das multas (coimas),
bem como atribui responsabilidades especficas
aos agentes responsveis, prev ainda a fixao de
penas acessrias como a suspenso dos subsdios
ou benefcios concedidos pelo poder pblico e
estabelece inclusive responsabilidade solidria para
os responsveis pela obra indevida, quando for o
caso.
235
236
aplicao e concepo clssicas, o que mais diretamente afeta os direitos dos sujeitos
envolvidos, por impor restries administrativas diretamente e imediatamente aplicveis.
Como j foi dito, o fundamentalismo na preservao sem ter em considerao os demais
interesses em jogo, especialmente dos principais responsveis pela proteo, um
contrassenso com prognstico ao fracasso.233
Quanto ao ltimo ponto, relacionado ao direito de propriedade e a ofensa legal ao
princpio da proporcionalidade, podemos, aqui, montar um esquema base da proibio
do excesso. Claus Wilhelm Canaris afirma que as leis ordinrias podem representar simultaneamente intervenes nos direitos fundamentais de uma parte e garantias de proteo dos direitos fundamentais de outra, devendo essas duas funes serem controladas.
Por um lado, deve-se indagar se a interveno nos direitos fundamentais de uma parte
onera esta de forma que ofenda a proibio do excesso, e, por outro lado, averiguar se a
lei fica, por exemplo, aqum daquele mnimo que a Constituio impe para a proteco
da outra parte.234 Voltando ao nosso caso, o Decreto-Lei 25/37 prescreve, em seu Art. 20,
que as coisas tombadas ficam sujeitas vigilncia permanente do SPHAN (atual IPHAN);
j o Art. 19 prev a aplicao de multa equivalente ao dobro do valor do dano causado
quele que, no tendo condies financeiras para promover, por si prprio, a reforma do
imvel, deixa de notificar o IPHAN a necessidade de reparao do bem. Ora, absurda e
totalmente desproporcional a redao do Art. 19 que impe multa igual ao dobro do valor
do dano quele proprietrio que, sem ter condies financeiras de reparar a coisa tombada, deixa de comunicar ao SPHAN a necessidade de obras de reparo.235 Como pode querer
o Poder Pblico exigir o dobro do valor do dano causado quele que no teve condies
econmicas sequer de o evitar? E como pode punir aquele que deixa de comunicar uma
necessidade de reparao a um bem tombado, que, por lei, deveria estar sob permanente vigilncia do Poder Pblico?
Tal desproporo ofensa proibio do excesso encontrada tambm na Lei
de Crimes Ambientais brasileira (Lei 9.605/98). A comear, esse diploma absolutamente
inadequado tutela penal do patrimnio cultural, ou seja, por ser uma norma
essencialmente voltada para a proteo do meio ambiente natural (e no o construdo), os
artigos especficos de tutela dos bens culturais (Arts. 62 a 64) ficam totalmente deslocados
e sujeitos a situaes esdrxulas, como a possibilidade de punio daquele que
simplesmente mora em um bem cultural edificado.236 Para ter um exemplo desse
descompasso, recentemente, a Lei 11.284/06 inseriu, na Lei de Crimes Ambientais, o Art.
50-A, estabelecendo que aquele que causa pequenos danos ao meio ambiente, em razo
de conduta praticada quando necessria subsistncia imediata pessoal do agente ou de
sua famlia, no pratica conduta criminosa; no entanto, a mesma lei nada diz ao se referir
69
go).
Para completar, o Decreto n 3.179 de 21 de
setembro de 1999 que estabelece as sanes
administrativas s condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente fixa multa de R$ 10.000,00 a R$
500.000,00 (aproximadamente 3.500,00 a
180.000,00) para aquele que deteriora bem integrante do patrimnio cultural (Art. 49).
Projeto de Lei (47/2004) que se encontra
atualmente em fase final de tramitao j tendo
sido aprovado no Senado Federal e agora aguarda
votao na Cmara dos Deputados.
237
238
239
Cf. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia
Jurdica. Braslia, 1996. p. 176-179.
240
241
70
cura. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Acrdo n
36/90. Inconstitucionalidade por omisso. Consultas directas aos cidados a nvel local. In: O
Direito. Ano 122, I. Lisboa, janeiro-maro de 1990.
p. 413 e ss.
242
V. VILLAVERDE, Ignacio. La Inconstitucionalidad
por Omissin de los Silencios Legislativos. In:
Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario.
n 9. Ao 1996. Mrcia. p. 119. E completa o
professor espanhol: El silencio del legislador se
transforma en una omisin inconstitucional si el
incumplimiento se convierte en infraccin constitucional.
243
O prof. Canotilho aponta que tanto as omisses
legislativas em sentido restrito como o
incumprimento do fins e objetivos da constituio
constituem omisses legislativas inconstitucionais,
no entanto, a concretizao desta depende essencialmente da luta poltica e dos instrumentos
democrticos, ao passo que aquelas podem originar uma ao de inconstitucionalidade. CANOTILHO,
J.J. Gomes. 2006. Op. cit. p. 1034.
244
245
246
Art. 216 (): 3 A lei estabelecer
incentivos para a produo e o conhecimento de
bens e valores culturais. 4 Os danos e ameaas
ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da
lei.
247
Nesse sentido, temos a Lei 9.605/98 (Lei de
Crimes Ambientais); O Cdigo Penal Brasileiro
(Arts. 165 e 166); e o Decreto 3.179/99 (Das
sanes aplicveis s condutas e atividades lesivas ao meio ambiente).
248
249
Ignacio Villaverde deixa claro que el silencio del legislador solo se transforma en una
omisin contraria a la constituicin (...), si ello entraa un desplazamiento del poder
constituyente, al significar esa atitud silente una alteracin del contenido normativo de la
Constituicin.242
Essa colocao do prof. Villaverde verdadeiramente oportuna medida que, em
se tratando do direito ao patrimnio cultural, em especial o edificado, devemos avaliar at
que ponto o silncio legislativo compromete a realizao desse direito, e isso, conforme
dois nveis distintos postos em anlise: primeiramente nos casos em que o legislador est
obrigado expressamente a atuar e no o faz, e, em seguida, nas hipteses em que, ainda
que no esteja formalmente obrigado, a sua inao implica resultados contrrios ordem
constitucional.243 Uma terceira suposio admissvel suscitada pelo prof. Canotilho e
tem aplicabilidade direta ao nosso estudo, pois fala da omisso legislativa pelo no cumprimento da obrigao do legislador em melhorar ou corrigir as normas de prognose
(=prognstico, previso) incorrectas ou desfasadas perante circunstncias supervenientes
omisso por falta de actualizao ou aperfeioamento de normas. A omisso consiste
agora no na ausncia total ou parcial da lei, mas na falta de adaptao ou aperfeioamento das leis existentes.244
No Brasil, as hipteses constitucionais em que o legislador est expressamente
obrigado a legislar, em matria de patrimnio cultural edificado, esto previstas no Art.
215, 3; 245 e Art. 216, 3 e 4. 246 So trs situaes em que, efetivamente, somente
em uma delas o legislador se props a atuar, editando normas penais de tutela aos bens
culturais.247 Em relao ao Plano Nacional de Cultura, previsto no 3 do Art. 215, apesar
do dispositivo ter sido inserido por via de Emenda Constitucional em agosto de 2005 (EC
48), at o momento, no existe nenhuma proposta concreta em trmite visando dar
cumprimento clusula constitucional, em especial no que tange defesa e valorizao
do patrimnio cultural, nem tampouco alguma lei a respeito, publicada e em vigor. Quanto ao 3 do Art. 216, que dispe que a lei estabelecer incentivos para a produo e o
conhecimento de bens e valores culturais, existe em vigor no pas a Lei 8.313/91 (Lei do
Mecenato)248 que estabelece o Programa Nacional de Cultura (PRONAC) e que prev a
captao de recursos, alm da fixao de incentivos, queles que financiam projetos
culturais, dentre os quais, aqueles voltados para a preservao dos bens materiais e
imateriais do patrimnio cultural e histrico brasileiro(Art. 1, VI). Trata-se de um importante instrumento de fomento cultura, sendo verdade que boa parte da produo artstica nacional recebe significativos recursos provenientes desse programa.249 Entretanto,
cabe fazer aqui um aparte, no que toca o tratamento dispensado por esta lei aos bens
71
culturais.
Basicamente, o PRONAC estabelece duas frentes de apoio a projetos culturais que
atendam aos objetivos estabelecidos pela lei (Art. 3), sendo que o primeiro deles vinculase ao repasse de recursos diretamente do FNC (Fundo Nacional de Cultura) a instituies
pblicas e privadas que submetem projetos ao parecer tcnico do Ministrio da Cultura,
que, aprovando-os, passa ento a supervisionar todo o andamento dele.250 A segunda
modalidade de apoio uma espcie de incentivo aos agentes privados que financiam
projetos culturais no pas. A esses, a Unio faculta deduzirem do seu imposto de renda
doaes e patrocnios feitos tanto no apoio direto a projetos culturais, como atravs de
contribuies ao FNC. Tambm, aqui, para que os projetos possam receber recursos (posteriormente dedutveis), devem ser aprovados e supervisionados pelo Ministrio da Cultura.
[http://desenv.cultura.gov.br/salicnet/
co n C o mpa ra t iv o C a p t a ca o An o Ar ea /
conComparativoCaptacaoAnoArea.php]. Acesso em:
19 de dezembro de 2007.
250
O Art. 6 estabelece que o FNC financiar at
80% do projeto, e o proponente deve demonstrar
meios de arcar com o restante das despesas
envolvidas.
251
Art. 29. Os valores transferidos por pessoa fsica, a ttulo de doao ou patrocnio, em favor
de programas e projetos culturais enquadrados em um dos segmentos culturais previstos
no Art. 26 da Lei n 8.313, de 1991, podero ser deduzidos do imposto devido, na declarao de rendimentos relativa ao perodo de apurao em que for efetuada a transferncia de recursos, obedecidos os limites percentuais mximos de oitenta por cento do valor
das doaes; ()
72
22 da Lei n 9.532, de 10 de dezembro de 1997".
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A
Constituio Brasileira de 1988 - aspectos gerais.
In: Revista da Ordem dos Advogados. Ano 49.
Lisboa, dezembro de 1989. p. 948-945.
252
253
Cf. QUARESMA, Regina. O mandado de injuno
e a ao de inconstitucionalidade por omisso. 2.
ed. Editora Forense: Rio de Janeiro. 1995. p. 49.
254
73
263
MENDES, Gilmar Ferreira. Arguio de
descumprimento de preceito fundamental: demonstrao de inexistncia de outro meio eficaz.
In: Revista Jurdica Virtual. v. 2. n. 13. Braslia:
junho,1999.
264
O prof. Lnio Streck defende que a ADPF deve ser
manejada independentemente de terem se esgotado
as demais vias judiciais, sempre que suceder prejuzo grave e irreparvel para o impetrante em razo
de violao de preceito fundamental. STRECK, Lnio
Luiz. 2000. Op. cit. p. 874.
265
74
Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV
- a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal; - o Governador de
Estado ou do Distrito Federal; I - o ProcuradorGeral da Repblica; VII - o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido
poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de
classe de mbito nacional.
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula.
2006. Op. cit. p. 40.
266
267
O prof. Lnio Luiz Streck possui o mesmo
entendimento quanto ao grau de importncia da
jurisdio constitucional, no entanto, argumenta que
justamente por esse motivo preciso discutir as
formas de acesso do cidado jurisdio constitucional. STRECK, Lnio Luiz. 2000. Op. cit. p. 870.
268
Ou seja, acaba que os meios de atuao
tutelar do patrimnio cultural vo bem alm dos
apontados pelo prof. Jos Afonso da Silva, que
afirma que esses so apenas os previstos no Art.
216 da CF: I - inventrio; II - registros; III vigilncia; IV - tombamento;V - desapropriao;VI
- outras formas de acautelamento e preservao.
SILVA, Jos Afonso. 2001. Op. cit. p. 155.
269
Afinal dever fundamental do Estado proteger
o patrimnio cultural, que tambm possui obrigao legal de o fazer quando o proprietrio do
bem em causa no dispuser de recursos para
proceder s obras de conservao e reparao que
o patrimnio requer (Art. 19, 1, da LPC).
270
Critrios mnimos, que entretanto, no podem
significar qualquer hiptese de padronizao das
decises e sentenas referentes s lides envolvendo
o direito individual de propriedade e o patrimnio
cultural (bem como suas variaes), sendo que o
extremo oposto tambm no pode ser tolerado, com
um elevado grau de discricionariedade que implique uma total imprevisibilidade de soluo para os
casos anlogos.
Captulo II
272
Carla Amado Gomes entende que verdadeiramente, ningum tem um direito subjetivo
proteco e valorizao do patrimnio cultural pois este consubstancia-se num valor, por
natureza inaproprivel , antes todos partilham de um interesse colectivo na sua preservao e dinamizao. Cfr. GOMES, Carla Amado. O patrimnio cultural na constituio. In:
Perspectivas constitucionais nos 20 anos da
Constituio de 1976. Separata do v. I. Coimbra:
Coimbra, 1996. p. 342-343.
273
Nesse sentido, tambm o prof. Jos Afonso
da Silva considera que a ao civil pblica
e a ao popular so tpicos e importantes
meios processuais de defesa do patrimnio
cultural. SILVA, Jos Afonso da. 2001. Op. cit.
p. 172.
274
E, hoje, a principal discusso em torno do
patrimnio cultural edificado justamente
envolvendo as construes pertencentes a particulares, tal como salienta HOLTORF, Cornelius.
2007. Op. cit. p. 35.
275
Tal como o que se passa na Europa com os
planos de reabilitao urbana e que envolve
diferentes dimenses de poltica urbanstica e
do patrimnio cultural. Para uma viso geral
do que venham a ser esses planos, cf. SILVA,
Suzana Tavares da. Reabilitao urbana e valorizao do patrimnio cultural. In: Boletim
da Faculdade de Direito. v. LXXXII. Coimbra,
2006.
276
277
78
dos em um dos Livros de Registro de Bens de
Natureza Imaterial e ento declarados
Patrimnio Cultural do Brasil.
Mencionados inclusive como meios de
proteo do patrimnio cultural no Art. 216,
1, da Constituio Federal.
278
279
Em Portugal, a Lei 107/2001 tanto especifica o procedimento de inventariao (Art. 19),
como estabelece medidas prprias de proteo
para os bens inventariados: (Arts. 61, 62 e 63).
J na Espanha, o Real Decreto 11/1986, alterado pelo Real Decreto 64/1994, estabelece
tambm todo o procedimento de inventariao,
bem como a sua definio, no caso, para os
bens mveis.
Usando como parmetro a legislao portuguesa, podemos ter uma idia da utilidade e
amplitude do sentido legal da inventariao,
que, de acordo com o Art. 19, da LPC, o
levantamento sistemtico, actualizado e
tendencialmente exaustivo dos bens culturais
existentes a nvel nacional, com vista respectiva identificao, sejam eles classificados (tombados) ou no.
281
282
Pelas prprias caractersticas do Brasil, como
pas em desenvolvimento, acreditamos que a
interveno do Estado na proteo do patrimnio
cultural edificado ainda uma necessidade,
entretanto, isso no deve acontecer da forma
79
Histrico e Artstico Nacional (SPHAN, atual IPHAN) Lei n 378, de 13 de janeiro de 1937
e ainda a tipificao do crime de dano ao patrimnio cultural posta pelo Cdigo Penal de
1940 (Arts. 165 e 166). Assim, e somente a partir de ento, que se estrutura o modelo
brasileiro de promoo e proteo ao patrimnio cultural nacional, que em termos
normativos permanecer praticamente inalterado at os dias atuais, sendo que seu principal pilar de apoio sempre foi, e ainda o , o instituto do tombamento.
No Brasil, a entidade responsvel, em nvel federal, pela apreciao dos pedidos de
tombamento dos bens culturais edificados e sua respectiva inscrio noLivro do Tombo
o IPHAN que no decorrer do tempo j possuiu inmeras denominaes distintas284 ,
no entanto, como os Estados, o Distrito Federal e os Municpios tambm tm competncia para legislar a respeito e tombar os bens culturais circunscritos a seus territrios, estes
possuem seus prprios organismos e procedimentos de tutela.285 Considerando que o
Brasil uma federao composta por 26 Estados, 1 Distrito Federal e 5.562 Municpios,
impossvel fazer aqui uma anlise de todos esses casos, o que nos obriga a tecer alguns
comentrios apenas sobre as legislaes do estado de Minas Gerais e da cidade de Ouro
Preto, que atualmente representam os locais com maior nmero de bens edificados
tombados.286
284
285
Delimitar o tombamento a um ato nico e especfico a inscrio tem sua utilidade medida que os procedimentos que antecedem esse ato, ainda que j capazes de
produzir alguns efeitos jurdicos peculiares,292 no se consumam tutela especfica que
sugere o prprio tombamento e que implica consequncias tais que somente sero pos-
80
(Unio, Estado-Membro, Distrito Federal, Municpio), observadas, naturalmente, suas respectivas competncias. Todas podem legislar e
declarar o tombamento. GASPARINI, Digenes.
1995. Op. cit. p. 427.
286
V. OLIVEIRA, Vicente del Rio Lvia. Percepo ambiental: a experincia brasileira. So
Carlos: UFSCAR, 1996. p. 143.
287
Em Portugal, Art. 18, da Lei 107/01 Lei do
Patrimnio Cultural.
288
Na Espanha, Artculo 21, do Real Decreto
111/1986 desarrollo parcial de la Ley del
patrimnio histrico Espaol.
289
Na Itlia, Articolo 14, do Decreto Legislativo
n 42/2004 Cdice dei beni culturali e del
paesaggio.
290
291
293
De acordo com o Art. 4, do DL 25/37, os
bens culturais so registrados em quatro diferentes Livros do Tombo, quais sejam: Livro do
Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico
onde esto inscritos os bens culturais
edificados; Livro do Tombo Histrico; Livro do
Tombo das Belas Artes; e Livro do Tombo das
Artes Aplicadas.
294
Tanto Hely Lopes Meirelles como o prof.
Digenes Gasparini entendem que a interveno na propriedade privada sempre um ato
pblico compulsrio, entretanto, podendo o
tombamento ser tambm voluntrio (Art. 6, do
DL 25/37), acreditamos ento ser esse uma
tpica exceo ao conceito posto pelos juristas
paulistas. V. MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op.
Cit. p. 551 e ss; GASPARINI, Digenes. 1995. Op.
cit. p. 422-423.
295
Ao contrrio do que pensam alguns autores
que entendem o tombamento como uma limitao de direito, sujeita a uma indenizao do
proprietrio. V. MELLO. Celso Antnio Bandeira
de. 1987. Op. cit.
296
81
297
298
299
300
Conforme j se pronunciaram os tribunais
brasileiros: EMENTA: Administrativo. Tombamento.
Imvel no inscrito no livro do SPHAN. Sem a
observncia dos ritos inscritos no DL 25/37,
para a efetivao do tombamento, principalmente a notificao do proprietrio, no se
pode consumar a limitao do direito de
propriedade. No provimento dos recursos. Processo: 91.01.13980-0/BA, APELAO CIVEL
Relator: Juiz Leite Soares Publicao em:
07/12/1992.
82
funo administrativa.
303
304
Lei Federal n. 6.292, de 15 de dezembro
de 1975: Art. 1 O tombamento de bens no
Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional (IPHAN), previsto no Decreto-Lei n
25, de 30 de novembro de 1937, depender de
homologao do ministro de Estado da Educao de Cultura, aps parecer do respectivo
Conselho Consultivo.
305
Em Minas Gerais, nosso caso exemplar, o
legislador estadual tambm optou por deixar
exclusivamente a cargo do Conselho Curador
do IEPHA o poder de decidir sobre o tombamento estadual de bens culturais (Art. 9, da
Lei 11.726, de 30 de dezembro de 1994), o que
acaba excluindo, a no ser que haja uma
reforma legislativa, a possibilidade do legislativo
estadual tombar os bens de relevante valor
cultural. Entretanto, recentemente, a Assemblia Legislativa do Estado aprovou a Lei
16.688, de 11 de janeiro de 2007, que declara
patrimnio cultural de Minas Gerais o processo
tradicional de fabricao, em alambique, da
cachaa de Minas, determinando que o Poder
Executivo providencie a sua respectiva inscrio no Livro do Tombo prprio.
306
O prof. Caio Tcito se refere aos atos
praticados pelo Poder Legislativo no exerccio
de funes administrativas, disciplinando matria prpria do Executivo, como sendo verdadeiros atos administrativos materiais. TCITO.
Caio. Temas de direito pblico. v. 1. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997. p. 287 e ss.
307
Essa opinio reflete a ideia central da
democratizao na eleio e gesto do
patrimnio cultural, no caso, em nvel municipal. Entendemos inclusive que esse princpio
deve sempre ser considerado no que diz respeito interpretao dos institutos de regulao
e proteo afins. A profa. Maria Ceclia Londres
Fonseca ilustra essa necessidade dentro do
processo evolutivo de tutela aos bens culturais
no Brasil. Cf. FONSECA, Maria Ceclia Londres.
O patrimnio em processo: trajetria da poltica federal de preservao no Brasil. 2. ed.
Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2005.
308
309
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003. Op.
cit. p. 134.
310
Concordamos com a profa. Snia Rabello de
Castro, que considera o tombamento um ato
composto, ou seja, aquele que resulta da
vontade de um rgo, mas que depende da
ousamos discordar da professora, tambm da USP, apenas para dizer que entendemos o
tombamento como sendo um ato nico de declarao do valor cultural do bem,310 in
verbis, edificado, e no o procedimento como um todo.311 Tal como aponta o prof. Caio
Sobre o conceito do instituto, Caio Tcito coloca que o tombamento o ato administrativo constitutivo mediante o qual o Estado passa a exercer o poder de vigilncia
sobre o bem tombado, de modo a garantir a intangibilidade do motivo determinante da
limitao administrativa da propriedade.313
Essa definio peca, entretanto, e em nossa opinio, por colocar o ato do tombamento como um ato constitutivo, quando na verdade trata-se de um ato meramente
declaratrio,314 e tambm esse ponto j foi discutido no captulo anterior em que restou
claro que o bem cultural no tombado, embora sujeito a maiores dificuldades prticojurdicas de efetivao da sua proteo, est igualmente salvaguardado e sujeito permanente vigilncia do Poder Pblico.315
Dentre tantas definies possveis, abordando os mais diversos aspectos do instituto, entendemos que a ideia posta pelo prof. Jos Afonso da Silva , ao final, a mais
atualizada e adequada s causas e ao fim que orientam o conceito de tombamento.
Segundo o constitucionalista paulista, o tombamento o
ato do Poder Pblico que, reconhecendo o valor cultural (histrico, arqueolgico,
etnogrfico, artstico ou paisagstico) de um bem, mediante sua inscrio no livro prprio,
subordina-o a um regime jurdico especial que lhe impe vnculos de destinao, de
imodificabilidade e de relativa inalienabilidade.316
83
destinao a que se refere o conceito no pode ser de todo prefixada, j que o que se
tomba, e se almeja resguardar (pelo menos no caso dos bens culturais edificados), o
suporte fsico e no o seu uso ou destinao.317 Postas essas consideraes, entendemos,
e conclumos, que o tombamento ato declaratrio do Poder Pblico, que reconhecendo
o valor cultural de um bem material, mediante sua inscrio no Livro do Tombo correlato,
especifica o seu regime jurdico especial, estabelecendo vnculos, a ttulo gratuito, destinados sua preservao, conservao e valorizao.
Da leitura do Art. 1, do DL 25/37, culminado com o Art. 216, da Constituio da
Repblica, podemos influir que o objeto318, ou objetos, do tombamento sero os bens
mveis e imveis, com especial valor a ser preservado, componentes do conjunto do
patrimnio cultural brasileiro; o que pode envolver bens de natureza das mais diversas,
mas sempre com um representativo valor cultural, no econmico e insusceptvel de
apropriao individual.319 Diante de um leque to amplo de elementos, nos interessa,
entretanto, um objeto especfico desse patrimnio, qual seja, o bem cultural edificado,
seja ele individualizado ou considerado dentro de um conjunto.320 Aqui, importante
destacar que, como a finalidade do ato administrativo declaratrio do interesse cultural ,
antes de tudo, a preservao deste bem se faz especificar precisamente o objeto que est
sendo tombado, seja ele um edifcio isolado ou um conjunto. Nesse caso, preciso
especificar os limites e os valores que se quer preservar. E ainda em relao a esse ltimo
ponto, imprescindvel compreender que no basta, para a definio do objeto do tombamento, a descrio pormenorizada do componente fsico do bem em causa. Devem
ser ressaltados, tambm, e de modo ainda mais enftico, os valores que se pretende
sejam salvaguardados, visto que, ao final, sero esses os principais norteadores dos processos de harmonizao e modernizao dos bens tombados e do seu entorno, especialmente quando se tratar dos conjuntos edificados.
84
i beni ambientali chiamata ad intervenire
in sede di adozione di strumenti urbanistici, in
particolare dei piani di lottizzazione. Per cui
per i beni non dichiarati la potest di tutela,
seppur in misura pi limitata, esiste, mentre
non esiste quela di valorizzazione. GIANNINI,
Massimo Severo. I Beni Culturali. In: RTDP. n
26. 1976. p. 36.
316
317
Sobre a impossibilidade do chamado tombamento de uso, j se manifestou o STJ:
Tombamento de bem imvel para limitar sua
destinao a atividades artstico-culturais. Preservao a ser atendida por meio de desapropriao. No pelo emprego da modalidade do
chamado tombamento de uso. Recurso da
Municipalidade do qual no se conhece, porquanto no configurada a alegada contrariedade, pelo acrdo recorrido, do disposto no Art.
216, 1, da Constituio. RE219292/MG.
Relator: Ministro Octvio Gallotti. Publicao:
DJ 23-06-2000 PP-00031.
318
Por ser um ato administrativo, o tombamento , mesmo antes, um ato jurdico, do que
decorre que o seu objeto deve preencher,
obviamente, os requisitos alusivos licitude,
moralidade, possibilidade e certeza. Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 93,
tambm TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op.
cit. p. 67.
319
85
321
Significa dizer que tanto os bens que
pertencem ao prprio Estado como os bens
pertencentes a particulares esto sujeitos s
limitaes administrativas impostas pelo Estado. MEIRELLES, Helly Lopes. 2004. Op. cit. p.
489. Tais limitaes (dentre elas as de proteo do patrimnio cultural) so regidas principalmente pelo Direito Administrativo (podendo
ser tambm o Direito Penal, Constitucional) o
que, desde j, condiciona a sua natureza jurdica.
322
323
325
326
Entendemos, tal como a profa. Lcia Valle
Figueiredo que se a propriedade privada ficar
totalmente aniquilada merc do tombamento,
mais do que mera restrio ter-se- uma
desapropriao indireta, a se resolver pela
indenizao plena. Decorrendo da medida sensvel tolhimento ao uso do bem, estar constituda uma servido administrativa, passvel de
indenizao, na proporo da significativa perda
de valor da coisa. Cf. FIGUEIREDO, Lcia Valle.
Disciplina urbanstica da propriedade. RT. So
Paulo, 1980. p. 18-19.
327
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. 1987.
Op. cit. p. 65-73. Ainda, GASPARINI, Digenes.
1995. Op. cit. p. 427.
328
De acordo com o Art.40, do Decreto-Lei
3.365/41 (que dispe sobre as desapropriaes
86
por utilidade pblica): o expropriante poder
constituir servides, mediante indenizao na
forma desta lei.
329
CRETELLA JNIOR, Jos. 1999. Op. cit. p. 452.
Tambm MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op. cit. p. 552.
330
332
Preferimos o uso da expresso vinculao, ao
invs de simples restrio, visto que o tombamento implica um contedo de ordem no
apenas negativo, tal como o dever de no fazer
prprio das restries administrativas, e, sim,
ademais, um contedo positivo, qual seja, o de
preservar, restaurar, valorizar o bem em causa.
Trabalho portugus que especifica as distines entre servido pblica e limitao pblica Cf. AZEVEDO, Bernardo. Servido de Direito
Pblico: contribuio para o seu estudo. Coimbra
Editora. Coimbra, 2005. p. 75 e ss.
333
foi por ela recepcionado, sendo que a conceituao dos motivos especificamente apontados nessa norma deve ter agora o sentido lato que a Constituio de 1988 necessariamente lhe imprime.336 A razo que impulsiona o ato de tombamento no o bom senso
do Administrador sujeito sua arbitrariedade de eleio337 e sim o que a Carta Magna
estabelece expressamente como sendo o Patrimnio Cultural Brasileiro a existncia
ftica de valor cultural no bem 338, no condicionada somente a uma prvia manifestao do Poder Pblico. Por outro lado, a finalidade do tombamento a proteo daquilo
que j foi identificado como componente do conjunto dos bens de relevante valor cultural, de modo a garantir o interesse pblico cultural expresso por esse objeto.
Sendo o tombamento um ato declaratrio, que identifica os bens culturais, afirmando a necessidade de sua tutela pela sociedade e pelo Poder Pblico com vistas a uma
finalidade pblica cultural, entendemos que seu principal objetivo no o de selecionar
o que deve e o que no deve ser protegido e, sim, dissipar controvrsias sobre o que
primeira vista se caracteriza como manifesta expresso cultural de uma sociedade339.
Chamamos entretanto a ateno para essa opinio que no a mais comum encontrada
na doutrina jus publicista brasileira, que entende o tombamento como sendo um ato
essencialmente constitutivo, como se existissem dois momentos distintos: o de no proteo, antes do tombamento, e o de proteo aps, o tombamento.
O segundo ponto-chave, levantado pelo profa. Jos Afonso da Silva, determinante
para a caracterizao da natureza jurdica do tombamento, diz respeito ao seu
enquadramento como A) restrio administrativa, B) servido administrativa ou C) desapropriao. Desde logo, entendemos que se trata de uma vinculao pblica do prprio
contedo da propriedade, entretanto, faamos algumas consideraes sobre as trs possibilidades, caracterizando-as e distinguindo-as como instrumentos prprios de proteo
do patrimnio cultural edificado.
335
Ousamos dizer que esse entendimento
relativamente novo no mbito jurdico brasileiro, visto que no encontramos precedentes
doutrinrios dentre algumas das principais expresses do Direito Administrativo; entretanto,
nota-se que, nas Cortes Nacionais, a ideia j
posta em prtica, com decises garantidoras
das prerrogativas dos bens tombados mesmo
queles que no esto inscritos nos respectivos
87
circunstncias em que o interesse pblico no exige essa cessao radical das utilidades
prestadas pelo bem ao proprietrio, bastando-se com uma determinada restrio a algumas utilidades. o que ocorre com as chamadas servides administrativas, situaes em
que um prdio priva o seu proprietrio de certas utilidades, somente as necessrias
satisfao de um interesse pblico.340
Com base na observao feita pelo professor portugus e levando em considerao apenas esse aspecto das servides administrativas341, fica evidente, primeira vista,
que o tombamento uma espcie de servido, afinal, aqui o proprietrio mantm a posse
do bem edificado ficando, entretanto, limitado ao exerccio de seu domnio, tal como
ocorre com os bens tombados. Entretanto, existem outros aspectos que no podem ser
relevados. Nas servides administrativas, o que se limita no o exerccio da propriedade,
delimitando o seu contedo de acordo com sua funo social, intrnseca ao domnio,
existe, sim, um verdadeiro sacrifcio de direito que incide diretamente sobre o interesse
do proprietrio.342 A prpria expresso servido, que segundo a profa. Maria Sylvia Zanella
Di Pietro decorre do vocbulo servitudinem escravido 343 pe em evidncia esse
elemento de sujeio da coisa serviente em relao coisa dominante. Ademais a servido um verdadeiro nus real sobre coisa alheia que fica sujeita, no caso do patrimnio
cultural, finalidade social prestada por esses imveis.344
Isso posto, no difcil visualizar que, muito mais que o tombamento, o que, de
fato, se aproxima das servides administrativas no esse instituto e, sim, o regime dos
bens imveis que se situam no entorno daquele bem tombado. Esses passam a servir a
um prdio dominante, implicando um encargo de um imvel em proveito da utilidade
pblica do bem cultural edificado.345 O Decreto-Lei 25/37 estabelece, em seu Art. 18, que
Livros do Tombo.
A respeito, Manifestou o Tribunal Regional
Federal da Primeira Regio:
Ministrio Pblico. Legitimidade. Ao civil
pblica. Patrimnio artstico. 1. Para ser objeto
de ao civil pblica no necessrio que o
dano tenha sido causado contra coisa tombada,
entretanto, o especial valor da obra tem que
ficar demonstrado nos autos. 2. Na ausncia
dessa prova, a presuno de que pertena ao
domnio predominantemente particular. Processo: AC89.01.16076-5/DF. Relator: Juiz Joo
Batista Moreira. Publicao 03/02/1994DJ
p.2911.
Na Itlia, cabe aos representantes regionais
fornecer um elenco descritivo dos bens culturais que esto localizados em suas respectivas
aladas, entretanto la giurisprudenza del
Consiglio di Stato, unitamente a buona parte
della dottrina, h considerato gli elechi indicati
nellart. 4 della 1.1089/39 come meramente
descrittivi e non aventi natura costitutiva del
vinculo. Implica dizer que no somente o
que a Administrao elenca como beni culturali
que passa a ter regime diferenciado de proteo. ZANELLI, Pietro. Regime Giuridico dei
Beni Storico Artstico Appartenenti ad Enti
Pubblici. In: Contratto e Impresa. Ano 15. n 2.
Padova, 1999. p. 396-397.
336
337
338
339
340
Cf. CAUPERS, Joo. Estado de Direito,
Ordenamento do Territrio. Direito de Propriedade. In: Revista Jurdica do Urbanismo e do
Ambiente. n 3. Coimbra, Junho de 1995. p. 99.
341
Puxando apenas por esse aspecto da restrio parcial, tambm o prof. Antnio Queiroz
Telles afirma que a servido administrativa
88
importa a incidncia da relao de administrao sobre uma parte somente das utilidades,
de que uma coisa determinada susceptvel.
TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit. p. 40.
342
A esse respeito, o prof. Bandeira de Mello
aponta para a realidade conceitual
visceralmente distinta entre a categoria
tipolgica denominada sacrifcios de direito
e as limitaes propriedade. MELLO, Celso
Antnio Bandeira. 1987. Op. cit. p. 66.
343
344
Para Hely Lopes Meirelles, a servido
administrativa um nus real de uso imposto
pela Administrao propriedade particular
para assegurar a realizao e conservao de
obras e servios pblicos ou de utilidade
pblica, mediante indenizao dos prejuzos
efetivamente suportados pelo proprietrio.
MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op. cit. p. 600.
345
Cf. CORREIA, Fernando Alves. 1996. Op. cit.
p. 412.
346
Essa determinao precisa, no ato do tombamento do edifcio a ser tuleado bem como
a definio das regras de vinculao ao seu
entorno, evita discusses como a que ocorreu
recentemente no Tribunal Regional Federal da
Primeira Regio que decidiu, absurdamente, a
favor da construo de um ginsio poliesportino,
pelo prprio Municpio, junto ao ncleo histrico da cidade de Mariana.
dentre elas a proteo do patrimnio cultural,347 todos os entes federados podem constituir servides administrativas mediante o pagamento de indenizao.
Em se tratando da proteo e promoo do patrimnio cultural edificado, a servido administrativa tem por objetivo manter o status quo da propriedade vizinha em razo
de um outro bem, esse com relevante valor cultural. O imvel que atingido pela servido no possui o mesmo mrito, pois, se fosse o caso, seria objeto tambm do tombamento. Aqui, os efeitos jurdicos que incidiro sobre os direitos de seus detentores/proprietrios decorrem do valor alheio, o que pode implicar inclusive a demolio de eventuais
construes tidas nessa propriedade, quando o caso de impedirem a viso do bem
tombado, ou prejudicarem a harmonia do contexto onde se localizam.348 Interessante
colocar que os bens imveis, edificados ou no, sujeitos servido pblica, a cargo de um
bem cultural edificado, no esto sujeitos s mesmas regras de constante preservao,
proteo e valorizao postas aos bens tombados, razo pela qual entendemos ser coerente o pagamento de uma indenizao aos proprietrios dos imveis servientes que
efetivamente forem prejudicados pelo encargo pblico, suprimindo-lhes total ou parcialmente o direito de disponibilidade desse imvel. Entretanto, isso suscita uma questo: por
que os proprietrios sujeitos servido fazem jus a uma justa indenizao349 pelos eventuais danos sofridos e os proprietrios de bens tombados no (pelo menos em nosso
entendimento)? A resposta a essa questo passa por quatro argumentos de natureza
distinta, sendo que o primeiro deles de ordem normativa, afinal, a lei estabelece que as
servides pblicas so indenizveis (Art. 40, do Decreto-Lei 3.365/41)350, ao passo que
nada diz sobre o tombamento. Segundo, em razo da maior possibilidade de desvalorizao venal do bem serviente que do bem tombado, afinal, como se ver adiante, o tombamento, em alguns casos, pode, ao contrrio do que se espera, valorizar o imvel ser
proprietrio de um bem imvel classificado pode vir a ser sinnimo de oportunidade de
negcio e no apenas nus351 enquanto nas servides, a no ser em casos excepcionais, a desvalorizao quase certa, afinal, o seu proprietrio est obrigado a no fazer (ou
desfazer) tudo o que possa comprometer a harmonia ou mesmo a visibilidade do bem
dominante (Art. 18, do DL 25/37), o que, inevitavelmente, atingir, nesse caso, o ncleo
essencial do direito de propriedade. O terceiro argumento de ordem doutrinria: todos
os requisitos elencados pela doutrina brasileira como sendo prprios das servides administrativas so encontrados no regime dos bens localizados no entorno do imvel tombado. A) a presena dos elementos coisa serviente e coisa dominante;352 B) a possibilidade
legal de indenizao nos casos de dano ao direito do proprietrio; C) a natureza pblica; D)
a individualizao dos imveis sujeitos servido; e E) a finalidade pblica. Por fim, o
quarto e principal argumento a justificar o pagamento de uma indenizao aos propriet-
89
rios dos imveis sujeitos servido e no aos donos de bem tombados vincula-se prpria
finalidade do tombamento e sua incompatibilidade com o instituto indenizatrio. Discorremos ento um pouco sobre esse ponto.
Renato Alessi, citado por Celso Antnio Bandeira de Mello, destaca que a imposio de limites propriedade individual no representa uma verdadeira limitao ao direito propriamente, uma leso a ele, mas apenas sua definio, uma aposio de seus necessrios confins.353 Visto por esse aspecto, as restries postas tanto pelas servides pblicas aos imveis do entorno como pelo tombamento so, na verdade, a configurao do
domnio sobre o qual incidir o direito do proprietrio, sendo certo que a propriedade
deve atender sua funo social;354 logo, no caberia falar em leso ao direito do proprietrio em nenhum dos dois casos. No entanto, a discusso no primeiro Captulo sobre a
existncia de um ncleo essencial do direito de propriedade, que deve ser respeitado,
sob pena de se esvaziar o prprio contedo de um direito e garantia fundamental aqui
colocada em questo, afinal, no olvidamos que existam casos em que o direito de propriedade torna-se mais um nus que um privilgio.355 Nessas hipteses, estamos mesmo
falando em uma forma de desapropriao,356 tanto que, pelo menos no caso das servides, elas so tratadas, inclusive, na prpria lei de desapropriao por utilidade pblica
(Decreto-Lei 3.365/41).
A indenizao destina-se a remover ou reparar um dano ou prejuzo sofrido por
outrem.357 A compensao da qual tratamos aqui, entretanto, tem por base uma conduta
lcita,358 que, ainda assim, destina-se a colocar o lesado na situao em que se encontraria
se no fosse o acontecimento produtor do dano. Ora, o tombamento, por ser ato
declaratrio, e no constitutivo, coloca os sujeitos, proprietrios de bens culturais, no
mesmo status anterior, ou seja, com a mesma obrigao de preservar e proteger os bens
tombados. Logo, no o ato em si que provoca um dano, entretanto, esse mesmo ato
pblico acaba por constituir uma situao diversa para os donos de imveis do entorno,
que veem sua situao alterada, podendo at mesmo serem obrigados a destruir eventuais construes que obstruam a visibilidade do bem dominante ou descaracterizem o seu
contexto.
As servides postas ao entorno do bem cultural implicam to somente um dever
de suportar, ou seja, uma restrio negativa que implica um non facere, enquanto o
tombamento reafirma uma obrigao de no fazer (alterar, alienar, reparar, mutilar, destruir) e tambm um dever de fazer (proteger, preservar e restaurar).359 O pagamento de
uma prvia e justa indenizao em dinheiro (Art. 5, XXIV da CFB), no primeiro caso,
condizente com o prejuzo causado em razo de uma provvel desvalorizao do imvel
que no poder ser mais utilizado livremente. No entanto, essa mesma indenizao
347
348
Nos dizeres da profa. Snia Rabello, entende-se, hoje, que a finalidade do Art. 18 do
Decreto-Lei 25/37 a proteo da ambincia
do bem tombado, que valorizar sua viso e
sua compreenso no espao urbano. CASTRO,
Snia Rabello. 1991. Op. cit. p. 118.
349
350
351
90
ceiros para a proteo do bem cultural edificado
tombado.
A esse respeito, Bernardo de Azevedo destaca o que seria uma possibilidade de substituio do fundo dominante por um interesse
pblico preeminente. Dito de outra forma, da
primitiva acepo de servido administrativa
apenas permaneceria, intacto, o seu lado passivo (o encargo imposto a um prdio), uma
vez que, do lado activo, o interesse pblico ou,
se se preferir, a utilidade pblica, tomaria, em
definitivo, o lugar do prdio (ou coisa dominante). AZEVEDO, Bernardo. 2005. Op. cit. p.
79. Entretanto, retoma o autor portugus e
enfatiza que o instituto da servido administrativa , hodiernamente, indiscutivelmente
caracterizado pela ligao necessria, intrnseca e permanente entre fundos (A. Pubusa),
no sendo possvel prescindir da nota da
predialidade para lograr uma sua adequada
configurao.
352
353
ALESSI, Renato, apud MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. 1987. Op. cit. p. 67.
356
357
Cf. COSTA, M. J. Almeida. Reflexes sobre a
Obrigao de Indemnizao - Confrontos LusoBrasileiros. In: Revista de Legislao e de
Jurisprudncia. Ano 134. N 3931 e 3932.
91
e no para o domnio do governo, sendo que a destinao dada pelo Poder Pblico a esses
bens deve, inclusive, verter diretamente para o seu livre acesso e fruio cultural.367 Caio
Mrio assinala que o expropriante tem o dever de empregar a coisa dentro na finalidade
especfica do expropriamento.368 No caso dos bens culturais edificados expropriados,
esses assumem a categoria de bens de uso especial (Art. 99, II, do CCB), passando a ser
inalienveis (Art. 11, DL 25/37) e com destinao pblica vinculada ao livre acesso e
fruio (Art. 215, da CFB), sendo que a sua administrao passa a ser do ente expropriante
(Unio, Estado-Membro e Municpio) que fixar as suas regras de utilizao pblica (horrios, preo, regulamento).
Em nosso ordenamento jurdico, as possibilidades de desapropriao esto rijamente elencadas e disciplinadas pela Constituio Federal e pela legislao administrativa. As hipteses admissveis so por utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse
social.369 Em se tratando do patrimnio cultural edificado, vislumbram-se duas situaes
legais de expropriao: 1) por interesse social desde que a utilizao de reas, locais ou
bens, por suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades tursticas;370 e 2) por utilidade pblica, visando
preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais bem como as medidas necessrias a manter-lhes e
realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens
e locais particularmente dotados pela natureza. (Decreto-Lei 3.365/41, Art. 5, Alnea K).
Nos dois casos, imprescindvel que o ato pblico seja motivado, ainda que tais
motivos no possam ser discutidos pelo desapropriado.371
Posto isso, podemos verificar que o objetivo do instituto expropriatrio no encontra um fim em si mesmo, esse mero instrumento na persecuo do interesse pblico,
que confere a razo de existir a esse ato de poder do Administrador, que entretanto, est
vinculado ao princpio da legalidade (em que se inclui a motivao) e tambm aos princpios da adequao, necessidade e proporcionalidade stricto sensu.372 Sendo o patrimnio
cultural um interesse indiscutivelmente social, a legitimidade e a eficcia do ato que retira
a propriedade do indivduo e a transfere para o Poder Pblico s ter validade quando
atendidos esses pressupostos, haja vista que se trata de uma medida deveras radical e que
somente deve ser considerada caso no haja outra hiptese a garantir os direitos prprios
que implicam os bens culturais, sem que isso cause um ataque ao direito fundamental
que o o direito propriedade.
92
362
364
Cf. Canotilho, a ateno do interesse geral
conduz no indemnizabilidade dos danos
no especiais nem de suficiente gravidade,
mas assentes estes dois requisitos, o dano
dever ser integralmente reparado. CANOTILHO,
J. J. Gomes. 1974. Op. cit. p. 322. Acrescentando
o raciocnio do professor portugus, v-se na
doutrina francesa que o dever de indenizar do
Estado vincula-se a modification de ltat ou
de lutilisation des lieux entranant un prjudice
direct, matriel et certain. Cf. FRIER, PierreLaurent. Proprit Prive et Protection du
Patrimoine Culturel. In: LActualit juridique
- Droit administratif. n 20. Juin/1992.
365
Cf. SILVA, Caio Mrio Pereira da. 2005. p.
235.
reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento
de atividades tursticas (Art. 2, VII, da Lei 4.132/62). Ora, indiretamente e quase que
inevitavelmente, a proteo dos bens culturais implica um interesse ligado ao desenvolvimento turstico, principalmente quando se trata dos bens culturais edificados. Ademais,
a prpria Constituio explicita no seu Art. 180 que a Unio, os Estados, o Distrito Federal
e os Municpios promovero e incentivaro o turismo como fator de desenvolvimento
social e econmico, no entanto, por maior que seja a relevncia pblica em torno da
matria (gerao de empregos, desenvolvimento econmico), o fator turstico no
suficiente para que se quebre a relao dominial do dominus privado. A expropriao,
nesse caso, mesmo que cumprido os requisitos de legalidade, incluindo o interesse pblico e a motivao,373 deve ser ainda proporcional, medida que no haja outro meio
razovel capaz de sanar a questo.374 Ademais, no caso da desapropriao por interesse
social, a doutrina entende que essa cabvel quando
a expropriao se destina a solucionar os chamados problemas sociais, isto , aqueles
diretamente atinentes s classes pobres, aos trabalhadores e massa do povo, em geral,
pela melhoria das condies de vida, pela mais equitativa distribuio da riqueza, enfim,
pela atenuao das desigualdades sociais.375
93
367
368
369
370
A Lei 4.132/62 estabelece que: Art. 1 A
desapropriao por interesse social ser decretada para promover a justa distribuio da
propriedade ou condicionar o seu uso ao bem
estar social, na forma do Art. 147 da Constituio Federal. (Art. 5, XXIII e XXIV da CF/88). Art.
2 Considera-se de interesse social: () VIII. A
utilizao de reas, locais ou bens que, por
suas caractersticas, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades tursticas.
371
Sobre a relao entre o poder de desapropriao e a discricionariedade do Administrador, Cf. CABRAL, Margarida Olazabal. Poder de
expropriao e discricionariedade. In: Revista
Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. n. 2.
dez.1994.
372
374
94
modo a ser um meio utilizado capaz de
atingir o fim legal pretendido pela Administrao; 2) necessria, ou seja, quando no seja
possvel atingir a utilidade pblica pretendida
atravs de outros meios menos gravosos para o
particular; e 3) proporcional em sentido stricto,
tendo em vista o balano entre os benefcios
e custo social e financeiro que implica o ato
expropriatrio. Cf. CABRAL, Margarida Olazabal.
1995. Op. cit. p.121 e ss.
375
CRETELLA JNIOR, Jos apud GASPARINI,
Digenes. 1995. Op. cit. p. 441.
376
Na Administrao Pblica, discricionariedade
no se confunde com liberdade plena de agir,
aquela, na verdade, a chave do equilbrio
entre as prerrogativas pblicas e os direitos
individuais. Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. Atlas. So Paulo, 2001. p. 14.
377
Cf. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios
Lei da Desapropriao. 4. ed. Editora Forense.
Rio de Janeiro, 1995. p. 203.
379
FREY, Bruno S. e OBERHOLZER-GEE, Felix.
1998. Op. cit.
381
Citam os autores, inclusive, que j foram
realizados mais de 1.700 estudos utilizando o
mtodo de Contingent Valuation, em mais de
40 pases diferentes, descrevendo, entretanto,
os inconvenientes oriundos de entrevistas mal
feitas ou tendenciosas. Idem. p. 35.
382
FREY, Bruno S; OBERHOLZER-GEE, Felix.
1998. Op. cit. p. 45.
383
384
95
obras de conservao e reparao que a mesma requerer, levar ao conhecimento do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, a necessidade das mencionadas obras, sob
pena de multa correspondendo ao dobro da
importncia em que for avaliado o dano
sofrido pela mesma coisa. 1 - Recebida a
comunicao e consideradas necessrias as
obras, o diretor do Servio do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional mandar executlas, a expensas da Unio, devendo as mesmas
ser iniciadas dentro do prazo de seis meses, ou
providenciar para que seja feita a desapropriao da coisa.
Chega a ser, em princpio, incoerente o
raciocnio do dispositivo que fixa uma pena
igual ao dobro do valor do dano sofrido pelo
imvel para aquele que no possui recursos
sequer de evitar o prprio dano.
385
386
O poder judicirio pode verificar se existe
a Utilidade Pblica conforme as hipteses
previstas em lei (rol taxativo), o que se veda,
entretanto, o juzo valorativo sobre tal
utilidade. A esse respeito, o STJ j se manifestou da seguinte maneira: Administrativo e
Processo Civil. Desapropriao para fins de
Utilidade Pblica. Mandado de Segurana. Desvio de Finalidade. Direito Lquido e Certo.
Prazo Decadencial. Verificao. Impossibilidade. Pr-Questionamento. Smula n 284 do STF.
1. Submete-se ao conhecimento do Poder Judicirio a verificao da validade de utilidade
pblica da desapropriao e o seu enquadramento
nas hipteses previstas no Decreto-Lei 3.365/
41. O que refoge ao controle jurisdicional o
juzo valorativo da utilidade pblica. Recurso
Especial 0035893-1/1996. Relator: Ministro Joo
Otvio de Noronha. Data da Publicao: DJ
30.05.2005. p. 266.
387
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003.
Op. cit. p. 160.
388
390
Na desapropriao indireta, no precisa
haver, necessariamente, o apossamento pblico
do objeto para que seja possvel manejar ao
em que se pleiteie a respectiva indenizao.
Tambm assim o entende a profa. Maria Sylvia
Di Pietro. Idem. p. 177.
391
Nesse ponto, o prof. Jos Cretella Jnior
chega mesmo a afirmar que o fundamento
96
jurdico do tombamento est no poder de
polcia do Estado. CRETELLA JNIOR, Jos.
1999. Op. cit. p. 455.
O Art. 15, da Portaria n 11, do IPHAN, no
entanto, um tanto vago e no traz expressa
a necessidade de notificao do proprietrio
contendo todas as medidas e restries individualizadas necessrias para a tutela apropriada do bem cultural.
392
STJ. Recurso Especial n 1999/0057694-2.
Relator: Ministro Jos Delgado. Data da Publicao: DJ 25.09.2000. p. 72.
393
394
A Lei 6.938/81, que dispe sobre a poltica
nacional de meio ambiente, elenca os vrios
instrumentos de regulao e proteo ao meio
ambiente, como o zoneamento ambiental, a
avaliao de impacto ambiental, o sistema
nacional de informaes sobre o meio ambiente, dentre outros.
Assim consta nos olhares do Superior Tribunal de Justia do Brasil: EMENTA: Desapropriao indireta. Tombamento. Parque florestal.
Natureza de ao: real. Foro da situao do
imvel. Prescrio: vintenria. Direito indenizao. Juros compensatrios indevidos. Cobertura vegetal. Excluso. Verba honorria.
Smula n 7.- A jurisprudncia vem firmando
o entendimento de que as restries de uso de
propriedade particular impostas pela Administrao, para fins de proteo ambiental, constituem desapropriao indireta, devendo a indenizao ser buscada mediante ao de natureza real, cujo prazo prescricional vintenrio.
(REsp 149.834/SP, Relator Ministro Jos Delgado, D.J.U 21.03.1999, pg. 81). REsp. 307535/SP
Relator: Ministro Francisco Falco Data
da Publicao: DJ 13.05.2002 p. 156.
395
se estamos diante de um ato tpico de tombamento, gratuito, como deve ser, ou diante
uma desapropriao indireta, que ensejar a transferncia do bem para o domnio pblico
mediante o pagamento de uma justa e prvia indenizao em dinheiro (CF/88 Art. 5,
XXII).
A esse respeito, a jurisprudncia brasileira mostra-se, outra vez, bem mais adiantada que o legislador ptrio, ao entender, justamente, que desconfigura o tombamento o
ato que resulta em proibies e restries graves ao uso, gozo e disponibilidade do imvel
em causa, conforme j se posicionou, inclusive, o Superior Tribunal de Justia:
Administrativo. Tombamento. Indenizao. Bem gravado em clusulas de inalienabilidade,
incomunicabilidade, impenhorabilidade, usufruto e fideicomisso.
1. O proprietrio de imvel gravado com clusulas de inalienabilidade,
incomunicabilidade, impenhorabilidade, usufruto e fideicomisso tem interesse processual para ingressar com ao de desapropriao indireta quando o referido bem tombado.
2. O pedido s considerado juridicamente impossvel quando contm pretenso proibida por lei, ex: cobrana de dvida de jogo.
3. O ato administrativo de tombamento de bem imvel, com o fim de preservar a sua
expresso cultural e ambiental, esvazia-se, economicamente, de modo total, transformase, por si s, de simples servido administrativa em desapropriao, pelo que a indenizao deve corresponder ao valor que o imvel tem no mercado. Em tal caso, o Poder Pblico adquire o domnio sobre o bem. Imvel situado na Av. Paulista, So Paulo.392
No Brasil, o que se verifica, de modo geral, ainda que haja algumas excees, que
o tombamento implica, sim, um considervel gravame econmico para o proprietrio,
quando esse se refere proteo de reas florestais. Inclusive, o prof. Hely Lopes Meirelles393
critica o emprego desse instituto com fins proteo dos bens naturais, j que a legislao
ambiental j prev ferramentas especficas para a sua tutela394. Gravar, por via do tombamento, uma rea de florestas com regras restritivas de aproveitamento e impositivas de
preservao, via de regra, negar as possibilidades econmicas de uso do solo, aproveitamento dos recursos naturais e seu potencial edificativo. Sendo assim, caso mais recorrente nas cortes nacionais diz respeito propositura de aes dedesapropriao indiretaem
situaes em que se deu o tombamento de reas ambientais e, em vrias decises, os
tribunais confirmam o pedido pleiteado.395
Independentemente de se tratar de um tombamento de bens culturais (reduzidos
97
ao seu ncleo prprio) ou de bens naturais, esse ato administrativo no uma forma de
desapropriao indireta. Como dito, essa refere-se a um ato ilcito praticado pelo Poder
Pblico e caso a hiptese do tombamento se aproximar disso, o proprietrio possui, desde
logo, o direito de ingressar em juzo requerendo, no a indenizao pelo tombamento
realizado, e sim a compensao financeira pela desapropriao promovida em desacordo
com o procedimento legal cabvel, mediante o pagamento de justa indenizao e a
consequente transferncia do domnio, sendo cabvel ainda o pagamento de indenizao
por perdas e danos nos moldes do Art. 7, do DL 3.365/41.396
De modo geral, entendemos que o emprego da desapropriao como mecanismo
de tutela dos bens culturais edificados deve se dar em ltima ratio. Deve-se, primeiramente, recorrer a todos os meios legais, de incentivo ao mrito cultural e de represso ao
dano, antes de adotar essa medida. O prof. Brando Cavalcanti reala que a proteo do
patrimnio cultural no justifica o desaparecimento e a subverso do direito de propriedade, mas a conciliao com os interesses privados que precisam atender ao interesse
coletivo. Prevalecendo este, coletividade cabe indenizar a propriedade privada atravs
da desapropriao.397
396
Art. 7. () quele que for molestado por
excesso ou abuso de poder cabe indenizao
por perdas e danos, sem prejuzo da ao
penal.
399
Art. 2 ao Art. 9 da Portaria 11/86, do
IPHAN.
99
ser notificado o proprietrio, que poder anuir expressa ou tacitamente com o ato (tombamento voluntrio); ou C) ainda impugn-lo (tombamento compulsrio).404 A respeito
da notificao dos interessados, muito se discutiu no Brasil sobre a possibilidade de os
vizinhos afetados tambm poderem contestar o tombamento e, a esse respeito, j h
entendimento, nos tribunais superiores, favorvel a essa interveno, ao decidir que:
Dispe o artigo 18, do Decreto-Lei n 25/37, que sem prvia autorizao do Servio do
Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada,
fazer construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou
cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste
caso a multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto. 5. No caso, o IPHAN, ora
apelante, por intermdio do procedimento administrativo n 1.528-T-05, est promovendo o tombamento da Igreja de Nossa Senhora da Vitria, na cidade de Salvador, bem como
de seu acervo mvel integrado. A apelada proprietria do imvel denominado Manso
Verena Wildberger localizado na vizinhana do bem a ser tombado. 6. Destarte, qualquer
limitao, por menor que seja, no exerccio do direito de propriedade da impetrante,
evidencia sua qualidade de interessada, condio que lhe garante o direito de participao no referido procedimento administrativo, com amplo direito de defesa, inclusive
cpia e vistas dos autos, o que equivale a dizer que no presente caso aplicam-se as disposies da Lei n 9.784/99, a qual regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, estabelecendo normas bsicas em conformidade com os princpios estabelecidos na Constituio Federal.
7. Sentena que determinada autoridade impetrada que oportunize impetrante o
direito de apresentar defesa no Processo de Tombamento n 1.528-T/2005, com os meios
e recursos a ela inerentes, bem como o de obter vistas e cpias dos autos, confirmada. 8.
Apelao do IPHAN e remessa oficial improvidas.405
De nossa parte, entendemos que quanto maior a participao popular (especialmente dos indivduos afetados) nesse processo administrativo, mais efetivas e legtimas
sero as decises que importem o tombamento do bem cultural edificado, tanto que, o
Art. 31, da Lei 9.784/99, que regula, em geral, o processo administrativo no mbito federal, estabelece que
quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo competente
poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros, antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada.406
Tal dispositivo, pouco utilizado (se que alguma vez j foi empregado em matria de
401
402
403
Sendo o bem cultural de propriedade da
Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios,
o processo abreviado e, aps o parecer do
Conselho Consultivo do IPHAN, esse diretamente encaminhado ao ministro de Estado da
Cultura para que seja homologado (Lei 6.292/
75). No dada, nesse caso, hiptese para que
o ente pblico impugne a notificao, que,
nesse caso, efetuada apenas com o fim de
produzir os necessrios efeitos (Art. 5, LPC). O
prof. Jos Afonso da Silva denomina essa modalidade como sendo tombamento de ofcio.
SILVA, Jos Afonso. 2001. Op. cit. p. 159.
404
405
Processo: AMS2006.34.00.007763-6/DF. Relator:
Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida.
Publicao: 05/10/2007DJ. p.99.
406
100
Tambm os Artigos 32 a 34 estabelecem
formas de participao popular nos processos
administrativos de relevante interesse social.
407
Bem da verdade que o patrimnio
cultural, em muitas hipteses, decorre de um
sentimento subjetivo nico, individual. Cada
um possui sua prpria percepo do que o
venha a ser e a juno dessas muitas noes
que acabam por compor um patrimnio comum. A participao popular na eleio e
gesto do seu patrimnio cultural, muito mais
que um princpio que rege a matria, uma
necessidade real e imprescindvel para uma
boa prtica em termos de proteo e promoo dele. Nos dizeres do especialista americano Graeme Aplin Each individual belongs to
a different set of overlapping and interacting
groups; each of us have a life and a personality
reflecting, and reflected in, our membership of
such groups; and each of us assembles the
pieces of group associations in a unique way.
So it should come as no surprise that we each
have our own, idiosyncratic perception of what
is important in heritage terms, and what
should be preserved for future generations.
APLIN, Graeme. Heritage - Indentification,
Conservation and Management. Oxford University
Press. New York, 2002. p. 7.
408
409
410
O DL 3.866/41 estabelece que da deciso
que homologa o tombamento cabe recurso
para o Presidente da Repblica.
411
412
patrimnio cultural), deveria ser, por mais vezes, posto prova, visto que, em todo o
procedimento vigente, no h nenhuma estipulao que prev a participao popular nos
processos que envolvem o tombamento seja no caso de imveis isolados seja quando se
trata de conjuntos urbanos. Isso s contribui para a petrificao do nosso patrimnio,
tornando cada vez mais distante da memria e identidade popular.407
Nas hipteses de tombamento voluntrio, aps a notificao do proprietrio, o
processo imediatamente encaminhado ao Conselho Consultivo do IPHAN para que haja
a deliberao final sobre a matria. O prazo estabelecido pelo Inciso 3, Art. 9, do DL 25/
37 de 60 dias para a deciso do Conselho. Havendo a impugnao do requerimento
(tombamento compulsrio), que deve ser apresentada em 15 dias a contar da notificao,
abrir-se- vistas ao ente requerente, Coordenadoria de Proteo e Coordenadoria
Jurdica, para que, tambm em 15 dias, sustentem o mrito da iniciativa e os aspectos
legais do feito (Art. 9, III, DL 25/37, cominado ao 2, Art. 17, da Portaria 11/86 do
IPHAN). Tal como na hiptese voluntria, impugnado o tombamento e aps a sustentao
do seu mrito e legalidade, o Conselho Consultivo ter sessenta dias para emitir a sua
deciso final.408 Nas duas hipteses, sendo favorvel o parecer desse Conselho, encaminha-se o processo ao ministro de Estado da Cultura, a quem compete a homologao, ou
no, do tombamento, determinando a respectiva inscrio do bem no Livro do Tombo
correlato409 (Art 1, Lei 6.292/75)410.
Nem a LPC, nem o regulamento do processo de tombamento (Portaria 11/86, do
IPHAN) especificam a necessidade do ato determinar as restries especficas e medidas necessrias para a proteo do bem em causa. O DL 25/37 fala nos efeitos do tombamento, no entanto, entendemos que tais efeitos no significam uma tutela efetiva e
individualizada do patrimnio, ainda que o Art. 17 determine que qualquer alterao no
bem cultural tombado carea de prvia autorizao do IPHAN. A importncia de uma
deciso, que confirme o tombamento, trazer de antemo as medidas e restries necessrias para a preservao do objeto, tem, a priori, trs justificativas: A) apontar se h a
necessidade de expropriao, seja em razo do grande sacrifcio que representa a preservao do bem para o proprietrio seja em razo da convenincia da medida, visto ser a
forma mais adequada tutela; B) delimitar o mbito da vizinhana sujeito s restries de
harmonia com o bem tombado; e C) dar segurana jurdica ao proprietrio que passa a
saber qual o comportamento necessrio a despender junto ao bem cultural.411
Um ltimo aspecto a ser considerado, ainda sobre o processo de tombamento, diz
respeito ao tombamento provisrio. Apesar de o prof. Jos Afonso da Silva entender que
esse somente ocorre nas hipteses de tombamento compulsrio,412 de nossa parte, acre-
101
413
415
102
416
417
Conforme j salientado e tal como aponta
o prof. Queiroz Telles, que ora explica: Pedimos permisso a Leme Machado para
acompanh-lo no seguinte entendimento: no
h nenhuma vedao constitucional de que o
tombamento seja realizado diretamente por
ato legislativo federal, estadual ou municipal.
Como acentua Pontes de Miranda, basta que o
ato estatal protetivo legislativo ou executivo , seja de acordo com a lei ou s normas
j estabelecidas, genericamente, para proteo
dos bens culturais. TELLES, Antnio A. Queiroz.
1992. Op. cit. p. 80.
418
Tal como a Ao Popular ou a Ao Civil
Pblica, em que, como j visto, o tombamento no figura como condio da ao.
420
com base nesse entendimento que podemos considerar que a proteo do bem cultural edificado produz efeitos ex nunc a partir
da manifestao do poder executivo ou
103
421
422
Cf. FREITAS, Juarez. O princpio constitucional da precauo e o direito administrativo
ambiental. In: SCIENTIA IVRIDICA. Tomo LVI. n.
309. Braga. jan-mar/2007. p. 30-31.
423
Esse entendimento entretanto no unnime. A autora Suzana Tavares entende, no caso
portugus, que: o proprietrio, possuidor ou
titular de outro direito real sobre um bem com
valor cultural que ainda no haja sido classificado pela Administrao, no tem de se
subordinar s limitaes impostas por aquele
regime jurdico adicional. Cf. SILVA, Suzana
Tavares da. 2003. Op. cit. p. 75.
424
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003.
Op. cit. p. 133.
425
O Art. 13 da LPC fala na averbao e trancrio
junto ao Registro de Imveis do tombamento no
respectivo registro do domnio.
426
104
revelia dos interessados diretos do tombamento. Idem. p. 431.
Ademais, visto que a finalidade do tombamento provisrio justamente garantir a eficcia final do ato que tomba, diante da
possibilidade de dano ou destruio (praticados pelos proprietrios) do bem cultural com
vistas a no mais estarem sujeitos ao tombamento, torna-se mais adequado o entendimento de que as medidas de tutela e restrio
relacionadas a este e o seu entorno j se
aplicam desde a abertura do processo administrativo prprio.
428
429
Tambm o prof. Hely Lopes Meirelles entende que a omisso ou retardamento do processo
administrativo pode implicar abuso de poder,
no entanto, corrigvel por via judicial. MEIRELLES,
Hely Lopes. 2004. Op. cit. p. 553.
430
431
432
para sua salvaguarda, mesmo porque a Lei fala em notificao do proprietrio do bem
tombado e no dos demais interessados, inclusive vizinhos, que tambm esto sujeitos s
vinculaes do ato,427 razo pela qual no se pode esperar que a notificao apenas de um
proprietrio produza efeitos sobre interesses terceiros (no caso, os vizinhos).428
Outra questo de embate sobre os efeitos provisrios do tombamento diz respeito
aos prazos procedimentais fixados pela Lei. So trs os evidenciados: A) quinze dias, a
contar da notificao do proprietrio, para anuir ou impugnar o requerimento; B) outros
quinze dias, a contar da impugnao, para que o ente requerente, o Conselho de Proteo
e o Conselho Jurdico sustentem o tombamento; e C) sessenta dias, para que o Conselho
Consultivo delibere sobre o tombamento ou no do bem em causa. A profa. Snia Rabello
de Castro entende que no caso do descumprimento de qualquer dos prazos fixados para
o Poder Pblico, o interessado poder solicitar administrao que declare a nulidade do
ato administrativo.429 Entretanto, com a edio da Lei 9.784/99 (que regula o processo
administrativo no mbito federal), Art. 48, entendemos que a Administrao ficou obrigada a se manifestar no processo administrativo, in verbis, nos atos e nos prazos que lhe
couberem, restando, no entanto, a responsabilidade de quem der causa ao atraso (Art. 42,
da Lei 9.784/99).430 O prprio DL 25/37, apesar de fixar o prazo de 15 dias para sustentao
do tombamento e de 60 para a manifestao do Conselho Consultivo, explicito ao
estabelecer que, somente aps tais manifestaes, o procedimento continuar o seu
trmite normal, no havendo hiptese de precluso. Ademais, no se pode aceitar que
inao do Poder Pblico seja causa da no proteo dos bens culturais, suscitando a
anulao do processo. Ainda que por fim o Poder Pblico se posicione,
fundamentadamente contrrio ao tombamento, esse obrigado a se manifestar nos
prazos fixados, sob pena de responsabilidade pelos danos causados, seja ao patrimnio
cultural seja aos interesses dos proprietrios e vizinhos envolvidos.
Tanto o DL 25/37 como a Portaria 11/86, do IPHAN, se silenciam a respeito de
algumas hipteses de prolao do procedimento por responsabilidade da Administrao.
A prpria Lei 9.784/99, segundo o prof. Srgio Ferraz, se elide de enfrentar expressamente o problema do silncio administrativo.431 Primeiramente, a legislao nada estabelece
em relao ao prazo para apreciao do requerimento de tombamento e consequente
abertura do processo. Tambm no dispe sobre o prazo para apreciao da impugnao
juntamente com a sustentao do tombamento e ainda se omite sobre o tempo hbil
necessrio para a homologao do tombamento pelo ministro da Cultura.432 O Art. 5,
LXXVIII, da CF/88, entretanto, dispe que a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao. A prolao do processo pela Administrao sempre ensejar o recurso s vias
105
434
435
Idem. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana. Serra do Grararu. Tombamento. Discusso quanto precedncia do processo de
tombamento. 1. O instituto do tombamento
provisrio no fase procedimental precedente do tombamento definitivo. Caracteriza-se
como medida assecuratria da eficcia que
este poder, ao final, produzir. 2. A caducidade
do tombamento provisrio, por excesso de
prazo, no prejudica o definitivo, Inteligncia
dos Arts. 8, 9 e 10, do Decreto-lei 25/37. 3.
Recurso ordinrio desprovido.
436
437
O que no menos criticvel na viso, j
na poca adiantada, do prof. Rogrio Soares,
que compara o modelo anglo-saxo de possibilidade de refazer os juzos materiais que o
administrador construiu para a satisfao do
interesse pblico, ou seja, um autocontrole
dos seus atos. SOARES, Rogrio Ehrhardt. 1990.
Op. cit. p. 25-35.
438
Trata-se de servido administrativa em que
dominante a coisa tombada e serviente, os
prdios vizinhos. servido que resulta automaticamente do ato do tombamento e impe
aos proprietrios dos prdios servientes obrigao negativa de no fazer construo que
impea ou reduza a visibilidade da coisa
tombada e de no colocar cartazes ou anncios. Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003.
Op. cit. p. 139.
106
439
440
Para o conceito de conjunto no sentido
aqui empregado, cf. Item 2.1, do Captulo I.
perdem sua caracterstica individual para efeitos civis, mas, para efeitos de tombamento,
tornam-se uma s: o bem tombado.439 Isso suscita duas questes relacionadas s
consequncias ps-tombamento. A primeira diz respeito necessidade de promover, ou
no, o tombamento individualizado de cada um dos componentes do conjunto440 e, em
seguida, saber como lidar com os edifcios descontextualizados j inseridos num conjunto arquitetnico no momento do tombamento.
Em relao primeira questo, entendemos que se o valor reconhecidamente
notrio do conjunto arquitetnico est justamente na composio artstica, histrica, cultural como um todo, logo, essa harmonia ou contexto que possui significado para a
sociedade441 e, consequentemente, constitui o bem jurdico a ser tutelado. E ainda que
determinado elemento se destaque dentro desse conjunto,442 esse, considerado de modo
isolado, perde significado sem o restante da composio edificada. o que se verifica,
pelo menos, na jurisprudncia brasileira, que j se manifestou pela desnecessidade do
tombamento individualizado de imveis que integram um conjunto arquitetnico tombado:
Administrativo. Constitucional. Ao Civil Pblica. Tombamento do conjunto arquitetnico
de Diamantina. Desfazimento da obra irregular ou adequao forma autorizada pelo
servio do patrimnio histrico. Possibilidade. Decreto-Lei 25/37.
1. Desnecessria a inscrio do tombamento do bem no Registro de Imveis, j que aquele incidiu sobre toda a cidade de Diamantina-MG.
2. O Cdigo de Processo Civil assinala que os fatos notrios independem de prova o que
o caso dos autos tombamento do conjunto arquitetnico de Diamantina MG. Como
bem frisou o juzo a que o documento de fl.09 registra o tombamento no Livro das Belas
Artes do Conjunto Arquitetnico e Urbanstico da Cidade.
TJ1. Processo: AC 2002.01.00.039331-8/MG. Relatora: Desembargadora Federal Selene
Maria de Almeida. Publicao.
107
d pelo valor cultural individualizado de cada parte, mas pelo que elas representam no seu
conjunto: a soma de valores individuais, visto na sua globalidade.443 Desse modo, entende a professora que o grau de modificao ou alterao que ser permitido naquela parte
descaracterizada poder ser maior ou menor, mas sempre de modo a adequ-la composio como um todo.444 Ainda a esse respeito, a Recomendao de Nairbi, de 1976,
elaborada pela UNESCO, privilegia o aspecto e o significado individual de cada elemento
para com o todo, ressaltando, no entanto, a importncia do equilbrio e coerncia do
conjunto.445
A ttulo de exemplo, em Ouro Preto, existe, alm do Plano Diretor do Municpio446
e da Lei de Uso e Ocupao do Solo Urbano,447 uma Portaria do IPHAN, n 122, de 02 de
abril de 2004, que dispe sobre as intervenes urbansticas e arquitetnicas na cidade, j
que ela tombada, tambm, em nvel federal. Interessante verificar que aqui, ao contrrio
do que se poderia esperar, existe uma boa coordenao entre os dois instrumentos legais
(federal e municipal), medida que, sendo posterior, a Portaria n 122/04 do IPHAN
aproveita a terminologia e considera os procedimentos estabelecidos no Plano Diretor do
Municpio de modo adequado.448 Mas voltando questo da quebra da harmonia de um
conjunto urbano histrico por elementos descaracterizados, dispe a Portaria do IPHAN,
no seu Art. 4, que a notabilidade do acervo paisagstico-urbano-arquitetnico d-se pela
unidade e originalidade do seu patrimnio arquitetnico, pela qualidade de conjunto que
constitui esse patrimnio cultural, bem como pela beleza e harmonia da paisagem na qual
se insere.
E completa com o Art. 12: a manuteno das caractersticas, da unidade e da
harmonia dos conjuntos urbanos sobrepe-se s edificaes individualizadas, na definio dos critrios e da avaliao dos projetos. Essa Portaria traz ainda uma classificao para
as edificaes excepcionais de um conjunto (Art. 37), definindo-as como positivas e negativas, sendo que estas ltimas se referem aos imveis atpicos do conjunto, que merecem um tratamento especial, a fim de dirimir ou mitigar os impactos negativos causados
por elas (Art. 37, 2). J a Lei Municipal de Uso e Ocupao do Solo,449 recentemente
reformulada, prev que a notabilidade do acervo paisagstico-urbano-arqutetnico dse pela unidade e originalidade do seu patrimnio arquitetnico, pela qualidade de conjunto que constitui o patrimnio e pela beleza e harmonia da paisagem na qual de se
insere (Art. 67).
J o 2, do Art. 70, dessa norma, estabelece que a cada interveno em edificao,
corresponder um projeto especfico, que ser analisado e aprovado individualmente,
443
444
446
Lei Complementar n 29, de 28 de dezembro de 2006, que fixa as diretrizes, estratgias
e instrumentos para o pleno desenvolvimento
do Municpio, em consonncia com as funes
sociais da cidade e da propriedade e constituise no principal instrumento norteador das aes
dos agentes pblicos e privados no territrio
municipal.
447
Lei Complementar n 30, de 28 de dezembro de 2006.
448
Interessante destacar que o Plano Diretor
original da cidade de 1996, e que tendo sido
editada a Portaria n 122 do IPHAN em 2004,
essa foi elaborada em conformidade com a
legislao municipal vigente at ento. Posteriormente, em 2006, por determinao do Ministrio das Cidades, todos os municpios com
mais de vinte mil habitantes deveriam elaborar ou rever seus Planos Diretores, razo pela
qual a cidade refez o seu Plano, observando,
agora, as vrias disposies acrescentadas por
aquela Portaria.
449
Lei Complementar n 30, de 28 de dezembro de 2006.
108
tendo como parmetros os critrios da face da quadra, a adequao ao conjunto onde est
inserido e as especificidades existentes.
451
Cf. SILVA, Jos Afonso da. 2001. Op. cit. p.
157-158.
O que se verifica, afinal, que tanto em nvel federal como em nvel local, e
mesmo em mbito internacional, a tendncia pesa a favor da manuteno do equilbrio
do conjunto urbano. Dissemos anteriormente que se trata de uma questo de poltica
pblica, justamente porque no envolve, agora, apenas a preservao do que notoriamente possui mrito cultural. O problema implica um ponto adicional de embate que a
adequao do que em princpio no se enquadra na poltica direta de salvaguarda, harmonizando-o aos valores estticos e culturais do conjunto e s necessidades sociais urbanas
de qualidade de vida. Trata-se de uma questo tormentosa e que aflige as cidades histricas brasileiras, que vivem o drama do crescimento desordenado e da falta de efetividade
dos planos de urbanismo.450 Posto isso que ressaltamos, novamente, que o tombamento, como ato declaratrio, no inova no dever de proteo dos bens culturais em si, mas
acaba por estabelecer medidas que podem afetar mais ou menos diretamente a situao
dos proprietrios do entorno, podendo estabelecer verdadeiras servides administrativas
para eles.
Demais, reconhecemos que essa nossa viso de tombamento no a mais comum na doutrina brasileira (ainda que nas cortes nacionais se verifique uma postura
distinta), mesmo porque sendo to poucas as possibilidades jurdicas de proteo dos
bens culturais, querer reduzir o carter impositivo do instituto a um ato declaratrio pode
no soar muito bem, mesmo entre aqueles que lutam pela salvaguarda do nosso
patrimnio cultural. No entanto, no deixa de ser um comportamento comodista esperar
que, por via do tombamento, todas as questes relacionadas proteo dos bens culturais
edificados e seu entorno se resolvam ou se extingam e por isso que entendemos que a
crtica, ou posicionamento, tem sua utilidade. O prof. Jos Afonso da Silva destaca que,
no Brasil, os instrumentos primrios de atuao protetora dos bens culturais em geral
convergem para o tombamento desses bens.451 Ora, o problema da proteo dos antigos
centros urbanos vai muito alm do tombamento e envolve uma gama de
medidas que depende de uma complexa rede de aes fsicas e no fsicas. Sem a conjuno entre polticas oficiais, investimentos, regulamentaes de tombamento e
zoneamento, controle do comrcio e da expanso imobiliria, divulgao de valores histricos e artsticos junto a escolas, habitantes e visitantes e, particularmente, sem a participao da populao local, os caminhos da preservao se tornam bem mais ridos do
que o esperado.452
109
453
Cf. SOARES, Rogrio Ehrhardt. 1990. Op. cit.
p. 32.
Levado perante o poder judicirio, o tombamento pode ser apreciado sob o aspecto da
legalidade. Cf. CRETELLA JNIOR. Jos. 1973.
Op. cit. p. 66.
454
A lio do professor portugus nos faz pensar sobre a eficincia do tombamento como
instrumento de proteo do patrimnio cultural e ainda sobre a validade do ato em hipteses em que se exorbita o mbito de atuao do Administrador, ainda que imbudo de
uma finalidade pblica. Em relao a esse ltimo ponto, o tombamento s vlido quando cumprido todo o devido procedimento legal e respeitados os limites de atuao do
Administrador.454 No entanto, uma vez tombado o bem, no mais poder o Administrador,
imotivadamente, desfazer o ato,455 restando apenas o direito de indenizao pelos danos,
quando for o caso. O 2, do Art. 19, do DL 25/37 prev, no entanto, que nas hipteses em
que o proprietrio no possui recursos para arcar com as obras de conservao e reparao
do imvel tombado, dever a Unio execut-las, s suas expensas, no prazo de seis meses
que, se no cumpridos, ensejar o direito ao proprietrio de requerer seja cancelado o
tombamento da coisa. Entendemos, no obstante, que isso no significa que o proprietrio poder alterar ou destruir o bem edificado com o cancelamento do tombamento e, em
termos prticos, significa apenas que poder o proprietrio impetrar ou uma ao de
desapropriao indireta (com o pagamento de uma justa indenizao) ou a devida ao
judicial requerendo que se cumpra a obrigao de conservao e reparao do bem, cujo
responsvel o Poder Pblico que promoveu o respectivo ato, com base no dispositivo
mencionado ( 2, do Art. 19, do DL 25/37).456
Com relao eficcia do tombamento na preservao dos bens culturais edificados,
como j dissemos, esse ato, quando bem executado, possui um papel fundamental na
455
A profa. Snia Rabello entende que no
poderia o ato de interesse pblico ser sacrificado em razo de erro justificvel e sanvel
pela administrao. E completa, citando Miguel
Reale: para legitimar o anulamento necessrio que haja lei cujo desrespeito, manifesto
ou comprovado, tendo em vista os fins
determinantes, importe na caracterizao de
sua invalidade. CASTRO, Snia Rabello de.
1991. Op. cit. p. 62.
110
2. A responsabilidade do proprietrio de imvel tombado na realizao de obras de conservao se configura quando h capacidade
financeira para empreender as obras de conservao necessrias. No h prova nos autos
de que a proprietria do imvel tenha condies de arcar com as obras necessrias
conservao do bem tombado. 3. Nesse contexto, correta a sentena ao condenar o IPHAN a
realizar as obras para conservao do imvel,
s expensas da Unio. O fato de a proprietria
no ter comunicado ao IPHAN a necessidade
das obras e sua carncia de recursos financeiros no modifica a responsabilidade da
autarquia em efetivar diretamente a conservao.
457
Analisando a situao paralela que se passa
com o acto de classificao portugus, verificamos a semelhana de finalidade com o
tombamento brasileiro, quando afirma a profa.
Carla Amado que o acto de classificao tem,
assim, uma dupla vertente: por um lado, atesta
as qualidades de um bem por recurso a
cincias extra-jurdicas; por outro lado, e em
homenagem a essas caractersticas, pode investir o bem num determinado estatuto. ()
Cfr. GOMES, Carla Amado. 2005. Op. cit. p. 24.
458
A profa. Maria Sylvia Di Pietro compartilha
desse entendimento e reala a importncia da
fixao de critrio objetivo na delimitao
do conceito de vizinhana, mediante determinao da rea dentro da qual qualquer construo ficaria dependendo de aprovao do
IPHAN; e notificao s Prefeituras interessadas para que, ao conferirem licena para
construo, no ajam em desacordo com o
IPHAN. Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
2003. Op. cit. p. 140.
459
A ttulo de comparao, a lei espanhola de
patrimnio cultural estabelece que La
Declaracin de Bienes de Inters Cultural
obrigam os municpios onde se encontram tais
bens a redigir um plano especial de proteo
especfico da rea afetada para alm da
legislao urbanstica ou da Lei de patrimnio
histrico (Art. 20, Ley 16/1985). MORENO, Alonso
Prez. 1990. Op. cit. p. 38-39.
definio das medidas adequadas a preservar cada imvel em particular.457 Ademais, esse
ato estabelece os vnculos a que estaro sujeitos os imveis do entorno ou
descontextualizados do conjunto tombado,458 da sua importncia como configurador do
modelo de proteo a ser praticado em cada caso. No Brasil, a preocupao com a recuperao dos Stios Histricos Urbanos motivou, em 1987, a edio da Carta de Petrpolis,
elaborada durante o 1 Seminrio Brasileiro para Preservao e Revitalizao de Centros
Histricos. Nesse documento, esto fixadas algumas das principais diretrizes a serem
observadas no intuito de salvaguardar de forma eficaz o espao que concentra testemunhos do fazer cultural da cidade em suas diversas manifestaes. Chama a ateno a
inteligncia do documento que reconhece que para a
preservao do SHR fundamental a ao integrada dos rgos federais, estaduais e
municipais, bem como a participao da comunidade interessada nas decises de planejamento, como uma das formas de pleno exerccio da cidadania. Nesse sentido, imprescindvel a viabilizao e o estmulo aos mecanismos institucionais que asseguram uma
gesto democrtica da cidade, pelo fortalecimento da participao das lideranas civis.
Por fim, o documento confere especial ateno aos inventrios como meio de
identificao dos valores culturais de uma comunidade e recomenda a diversificao dos
instrumentos de proteo legal. Ou seja, em termos nacionais, tal documento no deixa
de ser um alerta, ou um conselho, para que a proteo legal do patrimnio cultural no se
monopolize em cima de um nico instituto, como, de fato, ocorre no Brasil, mesmo nos
dias atuais.
O tombamento tem sua funcionabilidade e presteza reconhecidos notoriamente
no Brasil, no entanto, apresenta algumas de-eficincias que poderiam ser evitadas, caso
fossem empregados outros recursos de proteo que no exclusivamente este. Podemos
apontar como falhas especficas desse instrumento: 1) A imagem comum negativa e
repulsiva associada ao instituto e aos que o manejam, muitas vezes tidos como usurpadores
dos direitos dos proprietrios de bens culturais; 2) A ausncia completa de participao
popular no procedimento que antecede o ato de eleio dos bens a serem tombados; 3)
A sua omisso quanto necessidade de fixar regras claras e particularizadas proteo de
cada bem tombado e seu entorno;459 3) A desatualizao do instrumento normativo DL
25/37 (em vrios pontos j derrogado); 4) A sua desarticulao com os planos urbansticos e de meio ambiente; 5) A desconsiderao dos demais valores vinculados ao suporte
fsico do bem cultural edificado e que deveriam ser considerados juntamente com a sua
salvaguarda; e 6) A prpria elitizao cultural gerada por um modelo que privilegia so-
111
mente os bens tombados, renegando os demais. Para alm disso, importante ressaltar
que tais crticas dizem respeito apenas atual configurao do instituto do tombamento,
e no poltica pblica, ou atual sistemtica normativa, que abrange todo o regime de
proteo e valorizao do patrimnio cultural e que levanta uma nova ordem de problemas, como a ausncia de uma poltica educacional patrimonial abrangente e inclusiva; a
desarticulao entre os entes federados na coordenao de trabalhos em prol dos bens
culturais; a inexistncia de um programa de parcerias entre iniciativa privada e poder
pblico para a promoo e proteo do patrimnio cultural; a falta de instrumentos de
financiamento e de concesso de benefcios fiscais em favor dos proprietrios de bens
culturais edificados.
Obviamente que da forma como se coloca a questo sugere-se uma imagem de
que no pas no exista nenhum esforo poltico ou social de estruturao do sistema
pblico de salvaguarda dos bens culturais, no entanto, trata-se mais de uma maneira de
chamar a ateno para o problema, afinal, existem aes isoladas, algumas iniciativas bem
intencionadas, mas que esto longe de corresponder s expectativas e orientaes da
Carta da Petrpolis.
460
Cf. TELLES, Antnio A. Queiroz. 1992. Op. cit.
p. 84.
461
Dentre os quais, o prof. Hely Lopes Meirelles,
que lamenta o poder discricionrio que se
concedeu ao Presidente da Repblica em matria histrica e artstica, sobrepondo-se seu
juzo individual ao do colegiado do IBPC, a
quem incumbe decidir originariamente o assunto. (MEIRELLES, Hely Lopes. 2004. Op. cit. p.
553). Compartilha da mesma opinio o prof.
Jos Afonso da Silva (SILVA, Jos Afonso.2001.
Op. cit. p. 168).
112
A reviso seria assim uma figura essencialmente diversa, quer da revogao anulatria
(por ausncia de ilegalidade), quer da revogao abrogatria (por ausncia de reponderao
das circunstncias de interesse pblico que
contextualizam o acto), diferena nitidamente
perceptvel atravs da motivao e dos limites sindicabilidade do acto (a reviso tem
fundamentos fctivos e/ou tcnicos plenamente revisveis pelo juiz, ainda que por recurso
a peritos; a revogao abrogatria traduz-se
em actos de discricionariedade pura,
tendencialmente intocveis ao reexame
jurisdicional). GOMES, Carla Amado. Desclassificao e Desqualificao do Patrimnio Cultural: Ideias Avulsas. In: RMP. Ano 26. n 101.
Jan-Mar 2005. p. 21.
462
464
A profa. Carla Amado Gomes suscita a possibilidade de um bem que foi classificado, ou que se encontra em vias de classificao, perder o valor cultural a ele atribudo por
razes supervenientes.462 o que se passa, por exemplo, com um imvel onde se considerava que determinada personalidade teria ali vivido, quando pesquisas posteriores
classificao [tombamento] mostram que o referido sujeito nunca esteve presente no
local.463 Nesse caso, no se trata nem de anulamento, nem de revogao do ato praticado
e, sim, de uma reviso do feito, vinculada a um juzo de valor puramente tcnico e alheio
a qualquer grau de discricionariedade de Administrador. No entanto, essa no a hiptese
trazida pelo DL 3.866/41, que sequer prev tal possibilidade. Tal dispositivo estabelece
que o Presidente da Repblica, por motivos de interesse pblico, poder cancelar o tombamento promovido pelo IPHAN, ou seja, passa-se por cima do parecer do rgo tcnico
e adota-se uma medida puramente discricionria, a critrio do juzo de convenincia e
oportunidade do Administrador.
Nesse caso, interessante perceber como a funo social da propriedade cultural edificada pode tanto motivar o seu tombamento como tambm o cancelamento deste
(via revogao) e, por esse motivo, no podemos de imediato repudiar tal instrumento
legal. Voltamos as discusses sobre a mxima efetividade dos direitos fundamentais e
conclumos que, a critrio do juzo de oportunidade administrativo, sujeito ao controle de
legalidade jurisdicional,464 pode, sim, o Poder Pblico, cancelar o tombamento realizado,
caso julgue necessrio compatibilizar o mrito cultural em causa com os demais interesses pblicos necessrios a realizar o bem comum, afinal, como j foi dito desde o incio,
no existem direitos absolutos.465 Nas palavras da profa. Carla Amado, significa uma
reavaliao dos pressupostos jurdicos do acto () ou uma reponderao das circunstncias de interesse pblico que envolvem o bem classificado, no confronto com outros
interesses.466
Ora, o cancelamento do tombamento no significa o desamparo completo do
bem cultural em causa. A sua tutela uma garantia fundamental e, enquanto tal, assume
carter de imprescritibilidade, irrenunciabilidade e inviolabilidade.467 No entanto, como
bem estabelece a CR/88, em seu Art. 216, 1, o tombamento apenas um dos instru-
113
mentos possveis de salvaguarda do patrimnio cultural, que poder ser realizada ainda a
juzo da Administrao, por meio de inventrios, registros, vigilncia, desapropriao e de
outras formas de acautelamento e preservao. Tudo depender de um exerccio de
ponderao de valores mediante o caso concreto. A propsito, a prof. Maria Sylvia Di
Pietro, assinala que se verdade que a proteo do patrimnio cultural dever do Estado
precisamente pelo seu interesse pblico, no menos verdade que esse interesse pode,
em determinado momento, conflituar com outros tambm relevantes e merecedores de
proteo.468
Desse modo, entendemos que no s pode ser revogado o tombamento, como
deve ser necessariamente concretizado o seu cancelamento nas hipteses em que a
Administrao julgar mais apropriado efetivar a proteo por outros instrumentos legais
ou extralegais.469 A propsito, o prof. Graeme Aplin, especialista em cultural heritage, ao
enumerar os princpios norteadores da administrao dos bens culturais, estabelece justamente que a Administrao deve atuar o minimamente possvel na conservao do bem
doing as little as possible, ou seja, prefervel que a prpria comunidade civil reconhea
o mrito do bem cultural edificado e veja nele um valor agregado que valoriza e justifica
ser mantido junto propriedade.470 De certo modo, a tutela impositiva, alheia s expectativas das comunidades afetadas, foge da finalidade do prprio instituto do tombamento,
que , tambm, o de preservar a naturalidade do patrimnio dinmico formado pelo
patrimnio cultural edificado e as comunidades nele integradas.
465
466
468
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2003.
Op. cit. p. 138.
469
A autora Suzana Tavares discorre no mesmo
sentido ao dizer que mais do que preservar
ficticiamente um bem, classificando-o e impondo-lhe um regime de conservao de tal
forma oneroso e pouco atractivo para o seu
proprietrio (), importante atender ao
efectivo valor cultural do bem e sua possibilidade de aproveitamento. SILVA, Suzana
Tavares da. 2003. Op. cit. p. 77.
470
Entre os demais princpios apontados pelo
professor Graeme Aplin esto: Information base;
Goals and objectives; Outcomes and evaluation;
Flexibility and monitoring [There should be
inbuilt and adaptability to allow changes to
methods and processes that are not working];
Awareness of societal context; Building
community support; Dealing with change;
Balancing competing goals; Managing visitor
pressure; Funding and budgetary issues. APLIN,
Graeme. 2002. Op. cit. p. 81.
sempre que a Administrao atua, algum interesse individual estar sendo consagrado e,
no mais das vezes, algum outro estar sendo cerceado. Dito assim, pode causar algum
prurido, mas fato. Ainda que devamos sustentar que a Administrao cumpre apenas
atuar na perseguio do interesse pblico, tenho comigo que esse interesse sempre
haver de ser titularizado por alguns indivduos. Ainda que a coletividade seja atendida
no seu todo pela ao administrativa, a aferio individual dos indivduos da gerada sempre ser desigual (ainda que no seja afrontante da isonomia).471
115
474
Sobre a idia de direitos sociais fundamentais e as propostas, em nvel europeu, de
criao de um catlogo especfico para tais
direitos, ver: MADURO, Miguel Poiares. A Constituio Plural: Constitucionalismo e Unio
Europeia. Principia. Cascais, 2006. p. 225 e ss.
116
475
Na Alemanha, por exemplo, Antje Vollmer,
vice-presidente do parlamento alemo
[Bundestag], citada por Holtorf Cornelius,
uma grande defensora do dilogo que deve
haver entre o Poder Pblico e os cidados
sobre o que deve e como deve ser preservado
o patrimnio cultural do pas. Ela chega ao
limite de dizer que a lista de bens classificados deve ser revista e posta a plebiscito a
cada 10 anos, ou seja, a cada nova gerao. Cf.
HOLTORF, Cornelius. 2007. Op. cit. p. 36.
476
Art. 1 O tombamento de bens no Instituto
do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
(IPHAN), previsto no Decreto-Lei n 25, de 30
de novembro de 1937, depender de homologao do ministro de estado da Educao de
Cultura, aps parecer do respectivo Conselho
Consultivo.
477
Ou ainda, mesmo quando no seja o caso
de um ato de tombamento, estaria o Administrador vinculado ao parecer do rgo especializado de modo a adotar as medidas de
tutela e promoo por esse especificadas?
478
479
480
O tombamento realiza-se atravs de um
procedimento administrativo vinculado, que
conduz ao ato final de inscrio do bem num
dos Livros do Tombo. MEIRELLES, Hely Lopes.
2004. Op. cit. p. 552.
117
do bem em causa. Como dito alhures, sendo esse ato administrativo apenas um dos meios
de tutela dos bens culturais, possui o Administrador discricionariedade suficiente quanto
melhor oportunidade para promover o tombamento, se assim o entender, ou mesmo
escolher outro meio que julgue mais adequado salvaguarda, que no o inscrevendo no
respectivo Livro do Tombo.
Ainda sobre a discricionariedade administrativa, podemos dizer que a atuao da
Administrao Pblica, em termos de eleio e gesto do patrimnio cultural, passa por
trs estgios distintos ou oportunidades de realizao. Primeiramente quanto eleio
dos bens sujeitos a serem resguardados. Como foi dito, o bem cultural possui valor em si,
e no ser um ato da Administrao que ir conferir o seu mrito cultural como se esse
no existisse at ento. No entanto, preciso haver um reconhecimento pblico com o
propsito de identificar conferir certeza jurdica e estabelecer as medidas necessrias
especficas para a salvaguarda do bem edificado em causa.481 A profa. Snia Rabello fala
que aqui h uma discricionariedade tcnica, em que a Administrao elege os critrios
tcnicos para determinao do que entende ser valor cultural.482 De nossa parte, acrescentaramos a necessidade de participao popular nesse processo de eleio, que no ,
ou no deveria ser, somente um processo tcnico, afinal, a memria coletiva tambm
deve ser apreendida sob uma perspectiva laica e espontnea da comunidade que a constri. 483
No Brasil, ainda que o tombamento seja encarado como nico meio jurdico de
tutela dos bens culturais edificados, no podemos ignorar que a prpria Constituio
discrimina outras possibilidades de efetivar essa salvaguarda (Art. 216 Inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao) e no exclui ainda a possibilidade de
inovao de meios adequados que possam melhor efetivar esse dever comum. Nesses
termos, que entendemos existir aqui uma ampla margem de deciso (segundo estgio
de discricionariedade) que possibilita ao Administrador concretizar da maneira mais adequada e oportuna ao caso em espcie a proteo, e ainda, a potencializao na conservao, acesso, promoo e uso dos bens culturais edificados.
O terceiro estgio de discricionariedade do Administrador em matria de patrimnio
cultural est em conciliar e gerir os bens j reconhecidamente tomados como representantes da memria coletiva. Estamos nos referindo s decises autorizativas de reparao
e modificao dos bens culturais, e sua ambincia, quando requeridas pelos respectivos
proprietrios. A viso mais moderna de gesto desses bens pesa a favor da multiplicidade
de usos e manuteno dos aspectos estticos dos bens culturais. Trata-se de um exerccio
de equilbrio que tem como extremos a superproteo apenas do aspecto esttico (nesse
481
O prof. Srvulo Correia esmia o contedo
do ato administrativo declaratrio e aponta
que a funo prpria dos actos administrativos
(meramente) declarativos a de verificar a
existncia de certas qualidades jurdicas
preexistentes. Uma vez que as qualidades acertadas j existem, o sentido da verificao
apenas o de tornar certa e indiscutvel essa
existncia. Elas no nascem com o acto administrativo. O acto no acrescenta qualquer
qualidade s pessoas ou s coisas, cuja situao
jurdica constituda directamente pela lei.
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Procedimento de
Classificao de Bens Culturais. In: Direito do
Patrimnio Cultural. INA. Lisboa, 1996. p. 337.
482
118
485
119
486
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2.
ed. Malheiros. So Paulo, 2007.
487
Consideraes Finais
121
122
seu entorno, sem uma preocupao com as demais polticas pblicas locais necessrias para
a satisfao dos anseios coletivos e que implicam o desenvolvimento urbano, na qualidade
de vida dos cidados e na proteo do meio ambiente. Ou seja, existe um descompasso
entre o IPHAN, como rgo essencialmente tcnico e com status federal, e os administradores municipais, responsveis pelas polticas urbanas e o desenvolvimento local.
O tombamento trabalhado quase que de forma exclusiva como nica ferramenta
legal de proteo dos bens culturais edificados no Brasil. J se verifica uma preocupao
institucional em reverter essa situao que, no entanto, parte mais das entidades civis de
proteo dos bens culturais que propriamente dos rgos pblicos responsveis pela sua
gesto. Esses esto ainda essencialmente apoiados naquele instituto, tanto que, outras
formas de acautelamento previstas constitucionalmente, como o inventrio e o registro,
sequer foram regulamentados no pas.
O instituto da indenizao incompatvel com a finalidade de preservao e
valorizao ininterruptas dos bens culturais edificados. Pretender indenizar previamente
e em dinheiro os proprietrios sujeitos s vinculaes de ordem pblica, voltadas para a
salvaguarda desses bens, criar uma fico jurdica no existente em nosso ordenamento
legal e desprezar o carter de contnua manuteno dos bens culturais, que no se resolve
com o pagamento de uma nica parcela monetria ao seu proprietrio.
Os incentivos e benefcios concedidos em favor da salvaguarda dos bens culturais
edificados devem ter critrios essencialmente objetivos, desvinculados de repasses financeiros direcionados aos seus proprietrios. Para que os recursos concedidos sejam
realmente empregados na manuteno desses bens, de maneira contnua e sustentvel,
devem ser criadas condies para que torne interessante, economicamente, a proteo
dos aspectos culturais da edificao pelos titulares do domnio. Falamos em isenes
tributrias, linhas de crdito especficas para a reparao dos bens edificados, fornecimento de mo de obra e matria-prima especializados, desenvolvimento do turismo local,
polticas de manuteno dos moradores originais nos prdios de relevante valor cultural.
O preservar por preservar inconcebvel. O regime jurdico, o Poder Pblico e a
sociedade devem fazer acompanhar a preservao de uma poltica educacional voltada
para a insero e a vivncia do patrimnio, de modo a interligar a sociedade atual com o
seu passado e criar os meios para que as geraes futuras tambm o faam. No se trata
de obrigar os indivduos a apreciar os bens culturais, mas criar os meios e substratos
necessrios para que eles prprios optem por apreciar, dar valor e preservar, ou no, o
que entendem ser importante para a formao de uma identidade social que seja transmitida posteridade.
Referncias
ALEXANDER, Gregory S. Takings and The Post-Modern Dialectic of Property. In: Constitutional
Commentary. Vol. 2. n 2. Minnesota, Summer/1992.
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1993.
ALIBRANDI, Tommaso e FERRI, Piergiorgio. I Beni Culturali e Ambientali. Dott. A. Giuffr.
Milo, 1995.
ALMEIDA, Vasco Duarte de. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. v. 46. n. 1. Coimbra, 2005.
ALLABY, Michael. Concise Dictionary of Ecology. Oxford. New York, 1994.
AMARAL, Diogo Freitas do. Ordenamento do territrio, urbanismo e ambiente: objecto,
autonomia e distines. Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. n. 1. IDUAL.
Coimbra, jun.1994.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2006.
APLIN, Graeme. Heritage - Indentification, Conservation and Management. Oxford University
Press. New York, 2002.
124
dade religiosa. Revista do Ministrio Pblico. ano 16. n. 64. out./dez. 1995.
125
126
COSTA, M. J. Almeida. Reflexes sobre a obrigao de indemnizao confrontos lusobrasileiros. Revista de Legislao e de Jurisprudncia. ano 134. n. 3931 e 3932. Coimbra,
2002.
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios lei de desapropriao. Rio de Janeiro: Forense,
1995.
____________. Dicionrio de direito administrativo. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
____________. Regime jurdico do tombamento. Revista de Direito Administrativo. Rio
de Janeiro, n. 112, abr./jun. 1973.
CUNHA, Danilo Fontanele Sampaio. Patrimnio cultural proteo legal e constitucional.
Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004.
CUSTDIO, Jorge. De Alexandre Herculano carta de Veneza (1837-1964). In: Dar Futuro
ao Passado. Instituto Portugus do Patrimnio Arquitectnico e Arqueolgico. Lisboa,
1993. p. 34-71.
DELGADILLO, Norma Rojas. Cultural Property Legislation in Mexico: Past, Present and
Future. In: Art and Cultural Heritage - Law Police and Practice. Cambridge University Press.
New York, 2005.
DIAS, Jos Eduardo Figueiredo; MENDES, Joana Maria Pereira. Legislao ambiental - Sistematizada e Comentada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2002.
DIAS, Jos Figueiredo; OLIVEIRA, Fernanda Paula. In: Direito administrativo. Coimbra: CEFA,
2003.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
____________. Discricionariedade administrativa na constituio de 1988. 2.ed. So Paulo:
Atlas, 2001.
____________. Funo social da propriedade pblica. In: Direito Pblico. estudos em
homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana a teoria e a prtica da igualdade. Trad. Jussara
Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
FERNANDEZ, Maria Elizabeth Moreira. Direito ao ambiente e propriedade privada. STVDIA
IVRIDICA 57. Coimbra: Coimbra, 2001.
FERRAZ, Srgio. Processo administrativo: prazos e precluses. as leis de processo administrativo. So Paulo: Malheiros, 2000.
FERREIRA, Antnio Mega. Amor. Lisboa, 2002.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A Constituio Brasileira de 1988 aspectos gerais.
127
128
129
130
____________. Notas sobre cultura, constituio e direitos culturais. In: O Direito. ano
138, IV. Lisboa, 2006.
____________. O patrimnio cultural e a constituio tpicos. In: Direito do Patrimnio
Cultural. Ina.Lisboa, 1996.
MIRANDA, Pontes. Prlogo aos comentrios Constituio de 1946. 4. ed. Borsoi, 1963.
MORAIS. Alexandre. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 4. ed.
So Paulo: Atlas, 2004.
MORENO, Alonso Prez. El Postulado Constitucional de la Promocin y Conservacin del
Patrimnio Histrico Artstico. In: Revista de Derecho Urbanstico. n 119. Jlio-AgostoSeptimbre/1990.
MORENO, Beatriz Gonzlez. Estado de Cultura, Derechos Culturales y Libertad Religiosa.
Ed. Civitas. Madrid, 2003.
MORENO, Jos Luis Serrano. Ecologia y Derecho. 2 ed. Ecorama. Granada, 1992.
MUKAI, Toshio. A degradao do patrimnio histrico e cultural. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 234, out./dez. 2003.
MURPHY, Liam e NAGEL, Thomas. O mito da propriedade. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
NAKAMUTA, Adriana Sanajotti. A trajetria de preservao dos bens culturais mveis e
integrados sob a tica dos inventrios: algumas reflexes. In: Cadernos de Trabalhos. Anais
do IX Cidade Revelada - I Frum Nacional de Conselhos de Patrimnio Cultural. Itaja:
Maria do Cais, 2006.
NABAIS, Jos Casalta. Algumas consideraes sobre a solidariedade e a cidadania. In:
Boletim da Faculdade de Direito. v. 75. Coimbra, 1999.
____________. Consideraes sobre o quadro jurdico do patrimnio cultural. Separata
de estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano. Coimbra: Coimbra,
2006.
____________; SILVA, Suzana Tavares da. Direito do patrimnio cultural legislao. 2.
ed. Coimbra: Almedina, 2006.
____________. Instrumentos jurdicos e financeiros de proteco do patrimnio cultural.
Coimbra: CEFA, 1998.
____________. Introduo ao direito do patrimnio cultural. Coimbra: Almedina, 2004.
____________. Os Direitos fundamentais na Constituio Portuguesa. Lisboa, 1990.
NACIONES UNIDAS. El Derecho Humano a Una Vivienda Adequada. Folleto Informativo n
131
132
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006.
SIDOU, J. M. Othon. Mandado de Injuno y Habeas Data. Trad. Hctor Fix-Zamudio. In:
Boletin Mexicano de Derecho Comparado. Ano 24. n 70. Mxico, 1991.
SILVA, Caio Mrio Pereira da. Instituies de direito civil. v. 4. 19. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
SILVA, Jos Afonso da. Ordenao constitucional da cultura. So Paulo: Malheiros, 2001.
SILVA, Suzana Tavares da. Da contemplao da runaao patrimnio sustentvel. contributo
para uma compreenso adequada dos bens culturais. In: CEDOUA. ano V. n. 10. Coimbra,
2003.
____________. Para uma nova dinmica do patrimnio cultural: o patrimnio sustentvel. In: Direito do Patrimnio Cultural e Ambiental. Cmara Municipal de Sintra. Sintra,
2006.
____________. Reabilitao urbana e valorizao do patrimnio cultural. In: Boletim da
Faculdade de Direito. v. LXXXII. Coimbra, 2006.
SOARES, Rogrio Ehrhardt. Acto administrativo. In: SCIENTIA IVRIDICA. T. XXXIX. n. 23-28.
Braga, jan./dez. 1990.
____________. O conceito ocidental de constituio. In: Boletim da Faculdade de Direito
da Universidade de Macau. ano 1, n. 1. Macau, 1997.
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Constituio e direito cultural (uma revista aos
conceitos bsicos). Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte, n. 76, jan.93.
STRECK, Lnio Luiz. Os meios de acesso do cidado jurisdio constitucional. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. v. 41. n. 2. Coimbra, 2000.
TCITO. Caio. Temas de direito pblico. v. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
TELLES, Antnio A. Queiroz. Do tombamento e seu regime jurdico. So Paulo: RT, 1992.
TELLES, Augusto C. da Silva. Centros histricos: notas sobre a poltica brasileira de preservao. Revista do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. n. 19, 1984.
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. O tombamento no direito administrativo e internacional.
Revista de Informao Legislativa. Braslia ano 41. n. 163, jul./set. 2004.
TORRO, Fernando. Sociedade de risco e oportunidade: a interveno penal entre a tentao de um modelo repressivo e dos limites da proibio do excesso. In: Lusada. n. 1 e 2.
Coimbra: Coimbra, 2002.
133