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1.
Introduo
O outro significado do termo, grafado com letras maisculas (Administrao Pblica) se refere
estrutura de rgos pblicos e entidades administrativas que compem o Poder Pblico. O presente
captulo se refere ao segundo significado.
Devido autonomia de cada ente federativo (art. 18, da Constituio Federal), cada ente federal
pode organizar sua prpria estrutura administrativa conforme sua convenincia. No h
necessidade de Estados, Distrito Federal e Municpios eventualmente seguirem o modelo da Unio.
De outra parte, no possvel fazer uma anlise caso a caso de cada um dos entendes federados
para estudar a sua estrutura. Em razo disso, procura-se formar uma teoria geral da estrutura
administrativa, ou seja, o conjunto de princpios e regras que devem ser observados por cada ente
federado para compor a sua prpria estrutura.
A anlise desta teoria geral passa, necessariamente pela compreenso da diferena entre
Administrao Pblica Direta e Indireta.
2.
Administrao Pblica Direta consiste na pessoa jurdica que se confunde com o prprio ente
federado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Por serem pessoas jurdicas que tm
atribuies e competncias polticas, especialmente legislativas, so denominadas pessoas
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polticas1. composta pelo rgo de chefia do Poder Executivo e pelos demais rgos ligados ao
Chefe do Poder Executivo atravs do vnculo hierrquico.
Logo, existe uma, e apenas uma, Administrao Pblica Direta para cada ente federado, nos
termos do art. 41, do Cdigo Civil.
A organizao especfica de cada uma das Administraes Pblicas Diretas estar prevista na lei
especfica de cada uma delas, observando sempre os ditames constitucionais. No plano federal, tal
matria regulada pela Lei 10.683/03.
No se pode olvidar que cada ente federado tem autonomia para dispor acerca da sua estrutura
administrativa.
3.
A maior parte dos entes federados brasileiros, em especial os Municpios, contenta-se com a
existncia apenas da estrutura da Administrao Pblica Direta. Todavia, por diversas razes, em
especial a complexidade das questes afetadas ao ente, pela sua dimenso e pela sua populao,
apenas a estrutura da Administrao Pblica Direta pode no ser suficiente para realizar todas as
tarefas de interesse pblico. Em razo disso, surge a necessidade de se ampliar a estrutura da
Administrao Pblica.
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Maffini, Rafael. Direito Administrativo, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 224.
Maffini, Rafael. Direito Administrativo, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 224.
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Nesses casos, mediante lei editada pelo Poder Legislativo e de iniciativa do chefe do Poder
Executivo, podem ser criadas outras pessoas jurdicas, dotadas de certa autonomia gerencial e
administrativa, porm controladas e fiscalizadas pela Administrao Pblica Direta. Esse conjunto
de pessoas jurdicas que se chama de Administrao Pblica Indireta. Ou seja, o conjunto de
pessoas jurdicas geral e administrativamente autnomas, vinculadas a um ente federativo (Adm.
Pub. Direta) e controladas por este.
3.1
3.1.1
Para que passem a existir, todas as pessoas jurdicas que compem a Administrao Pblica
Indireta necessitam de lei especfica.
At a Emenda Constitucional 19/98, eram efetivamente criadas por lei especfica, o que
gerava discusses face incompatibilidade com o disposto na lei civil, em especial quanto s
entidades empresariais (empresa pblica e sociedade de economia mista). A celeuma residia em
definir se sua existncia se dava com a lei ou com o arquivamento (ou registro) dos atos
constitutivos na Junta Comercial. A questo foi solucionada com a edio da Emenda
Constitucional 19/98, a qual deu nova redao ao art. 37, XIX, da Constituio Federal.
Assim, as autarquias so criadas por lei, a partir da qual j passam a existir juridicamente. Sua
organizao interna e distribuio das competncias podem ser relegadas ao um decreto ou
regulamento.
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Face ao princpio do paralelismo das formas, a forma de extino das pessoas jurdicas integrantes
da Administrao Pblica Indireta correlata forma de criao. J que se exige lei especfica para
sua criao, tambm necessria lei especfica para sua extino.
Assim, cada uma dessas pessoas jurdicas titular de seus prprios direitos subjetivos e deveres
jurdicos, que no se confundem (podendo, s vezes, at ser contrapostos) com os direitos e
deveres da Administrao Pblica Direta.
H sempre uma responsabilidade subsidiria entre a pessoa administrativa e o ente federativo que
a criou. Porm, tal responsabilidade no descaracteriza a personalidade jurdica prpria da entidade
da Administrao Pblica Indireta.
No h, a priori, uma regra que determine a profundidade, do controle exercido sobre as pessoas
jurdicas que compem a Administrao Pblica Indireta. Tal regra ser dada caso a caso pela lei
que criar a respectiva autarquia, ou que autorizar a criao das respectivas fundaes pblicas,
empresas pblicas e sociedades de economia mista.
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pelo chamado recurso hierrquico imprprio (recurso de deciso do chefe da entidade para o
Ministro da pasta a que est vinculada).
Como regra, todas as entidades que compem a Administrao Pblica Indireta esto obrigadas a
licitar, conforme dispe o art. 37, XXI, da Constituio Federal.
Todavia, h excees a essa regra, como os casos de dispensa e inexigibilidade e o caso das
entidades empresariais do Estado (empresas pblicas e sociedades de economia mista), quando
realizam os seus contratos-fim, justamente para no desnaturar a sua prpria atividade empresarial
(ex: abertura de conta-corrente, emprstimo, etc).
De outra parte, importante ressaltar que o regime jurdico licitatrio aplicvel pode variar, nos
casos de explorao direta de atividade econmica pelo Estado (art. 173, 1, III, CF). Porm,
enquanto no for criada a referida lei, aplica-se a Lei Geral de Licitaes (Lei 8.666/93).
Todas as entidades da API esto submetidas ao controle promovido pelos Tribunais de Contas,
conforme estabelecido nos arts. 70 a 75, da Constituio Federal.
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3.1.6 Regras comuns em relao aos profissionais das entidades da Administrao Pblica
Indireta
Em que pese exista uma srie de semelhanas entre as entidades que compem a Administrao
Pblica Indireta, h vrias e importantes diferenas entre essas pessoas jurdicas. As diferenas
sero estudadas, a seguir, da seguinte maneira: primeiro, abordar-se- as diferenas entre
autarquias e fundaes pblicas; aps, as diferenas entre empresas pblicas e sociedades de
economia mista; por fim, a diferena entre esses dois grandes grupos (autarquias e fundaes
pblicas de um lado e empresas pblicas e sociedades de economia mista de outro).
Embora existam vrias semelhanas entre essas duas entidades, ao ponto de o STF j ter dito que
as fundaes pblicas seriam espcies de autarquias ou entidades de natureza autrquica (RE
215.741), existem importantes diferenas que merecem ser analisadas:
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b) Diferenas quanto forma societria: as sociedades de economia mista sero sempre criadas na
forma de sociedades annimas (art. 235, da Lei 6.404/76). As empresas pblicas, por sua vez,
podem assumir qualquer modelo societrio, desde que compatvel com a sua natureza, qual seja a
impossibilidade de capital privado em sua composio patrimonial.
3.2.3 Diferenas entre os dois grandes grupos (Autarquias e Fundaes Pblicas x Sociedades de
Economia Mista e Empresas Pblicas)
a) Diferena quanto ao regime jurdico aplicvel: no possvel referir todas as diferenas dos
regimes jurdicos aplicveis a cada um dos grupos. Porm, em termos gerais, pode-se dizer que s
autarquias e fundaes pblicas aplicado um regime jurdico mais aproximado daquele que incide
sobre a Administrao Pblica Direta. Em contrapartida, s sociedades de economia mista e s
empresas pblicas aplicvel, na medida do possvel, um regime jurdico de direito privado (art.
173, 1, II, CF). Diz-se na medida do possvel, pois, como j se viu, estas entidades esto
submetidas a uma srie de regras e princpios de Direito Pblico (concurso pblico, licitaes,
controle pelo Tribunal de Contas, etc.). Cabe ressaltar a Smula 333 do STJ, que permite a
impetrao de mandado de segurana contra atos exarados em procedimento licitatrio no mbito
das empresas pblicas e sociedades de economia mista3.
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Maffini, Rafael. Direito Administrativo, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 232.
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d) Diferenas quanto ao regime funcional dos seus profissionais: os profissionais das autarquias e
fundaes pblicas (assim como os da Administrao Pblica Direta) so submetidos ao regime
jurdico nico, que pode ser celetista ou estatutrio, a fim de que haja identidade de regimes
aplicveis aos agentes pblicos que exercem as mesmas funes4. Os profissionais das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista submetem-se sempre ao regime celetista.
Maffini, Rafael. Direito Administrativo, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 234.
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rgo pblico uma unidade administrativa sem personalidade jurdica, em contraponto noo
de entidade administrativa, justamente porque esta ltima detm personalidade jurdica. No plano
federal, tais conceitos esto no art. 1, 2, I e II, da Lei 9.784/99. Um rgo pblico sempre uma
parte integrante de um todo.
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 31. ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 70/74.
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b) Quanto estrutura:
I Simples: so aqueles que tm apenas um centro de competncia, independentemente do
nmero de cargos neles lotados, ou de agentes que ocupem tais cargos, no tm outros rgos
internos sua estrutura;
II Compostos: so aqueles que tm, internamente a sua estrutura, outros rgos para o
desempenho de atividades principais ou auxiliares.
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importante ressaltar que os dois fenmenos podem ocorrer tanto na Administrao Pblica Direta
quanto na Administrao Pblica Indireta. A desconcentrao se dar mediante a criao de rgos
e a descentralizao se dar, na Administrao Pblica Direta mediante a criao de entidades que
compem a Administrao Pblica Indireta, e na Administrao Pblica Indireta, mediante a criao
de subsidirias destas entidades, ou seja, entidades da Administrao Pblica Indireta de segundo
grau.
6.
Maffini, Rafael. Direito Administrativo, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 237.
Maffini, Rafael. Direito Administrativo, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 237.
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Observe-se que a OAB no se submete ao controle do TCU, consoante restou decidido no RMS
797 do extinto Tribunal Federal de Recursos. O STF recentemente decidiu que a OAB no
integrante da Administrao Pblica Indireta da Unio, mas sim um servio pblico independente,
categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro (ADI 3.026),
no se submetendo ao controle da Administrao e necessidade de contratao por concurso
pblico.
Trata-se de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, que visa a prestar servios
assistenciais a certos grupos profissionais ou de natureza mdica, de ensino ou de assistncia
social. No integram a estrutura da Administrao Pblica, embora recebam recursos de
contribuies patronais.
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