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a Transparncia

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Boa Governao - Transparncia - Integridade


CENTRO DE INTEGRIDADE
PBLICA MOAMBIQUE

Edio N 06/2014 - Julho - Distribuio Gratuita

DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADOS DESPROTEGIDOS

SISE regido por quadro legal


de duvidosa constitucionalidade
O quadro legal que regula o Servio de Informaes e Segurana do Estado (SISE),
compreendido, essencialmente, pela Lei nmero 12/2012, de 08 de Fevereiro, que procede
reviso da Lei nmero 20/91, de 23 de Agosto (que extingiu o SNASP, criando o SISE),
e por dois decretos regulamentares, afigura-se de duvidosa constitucionalidade e legalidade,
mormente por conferir, ao Presidente da Repblica (PR), poderes estranhos ao que a
Constituio da Repblica de Moambique (CRM) lhe reserva, ao que se acresce o facto
de conferir, ao director-geral do SISE, poderes quase que equivalentes ao de um juiz. Com
essa problemtica arquitectura legal, choca-se flagrantemente com direitos e liberdades
fundamentais do cidado, tutelados pela CRM.
Sendo certo que a Lei nmero 12/2012, de 08
de Fevereiro (Lei do SISE) apresenta alguns
sinais de evoluo, quando comparada com a
Lei que criou o SISE (Lei nmero 20/91, de
23 de Agosto), de que s subsiste o seu artigo
primeiro, que criou aquela entidade do Estado,
com a revogao dos demais quatro que a compunham, e com o Decreto-Lei nmero 21/75,
de 11 de Outubro, que cri(ara)ou o Servio
Nacional de Segurana Popular (SNASP), nem
por isso se pode dizer que ela no se apresenta
inquinada de vcios, sobretudo no que matria
da proteco dos direitos fundamentais, nos termos da CRM, diz respeito.
De entre os aspectos problemticos que ela e
os seus dois regulamentos Decreto nmero
18/2013, de 08 de Fevereito (que aprova o Regulamento do Estatuto dos Membros do SISE)
e Decreto nmero 19/2013, de 03 de Maio

(Regulamento da Lei nmero 12/2012, de 08


de Fevereiro) apresentam destacam-se quatro, nomeadamente (1) viciados poderes normativos conferidos ao PR, (2) interceptao
de comunicaes, (3) dever de colaborao de
certas entidades privadas e (4) quase ablosuta
restrio dos direitos fundamentais dos agentes
do SISE.
Nas linhas que se seguem, avanamos notas
especficas a cada um dos quatro sobreditos
pontos de duvidosa conformidade com o
quadro constitucional e/ou jurdico legal:

1. Exerccio pelo SISE de outras


atribuies conferidas por lei e por
despacho do PR [alnea h) do artigo
4]

Se no h dvidas que poder o legislador alargar o mbito das competncias ou atribuies

do SISE por via de uma lei, j no nos parece


jurdico-constitucionalmente sustentvel que
venha o PR a fixar essas atribuies ou competncias, ou mesmo alargar os fins prosseguidos
pelo SISE, que, como bem se sabe, so pontecialmente susceptveis de interferir no mbito
dos direitos, liberdades e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados, por via
de um acto normativo em formato de despacho
presidencial, o menos solene dos actos normativos do PR, conforme resulta do artigo 158 da
CRM. So srias as razes para tal no ser vivel:
Primeiro. Correria-se ou haveria sempre o risco
de tal despacho presidencial poder, em algum
momento, derrogar a actual lei sobre a matria,
o que seria juridicamente inadmissvel, porque,
por um lado, trata-se de uma lei da Assembleia
da Repblica que regulou esta matria de
criao do SISE e no foi por acaso! , e, por
outro, porque o despacho presidencial no
pode ter, com fundamento na inferioridade
hierrquica em relao a uma lei, virtualidade
jurdica para derrog-la. Haveria, por isso, uma
inconstitucionalidade formal desse despacho
presidencial.
Segundo. Ainda que assim no se entendesse, de
todo o modo, temos ainda reservas de que esta
matria possa ser considerada como podendo
ser exercida no mbito das competncias do PR
luz da CRM. As competncias do PR, como
se sabe, se distinguem em competncias gerais,
competncias no mbito ou domnio do Governo, no domnio da defesa e da ordem pblica e
no das relaes internacionais (artigo 159 e seguintes da CRM), onde no nos parece que se
enquadre em qualquer uma delas a competncia que se lhe atribui no aludido diploma legal.
E no por acaso que a AR chamou a si o poder
de legislar sobre a criao do SISE.
Pensamos que esta norma materialmente inconstitucional por esse facto, o de atribuir ao

PR competncia que no tem suporte constitucional, isto , pelo facto de que a lei em causa
vai para alm do que permite a CRM, ao fixar,
indirectamente e a favor do PR, uma nova competncia que no se enquadra no tipo constitucional vigente. Mas, tambm, poder falar-se em
inconstitucionalidade formal na eventualidade
de o PR vir, efectivamente, a normar por despacho presidencial no uso dessa competncia.
E, para este ltimo caso, pensamos que esta
competncia est abrangida pelo princpio da
reserva da competncia e s pode ser exercida
pela Assembleia da Repblica no mbito da
definio da poltica de defesa e segurana
[nmeros 1 e 2 (alnea n) do artigo 179 da
CRM], uma competncia que, por estar
abrangida no elenco das competncias referidas
no nmero 2 do mesmo normativo e diploma
legal, nem pode ser exercida no mbito de uma
autorizao legislativa. Por essa mesma razo
jurdico-legal, temos reservas srias quanto
constitucionalidade da autorizao dada
ao Governo (o Conselho de Ministro) para
regulamentar a lei do SISE conforme consta do
artigo 22 da Lei respectiva, no entendimento
de que a lei que probe o mais (neste caso a
CRM) sempre probe o menos, nao deixando
de ser competncia exclusiva da Assembleia
da Repblica regulamentar neste domnio, em
forma de lei.
Se esta norma nociva CRM, obviamente que
assim ela por ameaar o princpio da separao
de poderes e, por tabela, o do Estado de Direito
Democrtico. Trata-se de uma potencial ameaa
dos direitos fundamentais, ainda que no estado
latente.

2. Poder reconhecido ao SISE de


interceptar comunicaes
Mesmo que se diga que o SISE f-lo- dentro
dos parmetros da lei processual, ainda assim

(nmero 3 do artigo 3), sendo uma norma


de extrema importncia nesta matria e cuja
incluso na lei e seu regulamento de louvar, ela
no est isenta de reparos. Seria uma aberrao
propugnar aqui um servio de inteligncia
que no possa interceptar comunicaces num
mundo moderno como este em que vivemos e
onde as comunicaes no s tm servido cada
vez mais para o combate eficiente dos sindicatos
do crime lesivo Segurana do Estado, como
tambm so, elas prprias, as comunicaes, um
instrumento usado com privilgio pelo crime
organizado para incrimentar ou maximizar a sua
aco. No entanto, assistindo-se actualmente,
tambm, a um cada vez mais desenfreado
aniquilamento dos direitos, liberdades e
garantias dos cidados, a um agigantamento do
Estado, em nome da Segurana Nacional, est
na hora de dizer-se que esta norma carece de
preciso.
Foi j bom incio a restrio das situaes em
que tal interceptao ter de ser levada a cabo,
como para alm do constante no nmero 3 do
artigo 3 da lei respectiva, consta tambm do
artigo 6 do regulamento respectivo, quando a
se refere que essa interceptao h-de ter em
vista a prossecuo de atribuies e misses do
SISE quando os indcios sejam os da prtica de
crimes contra a Segurana do Estado e que
preciso que haja razes para crer que a diligncia
indispensvel para a recolha da informao.
preciso, no entanto, que se clarifique que, se
se ter de observar a lei processual como a no
nmero 3 do artigo 3 da lei do SISE se diz, j
no se poder compreender a previso do artigo
7, que reconhece, ao director-geral do SISE,
competncia para autorizar a interceptao das
comunicaes, embora se diga a tambm que
sem prejuzo do previsto na lei do processo.
que, primeiro, este artigo 7, que consta de um
diploma com a forma de Decreto do Conselho

de Ministros, vai para alm do previsto na lei


que lhe serve de fundamento, o que violao
dos mais elementares princpios do Direito. O
que regulamenta uma lei, neste caso o Conselho
de Ministros, dado que opera na ambrela da lei
que regulamenta e que lhe serve de limite, no
pode extravasar de modo algum o mbito da lei
a regulamentar, pelo que, ao atribuir ao directorgeral do SISE competncia no constante da lei
que cria o prprio servio, estamos perante uma
ilegalidade desse regulamento. Competncias
do director-geral do SISE como rgo singular
esto discriminadas no artigo 15 e delas no
consta a de proceder a interceptaes de
comunicaes, pelo que ilegal este diploma,
com a agravante de que essa actividade interfere
com direitos fundamentais, como o caso do da
reserva da intimidade da vida privada (artigo 41
da CRM).
Mas, tambm, incongruente dizer-se que o
director-geral do SISE tem tal competncia
de interceptar comunicaes sem prejuzo do
previsto na lei do processo, por tal traduzir
uma contradio notria. Obedecer a lei do
processo nesta matria ou nesta situao
implica, no mnimo e logo primeira vista,
obrigatoriedade de a obteno de um mandado
judicial para o efeito (o que desde logo exclui
sua competncia nesta matria), dado que o
sigilo nas comunicaes ir ser quebrado, ainda
que em nome da Segurana Nacional, e a vida
privada devassada, valores constitucionalmente
protegidos. Se, nesse caso, o SISE obter um
mandado judicial, sempre poder perguntarse, se no estar a exercer competncias ou
a praticar actos do mbito das funes que
cabem, por exemplo, ao Ministrio Pblico ou
s entidades policiais, o que, a ser certo, como
nos parece ser, contrastaria com o disposto no
artigo 4 da mesma lei respeitante aos limites da
actividade do SISE.

Este o velho problema das chamadas remisses


em bloco como esta de que ter de haver
observncia da lei processual pelo SISE para
interceptao das comunicaes, abdicando-se
o legislador, guisa de uma pretensa economia
legislativa, de legislar especificamente. De todo
o modo, pensamos que mais grave o directorgeral poder ordenar interceptaes por poder
prprio, do que obt-lo por via de mandado
judicial, ainda que, para isso, a lei tivesse que
lhe reconhecer competncia para o efeito e
estabelecer um regime jurdico prprio para
o respectivo processamento e cominaes
legais para casos de uso indevido dessa
informao contra todos aqueles que, directa
ou indirectamente, com ela contactarem,
prerrogativa legal essa que seria, a nosso ver,
uma excepco norma do artigo 4 da lei que o
comanda, relativa aos seus limites de actuao.
A norma do decreto em causa, nos termos
que se mostra redigida, primeiro ilegal por
contrariar a prpria lei, e segundo, ela goza de
fraca simpatia para com a CRM, e nem que se
diga que no inconstitucional por haver entre
ela e a CRM um diploma intermdio, uma vez
que, ainda assim, ela tem efeitos desastrosos por
atacar visivelmente a CRM, sem que seja sequer
uma lei no sentido restrito do termo (s o so
rigorosamente as leis aprovadas pela AR).
Obviamente que uma norma como esta no o
que se quer num contexto constitucional como
o nosso, que amigo dos direitos, liberadades
e grantias fundamentais conferidos ao cidado,
e cuja restrio s pode acontecer nos termos
expressamente previstos na Constituio e na
lei, o que supe a existncia de leis claras. O que
se pretende no saber-se ou tornar-se pblica
a actividade de inteligncia que ento deixaria
de ser servio de inteligncia algum e para
nada serviria e nem provocar sua paralisia.
Importante mesmo o cidado saber quais

sos os reais e efectivos limites dos servios


de inteligncia, de que expedientes se podem
servir, pelo menos em termos concretos, e quais
aqueles de que no podem lanar mo, isto ,
at onde pode a segurana nacional sacrificar
ou no as suas liberdades, direitos e garantias e
qual a proteco ou at que ponto os cidados
esto protegidos contra intromisses abusivas
em nome da Segurana Nacional, cujos efeitos
at so mundial e contemporneamente bem
conhecidas a nvel individual e estatal.

3. O problema do dever de
colaborao das entidades
indicadas no artigo 5 da Lei do
SISE
Neste captulo, resulta que as entidades a
descriminadas (autarquias locais, rgos
centrais e locais do Estado, institutos pblicos,
empresas pblicas ou com capitais pblicos
e concessionrias de servios pblicos,
incluindo empresas privadas que desenvolvem
actividadades relevantes no contexto da relao
contratual com o Estado) devem colaborar com
o SISE. Esta norma foi em parte retomada no
artigo 8 do regulamento, que obriga a que, para
o caso de operadores de rede, a disponibilizem
equipamentos que permitam a interceptao
das comunicaes, mantenham sigilo de
todas as intervenes do SISE e permitam a
instalao, por esta entidade, de dispositivos e
equipamentos definidos para interceptao das
comunicaces.
Isto significa que estas entidades, entre as quais
avultam, e em grande medida, empresas privadas, como por exemplo as empresas de telefonia mvel, podero ir passando ou repassando
informao que, eventualmente, possam ter adquirido no mbito do desenvolvimento da sua
actividade comercial, desde que justificadamente

lhes seja socitada tal entrega pelo SISE, conforme dispe o artigo 5 da Lei do SISE e esta norma do regulamento.
Questo que se coloca a de perceber-se quem
aferir sobre essa justificabilidade de entrega
dessa informao, porque nem a prpria lei
nem o regulamento so claros nesse aspecto,
no bastando o argumento de que, desde que
a matria seja relacionada Segurana do
Estado haver de obter-se a colaborao.H,
por isso, que clarificar sobre se o apuramento
da justificabilidade dessa colaborao deve ser
feita pela entidade a quem solicitada (pouco
provvel) ou por quem solicita a colaborao
(muito provvel), no que, quer num quer noutro
caso, o problema persiste ou sempre se colocar,
vez que no h, pelo menos primeira vista, uma
sindicncia independente sobre a legalidade
dessa provvel intromisso na vida alheia, essa
devassa intimidade da vida privada motivada
pela quebra do sigilo nas comunicaces, que
provvel que acontea nesses casos, como pode
estar a acontecer.
preciso normar mais claramente sobre esta
questo, porque, mexendo com os direitos
fundamentais, no est claramente tratada nesta
lei e nem no seu regulamento. Ademais, em
termos hermenuticos, a soluo de difcil
apario j que a elaborao da prpria lei em
termos sistemticos recomendava que fosse
tratado este ponto, de preferncia no prprio
artigo 3 ou no mnimo no artigo 4, e no no artigo
5 da Lei do SISE, pois assim legislado quebrouse em certa medida o elemento sistemtico
(deveras importante na interpretao) que
imporia com facilidade a leitura de que tambm
aqui dever ser observada a lei processual como
se impe no nmero 3 do artigo 3, o que de
todo recomendvel.
De outro modo, a norma em causa e nos termos
em que se mostra redigida, no obriga, pelo

menos no expressamente, que tais entidades


colaborem com o SISE, se entenderem que
no h motivos justificveis, deixando-se
assim uma margem ou impresso de que h
uma margem para essas entidades aquilatarem
da justificabilidade ou no da solicitao ou
colaborao, o que pode prejudicar a prpria
Segurana do Estado, quando bem se sabe
tambm que a recusa importa procedimento
criminal por desobedincia, mas tambm, e em
grande medida, tal soluo legislativa ameaa
violentamente as garantias dos cidado, porque
haver sempre propenso de ser dada essa
colaborao do que ser negada, ainda que, em
alguns casos, possa no haver justo fundamento
para ser concedida alguma informao ou outra
colaborao socitada quando importe afectao
negativa de direitos fundamentais.

4. Restries quanto ao exerccio de


direitos fundamentais
A restrio quanto ao exerccio dos direitos
fundamentais aos membros do SISE consta
do artigo 17 do Decreto nmero18/2013,
que aprova o Regulamento do Estatuto dos
Membros do SISE. Prev este diploma que os
membros do SISE gozam dos direitos, liberdades
e garantias constitucionalmente previstos, com
as restries ao exerccio dos direitos liberdade
de expresso, reunio, manifestao, associao
e petio colectiva, greve e capacidade
eleitoral passiva, constantes da lei.
Se no h enormes dificuldades de perceber
que haja fundamento para restries quanto
capacidade eleitoral passiva, por exemplo, j no
acontece o mesmo quanto s restries colocadas
quanto, por exemplo, liberdade de associao,
liberdade de expresso, reunio e manifestao,
porquanto, e como bem se sabe, tais so direitos
constitucionalmente consagrados que no
nos parece poderem ser coarctados em termos

gerais ou abstractos como aqui neste diploma


se faz. Pensamos que uma restrio de direitos
constitucionalmente consagrados que, por no
ser constitucionalmente autorizado, pelo menos
nos termos em que se faz no Direito vigente,
no pode deixar, por essa razo, de com a
Constituio bulir. Nos parece haver, aqui, uma
inconstitucionalidade material deste diploma,
por restringir esses direitos de forma abstracta.
No nos aprece, por exemplo, que haja
necessidade ou proporcionalidade de impedir
que o agente ou membro do SISE seja membro
de uma agremiao ou associao desportiva
(futebol, natao, xadrez, etc.) ou que no possa
assinar uma petio colectiva que se orienta a
proteger, exigindo-se a interveno da entidade
competente, um monumento ou local histrico
que, por alguma razo, pode estar ameaado de
destruio ou que possa se expressar livremente
em relao a qualquer assunto que nada tenha
a ver com a Segurana do Estado, como , por
exemplo, de tecer uma opinio sobre o fracasso
dos Mambas, que no lhes permite competir
na Copa do Mundo, sob batuta da FIFA.
S se pode perceber que, devendo haver uma
restrio, essa restrio seja operada em moldes
que se oriente a no perigar ou comprometer a
Seguranca do Esatdo ou a evitar que o agente
ou membro do SISE assuma uma posio sobre
certo assunto que comprometa sua idoneidade
como tal e ponha em risco o normal exerccio das
suas competncias, em prejuzo da Segurana
Nacional, e no de forma geral e/ou abstracta.

Que se pode empreender para


a cura dos referidos vcios de
inconstitucionalidade e ilegalidade?
Estamos, conforme referido acima, em
face de dois tipos de vcio, designadamente
de inconstitucionalidade e de ilegalidade,
possuindo, para a cura de ambos, competncia
6

o Conselho Constitucional (CC), conforme


resulta da norma contida no nmero 1 do artigo
245 da CRM.
Contudo, o CC no pode faz-lo de forma
oficiosa, havendo, nos termos da CRM, os
que tem iniciativa para solicitar quele a
declarao de inconstitucionalidade das leis ou
de ilegalidade dos actos normativos dos rgos
do Estado. Alm de relevante petio assinada
pelo exagerado nmero de, no mnimo, dois mil
cidados em idade eleitoral, podem solicit-lo o
PR, o presidente da AR, um tero (pelo menos)
dos deputados da AR, o Primeiro-Ministro, o
Procurador-Geral da Repblica e o Provedor de
Justia.
Alis, a prpria AR e o prprio Governo, que
aprovaram a Lei do SISE (AR) e os seus dois
diplomas regulamentares (Governo), podem
cuidar de proceder cura dos vcios que nos
parecem patentes naqueles, a bem da salvaduarda
do princpio do Estado de Direito Democrtico
e da salvaguarda dos direitos, liberdades e
garantias fundamentais dos cidados.

Boa Governao, Transparncia e Integridade


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