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Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio: uma releitura sob a

tica dos princpios do Ne bis in idem e da Proporcionalidade


Rodrigo Ferreira1

RESUMO
O presente paper intenta proceder a uma anlise de uma das causas de aumento de pena
previstas para o homicdio culposo, qual seja a inobservncia de regra tcnica de
profisso, arte ou ofcio. O estudo se justifica em razo de existir querela doutrinria e
jurisprudencial em torno do dispositivo, notadamente quanto ao mesmo configurar, ou
no, ofensa aos princpios do ne bis in idem e da razoabilidade. A premissa inicial de
que, sendo a referida majorante circunstncia caracterizadora da culpa, no poderia ser
novamente utilizada como circunstncia como elemento extra que, acrescido ao tipo
bsico, conduz a uma exasperao da sano penal.

RESUMEN
Este artculo tiene la intencin de llevar a cabo a anlisis de una de las causas del
aumento de la pena prevista para el homicidio, consistente en la violacin de los
reglamentos tcnicos de una profesin, arte u oficio. El estudio se justifica porque hay
controversia doctrinal y jurisprudencial en torno de esto dispositivo, especialmente en
relacin a esto establecer o no infraccin a los principios de non bis in idem y
razonabilidad. La premisa inicial es que, dicha circunstancia, siendo lo elemento a
caracterizar la culpa no se podra utilizar de nuevo como una circunstancia, como
elemento adicional que, adems del tipo de base, conduce a la exasperacin de la
sancin criminal.

1. Uma Breve Introduo


O direito penal ptrio no admite a chamada responsabilidade penal objetiva,
prevendo a possibilidade de crimes somente nas modalidades dolosa e culposa.
Rechaa-se, desta maneira, a possibilidade de algum responder criminalmente por um
fato que no tenha causado dolosa ou culposamente.

Especialista em direito pblico, Analista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, professor do
Curso de Direito da Faculdade Presidente Antnio Carlos de Itabirito e da Faculdade Presidente Antnio
Carlos de Mariana.

Ainda assim, ou seja, mesmo havendo a possibilidade de punio a ttulo de


culpa, esta somente ser vivel em caso de haver disposio legal expressa neste
sentido, conforme apregoa o art. 18, pargrafo nico, do digesto penal.
Podemos ento concluir que a regra no direito penal ptrio de que algum
somente poder responder criminalmente por um resultado se o causar dolosamente,
sendo excepcional a responsabilidade por resultado provocado de forma culposa.
Sobre o tema, assim leciona o Prof. Paulo Queiroz
Diferentemente dos dolosos, os crimes culposos s so punveis quando h
previso legal expressa nesse sentido, pois do contrrio a imputao do resultado
somente poder ocorrer na forma dolosa.

Mais adiante, prossegue ensinando o referido autor que


O crime culposo constitui, portanto, uma forma excepcional de crime, porque a
punio de algum a esse ttulo s admissvel quando o tipo penal previr
explicitamente essa possibilidade (assim, o homicdio ou a leso corporal),
motivo pelo qual no existe, falta de previso legal expressa, o crime de
infanticdio ou aborto culposos. Portanto, jurdico-penalmente, o dolo a regra; a
culpa, a exceo.

Por isso, se algum, v. g., provoca um dano em patrimnio alheio por ter agido
de forma imprudente, negligente ou imperita, embora persista a obrigao de reparar o
dano, no ser responsabilizado criminalmente, vez que o legislador no previu a
modalidade culposa para o delito de dano, tipificado no art. 163 do Cdigo Penal. Neste
caso, os danos materiais devero ser objeto de ao prpria, no Juzo Cvel.
No caso do homicdio a soluo seria diferente, haja vista a expressa previso de
punio do homicdio culposo. E nesse particular que se encontra o cerne da discusso
pretendida neste papel, haja vista que no caso do crime de homicdio, alm de haver a
previso de modalidade culposa, o legislador ainda trouxe a possibilidade de
circunstncias que exasperam as penas deste delito, dentre as quais est a inobservncia
de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio.
Aqui existe querela doutrinria, uma vez que uma corrente entende que a
referida qualificadora implica na positivao do malfadado bis in idem. Este
entendimento deflui do fato de que esta causa de aumento de pena se confundiria com
uma das modalidades de culpa, qual seja a impercia, representando, portanto, uma

dupla apenao do sujeito em razo da mesma circunstncia. Ainda dentro desta


corrente, questiona-se a existncia de ofensa tambm ao princpio da razoabilidade, haja
vista a punio mais severa quele que possui habilitao para o exerccio de uma
profisso, arte ou ofcio do que para o sujeito que, sem possu-la, imiscui-se na funo e
provoca uma morte culposa.
Em sentido contrrio, trazendo interpretao diversa com a inteno de salvar o
dispositivo, uma segunda corrente defende que no h identidade entre os institutos.
Defendem os adeptos desta ultima corrente que a impercia se revela quando o
profissional demonstra inaptido tcnica para o exerccio da profisso, arte ou ofcio,
enquanto que a causa de aumento de pena estabelece um grau maior de culpa,
aplicando-se aos casos daquele sujeito que, conhecendo a regra tcnica a ser aplicada no
caso concreto, deixa de observ-la, provocando dano a terceiros.
Ento, uma das indagaes a ser investigada neste trabalho se a causa de
aumento de pena do crime de homicdio culposo consistente na inobservncia de regra
tcnica de profisso, arte ou ofcio implica em dupla apenao pela mesma
circunstncia, configurando bis in idem. E em uma segunda linha de raciocnio, indagase tambm se ela ofende o princpio da proporcionalidade, na medida em que impe
uma pena mais severa quele que tinha aptido tcnica para a prtica do ato do que
quele que o praticou sem que sequer tivesse aptido para tanto, circunstncia que
parece denotar uma maior reprovabilidade.
Para responder a estas questes, ser estudada a estrutura do tipo culposo, com
nfase na modalidade de culpa conhecida como impercia, seguindo para uma anlise de
alguns dos princpios limitadores deste ramo do direito.
2. A Culpa no Direito Penal Brasileiro
Conforme salientado acima, no Brasil somente h que se falar em crimes dolosos
ou culposos, afastada que est a responsabilidade penal objetiva.
O professor Luiz Regis Prado ensina que, em sede histrica, a noo de culpa,
ainda que quase sempre adstrita matria no penal, j tinha no Direito romano
clssico o significado tcnico de negligncia ou imprudncia, sob as formas de luxuria,
ex lascivia (culpa consciente) e de negligentia, imperitia (culpa inconsciente). E

prossegue o autor esclarecendo que posteriormente, foi incorporada pelo Direito


cannico e desenvolvida pelos praxistas italianos do Direito medieval como quase
delictum, com trs formas diferentes: culpa lata ou magna, leve e levssima2.
O dolo ao qual nos referimos o chamado dolo natural. Com o advento da teoria
finalista da ao, que tem como o seu maior expoente Hans Welzel, o dolo e a culpa,
antes modalidades de culpabilidade, foram transferidos para o fato tpico, integrando a
conduta. Este dolo, por sua vez, veio com apenas dois elementos, um cognitivo e outro
volitivo, traduzindo-se como a vontade consciente de praticar o fato descrito no tipo
penal incriminador. Abrange tambm os meios executrios escolhidos. No o integra,
contudo, a conscincia da ilicitude do fato.
A culpa, por outro lado, sendo o elemento normativo do tipo penal, haja vista
que a sua verificao exige um juzo de valor sobre o fato ocorrido no mundo real,
revela-se quando um indivduo pratica uma conduta voluntria, mas acaba produzindo
um resultado involuntrio (no desejado e nem aceito), mas que, ainda que no tenha
sido previsto, era objetivamente previsvel.
Para a sua configurao tambm existe um outro elemento, que a quebra do
dever objetivo de cuidado. Assim, podemos resumir os elementos do tipo culposo em i)
conduta voluntria; ii) resultado involuntrio; iii) nexo causal; iv) tipicidade; v)
previsibilidade objetiva; vi) ausncia de previso (exceto na culpa consciente, onde o
resultado previsto, mas no aceito); e, vii) quebra do dever objetivo de cuidado.
3. O tipo culposo
Neste momento, preciso conhecer adequadamente a estrutura do tipo culposo.
A conduta culposa aquela que, conforme salientado, sendo voluntria e,
geralmente, dirigida a um fim lcito, provoca um resultado ilcito indesejado, no
previsto, mas previsvel, e, em algumas situaes, at mesmo previsto, mas no aceito,
que podia, com a observncia do dever objetivo de cuidado, ser evitado.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1: parte geral, arts. 1 ao 120. 11 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 415.

Os professores BONFIM e CAPEZ definem culpa como o elemento normativo


da conduta, sendo assim considerada porque sua existncia depende de um juzo de
valor, consistente na comparao entre a conduta praticada pelo agente no caso concreto
e a conduta que um homem de diligncia normal teria naquela mesma situao3.
O legislador, para definir os tipos culposos, viu-se compelido a utilizar uma
frmula genrica, um tipo aberto, cujo contedo dever ser revelado pela anlise do
caso concreto, fazendo incidir um juzo de valor. Para tanto, o parmetro ser a conduta
de um homem de diligncia mediana. Isso acontece pelo fato de que so incalculveis as
formas pelas quais pode se revelar uma conduta culposa, entendida como aquela na qual
se vislumbre uma quebra do dever objetivo de cuidado a todos imposto.
Valendo-nos uma vez mais das lies de BONFIM e CAPEZ, em passagem na
qual explicam qual o modelo de conduta a ser considerada como normal e, portanto,
que dever ser tomado como parmetro de comparao para aferio da culpa, levando
em considerao o comportamento do homem de diligncia mediana, comungamos do
seu entendimento no sentido de que
A conduta normal aquela ditada pelo senso comum e est prevista na norma,
que nada mais do que o mandamento no escrito de uma conduta normal.
Assim, se a conduta do agente afastar-se daquela prevista na norma (que a
normal), haver a quebra do dever de cuidado e, consequentemente, a culpa.4

Uma outra nota caracterstica do tipo culposo o fato de que somente se


configura com a ocorrncia de um resultado naturalstico, uma modificao no mundo
exterior. Nota-se que se tratam necessariamente de delitos materiais, como revela
claramente a dico legal do artigo 18 do Digesto Penal, onde o legislador definiu que
diz-se o crime culposo quando o agente deu causa ao RESULTADO por imprudncia,
negligncia ou impercia.
Aps essa breve introduo conceitual aos tipos culposos, passaremos a uma
anlise pormenorizada dos seus elementos, caractersticas e peculiaridades.

BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2004.
p. 399.
4

Op. Cit., p. 399.

4. Elementos do tipo culposo


Conforme mencionado em passagem anterior, o tipo culposo exige, conforme o
caso, seis ou sete elementos para sua configurao.
Nesse toar, dever ocorrer uma conduta voluntria, que provoca um resultado
involuntrio, revelando-se a existncia de um nexo de causalidade entre um e outro.
Este resultado material deve ser tpico e previsvel, ou seja, dever haver previso legal
expressa da forma culposa e o caso concreto dever revelar que o causador deveria ter
previsto o referido resultado. O resultado dever ter sido produzido por imprudncia,
impercia ou negligncia. E, por fim, temos o requisito da ausncia de previso, presente
somente nos casos da chamada culpa inconsciente.
Note que ao Direito Penal somente interessam as condutas humanas voluntrias,
inclusive aquelas que revelam a culpa penal. Conforme sabido, se no houver
voluntariedade, no haver sequer que se falar em conduta e o fato ser atpico.
Ocorre que nos tipos culposos a conduta, ao ou omisso, embora seja
voluntria, em regra no dirigida para a produo do resultado criminoso, mas sim,
dirigida a um fim lcito, indiferente do ponto de vista criminal. O resultado ilegal, no
desejado ou aceito, ocorre pela inobservncia do dever objetivo de cuidado, a todos
imposto, e, portanto, cuida-se de um resultado involuntrio.
Neste sentido, BITENCOURT aduz que
O contedo estrutural do tipo de injusto culposo diferente do tipo de injusto
doloso: neste, punida a conduta dirigida a um fim ilcito, enquanto no injusto
culposo pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a um fim
penalmente irrelevante, quase sempre lcito. O ncleo do tipo de injusto nos
delitos culposos consiste na divergncia entre a ao efetivamente praticada e a
que devia realmente ter sido realizada, em virtude da observncia do dever
objetivo de cuidado.5

Conforme propalado linhas acima, para que se revele a culpa ser necessrio
aferir-se a previsibilidade do resultado, haja vista que o Direito Penal no se ocupa de
punir o imprevisvel. Isso pelo fato de que nesta situao de imprevisibilidade no
haveria como fazer incidir um juzo de reprovabilidade sobre a conduta do causador,
ante a sua inevitabilidade voluntria.
5

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral vol. 1. 17. Ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 798. Verso e-book.

Todavia, preciso lembrar que estamos tratando de um juzo objetivo de


previsibilidade. Nessa linha de raciocnio, a previsibilidade da conduta ser aferida,
lembre-se, com base na conduta do chamado homem mdio.
Note que no haver que se falar na verificao da possibilidade de previso em
relao a esta ou aquela pessoa, especificamente. Aqui, no interessa se a pessoa, em
particular, era extremamente diligente e, por ter uma prudncia acima da mdia, poderia
ter previsto o resultado. A via inversa tambm verdadeira, sendo que tambm aquela
pessoa que tiver uma caracterstica de ser bastante distrada no se livrar da
responsabilidade por ter causado o resultado ao argumento de que, por ter uma
diligncia abaixo da mdia, no poderia t-lo previsto.
Portanto, haver previsibilidade objetiva se, no caso concreto, for possvel
concluir que qualquer pessoa de prudncia mediana poderia ter previsto o resultado
danoso. Neste caso, ser possvel a responsabilizao penal do causador, haja vista que
este juzo positivo quanto a possibilidade de previso revela um verdadeiro dever de
previso, com alicerce na conduta de uma pessoa de diligncia mediana.
Vejamos como se manifesta sobre o assunto o professor BITENCOURT
O resultado deve ser objetivamente previsvel. O aferimento da ao tpica deve
obedecer s condies concretas, existentes no momento do fato e da
necessidade objetiva, naquele instante, de proteger o bem jurdico.6

Ainda com base na ctedra do professor BITENCOURT, estamos com ele


quando afirma que a previsibilidade, ou seja, a possibilidade de previso, um dado
objetivo e, por isso, foroso concluir que o fato de o agente no prever o dano ou
perigo de sua ao (ausncia de previsibilidade subjetiva), quando este objetivamente
previsvel, no afasta a culpabilidade do agente, pois a culpa reside exatamente nessa
falta de prever o previsvel.
Pois bem, neste momento, diante da importncia do tema para o
desenvolvimento do trabalho, inaugurar-se- um novo tpico para tratar da chamada
inobservncia do dever objetivo de cuidado.
5. Inobservncia do dever objetivo de cuidado
6

Op. cit. p. 809.

A inobservncia deste dever objetivo de cuidado, a todos imposto, revela-se


atravs de trs modalidades diferentes de conduta, quais sejam a imprudncia, a
negligncia e a impercia.
A primeira modalidade, ou seja, a imprudncia, tratada pela doutrina como a
culpa de quem age. Revela-se de forma concomitante com a prtica do ato. Cuida-se de
comportamento positivo, uma ao, na qual o agente deixa de observar as cautelas
necessrias durante o seu agir, demonstrando precipitao e insensatez.
Conforme leciona BITENCOURT, nestes casos o agente sabe que est sendo
imprudente, tem conscincia de que est agindo arriscadamente, mas, por acreditar,
convictamente, que no produzir o resultado, avalia mal, e age, e o resultado no
querido se concretiza7.
A segunda modalidade de culpa a negligncia. Ao contrrio da primeira, que
a culpa de quem age, a negligncia a chamada culpa por omisso, haja vista que ela se
caracteriza nas situaes nas quais o sujeito, antes de comear a agir, deixa de observar
os cuidados necessrios.
Sobre o tema, BITENCOURT ensina que
a negligncia no um fato psicolgico, mas sim um juzo de apreciao,
exclusivamente: a comprovao que se faz de que o agente tinha possibilidade de
prever as consequncias de sua ao (previsibilidade objetiva). Enfim, o autor de
um crime cometido por negligncia no pensa na possibilidade do resultado; este
fica fora do seu pensamento, adequando-se melhor a negligncia denominada
culpa inconsciente, isto , culpa sem previso.8

Ento, fcil perceber que aqui a culpa acontece antes de o sujeito comear o
agir, pois o agente sequer cogita a possibilidade de produzir o resultado danoso,
deixando de se acautelar para evit-lo, haja vista nem ter pensado na sua possibilidade,
embora, nas circunstncias, isso fosse exigvel.
Por fim, a ultima modalidade legal da culpa a impercia. Esta conhecida na
doutrina como a culpa profissional. Paulo Queiroz a define como sendo uma forma
especial de imprudncia ou negligncia: a inobservncia, por despreparo prtico ou
7

Op. Cit. p. 816.

Op. Cit. p. 816/817.

insuficincia de conhecimentos tcnicos, das cautelas especficas no exerccio de uma


arte, ofcio ou profisso9.
Esta modalidade ocupa-se especificamente das condutas praticadas por
profissionais ou tcnicos que demonstram falta de preparo para a execuo de suas
tarefas, causando resultados danosos ilegais. Desta forma, percebe-se que a impercia
pressupe a qualificao ou habilitao legal para o exerccio da profisso, arte ou
ofcio.
Luiz Regis Prado, ao tratar do assunto, exemplifica a impercia com o caso do
motorista profissional que no tem a habilidade necessria para conduzir o veculo,
recordando tambm do caso de um mdico que no saiba praticar uma interveno
cirrgica ou prescrever um medicamento ao paciente.10
A doutrina unnime em admitir que a impercia pode ocorrer fora da arte ou
profisso, mas, neste caso, sob o ponto de vista jurdico, ser tratada como imprudncia
ou negligncia.
BITENCOURT, nesta mesma linha de raciocnio, adverte que a inabilidade para
o desempenho de determinada atividade fora do campo profissional ou tcnico tem sido
considerada, pela jurisprudncia brasileira, na modalidade de culpa imprudente ou
negligente, conforme o caso, mas no como impercia11.
Esclarecidas as modalidades de culpa, chegado o momento de nos ocuparmos
especificamente do homicdio culposo e sua majorante, qual seja a da inobservncia de
regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, oportunidade em que pretendemos demonstrar
que esta causa especial de aumento de pena, evidncia, configura ofensa aos
Princpios do non bis in idem e da proporcionalidade.

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 225.

10

Op. Cit., p. 420.

11

Op. Cit., p. 817/818.

6. O homicdio culposo majorado


Pune-se no ordenamento brasileiro aquele que, por inobservncia do dever
objetivo de cuidado, por praticar conduta imprudente, negligente ou com impercia,
causar a morte de outrem.
Outrossim, conforme mencionado anteriormente, a morte provocada de forma
culposa mereceu especial ateno por parte do legislador, o qual previu que se o evento
fatal houver sido causado por profissional que tenha deixado de observar regra tcnica
de profisso, arte ou ofcio, haver uma exasperao da sua pena.
O motivo pelo qual o legislador se ocupou especificamente desta modalidade de
crime culposo o fato de que existem inmeras normas tcnicas, relacionadas com o
exerccio das mais variadas profisses, que estabelecem padres de atuao, exigindo a
observncia de certas cautelas, justamente para evitar a provocao de danos a terceiros.
Os professores Andr Estefam e Victor Eduardo Rios Gonalves, referindo-se s
normas tcnicas, lembram que somente no Cdigo de Obras, por exemplo, existem
centenas delas para a construo civil. Outras inmeras existem para motoristas, pessoas
que operam mquinas, eletricistas, agricultores, mdicos, dentistas, pilotos etc 12. Por
isso, o legislador reputou mais reprovvel a conduta daquele que, sendo profissional,
deixa de observar uma regra tcnica prpria do seu ofcio e, desta forma, acaba
provocando uma morte que poderia ter sido evitada caso tivesse agido de forma
diferente, notadamente observando as normas de segurana prprias do exerccio de seu
mister.
Entretanto, a redao do dispositivo legal, ao estabelecer que a causa de aumento
de pena incidir no caso de a morte ser provocada por inobservncia de regra tcnica de
profisso, arte ou ofcio, aponta claramente para a dupla apenao da mesma
circunstncia, conforme veremos.
Ento, vejamos em que consiste o princpio do ne bis in idem.
7. Princpio do Ne Bis In Idem
12

ESTEFAM, Andr; GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: parte
geral. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 125. Verso e-book.

Este princpio, corolrio dos princpios constitucionais da legalidade e da


proporcionalidade, implica em vedao possibilidade de que um indivduo possa ser
processado, condenado e apenado mais de uma vez em decorrncia de um mesmo fato,
de uma mesma circunstncia. A expresso, por si s, j indica que estamos nos
ocupando daquilo que no deve ser repetido.
por esse motivo que se algum foi processado e julgado por um fato
supostamente criminoso, tendo sido absolvido, no poder ser novamente processado
pelo mesmo fato13. O mesmo raciocnio se aplica no caso de condenao; desta maneira,
caso algum tenha sido processado e condenado, desde que transitada em julgado a
deciso, no h possibilidade de imposio de nova pena pelo mesmo fato, ainda que se
apurem circunstncias que, em tese, pudessem agravar a pena.
Neste sentido, ensinam Andr Estefam e Victor Eduardo Rios Gonalves que
A vedao, que se funda em critrio de equidade, no direito de liberdade e no
devido processo legal, interessa tanto ao Direito Penal quanto ao Processo Penal.
Uma vez imposta e executada a sano, esgota-se a funo da pena, de tal modo
que a renovao do apenamento pelo mesmo ato constituiria punio gratuita e
infundada, fazendo do Direito Penal instrumento de vingana, e no de Justia14.

Nas palavras de Luiz Regis Prado, o princpio do ne bis in idem ou non bis in
idem constitui infranquevel limite ao poder punitivo do Estado. Atravs dele procurase impedir mais de uma punio individual compreendendo tanto a pena como a
agravante pelo mesmo fato (a dupla punio pelo mesmo fato)15.
Investigando o alcance do referido princpio, embora j tenhamos explicitado
que busca afastar desde a possibilidade de duplo processamento pelo mesmo fato at a
dupla punio, no demais atentar para o fato de que este raciocnio restritivolimitador tambm aplica-se s circunstncias que permeiam os tipos bsicos, sendo
tambm inaceitvel que elas possam ser duplamente levadas em considerao para
efeito de aplicao e/ou exasperao de sanes criminais.

13

preciso lembrar que o Direito ptrio repele a reviso criminal pro societate, conforme se depreende
do disposto nos artigos 621 e seguintes do Cdigo de Processo Penal.
14

Op. Cit., p. 78.

15

Op. Cit., p. 184.

Por fim, preciso salientar o fato de que este princpio tambm tem como uma
de suas funes marcantes servir de auxiliador no respeito ao princpio da razoabilidade,
vedando o excesso e, consequentemente, a aplicao de uma punio que transborde os
limites da reprovabilidade da conduta praticada. Ento, servindo de auxlio no respeito
ao princpio da proporcionalidade, a conseguimos vislumbrar um vis constitucional no
Princpio do ne bis in idem16.
Sendo assim, revela-se como inegvel que o malfadado bis in idem ofende
princpios de ordem constitucional, relacionados com alguns dos mais importantes
direitos fundamentais do cidado, devendo ser fortemente combatido.
Passemos agora a um breve estudo do princpio da proporcionalidade, haja vista
a sua j explicitada ntima relao com a vedao de bis in idem.
8. Princpio da proporcionalidade, quantidade de pena e a majorante do
homicdio culposo
Este princpio, conforme preleciona Ferrajoli17, encontra as suas razes na
antiguidade, contudo, somente no perodo histrico que ficou conhecido como perodo
da ilustrao, ou seja, no iluminismo, que o mesmo ganhou visibilidade e conseguiu se
impor, oportunidade em que, notadamente com a publicao do livro intitulado Dos
Delitos e Das Penas, de autoria de Cesare Bonessana, conhecido como Marqus de
Beccaria, apresentou-se um novo vis e uma nova forma de sentir e entender do Direito
Penal, buscando-se, sobretudo, a sua humanizao. Foi nesse perodo em que se passou
a discutir os princpios da legalidade, humanidade, certeza, igualdade e a necessidade de
penas proporcionalmente adequadas ao mal causado. Esta nova perspectiva, que
influenciou e continua a influenciar o desenvolvimento do moderno direito penal,

16

A partir da deciso do Tribunal Constitucional Espanhol (STC n. 2/1981) no sentido de se deduzir o ne


bis in idem do postulado da legalidae (art. 25.1, CE), a doutrina espanhola passa a questionar essa
concluso, tanto do ponto de vista de sua insuficincia quanto em relao aos critrios utilizados para
tanto. De outra parte, erige-se ele como uma manifestao do princpio da tipicidade (corolrio da
legalidade), mas, especialmente, do princpio constitucional penal da proporcionalidade. dizer: se essa
limitao ao poder de punir estatal no fosse imposta, restaria prejudicado o ajuste da pena a qualquer
medida ou critrio de proporo. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1: parte
geral, arts. 1 ao 120. 11 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 186.
17

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razon: Teora del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, 1995. P.
398.

adveio da necessidade de combate quela ideologia at ento predominante, a qual


implicava na imposio de penas desmedidas, excessivamente rigorosas e cruis.
Nesse toar, sob uma perspectiva garantista do Direito Penal, o qual deve ser lido
sempre sob uma tica constitucional, evidente a exigncia de que o legislador e o
aplicador do Direito no se divorciem da lgica que estabelece a necessidade de
coerncia entre o mal injusto, praticado pelo infrator, e o mal justo, imposto pelo Estado
em resposta. Ento, a indagao principal ao analisar este princpio dentro do direito
penal a seguinte: qual a quantidade de pena necessria e proporcional para cada caso?
preciso lembrar que o princpio da proporcionalidade, hodiernamente j
bastante conhecido e integrado ao arsenal jurdico constitucional brasileiro orienta desde
o legislador at o aplicador do direito, exigindo do primeiro que estabelea as sanes
de forma equilibrada, sendo mais severas na conformidade da gravidade do ato ilegal
praticado.

Aplica-se

tambm

ao

julgador,

qual

dever,

analisando

pormenorizadamente o caso concreto submetido ao seu exame, tomando como


parmetro o que dispe a legislao, individualizar a pena para aquele indivduo e caso,
de forma a concretizar uma sano que seja bastante a adequada para a punio,
preveno e, qui, para a ressocializao daquele infrator, em particular.
Luigi Ferrajoli ocupou-se do tema da proporcionalidade que necessariamente
haver de ser observada entre o mal causado pela infrao e a pena cominada e/ou
aplicada, enfrentando-o com propriedade em sua conhecida obra Derecho y Razn.
Ento, aduz que
El hecho de que entre pena y delito no exista ninguna relacin natural no excluye
que la primera deba ser adecuada al segundo en alguna medida. Al contrario,
precisamente el carcter convencional y legal del nexo retributivo que liga la
sancin al ilcito penal exige que la eleccin de la calidad y de la cantidad de una
se realice por el legislador y por el juez en relacin con la naturaleza y la
gravedad del otro. El principio de proporcionalidad expresado en la antigua
mxima poena debet commensurari delicto es en suma un corolario de los
principios de legalidad y de retributividad, que tiene en stos su fundamento
lgico y axiolgico18.

O mesmo autor, observando a dificuldade que deflui da ausncia de critrios


concretos e objetivos de ponderao para a aferio da referida proporcionalidade,

18

Op. Cit., p. 397/398.

adverte que o parmetro sero critrios pragmticos baseados em valoraes ticopolticas ou de oportunidade.
Ferrajoli prossegue em suas consideraes sobre o tema e conclui que, quanto
predeterminao legal da pena, ou seja, quanto aos seus limites mnimo e mximo
cominados em abstrato, se do ponto de vista externo dois delitos no so considerados
da mesma gravidade ou um estima-se menos grave do que o outro, contraria o princpio
de proporcionalidade que sejam castigados com a mesma pena ou, pior ainda, o
primeiro com uma pena mais elevada do que a prevista para o segundo. Em todos os
casos, o princpio de proporcionalidade equivale ao princpio de igualdade em matria
penal19.
Sendo assim, parece-nos que o legislador uma vez mais andou mal neste
dispositivo que disps acerca da exasperao das penas do homicdio culposo no caso
de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, haja vista que alm de ter
ofendido vedao de bis in idem, tambm operou com ofensa ao princpio da
proporcionalidade.
Ocorre que, ao contrrio do que sustentam os defensores da causa de aumento de
pena sob enfoque neste papel, a conduta daquele que, possuindo os conhecimentos e a
habilitao tcnica necessrios para a prtica do ato, por descuido ou desleixo, deixa de
observ-los e, assim, causa dano a outrem, no caso especfico, provocando resultado
morte, no merecedora de maior reprovabilidade do que a conduta daquele que
provocou este resultado gravoso pelo fato de sequer possuir a habilitao tcnica
necessria.
Vejamos os seguintes exemplos. Em uma primeira situao, um mdico
especializado em cirurgias, por descuido, deixa de observar uma regra tcnica prpria
da profisso e daquele tipo de interveno, provocando, por conseguinte, a morte do
paciente. Neste caso, conforme a dico legal vigente, responder no somente pelo
homicdio culposo, em razo da flagrante impercia, mas tambm incidir a majorante,
por no ter observado a regra tcnica por ele conhecida. Em um segundo cenrio, a
hiptese leva em considerao tambm a conduta de um mdico. Todavia, neste caso,
cuida-se de mdico no habilitado para a realizao de procedimentos cirrgicos mas
19

Op. Cit., p. 323.

que, mesmo assim, ou seja, mesmo no tendo a especializao necessria para a prtica
do ato, realiza cirurgia e, por no possuir os conhecimentos necessrio, provoca a morte
do paciente. Neste ultimo caso, nos termos da legislao atual, o profissional da
medicina responder pelo homicdio culposo na sua forma simples.
Ora, a anlise casustica acima revela flagrante desproporcionalidade de
tratamento desses dois indivduos.
Evidente que a conduta deste segundo mdico merece maior reprovao, haja
vista que ele se aventurou, praticando um procedimento mdico de alta complexidade,
qual seja uma interveno cirrgica, sem que tivesse a especializao profissional
necessria. Esta circunstncia , por bvio, implica em flagrante imprudncia, diante da
sua impercia manifesta para aquele tipo de procedimento, aumentando em grande
proporo, alis, transpondo a barreira da possibilidade, sempre mais lata, e chegando
mesmo a um juzo de probabilidade, mais restrito, da ocorrncia do resultado
indesejado.
Desta forma, resta evidente a incoerncia do dispositivo legal ao apenar de
forma mais rigorosa aquele que possua a habilitao necessria para o ato, mas que, por
descuido, deu causa ao resultado, enquanto ao segundo que, sem o treinamento
necessrio, aventura-se de forma irresponsvel, comina uma pena mais branda. Nesta
perspectiva, sendo certa a ofensa ao constitucional princpio da razoabilidade, impe-se
concluir pela inaplicabilidade da referida causa de aumento de pena.
9. Da ocorrncia de bis in idem no homicdio culposo majorado
No bastasse tudo quanto foi dito at o momento, a demonstrar de forma
inequvoca a ofensa ao princpio da proporcionalidade, passaremos a anlise do caso
sob o enfoque do princpio do ne bis in idem, tambm desrespeitado pelo mesmo
dispositivo legal.
Em que pese o esforo doutrinrio para operar uma diferenciao entre a
impercia, frmula genrica da culpa, e a causa de aumento de pena do homicdio
culposo consistente na inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, a
redao do dispositivo que trouxe a previso da referida majorante deixa claro que se
trata de situao de bis in idem.

Reproduzindo o dispositivo legal em comento, veja que a lei dispe que, no


homicdio culposo, a pena aumentada de um tero, se o crime resulta de
inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio.
A doutrina, majoritariamente, dispensou um grande esforo hermenutico para
tentar salvar o dispositivo e afastar esta constatao de dupla apenao pela mesma
circunstncia. O argumento utilizado j h muito tempo, desde as lies do saudoso
mestre Nelson Hungria, o de que haveriam peculiaridades capazes de diferenciar a
simples impercia da causa de aumento de pena do homicdio culposo.
Defendem os adeptos desta posio que a culpa profissional pura e simples, ou
seja, a impercia, revela-se nos casos daquele profissional que demonstra falta de
habilidade para o desempenho da arte, profisso ou ofcio, enquanto a causa de aumento
se configura em situaes nas quais o agente demonstra aptido para desempenh-las,
porm, provoca a morte de algum porque, por desleixo, por descaso, por desateno,
deixou de observar regra tcnica inerente quela funo.
Todavia, esta argumentao no resiste a um olhar atento e criterioso. A lei foi
clara ao afirmar que para a configurao da majorante a inobservncia da regra tcnica
deve ter sido a causa da morte. Assim, se a desdia profissional em observar a regra de
cautela se revelar como a causa da morte, resta claro que essa a circunstncia
caracterizadora da prpria culpa, no podendo ser uma vez mais levada em
considerao para a finalidade de exasperar a pena do agente.
Lembremos que as majorantes tm a natureza jurdica de circunstncias. Ao
contrrio das elementares do tipo legal incriminador, que so aqueles dados essenciais
da figura tpica, sendo que a sua ausncia implica em uma atipicidade, absoluta ou
relativa, conforme o caso, as majorantes, sendo circunstncias acidentais, podem ou no
ocorrer e, quando presentes, implicaro em um aumento ou diminuio da pena.
Todavia, observe que, sendo acidentais, as circunstncias no compem a figura
delitiva na sua forma simples. Caso no estejam presentes no evento concreto, o fato
continua sendo tpico. Ao contrrio, ou seja, fazendo-se presentes, tero como
consequncia uma alterao da pena, abrandando-a ou exasperando-a.

Logo, fcil perceber que tais circunstncias so dados acessrios que se


agregam ao tipo simples, ou seja, so dados outros, extras, que se somam descrio do
tipo bsico para modificar a sua pena.
Assim, no caso do homicdio doloso, que na forma simples se configura pelo
simples fato de algum provocar a morte de outrem, este poder tambm ser praticado
com emprego de veneno e esta circunstncia acessria, agregada ao simples matar
algum, implicar na exasperao da pena do tipo bsico, haja vista ser uma das
circunstncias que qualificam aquele delito. Entrementes, fcil perceber que se cuida de
dado acessrio, sendo que, na sua ausncia, o simples matar algum continua a
configurar o crime de homicdio, todavia, na forma simples. fcil de ver que o
emprego de veneno um dado a mais que, em determinadas situaes, agrega-se ao tipo
bsico, no se confundindo com as suas elementares.
A diferena desta situao e daquela prevista na majorante da inobservncia de
regra tcnica de profisso, arte ou ofcio flagrante. Repito, a lei disps expressamente
no dispositivo legal em comento que a causa de aumento de pena se configuraria
quando a morte fosse resultado da inobservncia da regra tcnica. Logo, resta evidente
que se esta circunstncia a causa do evento fatal no pode ser, ao mesmo tempo, uma
circunstncia acidental e acessria. Pela redao do dispositivo legal foroso concluir
que se retirssemos a inobsevncia da regra tcnica do contexto ftico, o fato morte de
outrem deixaria de ter ocorrido, sendo tal inobservncia, portanto, a circunstncia
principal.
Esta circunstncia polmica na doutrina e jurisprudncia ptrias, havendo
divergncia at mesmo dentro de um mesmo tribunal. o que ocorre na jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia, onde podemos perceber que a quinta turma refratria
da tese de configurao de bis in idem, enquanto a sexta turma, em sentido contrrio,
tem reiteradamente afastado a aplicao da majorante por reconhecer a dupla apenao
nos casos em que a exordial acusatria descreve a inobservncia de regra tcnica como
caracterizadora da prpria culpa.
Demonstrando a divergncia existente na jurisprudncia, a quinta turma do
STJ, ao julgar o HC 231241/SP, na data de 26 de agosto de 2014, decidiu que o
homicdio culposo se caracteriza com a imprudncia, negligncia ou impercia do

agente, modalidades da culpa que no se confundem com a inobservncia de regra


tcnica da profisso, que causa especial de aumento de pena que se situa no campo da
culpabilidade, por conta do grau de reprovabilidade da conduta concretamente
praticada. 2. No h bis in idem pelo aumento implementado com base no 4. do art.
121 do Cdigo Penal, em razo de constatar-se circunstncias distintas, uma para
configurar a majorante, outra para o reconhecimento do prprio tipo culposo. 3. No
caso, as instncias ordinrias ressaltaram que o Paciente agiu com negligncia, pois no
notou os evidentes sintomas de meningite que a vtima apresentava e inobservou a regra
tcnica da profisso de mdico, porque deixou de realizar o exame indicado quando h
probabilidade de infeco e ministrar tratamento especfico a base de antibiticos.
Todavia, a sexta turma do mesmo tribunal, ao julgar o HC 167804/RJ, na data
de 13 de agosto de 2013, decidiu que 3. A causa especial de aumento, prevista no art.
121, 4 do Cdigo Penal (inobservncia de regra tcnica de profisso) figura no
campo da culpabilidade e, pois, para incidir, deve estar fundada em outra nuance ou fato
diferente do que compem o prprio tipo culposo, rendendo ensejo a maior
reprovabilidade na conduta do profissional que atua de modo displicente no exerccio de
seu mister, dando causa ao evento morte. Precedentes desta Corte e do STF (RHC n.
26.414/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 26/11/2012). 4.
Em relao causa de aumento de pena, a pea acusatria restringiu-se a afirmar que,
por inobservncia de regra tcnica nos cuidados dispensados vtima, a paciente e
demais agentes causaram leses que foram a causa eficiente de seu falecimento. No
houve, portanto, o devido esclarecimento do que configurou a majorante em comento,
evidenciando que a prpria inobservncia de regra tcnica foi utilizada para caracterizar
a impercia. Ocorrncia de bis in idem. 5. Habeas corpus no conhecido. Ordem
concedida de ofcio, para excluir da imputao a causa de aumento de pena contida no
art. 121, 4, do Cdigo Penal e possibilitar o oferecimento de proposta de suspenso
condicional do processo.
Observando a divergncia jurisprudencial apontada, podemos notar que,
embora os posicionamentos sejam divergentes nestes dois julgados, existe um ponto de
concordncia, o fato de que a circunstncia determinante para a configurao, ou no,
do bis in idem o fato de a inobservncia da regra tcnica ser, ou no, a causa do evento
morte, caracterizando a prpria culpa.

Nesse contexto, no h como negar o fato de que, havendo identidade entre a


circunstncia que deu causa morte, e, portanto, configurou a inobservncia do dever
objetivo de cuidado, esta mesma circunstncia no poderia ser utilizada, em dois
momentos distintos, primeiro para a configurao da culpa e, aps, para exasperar a
pena do crime culposo, sendo evidente e inegvel a ofensa ao princpio do non bis in
idem, sendo foroso concluir ser a majorante inconstitucional.
10. Concluso
Aps transitar brevemente pelas nuances do tipo culposo, recordando quais so
as suas caractersticas preponderantes, bem como as modalidades de conduta indicativas
da inobservncia do dever objetivo de cuidado, buscou-se conjugar tais caractersticas
com um dispositivo legal especfico, qual seja a causa de aumento de pena prevista para
o caso de o homicdio culposo ter sido provocado em razo da inobservncia de regra
tcnica de profisso, arte ou ofcio.
Para tanto, foi necessrio analisar, ainda que brevemente, quais as caractersticas
e a extenso dos princpios do ne bis in idem e da proporcionalidade, haja vista a
hiptese inicial de que o dispositivo legal estudado implicaria, a um s tempo, em
ofensa a ambos.
O desenvolver da pesquisa, ao que parece, confirmou as expectativas
inicialmente existentes, demonstrando que a referida causa de aumento de pena do
homicdio culposo, sendo definida pela prpria lei como a circunstncia causadora do
resultado morte, consiste na prpria conduta caracterizadora da culpa, na modalidade
impercia, logo, de fato no poderia, uma vez mais, ser utilizada a mesma circunstncia,
relativamente ao mesmo fato, para exasperar a pena do infrator, o que implica em dupla
apenao do sujeito em razo de uma mesma circunstncia.
Tambm se confirmou a hiptese inicial de ofensa ao princpio da
proporcionalidade, na medida que a punio de um profissional habilitado para o
exerccio da funo que, por descuido, provocou um resultado morte, por inobservar
uma regra tcnica por ele conhecida, , certamente, menos reprovvel do que a conduta
de um outro profissional que, sem dominar os conhecimentos necessrios para o ato, ou

seja, sendo inabilitado para aquele tipo de atuao, irresponsvel e aventureiramente


pratica-o, provocando a morte de outrem.
Por tudo, a concluso final de que o dispositivo legal que predispe a
inobservncia de regra tcnica de profisso arte ou ofcio como causa de aumento de
pena para o homicdio culposo, por ofender os princpios da razoabilidade e do ne bis in
idem, ambos de vis constitucional, integrando o arcabouo dos direitos individuais
fundamentais do cidado, deve ter a sua aplicabilidade rejeitada, ante sua
inconstitucionalidade.
11. REFERNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral vol. 1. 17. Ed.
So Paulo: Saraiva, 2012.
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral. So Paulo:
Saraiva, 2004.
ESTEFAM, Andr; GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado:
parte geral. So Paulo: Saraiva, 2012.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razon: Teora del garantismo penal. Madrid: Editorial
Trotta, 1995.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1: parte geral, arts. 1 ao
120. 11 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.