Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
RESUMO
O presente paper intenta proceder a uma anlise de uma das causas de aumento de pena
previstas para o homicdio culposo, qual seja a inobservncia de regra tcnica de
profisso, arte ou ofcio. O estudo se justifica em razo de existir querela doutrinria e
jurisprudencial em torno do dispositivo, notadamente quanto ao mesmo configurar, ou
no, ofensa aos princpios do ne bis in idem e da razoabilidade. A premissa inicial de
que, sendo a referida majorante circunstncia caracterizadora da culpa, no poderia ser
novamente utilizada como circunstncia como elemento extra que, acrescido ao tipo
bsico, conduz a uma exasperao da sano penal.
RESUMEN
Este artculo tiene la intencin de llevar a cabo a anlisis de una de las causas del
aumento de la pena prevista para el homicidio, consistente en la violacin de los
reglamentos tcnicos de una profesin, arte u oficio. El estudio se justifica porque hay
controversia doctrinal y jurisprudencial en torno de esto dispositivo, especialmente en
relacin a esto establecer o no infraccin a los principios de non bis in idem y
razonabilidad. La premisa inicial es que, dicha circunstancia, siendo lo elemento a
caracterizar la culpa no se podra utilizar de nuevo como una circunstancia, como
elemento adicional que, adems del tipo de base, conduce a la exasperacin de la
sancin criminal.
Especialista em direito pblico, Analista do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, professor do
Curso de Direito da Faculdade Presidente Antnio Carlos de Itabirito e da Faculdade Presidente Antnio
Carlos de Mariana.
Por isso, se algum, v. g., provoca um dano em patrimnio alheio por ter agido
de forma imprudente, negligente ou imperita, embora persista a obrigao de reparar o
dano, no ser responsabilizado criminalmente, vez que o legislador no previu a
modalidade culposa para o delito de dano, tipificado no art. 163 do Cdigo Penal. Neste
caso, os danos materiais devero ser objeto de ao prpria, no Juzo Cvel.
No caso do homicdio a soluo seria diferente, haja vista a expressa previso de
punio do homicdio culposo. E nesse particular que se encontra o cerne da discusso
pretendida neste papel, haja vista que no caso do crime de homicdio, alm de haver a
previso de modalidade culposa, o legislador ainda trouxe a possibilidade de
circunstncias que exasperam as penas deste delito, dentre as quais est a inobservncia
de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio.
Aqui existe querela doutrinria, uma vez que uma corrente entende que a
referida qualificadora implica na positivao do malfadado bis in idem. Este
entendimento deflui do fato de que esta causa de aumento de pena se confundiria com
uma das modalidades de culpa, qual seja a impercia, representando, portanto, uma
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1: parte geral, arts. 1 ao 120. 11 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 415.
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2004.
p. 399.
4
Conforme propalado linhas acima, para que se revele a culpa ser necessrio
aferir-se a previsibilidade do resultado, haja vista que o Direito Penal no se ocupa de
punir o imprevisvel. Isso pelo fato de que nesta situao de imprevisibilidade no
haveria como fazer incidir um juzo de reprovabilidade sobre a conduta do causador,
ante a sua inevitabilidade voluntria.
5
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral vol. 1. 17. Ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 798. Verso e-book.
Ento, fcil perceber que aqui a culpa acontece antes de o sujeito comear o
agir, pois o agente sequer cogita a possibilidade de produzir o resultado danoso,
deixando de se acautelar para evit-lo, haja vista nem ter pensado na sua possibilidade,
embora, nas circunstncias, isso fosse exigvel.
Por fim, a ultima modalidade legal da culpa a impercia. Esta conhecida na
doutrina como a culpa profissional. Paulo Queiroz a define como sendo uma forma
especial de imprudncia ou negligncia: a inobservncia, por despreparo prtico ou
7
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 225.
10
11
ESTEFAM, Andr; GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: parte
geral. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 125. Verso e-book.
Nas palavras de Luiz Regis Prado, o princpio do ne bis in idem ou non bis in
idem constitui infranquevel limite ao poder punitivo do Estado. Atravs dele procurase impedir mais de uma punio individual compreendendo tanto a pena como a
agravante pelo mesmo fato (a dupla punio pelo mesmo fato)15.
Investigando o alcance do referido princpio, embora j tenhamos explicitado
que busca afastar desde a possibilidade de duplo processamento pelo mesmo fato at a
dupla punio, no demais atentar para o fato de que este raciocnio restritivolimitador tambm aplica-se s circunstncias que permeiam os tipos bsicos, sendo
tambm inaceitvel que elas possam ser duplamente levadas em considerao para
efeito de aplicao e/ou exasperao de sanes criminais.
13
preciso lembrar que o Direito ptrio repele a reviso criminal pro societate, conforme se depreende
do disposto nos artigos 621 e seguintes do Cdigo de Processo Penal.
14
15
Por fim, preciso salientar o fato de que este princpio tambm tem como uma
de suas funes marcantes servir de auxiliador no respeito ao princpio da razoabilidade,
vedando o excesso e, consequentemente, a aplicao de uma punio que transborde os
limites da reprovabilidade da conduta praticada. Ento, servindo de auxlio no respeito
ao princpio da proporcionalidade, a conseguimos vislumbrar um vis constitucional no
Princpio do ne bis in idem16.
Sendo assim, revela-se como inegvel que o malfadado bis in idem ofende
princpios de ordem constitucional, relacionados com alguns dos mais importantes
direitos fundamentais do cidado, devendo ser fortemente combatido.
Passemos agora a um breve estudo do princpio da proporcionalidade, haja vista
a sua j explicitada ntima relao com a vedao de bis in idem.
8. Princpio da proporcionalidade, quantidade de pena e a majorante do
homicdio culposo
Este princpio, conforme preleciona Ferrajoli17, encontra as suas razes na
antiguidade, contudo, somente no perodo histrico que ficou conhecido como perodo
da ilustrao, ou seja, no iluminismo, que o mesmo ganhou visibilidade e conseguiu se
impor, oportunidade em que, notadamente com a publicao do livro intitulado Dos
Delitos e Das Penas, de autoria de Cesare Bonessana, conhecido como Marqus de
Beccaria, apresentou-se um novo vis e uma nova forma de sentir e entender do Direito
Penal, buscando-se, sobretudo, a sua humanizao. Foi nesse perodo em que se passou
a discutir os princpios da legalidade, humanidade, certeza, igualdade e a necessidade de
penas proporcionalmente adequadas ao mal causado. Esta nova perspectiva, que
influenciou e continua a influenciar o desenvolvimento do moderno direito penal,
16
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razon: Teora del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, 1995. P.
398.
Aplica-se
tambm
ao
julgador,
qual
dever,
analisando
18
adverte que o parmetro sero critrios pragmticos baseados em valoraes ticopolticas ou de oportunidade.
Ferrajoli prossegue em suas consideraes sobre o tema e conclui que, quanto
predeterminao legal da pena, ou seja, quanto aos seus limites mnimo e mximo
cominados em abstrato, se do ponto de vista externo dois delitos no so considerados
da mesma gravidade ou um estima-se menos grave do que o outro, contraria o princpio
de proporcionalidade que sejam castigados com a mesma pena ou, pior ainda, o
primeiro com uma pena mais elevada do que a prevista para o segundo. Em todos os
casos, o princpio de proporcionalidade equivale ao princpio de igualdade em matria
penal19.
Sendo assim, parece-nos que o legislador uma vez mais andou mal neste
dispositivo que disps acerca da exasperao das penas do homicdio culposo no caso
de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, haja vista que alm de ter
ofendido vedao de bis in idem, tambm operou com ofensa ao princpio da
proporcionalidade.
Ocorre que, ao contrrio do que sustentam os defensores da causa de aumento de
pena sob enfoque neste papel, a conduta daquele que, possuindo os conhecimentos e a
habilitao tcnica necessrios para a prtica do ato, por descuido ou desleixo, deixa de
observ-los e, assim, causa dano a outrem, no caso especfico, provocando resultado
morte, no merecedora de maior reprovabilidade do que a conduta daquele que
provocou este resultado gravoso pelo fato de sequer possuir a habilitao tcnica
necessria.
Vejamos os seguintes exemplos. Em uma primeira situao, um mdico
especializado em cirurgias, por descuido, deixa de observar uma regra tcnica prpria
da profisso e daquele tipo de interveno, provocando, por conseguinte, a morte do
paciente. Neste caso, conforme a dico legal vigente, responder no somente pelo
homicdio culposo, em razo da flagrante impercia, mas tambm incidir a majorante,
por no ter observado a regra tcnica por ele conhecida. Em um segundo cenrio, a
hiptese leva em considerao tambm a conduta de um mdico. Todavia, neste caso,
cuida-se de mdico no habilitado para a realizao de procedimentos cirrgicos mas
19
que, mesmo assim, ou seja, mesmo no tendo a especializao necessria para a prtica
do ato, realiza cirurgia e, por no possuir os conhecimentos necessrio, provoca a morte
do paciente. Neste ultimo caso, nos termos da legislao atual, o profissional da
medicina responder pelo homicdio culposo na sua forma simples.
Ora, a anlise casustica acima revela flagrante desproporcionalidade de
tratamento desses dois indivduos.
Evidente que a conduta deste segundo mdico merece maior reprovao, haja
vista que ele se aventurou, praticando um procedimento mdico de alta complexidade,
qual seja uma interveno cirrgica, sem que tivesse a especializao profissional
necessria. Esta circunstncia , por bvio, implica em flagrante imprudncia, diante da
sua impercia manifesta para aquele tipo de procedimento, aumentando em grande
proporo, alis, transpondo a barreira da possibilidade, sempre mais lata, e chegando
mesmo a um juzo de probabilidade, mais restrito, da ocorrncia do resultado
indesejado.
Desta forma, resta evidente a incoerncia do dispositivo legal ao apenar de
forma mais rigorosa aquele que possua a habilitao necessria para o ato, mas que, por
descuido, deu causa ao resultado, enquanto ao segundo que, sem o treinamento
necessrio, aventura-se de forma irresponsvel, comina uma pena mais branda. Nesta
perspectiva, sendo certa a ofensa ao constitucional princpio da razoabilidade, impe-se
concluir pela inaplicabilidade da referida causa de aumento de pena.
9. Da ocorrncia de bis in idem no homicdio culposo majorado
No bastasse tudo quanto foi dito at o momento, a demonstrar de forma
inequvoca a ofensa ao princpio da proporcionalidade, passaremos a anlise do caso
sob o enfoque do princpio do ne bis in idem, tambm desrespeitado pelo mesmo
dispositivo legal.
Em que pese o esforo doutrinrio para operar uma diferenciao entre a
impercia, frmula genrica da culpa, e a causa de aumento de pena do homicdio
culposo consistente na inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, a
redao do dispositivo que trouxe a previso da referida majorante deixa claro que se
trata de situao de bis in idem.